La subcontratación como modelo de gestión empresarial La Gaceta

ARTICULOS DE OPINIÓN
La subcontratación como modelo de gestión empresarial.
Régimen de responsabilidades laborales
José Danón Campón
Abogado
Departamento Laboral
LA GACETA DE LOS NEGOCIOS Martes, 18 de noviembre de 2003
INTRODUCCIÓN
La subcontratación consiste en un modelo de gestión empresarial mediante el cual se
confía a un tercer empresario la realización de un servicio o actividad empresarial que, de
otra forma, el comitente hubiera tenido que realizar por sus propios medios para la correcta
ejecución de su actividad empresarial.
La subcontratación ya no se revela como una figura típica del sector de la construcción, sino
que actualmente se configura, para los contratistas, como un modelo de gestión empresarial
y, para los subcontratistas, como un “nicho” o sector de negocio con pujantes perspectivas
comerciales.
En la actualidad los procesos de “outsourcing” son fundamentales, como evidencia del
agotamiento del modelo empresarial de producción en serie. A ello se une la globalización
económica, propiciada por la revolución de las nuevas tecnologías y por la desaparición o
atenuación de las barreras arancelarias, fenómenos que no solamente han coadyudado a la
descentralización productiva sino, en igual o mayor medida, a la deslocalización de la
producción.
Frente a esta realidad, nuestra legislación laboral arbitra un complejo sistema de
garantías y responsabilidades que limita y condiciona la descentralización
productiva, y que conviene conocer.
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES LABORALES DE LA SUBCONTRATACIÓN
DE OBRAS Y SERVICIOS
1.- El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores
Nuestro sistema legal de garantías para el caso de subcontratación de obras y servicios ha
descansado, tradicionalmente, en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.).
El artículo 42 continúa hoy definiendo, de la misma imperfecta forma que lo ha venido
haciendo en los últimos treinta años, las responsabilidades solidarias del empresario principal
respecto de las obligaciones de seguridad social y salariales mantenidas por el subcontratista
para con sus empleados, de acuerdo con el siguiente tenor literal:
“1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o
servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos
contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de Seguridad Social. Al efecto
recabarán por escrito, con identificación de la Empresa afectada, certificación negativa por
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descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar
inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables.
Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.
2.El empresario principal, salvo en transcurso del plazo antes señalado respecto a la
Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación del encargo, responderá
solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas
con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia
de la contrata. No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad
contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un
cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o
industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.”
Elementos comunes del artículo 42 E.T.
a) Concepto de subcontratación: distinción con la cesión de mano de obra
Las distinciones entre la cesión de mano de obra y subcontratación no revisten dificultad
desde el punto de vista teórico. Ello no obstante, en el terreno práctico, la separación entre
ambos conceptos no siempre resulta fácil, en especial en aquellos supuestos específicos en
los que prima el elemento humano propio del arrendamiento de servicios sobre el elemento
más material o industrial inherente al arrendamiento de obra.
La Jurisprudencia tradicional en esta materia ha distinguido dos supuestos claramente
diferenciados. El primero vendría determinado por aquel en que la empresa subcontratista,
pese a disponer aparentemente de todos los requisitos legales para ser consideradas como
tal, carece en realidad de organización propia, configurándose como una empresa
ficticia, limitándose a ser en realidad un mero instrumento en manos de la contrata principal.
Un segundo supuesto se hallaría configurado como aquel en que la empresa subcontratista,
pese a disponer de los requisitos legales como tal y poner en juego una real organización
empresarial, se limita, en el caso concreto, a ceder su propio personal para que sea el
contratista quien disponga de él de una forma directa.
En el primer caso el criterio diferenciador entre cesión y subcontratación viene definido por el
llamado “elemento organizativo”: la constatación caso por caso de cuál fuera la
consistencia empresarial del supuesto subcontratista. Este criterio puede apreciarse,
por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1988 (RJ 1863/1988), para
la cual el elemento que determina la inexistencia de cesión ilícita de mano de obra viene
proporcionado por la presencia de una organización productiva y un patrimonio propio de la
subcontratista.
Un poco más tarde, el Tribunal Supremo matiza algo más esa primitiva posición,
introduciendo adicionalmente el concepto de “asunción del riesgo” por parte del empresario
subcontratado. Es decir, no basta con disponer de una organización empresarial y de un
patrimonio propios sino que, además, el empresario subcontratista debe poner en
juego un “riesgo empresarial”. Tal es la doctrina contemplada en sus Sentencias de 17
de enero de 1991 (RJ 1991\58) y de 31 de enero de 1995 (RJ 1995\532).
No obstante este criterio general y como se ha dicho anteriormente, la Jurisprudencia del
Supremo ha construido una doctrina complementaria de la anterior, según la cual, del
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contenido de las relaciones jurídicas, económicas y negociales entre empresario principal y
contratista o subcontratista pueden llegar a desprenderse evidencias claras y precisas de
que, pese a la realidad empresarial y económica de ambas empresas, el negocio contractual
encubre un propósito interpositorio de mera aportación de personal al empresario
contratista.
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de confirmar esta tendencia, en su
Sentencia de 25 de octubre de 1999, dictada en el recurso de casación para la unificación de
la doctrina 1792/1998 (RJ 1999\8152), que supone una línea de continuidad con las
Sentencias de 19 de enero de 1994 (recurso 3400/1992) y 12 de diciembre de 1997
(Recurso 3153/1996), dictadas también en Unificación de Doctrina, estableciendo, en su
Fundamento Jurídico Segundo, el siguiente criterio: “ Aún cuando nos encontremos ante un
empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de
éste a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin
poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura
empresarial”.
b) El elemento contractual
Hemos visto hasta ahora qué diferencias existen a priori entre subcontratación y cesión de
trabajadores, y cómo no toda relación de subcontratación (pese a la solvencia técnica,
financiera y organizativa del empresario subcontratista) puede catalogarse de verdadera
subcontratación, si en realidad lo que esconde es un puro negocio interpositorio.
A continuación veremos qué clase de subcontrataciones se hallan afectas al régimen de
responsabilidad legal previsto en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Obras y servicios
El artículo 42.2 del E.T. se refiere a las subcontrataciones " de obras y servicios" relativas a
la "propia actividad" del empresario principal. Así pues, prima facie, deberá determinarse
qué debe entenderse por "obras y servicios" para, a continuación, adentrarnos en
aquello que deba entenderse como asimilable a la "propia actividad" del empresario
principal".
El artículo 1.544 del Código Civil define como arrendamiento de obras aquel en que una de
las partes se obliga a ejecutar una obra por un precio cierto, y arrendamiento de servicios
aquel en que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por un precio cierto.
Por su parte, el art. 1.588 del Código Civil dispone que la obra puede contratarse
conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que
también suministre el material.
Así pues, quedan fuera del régimen de responsabilidades previstas en el artículo 42.2., la
contratación o subcontratación de meros suministros de materiales que no lleve implícita
asimismo una prestación de servicios accesoria prestada por el propio productor. Por
ejemplo, los arrendamientos y subarrendamientos de industria o de negocio o los contratos
de agencia, por citar dos casos clásicos.
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El elemento negocial
No obstante, no toda actividad de subcontratación de obras y servicios genera la
responsabilidad prevista en el precepto objeto de estudio. En efecto, para que la
subcontratación pueda dar lugar a la responsabilidad prevista, debe concurrir un doble
requisito:
1º.- Que quien contrate y subcontrate tenga la condición de empresario, y la
contratación de dichas obras o servicios obedezca al ejercicio de su actividad empresarial.
2º.- Que las obras o servicios objeto de contratación o subcontratación correspondan a la
propia actividad del comitente.
La actividad empresarial
El artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores requiere, como se ha visto, en primer
término, que quien contrate o subcontrate tenga la consideración de “empresario”. Tal es el
sentido que literalmente se desprende del último párrafo del apartado 2 del citado precepto,
que indica:
"No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se
refiere exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de
familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no
contrate su realización por razón de una actividad empresarial".
Así pues, por previsión expresa del último apartado del citado precepto el carácter
empresarial de la contratación no se da en los supuestos en que aquéllas obras de
construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su
vivienda. Fuera de este supuesto excepcional y expresamente previsto por la norma que
estamos estudiando, pudiera parecer que la noción de “empresario” no merezca mayor
aclaración. Ello no obstante, la cuestión deja de ser sencilla por efecto del último inciso del
precepto, que establece que:
“(...) así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por
razón de una actividad empresarial”.
A este respecto, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencias de 15 de julio, 27 de
septiembre, 14, 23 y 31 de diciembre, todas ellas de 1996 (RJ de 1996, números 5990,
6910, 9464, 9844 y 9867), ha establecido una reiterada doctrina según la cual: “El término
empresario, incluido en dicho artículo 42, debe equipararse al de empleador, y no
limitarse restrictivamente al titular de una organización económica específica”.
En aplicación de esta doctrina se ha venido considerando como “empresario” a los efectos del
artículo 42 del E.T. a toda entidad, con o sin ánimo de lucro, que pueda ser considerada
empleadora real o potencial. Entre otros, a los Ayuntamientos que, mediante contratación
administrativa, adjudican la realización de servicios de naturaleza municipal, a las
cooperativas de construcción, ya que, aunque carecen de ánimo de lucro, dispone de una
organización orientada a obtener resultados económicos (consistentes en la adjudicación a
los cooperativistas viviendas al menor coste posible) y las fundaciones y otras asociaciones
sin ánimo de lucro, como los sindicatos.
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La propia actividad
El segundo de los requisitos de “carácter negocial” establecido en el precepto que estamos
estudiando viene determinado por la necesidad de que las obras o servicios objeto de
contratación correspondan a la propia actividad del empresario comitente.
Hasta fechas más o menos recientes, la doctrina tradicional había venido sosteniendo de una
forma bastante uniforme un criterio ciertamente “laxo” a la hora de determinar qué debe
entenderse como “propia actividad”, a los efectos previstos en el artículo 42.2 del E.T. Así,
para la Doctrina más clásica, dentro del concepto “propia actividad” debían de incluirse todas
aquellas actividades que fueran indispensables para la realización del fin principal de la
empresa.
Por “actividad indispensable” se entendían no solamente aquéllas que constituyen el
ciclo de producción de la empresa sino, además, las que resultaran necesarias para
la organización de la Empresa.
Dentro de esta categoría se encontraban, por consiguiente, tanto las actividades
específicas de la empresa, directamente vinculadas con su ciclo productivo, como las
llamadas “inespecíficas”, es decir, aquéllas de carácter complementario
pero
necesarias para llevar a cabo correctamente sus labores. De tal forma que será actividad
propia de la empresa la que consista en obras o servicios necesarios para cumplir su
objetivo, bien se trate de la actividad principal de la empresa, o de funciones accesorias o
secundarias pero imprescindibles para que la empresa funciones, de modo que si no se
hacen a través de una contrata, la empresa principal tiene que realizarlas con sus propios
medios para alcanzar sus objetivos.
Sin embargo, a partir de la Sentencia de 18 de enero de 1995, dictada en el Recurso de
Casación para la Unificación de la Doctrina número 150/1994 (RJ 1995\514), el Tribunal
Supremo dio un giro trascendente a lo que hasta entonces habitual había sido su habitual
doctrina, introduciendo la noción de “actividad inherente” como concepto delimitador de lo
que deba ser considerado como propia actividad de la empresa comitente. Así, lo realmente
relevante a efectos de determinar cuál debe considerarse como “propia actividad” de la
empresa principal, en relación con la actividad objeto de contrata o subcontrata, no sería
tanto, como entendía la doctrina tradicional, que las obras o servicios contratados sean
indispensables para el empresario comitente para la realización de la actividad principal de la
empresa, sino que dichas obras o servicios correspondan al ciclo productivo de
aquella.
c) El elemento temporal
El artículo 42.2 del E.T. establece dos elementos de carácter temporal limitadores de la
responsabilidad del empresario principal.
En primer lugar, exige que las obligaciones por las que se va a responder solidariamente
hayan sido contraídas por el contratista o subcontratista con sus trabajadores “durante el
período de la vigencia de la contrata”. En segundo término, limita la exigencia de tal
responsabilidad al año siguiente a la terminación de la contrata. Veamos separadamente
ambos supuestos.
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La vigencia de la contrata
Para que la deuda y la obligación puedan ser exigibles, es preciso que nazcan durante la
vigencia de la contrata, lo cual, a priori, descarta cualquier responsabilidad por deudas u
obligaciones contraídas antes o después de la misma.
La necesidad de que la obligación nazca durante la vigencia de la contrata es requisito
común tanto a las obligaciones Laborales como de Seguridad Social, sin perjuicio de lo que
más adelante se puntualizará respecto de éstas.
Ahora bien, en las obligaciones de tracto sucesivo, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo
Social), de 17 mayo 1996, en el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm.
1902/1995 (RJ 1996\4472), ha venido a indicar que “… es claro que la protección o
desprotección total de la incapacidad laboral temporal está vinculada al cumplimiento de las
obligaciones del empresario con la Seguridad Social durante la vigencia de la contrata,
cuando el hecho causante de la incapacidad temporal -enfermedad o accidente- se produce
durante la misma. (…) En conclusión, siempre que la incapacidad temporal que exceda del
tiempo de vigencia de la contrata sobre la misma actividad traiga su causa de la enfermedad
o accidente acaecido durante ella, tiene consideración de prestación de la Seguridad Social,
de la que responde solidariamente el contratista principal cuando sea responsable el
subcontratista, contratado para la misma actividad de la contrata principal.”
La caducidad
El citado precepto exige asimismo que la imputación de responsabilidad se efectúe dentro del
año posterior a la finalización de la contrata. Nos encontramos, según Jurisprudencia
consolidada e uniforme, ante un auténtico plazo de caducidad que, por consiguiente,
no puede ser interrumpido.
En el terreno social, la caducidad anual ha sido recogida por, entre otras, la Sentencia del
Tribunal Supremo (Sala Social) de 27 de junio de 1988 (Recurso de Casación por infracción
de Ley) (RJ 1988\5471) y, entre los Tribunales menores, destaca la STA TSJ del País Vasco
de 1 de diciembre de 1998 (AS 1998\4992).
En el ámbito de la Seguridad Social, existe una abundantísima Jurisprudencia de la Sala
Contencioso Administrativa del Tribunal Supremo, entre las que destacan las Sentencias de
23 de noviembre de 1987 (RJ 1987\8230), y de 4 de mayo de 1998 (RJ 1998\3665).
d) Elemento locativo
Es este un elemento o requisito de imputación objetiva al empresario principal, que no viene
expresamente recogido por la Norma, pero que ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial.
¿Debe el empresario responder de las obligaciones devengadas respecto de todos los
trabajadores del subcontratista, o sólo respecto de los vinculados a la subcontrata?
La escasa Jurisprudencia existente al respecto ha venido a confirmar la tesis "finalista"
de la norma, es decir, sólo deberá responderse respecto del personal vinculado a la
subcontrata. Así, puede destacarse la Sentencia nº 4844/96 de la Sala de lo Social TSJ de
Cataluña de 4 de julio de 1996, que razona lo siguiente:
"Para que se produzca la cobertura garantizada por el precepto en cuestión se hace
necesario que el titular del crédito laboral aparezca individual y objetivamente afectado por
el "cambio e empresario" producido a través de la subcontrata de una determinada "obra o
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servicio" propios de la actividad del comitente, no debiendo entenderse, por el contrario,
comprendidas en el ámbito subjetivo de dicho precepto aquellos trabajadores cuya
prestación laboral se manifiesta desvinculada de la coyuntural objeto del subcontrato, y en
su consecuente relación desconectada de todo nexo con el empresario principal".
En idénticos términos se han pronunciado las Sentencias número 5603/2000 de 27 de junio
de 2000 (AS 2000\3070), y nº 1245/2001 de 9 de febrero de 2001 (AS 2001\1563) ambas
de la misma sala social del TSJ de Cataluña.
e) Las cadenas de subcontratas
Inicialmente la Jurisprudencia anterior al Estatuto de los Trabajadores no era partidaria del
encadenamiento de responsabilidades en el caso de cadena de subcontratas, justificando
esta exclusión en la inexistencia de un nexo obligacional entre los todos los subcontratistas y
la empresa principal (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de julio de
1983).
Sin embargo, actualmente, la Jurisprudencia, salvo alguna sentencia aislada, viene a
pronunciarse mayoritariamente a favor de la imputabilidad del empresario principal, aún
cuando la subcontratación hubiera estado prohibida, sin perjuicio del derecho que pudiera
asistir al principal respecto de su subcontrata, por la eventual vulneración de los obligaciones
contractuales asumidas en el marco de la contrata. Así lo han entendido, entre otras, la
Sentencia del TSJ de Castilla y León (Burgos) de 12 de julio de 1999, número 528/1999 (AS
2471).
2. La responsabilidad por obligaciones de naturaleza salarial
Pese a la eventual claridad de la expresión "obligaciones de naturaleza salarial" que se
contiene el apartado 2 del artículo 42 del E.T., el hecho que el Legislador haya utilizado esa
expresión y no escuetamente el término "salarios" ha generado no pocas controversias
doctrinales.
Así, una Jurisprudencia bastante vetusta defendía la llamada “tesis garantista”, según la cual
la expresión “naturaleza salarial”, por ser más amplia que el estricto término "salarios",
encubre un concepto amplio más acorde con la protección del trabajador.
La doctrina más moderna defiende la “tesis literalista”, amparada en el hecho de que una
interpretación amplia del concepto generaría inseguridad jurídica. Esta es la tesis defendida
por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 19 de enero de 1998, en el recurso de
casación para la UD número 2030/97 (RJ 1998\998, que ha venido a establecer que debe
excluirse del contenido de la responsabilidad cualquier cantidad que, aún trayendo
causa del contrato de trabajo, tenga naturaleza indemnizatoria.
En méritos de la citada doctrina, que ya había sido recogida anteriormente por la
Jurisprudencia menor, la Jurisprudencia ha excluido expresamente del ámbito del artículo
42.2 ET, la indemnizaciones por fin de contrato, las dietas y los demás pluses
extrasalariales, así como las ayudas por estudios Sentencia del TSJ de Castilla-León
(Valladolid) de 10.12.1996 (AS 1996\4659); el kilometraje y los gastos de desplazamiento Sentencia del TSJ de Murcia 505/98 de 21 de abril de 1998 (AS 1998\2213)-; el Plus de
Transporte y de Desgaste de Herramientas -Sentencia nº 7887/2002 del TSJ de Catalunya
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de 11 de diciembre de 2002-; los salarios de tramitación sentencia en unificación de doctrina
del Tribunal Supremo, Sala General, de 14 de julio de 1998 (recurso 3482/97; RJ
1998\8544).
3. La responsabilidad por obligaciones de Seguridad Social
a) El certificado de descubiertos
Hemos visto cómo en apartado 1 del art. 42 el empresario principal debe solicitar a la
Seguridad Social un certificado de descubiertos referente al subcontratista, y que su
denegación en el plazo de 30 días o su expedición en sentido de que el subcontratista se
halla al corriente de pago exoneraba de responsabilidad a aquél. Ahora bien, no obstante la
claridad del citado precepto, la Jurisprudencia se ha encargado de convertir este trámite en
un auténtico galimatías.
Así, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 28.10.1996
determinó que la emisión de tal certificación sólo libera de las obligaciones anteriores a la
contrata, no de las que se generan una vez arrancada la subcontrata, ya que no se puede
certificar sobre lo que no se ha devengado. De esta forma, y sin que la Ley venga a
establecerlo de forma expresa, el Tribunal Supremo ha introducido una nueva clase de
responsabilidad solidaria para el empresario principal, que se referiría incluso a las
obligaciones de Seguridad Social devengados incluso antes de la vigencia de la contrata,
argumentando que el supuesto contemplado en el art. 42.1 es diferente y autónomo del
previsto en el apartado 2 del mismo precepto.
En la misma línea, la Sentencia del TSJ de Andalucía (Sala Contencioso Administrativa) Sede
en Granada, indica que el certificado de descubiertos no tiene en ningún caso efectos
exculpatorios, por cuanto la previsión del art. 42.1 hace referencia a deudas anteriores a la
contrata, mientras que la establecida en el 42.2 a las nacidas durante la vigencia de la
contrata, de forma que el certificado sólo puede exonerar de las primeras, y no de las
últimas.
En sede Social, la Sentencia del TSJ de Catalunya de 29 de abril de 1995, entiende que la
petición en forma del certificado y su no contestación, (o su contestación en el sentido de
que el empresario está al corriente), exonera al principal porque, por un lado, el certificado o
su ausencia debe exonerárle de la misma responsabilidad que se le hubiera imputado caso
de no pedir la certificación y, por otro, en caso contrario no tendría sentido la salvedad
introducida en el apartado 2 del artículo 42 ET "salvo el transcurso del plazo antes señalado
respecto de las obligaciones de Seguridad Social...".
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, desde el año 1995, el artículo 10.3.b) del RD
1637/1995 de 6 de octubre de 1995, de Reglamento General de Recaudación de los
Sistemas de Seguridad Social establece que, tanto si la TGSS no libra el certificado en 30
días como si lo libra negativo, el principal queda exonerado de las responsabilidades del
42.2 ET, con lo cual y por esta vía, la polémica en torno al alcance del certificado quedaría
definitivamente zanjada.
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b) Obligaciones de Seguridad Social
Dentro de las obligaciones de Seguridad Social de las que debe responder solidariamente el
empresario principal de encuentran las siguientes:
•
Las cuotas y los recargos: Sentencia de la sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo, entre muchas otras, de 7 de diciembre de 1988 y de 4 de marzo de
1997, si bien la de 18 de diciembre de 1991 indica que la responsabilidad no lleva
aparejada el recargo por mora.
•
Las prestaciones de la Seguridad Social en general: AS 1999\2878, Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia País Vasco (Sala de lo Social) de 21 septiembre 1999.
•
En particular, las prestaciones por IT si nacieron durante la contrata, y aunque su
duración vaya más allá de ésta. STA TS Social de 17 de mayo de 1996 en Unificación de
Doctrina y del TS sala CA también en Unificación de Doctrina de 17 de mayo de 1996.
•
Las prestaciones por invalidez, muerte y supervivencia en el supuesto de falta de alta del
trabajador, ya que el art 42.2 no sólo habla de cotizaciones sino también de
prestaciones, ya que ambas se engloban en el término "obligaciones". Sentencias del
TSJ País Vasco Sala Social de 21 de septiembre de 1999 y de 30 de mayo de 2000.
Quedarían excluidas las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, como las
indemnizaciones por invalidez, muerte, etc. previstas en los Convenios Colectivos, según
sostiene reiterada jurisprudencia de Unificación de Doctrina de la Sala de lo Social TS de
19.05.1998, de 16.09.1999, de 14.02.2000 y, quizás como más relevante, destacaría la de
22 diciembre 2000 (RJ 2001\1873).
En cuanto al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad previsto en el
artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social, a partir de la sentencia del Tribunal
Supremo de unificación de Doctrina (1178/91) de 18 de abril de 1992, que estableció la
posibilidad de responsabilidad solidaria del empresario principal, ha habido una auténtica
avalancha de sentencias de los tribunales inferiores, que han proclamado esta nueva clase
de responsabilidad ex artículo 42.2 del ET. Ahora bien, entiendo que la doctrina del
Supremo ha sido mal interpretada en numerosas ocasiones ya que, en realidad, lo que
aquella ha venido a establecer es que para que nazca tal responsabilidad es necesario que el
empresario principal sea también infractor de una medida de seguridad que sea causa
directa del siniestro, ya que el artículo 123 LGSS indica claramente que la responsabilidad
por recargo debe recaer exclusivamente sobre el empresario infractor.
En este mismo sentido, pueden verse las sentencias de las Salas de lo Social del TSJ de
Valencia de 11 de octubre de 2001 y 10 de abril de 2001; del TSJ de Cantabria de 11 julio
2001 y del TSJ del País Vasco de 27 de febrero del 2000 (AS 2000\772), la lectura de esta
última recomiendo especialmente, por su claridad expositiva.
4. El deber de información
La novedad introducida por la reforma de junio de 2001 a través de la incorporación de tres
nuevos apartados (3, 4 y 5) al art. 42 del E.T. consiste básicamente en el deber de
información que todo empresario, subcontratista y subcontratante tendrá de ahora en
adelante respecto del personal afecto a la subcontrata.
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En este sentido, el nuevo apartado 3 dispone que:
“Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por
escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén
prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del
inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del
empresario principal, su domicilio social, y su número de identificación fiscal.
Asimismo el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la
empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que
reglamentariamente se determinen.”
El inciso introducido en el precepto tiene por función informar directamente al trabajador
afecto por una subcontrata de la identidad del empresario principal, es decir, de aquél a
quien podrá pedirle responsabilidades en el supuesto en que su empleador no cumpla con las
obligaciones salariales previstas en el contrato de trabajo o norma colectiva. En efecto, uno
de los problemas fundamentales con el que muchas veces se ha venido encontrando los
trabajadores adscritos a una subcontrata ha consistido en la confusa o nula información
recibida de su empleador en relación a la identidad del empresario principal. Esta escasa o
nula información venía siendo un obstáculo real para el trabajador subcontratado, y la
correcta localización del entramado de cadena de subcontratas en las que muchas
veces se ven envueltos.
Adicionalmente, los nuevos apartados 4 y 5 han desarrollado la obligación de todo
empresario (principal y subcontratista) de informar a los representantes legales de los
trabajadores de todos los extremos relativos a la subcontratación en los términos siguientes:
“4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación prevista
en el artículo 64.1.1º. de esta Ley, cuando la empresa concluya un contrato de prestación de
obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los
representantes legales de los trabajadores sobre los siguientes extremos:
§
§
§
§
§
Nombre, razón social, domicilio, y número de identificación fiscal de la empresa
contratista o subcontratista
Objeto y duración de la contrata
Lugar de ejecución de la contrata
En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en
el centro de trabajo de la empresa principal
Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la
prevención de riesgos laborales
5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes
legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos
extremos a que se refieren el apartado 3 anterior y las letras b) a e) del apartado 5.”
En principio, el completo proceso de información regulado en estos dos nuevos apartados
deberá permitir a los órganos de representación sindical de las empresas contratistas
identificar adecuadamente la materialización de los procesos de descentralización productiva
en su empresa, al objeto de poder controlar el uso (o abuso) que de la misma pueda llegar a
realizar el empresario principal, especialmente en aquellos casos en que su utilización pueda
obedecer a una estrategia de eventual defraudación de los compromisos adquiridos en
negociación colectiva, o simplemente a una política de destrucción del empleo estable en el
seno de la Empresa.
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Sin embargo, de nuevo la tosca redacción de estos dos apartados generará sin duda
problemas interpretativos.
El apartado 4 indica que quien está obligado a facilitar la información a los representantes
legales de sus trabajadores de los extremos que en dicho apartado se citan es “la
empresa” que concluya un contrato de prestación de obras y servicios con una empresa
contratista o subcontratista.
Debemos preguntarnos pues, a priori, cuál de los tres (o más) posibles intervinientes
en una contrata está obligado a suministrar la información regulada en este
precepto.
Este apartado tampoco es conciso a la hora de definir cuál es el plazo que debe mediar
entre la conclusión de la contrata y la materialización del deber de información a los
representantes legales de los trabajadores. El precepto se limita a indicar que el
deber/derecho de informar se produce por la “conclusión del contrato”, pero no establece un
límite temporal para la materialización del mismo, lo que sin duda generará problemas en
los casos en que las contratas concluidas tengan escasa duración, y la información que se
transmita a los representantes legales se produzca una vez finalizada dicha contrata.
Tampoco es excesivamente claro el motivo por el cual los representantes de los trabajadores
deben ser informados dos veces: una, antes del inicio de la ejecución de la contrata
(apartado 5 del art. 42), y otra en el momento de concluirse la misma, ni por qué la
información que debe entregarse a los mismos es mucho más completa en los supuestos de
conclusión de la contrata que en aquellos otros en que el deber de información en previo al
inicio de la misma.
5. Responsabilidades en materia de prevención de riesgos
La Ley 31/1995 de Riesgos Laborales establece tres diferentes niveles de
responsabilidad del empresario principal respecto de la actividad preventiva desarrollada
en relación con los subcontratistas que operen en su centro de trabajo.
En primer lugar, la derivada del deber de coordinación del empresario principal de las
distintas actividades empresariales que se desarrollan en su centro de trabajo, a tenor de lo
dispuesto en el art. 24 apartados 1 y 2 de la citada Ley.
En segundo término, la resultante del deber de vigilancia del empresario principal del
cumplimiento de las obligaciones de seguridad e higiene por parte de los empresarios
subcontratistas que desarrollen su actividad en su centro de trabajo, según dispone el art.
24.3 de la mencionada Ley.
La infracción de los citados deberes permitirá la apreciación de una responsabilidad de
carácter directo y no solidario, ya que, en este caso, el empresario infractor sería el propio
empresario principal.
Finalmente, de forma independiente a las anteriores responsabilidades de carácter directo,
el art. 42.3 de la Ley 5/2000 de infracciones y sanciones en el orden social establece
adicionalmente la responsabilidad solidaria del empresario principal respecto de las
infracciones de seguridad e higiene cometidas por sus subcontratistas siempre que:
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ARTICULOS DE OPINIÓN
-
Dichas infracciones se hayan producido durante la vigencia de la contrata.
-
Se refieran a trabajadores que presten servicios en el centro de trabajo de la empresa
Principal.
-
Que la infracción se produzca en el centro de trabajo de la empresa principal.
Barcelona, noviembre de 2003
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