4. Resumen Legítima Defensa e Imputación Objetiva
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Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen [Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección] Resumen de la obra Legítima Defensa e Imputación Objetiva especial referencia a los mecanismos predispuestos de autoprotección Ontiveros, M. (2004): Legítima defensa e imputación objetiva: Especial referencia a los mecanismos predispuestos de autoprotección. [Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen], zweite Auflage, INACIPE. Contenido 1. Antecedentes de la obra .................................................................................. 2 2. Panorama general de la obra .......................................................................... 2 3. Impacto social de la problemática planteada ................................................... 3 4. Cuestiones metodológicas ............................................................................... 4 5. Principales puntos de partida........................................................................... 5 6. Una solución al problema ................................................................................ 8 7. Comentario final ............................................................................................. 10 Dr. Miguel Ontiveros Alonso | 1 Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen [Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección] 1. Antecedentes de la obra La obra “Legítima Defensa e Imputación Objetiva, especial relevancia a los mecanismos predispuestos de autoprotección”, pertenece a mi tesis doctoral que defendí el día 22 de julio de 2002 en la Universidad de Salamanca, España. El Tribunal estuvo compuesto por los Profesores Doctores: Claus Roxin, Francisco Muñoz Conde, Antonio Cuerda Riezu, y Emiliano Borja Jiménez. Quienes calificaron el trabajo lo estimaron como sobresaliente cum laude. Al momento de realizar la investigación que posteriormente publiqué en 2004, el status que guardaba la labor científica en ese momento, era el siguiente: con relación al tema central de la investigación, en España sólo se contaba con un artículo escrito conjuntamente por Antonio Cuerda Riezu y Pedro Tenorio Sánchez, intitulado “La problemática jurídico-penal de los offendicula”, publicado 1974. Mientras que, en Alemania, se contaba con cuatro artículos, pertenecientes a Karl-Ludwig Kunz, Rotering, Sommerlad y Bindzus, así como dos tesis doctorales que nunca fueron publicadas, escritas respectivamente por Klaus Köhnen y Walter Rahäuser. Al momento de realizar la investigación que describo, tres teorías trataban de explicar el problema central de los mecanismos predispuestos de autoprotección, a saber: la teoría del ejercicio legítimo de un derecho, la teoría de la legítima defensa y, la teoría de la autopuesta en riesgo. Sin embargo, para solucionar la problemática en cuestión propuse ocupar los recursos de la llamada teoría de la imputación objetiva, recursos tales como el principio de confianza, los comportamientos alternativos y, particularmente, el principio de riesgo permitido. 2. Panorama general de la obra En la obra “Legítima Defensa e Imputación Objetiva, especial relevancia a los mecanismos predispuestos de autoprotección”, partí de la base de que el Estado social y democrático de Derecho, en principio, está para proteger los bienes jurídicos de los ciudadanos, pues de esa manera se legitima su actuación. Al propio tiempo, también asumí como correcto el hecho de que los ciudadanos tenemos el derecho de actuar en defensa ante las agresiones que atenten contra nuestros bienes jurídicos, y que subsiste tal derecho de defensa, a pesar de que se pruebe que el Estado, a través de la policía, (de haber estado presente), hubiese podido protegernos. Por supuesto, si la policía no está presente para garantizar nuestra seguridad, nosotros podemos actuar en defensa de nuestros bienes jurídicos. De esta manera se comprende por qué el fundamento de la legítima defensa está en la base de dos principios, el principio de protección individual y el principio de prevalecimiento del Derecho (también denominado fundamento supraindividual). Dr. Miguel Ontiveros Alonso | 2 Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen [Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección] Reconocido en todas sus aristas, el derecho de la legítima defensa, procedí a estudiar un fenómeno particular y de gran actualidad. Es un hecho patente que, en las sociedades modernas, los ciudadanos suelen colocar mecanismos para su autoprotección, tal vez porque el Estado no puede garantizar del todo la seguridad de las personas. Para ejemplificar los casos a que nos referimos, veamos el siguiente ejemplo donde un mecanismo predispuesto de autoprotección le causó la muerte a un ladrón. Antes de salir de vacaciones el propietario colocó una malla electrificada para proteger su casa, cuando un ladrón intentó subir la barda y meterse al interior, en ese momento sufrió una descarga eléctrica, perdió el equilibrio y se causó lesiones al caer; el propietario de la malla ni siquiera estaba en casa. El problema consiste en saber si las lesiones causadas al ladrón deben o no atribuirse al propietario de la casa. Los mecanismos predispuestos de autoprotección, pueden ser medios vivos o artificiales, pero con capacidad lesiva autónoma. En Italia y en Latinoamérica el fenómeno descrito, se conoce con el término “offendicula”. El fenómeno de las “offendiculas” ocurre constantemente, en la medida en que los ciudadanos optan por autoproteger sus bienes, no ante una agresión actual, sino ante posibles agresiones futuras. 3. Impacto social de la problemática planteada Para elaborar la obra “Legítima Defensa e Imputación Objetiva, especial relevancia a los mecanismos predispuestos de autoprotección”, requerí documentar la incidencia práctica ─no solamente en Latinoamérica sino también en Europa─ de hechos a través de los cuales el sujeto activo normalmente tuvo la intención de protegerse de agresiones futuras. Por esta razón acudí a ciertos datos empíricos provenientes de Tribunales, a través del dictado de sus sentencias. En este sentido y valiéndome del conocimiento criminológico, logré verificar la forma como los tribunales han resuelto esta clase de problemas en la práctica de sus actuaciones, en países tales como Alemania, España, Israel, Argentina y México. En el momento en que efectué la investigación que ahora comento, encontré que diversas comunidades habían preferido “hacerse justicia por sí mismas”, debido a que el Estado no había garantizado la seguridad de sus bienes ante personas que normalmente quedaban impunes luego de lesionar algún bien jurídico. Estas comunidades que todavía hoy pretenden “hacerse justicia por sí mismas”, han procedido de distintos modos: desde linchamientos hasta ejecuciones públicas de los delincuentes. Observé que otra de las vertientes de las comunidades que pretendían “hacerse justicia por sí mismas”, se manifestaba cotidianamente a través de la fabricación Dr. Miguel Ontiveros Alonso | 3 Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen [Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección] de mecanismos predispuestos de autoprotección. Me percaté que de esta forma la sociedad pretendía enviarle un mensaje al Estado, para recalcarle que un hecho antijurídico jamás debía quedar impune, o que el Derecho no debía sucumbir de ninguna manera ante lo injusto. Entonces constaté que dicho “mensaje” pretendía sustentarse ─o legitimarse─ en el conocido fundamento suprapersonal de la legítima defensa. De esta manera comprendí que la problemática en cuestión, reflejaba una cierta tensión entre la protección particular mediante el ejercicio de la legítima defensa y el monopolio de la fuerza por parte de los órganos de seguridad estatales. En este sentido pude verificar que en la medida en que los ciudadanos sufrían los embates de la inseguridad, en esa misma medida adelantaban la protección de sus bienes jurídicos a través de mecanismos predispuestos de autoprotección. Al respecto sabía que, por una parte el Estado tiene el deber de garantizar la seguridad de los ciudadanos, pero, por otra parte, también comprendía que los ciudadanos muchas veces habían pretendido “ampliar” su derecho de defensa, de manera que habían instalado mecanismo de autoprotección para hacerle frente a potenciales agresiones futuras. El problema incidía, independientemente de la tensión entre la protección particular mediante el ejercicio de la legítima defensa y el monopolio de la fuerza pública, independientemente de ello, en el concepto de legítima defensa, particularmente, en los requisitos y elementos que la integran. Por ejemplo, para actuar en legítima defensa se requiere ─siempre y cuando sea necesaria la actuación del defensor─ que se reaccione ante una agresión real, actual o inminente. Pues bien, cuando una persona “adelanta” la protección de sus bienes a través de un mecanismo predispuesto de autoprotección, lo hace para reaccionar ante una potencial agresión futura, no para reaccionar ante una agresión actual. 4. Cuestiones metodológicas Sabido es que la dogmática jurídico-penal constituye uno de los métodos más avanzados para la debida interpretación de las leyes penales. El método dogmático contribuye a la elaboración del Derecho positivo y lo hace de manera científica, pues participa en la construcción del Derecho positivo, en la interpretación de las normas vigentes y, por supuesto, en la construcción de una sistemática coherente. Pues bien, durante la elaboración de la investigación que ahora describo, me ocupé de un método dogmático para la interpretación de la ley penal, algo que me permitió comprender las directrices indispensables de la legítima defensa, conforme a lo establecido en las leyes penales. La dogmática penal, para ser eficaz, debe estar orientada a determinadas decisiones político-criminales, de ahí que requerí combinar el método dogmático del Derecho penal con las necesidades político-criminales y, en general, con los fines provenientes del Derecho penal perteneciente a un Estado social y Dr. Miguel Ontiveros Alonso | 4 Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen [Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección] democrático de Derecho. De ahí que tuve la necesidad de vincularme con el conocimiento de casos concretos y resoluciones reales, ello me permitió combinar la tópica con la sistemática, es decir, conjugar el conocimiento directo del problema con la estructura sistemática de la ley. Vale recordar cómo el neokantismo trató de fundamentar el carácter científico de la actividad jurídica, pues para los neokantianos el Derecho penal era una auténtica ciencia, en tanto que tenía un objeto determinado y un método propio. Ahora bien, el método dogmático que asumí en esta investigación que ahora describo, encuadró en la tendencia del llamado funcionalismo teleológico-racional, que precisamente supone “un desarrollo ulterior de neokantismo”. Ha sido Claus Roxin en Alemania quien se ha preocupado por la construcción de una dogmática penal orientada a sus consecuencias mediante decisiones político-criminales, tendencia de la que soy partidario todavía. 5. Principales puntos de partida Para desestimar el hecho de que pudiera justificarse a través de la legítima defensa el daño causado por un mecanismo predispuesto de autoprotección, tomamos en cuenta los puntos de partida que se describen a continuación. Solamente los bienes jurídicos personales son susceptibles de legítima defensa (por ejemplo la vida, la integridad corporal, el honor, la intimidad, la imagen, la privacidad), de ahí que no es válido instalar un mecanismo de autoprotección en defensa de un bien jurídico supraindividual, como el orden o la seguridad del Estado, o cualquier otro bien jurídico como la salud pública o el medio ambiente, puesto que, en principio, no son susceptibles de legítima defensa los bienes jurídicos suprapersonales, puesto que solamente se puede defender un bien suprapersonal si al propio tiempo se defiende un bien jurídico personal. Una agresión la constituye todo ataque que el defensor no tiene por qué soportar desde la óptica del Derecho. Relativo a este punto, me percaté durante la investigación que el llamado “fundamento suprapersonal de la legítima defensa” ─en el sentido de que el Derecho no tiene por qué ceder ante lo injusto─ es un principio últimamente debilitado y cuestionado constantemente, sobre todo tratándose de mecanismos predispuestos de autoprotección. La agresión representa una conducta antijurídica a pesar de que no sea precisamente típico el comportamiento del agresor. Por eso se entiende que en algunos lugares donde no son típicas las injurias se puede actuar en legítima defensa muy a pesar de que no sea típica la agresión. Llevado este punto de partida a los mecanismos de autoprotección tenemos como resultado el hecho de que éstos se pueden activar ante comportamientos que ni Dr. Miguel Ontiveros Alonso | 5 Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen [Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección] siquiera constituyen una agresión típica, de ahí otra de las razones de nuestra negativa a considerar justificada la reacción de dichos mecanismos predispuestos. La agresión representa una conducta antijurídica no obstante que el autor de la misma hubiese actuado inculpablemente. Por supuesto que la legítima defensa puede recaer sobre un comportamiento antijurídico inculpablemente realizado. De ahí que la supuesta autoprotección adelantada pudiera recaer, en hechos inculpablemente realizados, a no ser que se le rechace como causa de justificación. La agresión antijurídica solamente puede provenir de un ser humano, pues los animales no pueden comportase antijurídicamente. Esto han pasado por alto quienes ven un caso de legítima defensa en los mecanismos predispuestos, porque es válidamente posible que dichos mecanismos no se activen ante la agresión proveniente de un ser humano, sino ante el movimiento de un animal simplemente. No constituye agresión un ataque que ha sido efectuado mediante una tentativa inidónea, es decir, en contra de una tentativa inidónea no cabe alegar legítima defensa. Pero esta idea central no ha sido tomada por quienes conciben un caso de legítima defensa cuando se activa un mecanismo predispuesto de autoprotección, de modo que dicho mecanismo puede dañar los bienes jurídicos pertenecientes al autor de una tentativa inidónea, e incluso al autor de una tentativa eficazmente desistida. Los mecanismos predispuestos no están en posibilidad de evaluar las circunstancias y distinguir cuándo una tentativa es idónea, o cuándo es eficaz el desistimiento de una tentativa. En cambio, una persona que sabe que la pistola del agresor no está cargada no puede abatirlo de un disparo y alegar después legítima defensa. El ataque de un animal solamente puede crear una situación de estado de necesidad pero no legítima defensa, excepto, claro está, que alguien azuce al animal. De modo que si un mecanismo predispuesto se activara ante la reacción de un animal no azuzado, en contra de lo que se pretende, ni siquiera habría legítima defensa ya por el mero hecho de que la defensa debe ser una reacción ante una agresión, donde la agresión solamente puede representar el comportamiento antijurídico de un ser humano. La agresión antijurídica puede revestir una conducta de acción (dolosa o culposamente efectuada). En este sentido, no es preciso que la “agresión” se realice con dolo directo, ni tampoco con dolo eventual, sino que basta con una conducta culposa, con tal de que el comportamiento (doloso o culposo) implique la puesta en riesgo de algún bien jurídico personal. No obstante, ningún mecanismo está en condiciones de realizar semejante evaluación, para determinar que la agresión antijurídica puede revestir una conducta de omisión simple o comisión por omisión (dolosa o culposamente efectuadas). Dr. Miguel Ontiveros Alonso | 6 Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen [Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección] Cualquier omisión (sea simple o comisión por omisión) puede constituir una agresión suficiente para fundamentar legítima defensa. Por ejemplo es una agresión omisiva el comportamiento de una persona que no detiene a un perro de su propiedad que atacó por impulso. También constituye una agresión omisiva la conducta del vagabundo que después de ser amablemente atendido no se retira de la casa del defensor. Finalmente, es una agresión omisiva la conducta del custodio que no pone en libertad a una persona a pesar de la orden expresa de hacerlo. Claro, los mecanismo predispuestos de autoprotección difícilmente podrán detectar cuándo un comportamiento omisivo es antijurídico. Nadie puede provocar antijurídicamente a una persona y después alegar legítima defensa. Es decir, si un sujeto injuria a otro para incitarle a una agresión violenta, en este caso no puede alegar legítima defensa el provocador. Los mecanismos predispuestos tienen la dificultad de que no están en condiciones de saber cuándo un hecho fue previamente provocado, menos para saber que si el provocado reacciona con una acción más peligrosa surgirá entonces para el provocador un derecho de defensa, aunque previo a ello el defensor se encuentra ante una cierta obligación de eludir el ataque. En casos como el anterior, el provocador tiene el deber de esquivar primeramente el ataque, o por lo menos el deber de limitarse a una defensa meramente pasiva. Pero, ¿un mecanismo predispuesto de autoprotección estará en posibilidad de limitar su supuesta “defensa” a una “defensa” meramente pasiva? La respuesta parece ser negativa. Es actual la agresión que tiene proximidad con la tentativa idónea. Durante la investigación pudimos demostrar que los mecanismos predispuestos de autoprotección no están en condiciones de advertir cuándo el comportamiento antijurídico de una persona tiene proximidad con la tentativa idónea, pues para ello se requiere la actuación de un ser humano y no de una máquina o cualquier otro ser vivo. Es actual la agresión que puede ─todavía─ ser interrumpida. Por eso no es necesario un tiro de advertencia si el defensor tiene el riesgo de morir a manos del agresor. Pero también es actual la agresión donde la lesión al bien jurídico se mantiene permanentemente. Igualmente es actual la agresión cuando el defensor puede evitar la lesión al bien jurídico restituyéndolo simplemente. Por eso el disparo efectuado al ladrón que huye con la cosa, incluso la persecución hasta su propia morada, se encuentra aún dentro de los márgenes de la actualidad de la agresión. En términos generales no es actual la agresión cuando el agresor huye, aunque sí es actual cuando el ladrón huye con el botín. Pero los mecanismos predispuestos no cuentan con la posibilidad de determinar cuándo es actual la agresión proveniente de un ser humano, he aquí otra razón para desestimar el hecho de que se entienda como justificado el daño ocasionado por un mecanismo predispuesto. La defensa debe recaer sobre los bienes jurídicos del agresor, o bien, sobre los bienes jurídicos de los partícipes del agresor. ¿Un mecanismo predispuesto podrá Dr. Miguel Ontiveros Alonso | 7 Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen [Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección] determinar quién es el autor o partícipe de la agresión? La verdad es que con esta clase de mecanismo también se puede lesionar a cualquier otra persona que ni siquiera haya intervenido en la comisión de la agresión. Es necesaria la defensa cuando se demuestra que el defensor le causó el menor daño posible a su agresor. La doctrina alemana explica la necesidad de defensa como aquella medida defensiva que, “a la vista de los datos físicos, permite presumir una rápida finalización de la agresión”. Otras opiniones establecen que la defensa es necesaria “cuando no se pueda disponer de otros medios menos graves.” En términos generales veamos cuáles son los factores que determinan la medida de la necesidad de la defensa: la necesidad de defensa depende del conjunto de circunstancias bajo las cuales tienen lugar la agresión y la defensa, especialmente de la intensidad del ataque, de la peligrosidad del agresor y su actuación, así como de los medios disponibles para la defensa. Por otra parte, la medida de la defensa necesaria debe determinarse ex ante, concretamente según el juicio de un tercer observador sensato. Pero nada de esto está en la posibilidad de ocurrir a través de los llamados mecanismos predispuestos de autoprotección. La necesidad de la defensa no está vinculada a la proporcionalidad entre el daño causado y el impedido. Sin embargo, no existe legítima defensa cuando la intensidad de ésta es drásticamente superior a la intensidad de la agresión. Por esta razón podemos concluir que la proporcionalidad es “irrelevante en los casos normales de legítima defensa, pero decisivo en los caso límite”. Por eso no podemos sostener como legítima defensa el daño ocasionado por un mecanismo predispuesto. 6. Una solución al problema El delito se define como una conducta típica, antijurídica y culpable. Esta definición es normalmente aceptada en países como Alemania, España, Italia y definitivamente en toda Latinoamérica. Tampoco está discutido que los elementos del delito (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) tengan como característica primordial una prelación lógica, de modo que la culpabilidad, por ejemplo, supone la existencia de los restantes elementos (conducta, tipicidad y antijuridicidad), en tanto que la antijuridicidad supone la acreditación previa de una conducta típica. Los casos en que una persona se protege utilizando mecanismos predispuestos, eran casos que hasta antes de la publicación de la obra que ahora se comenta, se estudiaban y resolvían en el ámbito de la antijuridicidad. Ciertamente en la categoría de la antijuridicidad ─que como se ha dicho presupone la presencia de una conducta típica─ ahí se pretendía resolver el problema de los mecanismos predispuestos de autoprotección. Pero el producto de la investigación realizada muestra que la antijuridicidad no es la categoría del delito donde deba resolverse esta serie de problemas, sino que dicha problemática Dr. Miguel Ontiveros Alonso | 8 Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen [Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección] debe resolverse ya en el campo de la tipicidad y con los recursos que actualmente contamos para determinar cuándo una conducta es típica. Brevemente, la solución a lo problemática de los mecanismos predispuestos de autoprotección puede adelantarse en el campo de la tipicidad sin que sea indispensable esperar hasta que se estudie la antijuridicidad de la conducta. Las herramientas para resolver la cuestión de los mecanismos predispuestos, deben ser los mismos recursos que permiten identificar cuándo una conducta es típica. Dichos recursos que están sistemáticamente ubicados en la tipicidad son los siguientes: a) la creación de un riesgo no permitido, b) la concreción del riesgo no permitido en el resultado típico, y, c) que el resultado típico, a su vez, pertenezca al ámbito protector de la norma de que se trate. En contraste, mientras la problemática de los mecanismos predispuestos de autoprotección había sido abordada en el ámbito de la antijuridicidad, la solución desarrollada en esta investigación muestra que se debe reubicar el problema al ámbito de la tipicidad, específicamente, al campo del riesgo permitido, que como se ha dicho, es la primera condición para establecer si una conducta es típica. Situados en el terreno de la tipicidad, particularmente dentro de los parámetros del riesgo permitido, ahí tenemos que cuestionar si los mecanismos predispuestos de autoprotección elevan o no los niveles del riesgo tolerado socialmente. Aquí debemos valorar también las decisiones políticas en torno a si debe o no ser permitida la instalación de un mecanismo previamente determinado. Una decisión de esta clase permite identificar los mecanismos de autoprotección que sí elevan los niveles del riesgo permitido y que, en un momento dado, pueden dar lugar a la acreditación de una conducta típica. También estaríamos en posibilidad de determinar qué mecanismo están dentro de los niveles del riesgo permitido y que por ello no pueden integrar tipicidad alguna. Como se aprecia, la solución no solamente consistió en ofrecer una respuesta acorde a la problemática planteada, sino que otra parte de la solución radicó en fundamentar por qué ─en contra de la doctrina mayoritaria─ el campo de la antijuridicidad y por ende la legítima defensa, no son las categorías idóneas donde puedan encontrarse soluciones defendibles. Dr. Miguel Ontiveros Alonso | 9 Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen [Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección] 7. Comentario final En el desarrollo de la investigación partí de la base siguiente: la legitimación del Derecho penal está en su capacidad para disminuir la violencia. Esto me permitió comprender que las offendiculas o los mecanismos predispuestos de autoprotección, en realidad representan por parte de los ciudadanos un signo de desconfianza ante los órganos del Estado. Pero el Derecho penal, además de garantizar la seguridad de los ciudadanos, debe crear mayores espacios de libertad, porque entre los límites materiales del ius puniendi está el respecto a la dignidad humana, de ahí que el Derecho penal también debe proteger a los ciudadanos de de las propias arbitrariedades del Estado. Dr. Miguel Ontiveros Alonso | 10
