ingeniero ma - Universidad Francisco Gavidia
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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS RECTOR: INGENIERO MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ SECRETARIA GENERAL LICENCIADA TERESA DE JESUS GONZALES DE MENDOZA DECANO DE LA FACULTAD : LICENCIADA ROSARIO MELGAR DE VARELA DIRECTOR DE LA ESCUELA DOCTOR JORGE EDUARDO TENORIO ASESOR: LIC. MARIO GUSTAVO TORRES AGUIRRE SAN SALVADOR, JUNIO DEL 2004 UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS COMISIÓN POR OMISIÓN TRABAJO DE GRADUACIÓN PREVIA OPCIÓN AL TITULO DE LICENCIADOS EN CIENCIAS JURÍDICAS PRESENTADO POR: BENJAMÍN ANTONIO QUIJANO MONTERROZA IRIS DEL CARMEN VIDES VIDES LUIS ARTURO MAGAÑA FIGUEROA ASESOR: LIC. MARIO GUSTAVO TORRES AGUIRRE SAN SALVADOR, JUNIO DEL 2004 Este trabajo se lo dedico primeramente a Dios, a mis padres y a mi querido hermano, a quienes agradezco el esfuerzo realizado y su apoyo a lo largo de mi carrera. Iris del Carmen Vides Vides. A mi hermano Jaime Magaña y a mi familia, sin quienes no hubiese logrado mis metas por sus valores y principios. Luis Arturo Magaña Figueroa A Dios por darme mucha fe y paciencia. A mi familia por comprenderme y apoyarme. A mis amigos por estar siempre conmigo. Y especialmente a mi madre Mercedes Monterroza, al señor Alejandro Cotto y amigos incondicionales como Luis Najarro, y a todos lo que siempre me amaron y apoyaron. Benjamín Antonio Quijano Monterroza. ÍNDICE Pág. INTRODUCCIÓN ......................................................................................... .i CAPÍTULO I Antecedentes Históricos............................................................................... 1 CAPÍTULO II Conceptos, Naturaleza Jurídica ................................................................... 5 Consideraciones Doctrinales en General. CAPÍTULO III Régimen en el Derecho Vigente................................................................... 7 Síntesis Jurisprudencial CAPÍTULO IV Situación en el Derecho Comparado............................................................ 17 CAPÍTULO V Conclusiones................................................................................................ 21 Recomendaciones........................................................................................ 21 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................ 22 INTRODUCCIÓN Hoy en día, constituye una realidad unánimemente aceptada, la afirmación que la figura de Comisión Por Omisión constituye un reto en el ámbito penal que en la realidad ofrece dificultad al momento de ser aplicada. Es por tal razón que para efectos de conocer y comprender su naturaleza, así como los alcances en su aplicación, se torna imprescindible analizar la doctrina en general y la jurisprudencia en particular a efectos de propiciar a la comunidad jurídica una contribución en cuanto a la figura penal que hoy por hoy ocupa nuestros esfuerzos. CAPITULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS Las primeras referencias a estos delitos parecen proceder de la responsabilidad de poseedores de animales salvajes causantes de muertes o heridas a otros hombres. Otras reflexiones antiguas al respecto también consideran que provienen de casos en los cuales quien custodiaba a un prisionero lo dejaba morir por no proporcionarle alimentos, o cuando una madre permitía que su hijo recién nacido muriera de inanición. Feuerbach, se ocupó de un tratamiento general de la omisión a principios del siglo pasado. Para el existe delito de omisión cuando una persona tiene derecho a la real exteriorización de actividad de otro, llega a enunciar dos fuentes jurídicas del deber de impedir un resultado: La ley y el contrato. Luden distingue por primera vez entre delitos propios e impropios de omisión y manifiesta especial interés por la relación de causalidad dentro de los últimos. Este autor sostiene que un hombre quieto es impensable y que si él no hace una cosa hará otra. De aquí surge su idea de que la causa del resultado delictivo es la acción positiva realizada por el sujeto en lugar de que aquella acción que debió realizar. 1 Glaser se refiere por primera vez al concepto de acción esperada, desarrollado posteriormente por Von Rohland y otros, y afirma que la causalidad de la omisión se funda en el hecho anterior del autor. A partir de entonces, la causalidad de omisión se tornará en el centro de atención, especialmente tratándose de delitos impropios de omisión. 1 Fundamentos de los delitos de omisión, Eduardo Novoa Monreal, Editorial D´Palma, año 1984, Buenos Aires, Argentina, Pág.9, 12 y 15. Merkel concluye que la omisión impone responsabilidad por la producción de un resultado en tanto el sujeto ha sido puesto de modo responsable, en relación a la integridad de otros, para impedir ese resultado con la ejecución de la acción correspondiente. Binding, piensa que habría una verdadera causa del resultado en la corriente síquica que detiene el impulso natural de obrar, pues toda acción contiene al mismo tiempo una provocación y un impedimento del resultado: en parte promueve y en parte impide el peligro. Por consiguiente, la contención de la voluntad ha de ser tenida como causa del hecho (teoría de la interferencia). Von Roland propone la noción de la acción esperada conforme a la cual una omisión es causal del resultado producido cuando ella era esperada por el ordenamiento jurídico y no se cumplió. Esta noción es desarrollada también por Kohler, el cual avanza hasta un concepto de posición de garante, apoyado en un deber de obrar, La idea de acción esperada va a ser empleada por Mezzger como uno de los pilares de su teoría sobre los delitos de omisión. Fran Von Liszt postula la equiparación de la no evitación de un resultado con la producción de él, con tal que la omisión sea antijurídica, y muchos otros autores lo siguen en su idea de asimilación de acción y omisión, sobre la base de la búsqueda de nexos causales de esta última con el resultado delictivo que se origina. Es Radbruch quien niega la existencia de un concepto general comprensivo a la vez de la acción y de la omisión, pues el hacer puede causar algo, pero no lo puede un no-hacer. Acción y omisión corresponden, pues, a una dualidad irreducible. Rechaza Radbruch, también, la necesidad de una voluntad de omitir, lo que lo confirma en su concepción dualista. Hasta aquí podemos apreciar que la mayor parte de las ideas iniciales sobre delitos de omisión cuyo auge fue a mediados del siglo XX se de basan en la analogía y diferencias entre el hacer y el no hacer, principalmente, en la existencia de un nexo causal entre la omisión y el resultado delictivo. Lo anterior es consecuencia del pensamiento científico natural en la teoría del derecho penal; pese a lo cual, posteriormente, se ha impuesto la conclusión de que la causalidad no es la cuestión decisiva de la omisión. Se ha llegado a sostener que todo aquel desarrollo causal fue “largo, penoso e infructífero” (Maurach), por que la nada (omisión) nada puede causar. Por influencia del neokantismo, dentro del derecho penal, las indagaciones siguientes se encaminan hacia una solución valorativa, la que se enunciaba con la teoría de la acción esperada. Mezger señala que la base de la omisión está en el deber de impedir el resultado, y precisa que el punto de vista decisivo está en una antijuricidad material que se refleja en un deber de actuar que surge sobre todo de una introducción y elevación del peligro por parte del omítete. Sobre esta base, Maurach y Gallas elevan el relieve jurídico y valorativo de la omisión, con lo que reducen su naturaleza, para reconocerle un sustrato preponderantemente normativo. Y algunos sugieren que en la omisión punible hay un contenido de injusto equivalente al de la comisión punible. 2 Las tendencias normativas van a ocuparse, a propósito de la comisión por omisión, de determinar las fuentes del deber de actuar, para llegar luego a la noción más exacta del deber de garantía (emanado de una posición de garante). Lo que sucede en la omisión, conforme a este pensamiento, es que 2 Enciclopedia Jurídica Omega. Editorial Driskill S.A., año 1984, Buenos Aires , Argentina, Tomo VI. Defe-dere. Pag.277, 278,279. el sujeto vulnera intereses entregados a su custodia, dejándolos desprovistos de su protección. Un matiz diverso adopta Nagler, en cuanto postula ubicar el problema de la omisión dentro de la tipicidad, pues es el tipo el que da sentido equiparativo a la mera inactividad con la actividad. Welzel, consecuente con su finalismo, asevera que acción y omisión son dos subclases independientes de la conducta humana que se ligan entre sí por ser dominables por la voluntad de actividad final. Es el domino potencial del hecho por el sujeto lo que convierte a una inactividad en omisión. En ésta concurre, pues, una finalidad potencial y basta para ella que el sujeto tenga la posibilidad de dominar el hecho. Armin Kaufmann tiene un alto desarrollo en cuanto a los problemas de los delitos de omisión, sobre la base de admitir un concepto general de conducta como capacidad de obrar guiada por una voluntad; esta conducta puede presentarse como activa o pasiva y ella constituye el objeto al cual se dirigen la prohibición o el mandato. Admite que la no-acción humana no puede ser causa de un resultado pero acepta un efecto causal de condiciones negativas. Deja claramente establecido que en la omisión no existe dolo, entendido como voluntad de realización, y niega diferencias entre el mandato de actuar que se da en los delitos propios impropios de omisión, bien sea en cuanto a la naturaleza del mandato o a su contenido, pues ambas se dirigen a la evitación de un resultado. Para este autor, la esencia de la comisión por omisión no se halla en su estructura dogmática si no en su conformación axiológica, para lo cual ha de existir un mandato con contenido de impedir la lesión o el peligro de lesión del bien jurídico propio de un tipo de acción, en los casos en que esa lesión o peligro sea equivalente en injusto y culpabilidad a dicho tipo de acción. La generalidad de penalistas a situado el problema de la conducta omisiva dentro de la teoría jurídica del delito y lo ha conducido en verdadera peregrinación por casi todos los elementos y características del mismo, localizado primeramente en el concepto de conducta, y tras la discusión inherente a si hay o no un concepto superior y general que abarque simultáneamente a acción y omisión, toda la atención de los juristas se volcó a que si puede haber o no una relación causal entre una omisión y un resultado típico. Seguidamente, se vinculó en concepto de omisión, con la tradición de una norma imperativa determinada, llevándolo de esta manera a la antijuricidad, negándole o restándole realidad natural. El concepto de omisión es una categoría común a todo derecho, forma parte por ello de la teoría general del derecho, encuentra su fundamento en los fines propios de éste y su explicación en planos jurídicos que deben anteceder a cualquier vinculación de ella, con problemas de índole específicamente penal CAPITULO II CONCEPTOS, NATURALEZA, JURÍDICA Y SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL. Por omisión se entiende el no presentarse ante una orden de movilización. Cabe también, el omitir la realización de una acción cuando se está obligado a realizarla, como la que causa el automovilista al no detenerse ante la luz roja del semáforo, originando un choque con los demás automovilistas que circulan por la dirección lícita. Así como la madre que no lacta a su hijo y se produce como consecuencia su muerte. 4 4 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas. Editorial Heliasta . S. R. L. Año 1998, Buenos Aires, Argentina Tomo II. Paginas 63, 64). En la Doctrina moderna, se acepta que la coacción se pude ejercer por medio de la omisión, siempre que se trate de delitos impropios omisivos. La omisión, es una forma que puede adoptar la conducta humana, que en determinados casos adquiere significación jurídico penal. Dicha figura no es una simple inacción, un “no hacer”, sino que es un no hacer alguna cosa determinada, por consiguiente no es solamente negación de la acción sino que es negación de una especial acción. Así para Enrique Gacigallupo, “la Omisión es un hacer que no es determinado”. “La omisión encierra una referencia a la significación típica de un suceso realmente acaecido con lo exigido” y agrega que ontológicamente la omisión carece de existencia. Otros autores como Ricardo Núñez, manifiesta que “el delito de comisión es un concepto normativo, por que solo tiene sentido cuando la inactividad del individuo se mira con referencia a una norma que demandaba una actividad”. Los delitos de comisión por omisión son producto, de una posición subjetiva de agente. Es en el aspecto anímico donde deben buscarse las bases de la imputación. Los delitos culposos en general obedecen a factores como: imprudencia, impericia y negligencia, aunados a una conducta genérica. La norma no solo establece no matarás, sino también “no harás aquello que ponga en peligro la vida de tus semejantes” 5 El deber de actuar, es la exigibilidad positiva con que el derecho se presenta en ciertas ocasiones. Aquí se presenta el problema de antijuridicidad, porque la obligación de actuar deviene por imposición 5 IBID, pag 4 legalmente concebida en cualquiera de las formas en que tal obligación se manifiesta. Se ha sistematizado el contenido de los diferentes deberes de actuar casi de manera unánime de acuerdo a la exigencia del precepto específico o bien aquellos delitos de tipo “activo” que pueden reconocer forma omisiva. En idéntico sentido deben estar incluidos en conjuntos de deberes legales y tomar voluntariamente obligaciones que engendren deber de obrar. A si como el delito por omisión se configura por el hecho de abstenerse de realizar un acto en evitación de un mal, pudiendo hacerlo, el delito de comisión por omisión consiste en no ejecutar un acto que debió realizarse y que trae como consecuencia un mal que se hubiera evitado. Así cometerá el primer delito la persona que, viendo el peligro de otra no trata de socorrerla o de pedir auxilio, y cometerá el segundo la madre que se abstiene de lactar a su hijo, con el consiguiente riesgo de que muera. CAPÍTULO III RÉGIMEN EN EL DERECHO VIGENTE, SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL Antes de realizar la aproximación al tema de la Comisión Por Omisión, sobre sus características y circunstancias, es necesaria una breve reseña sobre el significado de la Acción Penalmente Relevante. En ese sentido tomaremos como parámetro el concepto que por la doctrina mayoritaria ha sido adoptado como el más atinado para su análisis en el Derecho Penal, no obstante ser en la actualidad objeto de muchas críticas. En el presente trabajo, entenderemos como Acción, todo comportamiento dependiente de la voluntad humana y cuyo contenido depende de la finalidad que el autor quiera alcanzar. Ante ello, penalmente relevantes son las acciones que producen como resultado una modificación en el mundo exterior, unidas a través de un orden causal en el que ésta produce un resultado desvalioso y castigado por el ordenamiento. En un primer momento se puede concluir erróneamente que penalmente relevantes únicamente pueden ser aquellas acciones en las que se le impone la obligación a la persona humana de no hacer un comportamiento determinado, como en los delitos activos, tales como el Homicidio, Hurto, Robo, etc. Empero no solo existen en nuestro ordenamiento jurídico-penal normas que obligan a las personas a no hacer determinadas acciones (normas prohibitivas) sino también las que obligan a determinadas conductas (normas imperativas) artículos 19 y 20 del Código Penal. Ejemplos de las primera son el no matar, el respeto a la propiedad privada, a la libertad sexual entre otras y de las segundas, la obligación a la madre de lactar a su hijo recién nacido, la obligación al guardavidas de proteger a los bañistas, etc. Adviértase de dichas normas, que la Omisión Impropia debe ser entendida como la imputación realizada a aquella persona que ha producido un determinado resultado como consecuencia de no hacer una acción determinada por su condición, y a quien la ley le ha impuesto la obligación de actuar ante determinadas circunstancias en las que se le exige el impedimento de un resultado desvalioso con la puesta en peligro o lesión a un bien jurídico protegido. Los tipos penales que deben de ser positivados por el Legislador no dependen de su libre arbitrio, sino mas bien deben de proteger intereses o bienes jurídicos consagrados en nuestra Constitución, finalidad requerida por algunos principios constitucionales como el de regularidad Jurídica, por lo que del legislador para sancionar tipos omitivos ha sido retomado básicamente del Art. 1 Cn., en el que el Estado de El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y fin de su actividad, y como consecuencia en el Art. 2 Cn., el constituyente regula el derecho que tiene toda persona de gozar de la vida, integridad física, libertad, seguridad, etc., y a ser protegida en su conservación y defensa. 6 En ese sentido, la figura de la Comisión Por Omisión surge para poder abarcar aquellos espacios de penumbra en los que no pueden ser positivados expresamente conductas que pongan en peligro o lesionen esos bienes jurídicos protegidos. La Comisión por Omisión, ha pasado el análisis de validez constitucional que todo tipo penal debe de cumplir, es decir que su regularización surge como freno a aquellos ataques que puedan sufrir los bienes jurídicos Constitucionalmente tutelados. Ejemplo: vida, libertad, seguridad, etc. Ahora bien, el CP en el artículo 20 Inc. 2°, establece claramente lo que debe de entenderse por Comisión Por Omisión u Omisión Impropia, a saber: ”El que omite impedir un resultado, responderá como si lo hubiera producido, si tiene el deber jurídico de obrar y su omisión se considerará equivalente a la producción de dicho resultado”. A diferencia de los delitos activos la omisión no puede ser entendida como la causación de un resultado desde la óptica de la física, ya que la causalidad exige la puesta en marcha de una fuerza que en la omisión es la gran ausente. Lo que adquiere relevancia en este tema respecto a la 6 Derecho penal parte general. Enrique Gacigalupo. Editorial Hanmurabi, año 1984, Buenos Aires, Argentina, Edición 3ª imputación de un resultado mediante una causalidad hipotética, o sea la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitarlo, conocida doctrinariamente como “La Evitabilidad del Resultado”, lo cual deberá de analizarse bajo las reglas de la imputación objetiva en el caso en concreto. En el Inciso Segundo del referido artículo, se especifica a quien incumbe el deber jurídico de obrar, el cual reza: “El deber jurídico de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia, al que con su comportamiento precedente creó el riesgo y al que, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriría, determinó con ello que el riesgo fuera afrontado”. En ese sentido, la ley determina las características que debe reunir una persona para que se le pueda reprochar este tipo de conductas, dejando a discreción del aplicador su construcción, lo cual lo vuelve un tipo penal abierto. Tanto aquellas conductas dolosas, imprudentes u omisivas, pueden ser realizadas a través de la Comisión Por Omisión, aunque el tipo penal no se refiera expresamente a ello, atendiendo a que éste no se agota con la simple prohibición a que se refiere su texto, sino mas bien posee un alcance normativo que va mas haya de una simple prohibición a un no hacer, sino que también abarca una conducta en la que el legislador imperiosamente motiva a una persona a un actuar de manera distinta, es decir a un hacer, con el objeto de impedir la realización de acciones que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos protegidos. A diferencia de los delitos activos como el homicidio, lesiones, agresiones sexuales, etc, en la Comisión Por Omisión para que al sujeto activo se le pueda imputar un actuar debe de tener “Posición de Garante”, es decir, un deber jurídico de obrar según lo plasmado en el Inciso Segundo del Artículo supra citado, siendo la primera de sus fuentes según el texto quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia. Es este apartado el que nos evidencia que las obligaciones de protección vigilancia o cuidado de bienes jurídicos en un primer momento nacen de la ley, es decir que la ley le impone la obligación a determinado sujeto de impedir la producción de un resultado, ya sea por deberes en razón de un cargo, profesión o de una relación con vínculos de consaguinidad y afinidad. Como ejemplo de ello se puede mencionar a la enfermera que realiza cuidados en una persona enferma, al encargado de una construcción en una zona de alto riesgo, así como el tutor en cuanto a la administración de los bienes del incapaz. También, en el segundo inciso se confiere la Posición de Garante a aquel que con su comportamiento precedente creó el riesgo, lo cual es conocido doctrinariamente como La Injerencia. Refiriéndose a quien con su actuar ha creado una fuente de peligro tal como una fogata, un hoyo, o la posesión de un animal feroz como un perro o cocodrilo, etc, imponiéndole la obligación de impedir la realización de un resultado ya sea apagando el fuego, tapando el hoyo luego de haber logrado su perforación o por lo menos una precaución para garantizar que no se produzca la lesión, ó procurar o controlar que el perro no ataque a persona alguna. El referido Inciso impone la obligación a aquel que asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriría determinó con ello que el riego fuera afrontado, lo cual es conocido doctrinariamente como La Asunción Unilateral del Riesgo y comprende aquellas obligaciones naturales adquiridas por quienes asumen la responsabilidad de que el resultado no ocurrirá. Finalmente, es de hacer notar la excepción a las reglas antes acotadas respecto a que la Comisión Por Omisión como delitos de construcción jurídica, ello lo representa el Artículo 175 Inciso Último del Código Penal, ya que en el se impone la obligación al sujeto activo de brindarle socorro a una persona en desamparo, y en peligro manifiesto y grave, ocasionado por accidente. Por último y como se dijo al inicio de este capítulo, los delitos de omisión impropia pueden caber en su gran mayoría dentro de los tipos panales contemplados y pueden ser cometidos a través de la culpaentendiéndola a ésta como imprudencia. Cabe mencionar que la causalidad en el delito imprudente de acción estará dedicado a la comisión por omisión por ello el primer paso para determinar cuando una omisión imprudente equivale a una acción esto es cuando se puede decir de que ella es una comisión por omisión, analizando con detenimiento como esta estructurada la causalidad en el delito culposo de acción, cuando el resultado causado por una acción descuidada se habría producido también aunque el sujeto se hubiera derecho esto ha de ser rechazado comportado conforme a por la imposibilidad de demostrar algo que no ha sucedido: lo que ha causado realmente el resultado diligentemente ha sido un comportamiento imprudente. Esto supone causar entonces el foco de peligro dando un resultado típico de X delito como podía ser muerte o lesiones teniendo como ejemplos: el ejemplo de contagio de SIDA de varias personas, las cuales resultaron lesionadas con dicha enfermedad después de que fueron transfundió sangre que no ha había sido sometida al test que hubiera podido detectar la contaminación del caso. Por lo que se refiere así que si estamos a un delito de acción o de omisión, es obvio que como toda modificación que se produce en el mundo exterior el contagio de la enfermedad se tuvo que causar por un comportamiento activo, consistente en este caso en la trasfusión de sangre infectada, que tuvo lugar en el quirófano, pero como los integrantes del equipo quirúrgico no son expertos en hematología, y se limitan a emplear la sangre que le entregan el servicio competente de ahí que los que causaron activamente las lesiones al hacer la trasfusión no sean penalmente responsables por no concurrir con su comportamiento activo, ni dolo, ni imprudencia. Este comportamiento activo del jefe del servicio de hematología constituye un interesante ejemplo de cómo dentro de este delito esta estructurada la causalidad en el delito imprudente de la acción. Un segundo ejemplo de delito imprudente de acción, donde surgen las mismas peculiaridades en la concatenación causal que en el caso anterior seria entre la venta (acción) de productos que pueden ser letales sin que en contra de lo preceptuado se llame la atención en su etiquetado en la peligrosidad. Si una persona ingiere una sustancia y fallece es posible determinar a posteriori si el fallecimiento hay que reconducirlo al segmento conducido (que autoriza la venta de determinadas sustancias venenosas) o al prohibitivo (pero esa venta no esta autorizada si en la etiqueta no se hace constar el carácter toxico de aquella) del foco de peligro. Y es que la advertencia sobre la peligrosidad del veneno colocada en el exterior del envase habría seguido siendo inútil si la persona que falleció: bien tenia la vista cansada y aquel día se le habían roto las gafas, bien era que en una que nunca miraba la etiqueta de los productos que consumid, bien era otra que amaba el peligro y que le gustaba ingerir productos tóxicos o bien, simplemente, y conociendo las consecuencias que podría tener aunque no se hubieran reseñado en el exterior del frasco debido a la sustancia porque quería suicidarse, todas aquellas circunstancias que serian determinantes para averiguar si la imprudencia de vender el producto, sin la etiqueta reglamentaria tuvo alguna incidencia en el fallecimiento , tienen que quedar necesariamente sin respuestas por la sencilla razón que no podemos resucitar al muerto para preguntarle, que es lo que realmente sucedió. No obstante lo expuesto, la conclusión de que en estos dos ejemplos no integran dos delitos imprudentes ni la trasfusión de sangre, sin someterla al test anti – SIDA ni la venta sin advertencia del producto venenoso, porque lo único que podría decirse de esos comportamientos activos es que habrían elevado el riesgo de lesión, pero no que lo hubieran causado por lo que imputable el resultado supondría convertir a un delito de acción en uno de peligro, seria una conclusión precipitada, como el curso que habría seguido el foco de peligro manteniéndose dentro del riesgo permitido es un experimento reproducible, porque no se sabe si el plasma ya trasfundido se encontraba o no dentro del “periodo ventana”, porque como el fallecido no nos lo puede contar tampoco podemos saber que hubiera sucedido si el producto toxico hubiera estado reglamentariamente etiquetado la insostenible conclusión que habría que decir de todo ello es que: entonces los médicos podrían seguir trasfundiendo sangre sin ningún tipo de precaución y los fabricantes de productos tóxicos podrían despreciar las normas de etiquetado, en la seguridad de que nunca podrían ser hechos responsables de un delito imprudente,. La figura del articulo 20 del Código penal Salvadoreño atribuye igual reproche a quien comete un delito mediante una acción que el que omite impedir su acometimiento. Para que una persona pueda ser sujeto activo de un delito comisito debe tratarse de los llamados de lesión o de resultado para determinar que una persona es responsable de la comisión de un delito de la modalidad de comisión por emisión, la doctrina mayoritaria requiere la posición de garante como elemento fundador de la comisión por omisión. La posición de garante se define por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico determinante de que aquel se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, un deber jurídico especifico de evitación del resultado de tal modo que la no evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa, la mayor parte de los autores fundamentan la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico, la existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como lo son: La ley, el contracto y el actual procedente peligroso, mejor conocida como ingerencia, como posiciones de garante que tiene su fuente en la ley se reconocen sobre todo la que emanan estrecha relación familiar. Deduce la opinión dominante, la existencia de una posición y debe de garante para los padres, hijos y cónyuges en relación con la vida de sus correspectivos y, por lo tanto el deber de impedir la muerte o lesiones corporales del familiar. Como posición de garante emanadas de la ley se mencionan también las que derivan de la regulación legal de determinadas profesiones como la de medico con respecto a la vida de los pacientes o la del funcionario, con especial referencia a la del funcionario de prisiones con respecto a la vida de los reclusos. La aceptación voluntaria y contractual de un deber de actuar determinada también para la doctrina dominante el surgimiento de una posición de garante. En la doctrina se menciona como ejemplos típicos de posiciones de garante por Asunción, contractual, al socorrista de la playa o la piscina, al guía alpinista que asume garantía de seguridad a los excursionistas, o al sujeto que se ha obligado vigilar contractualmente la ejecución de una obra. Se ha atribuye por ultimo una posición de garante surgida de un actuar precedente a quien, a consecuencia de un actuar, a provocado una situación de peligro para la v ida de otro. Para algunos autores también la creación imprudente del peligro, hace surgir en todo caso la posición de garante. En un sentido dogmático, la posición de garante tiene la naturaleza de una característica objetiva de la autoría del tipo de los delitos de comisión por omisión en general y se considera por ello que estos tienen la naturaleza de delitos especiales las cuales requieren de las siguientes características: 1) Al tipo del delito de comisión por omisión pertenecen en primer lugar, la llamada situación típica, que estará constituida para el bien jurídico, en segundo lugar se precisa la no realización de la acción de impedir el resultado, es necesario en tercer lugar que el sujeto tuviera la posibilidad de realizar y por ultimo se precisa por el tipo de acción la producción del resultado del delito. Ahora bien del mismo modo que en el delito se exige una determinada relación interna entre acción y resultado, en el tipo de comisión por omisión, debe comprobarse también una determinada relación entre la producción del resultado y la omisión de la acción de vida. Esta relación se establece mediante la exigencia de determinadas características de la acción omitida 2) Entre omisión y resultado no puede existir ninguna relación de causalidad entendida esta en el único sentido posible como causalidad. Se ha establecido jurisprudencialmente, sin embargo se requiere una causalidad hipotética entre el resultado y la omisión para la comprobación de esta hipotética causalidad de la omisión, no se recurre a una formula mediante la que imitando a la teoría de la equivalencia de las condiciones se afirma que la omisión ha sido causa del resultado si colocada mentalmente la acción encontrada y no realizada por el comitente el resultado desaparece lo que se comprueba mediante el juicio de que la acción no realizada hubiera evitado la proyección del resultado con una probabilidad rayana en la certidumbre o incluso con certeza absoluta, dado que estos juicios acerca del grado de probabilidad o de certeza, sin embargo presentan a veces serias dificultades de prueba. Se puede afirmar entonces que la misma figura del Art. 20 del Código Penal Salvador asegura que la antijuridicidad ha quedado establecida en los delitos de comisión por omisión siempre que concurran como simultanea e indubitablemente estos dos requisitos: primero que haya una omisión típica; y segundo que dicha omisión típica no este autorizada u omitida por una causa que la justifica – causas que excluyen de responsabilidad penal para nuestro Código Penal- Como es de todos conocidos las causales de justificación se caracterizan por ser permisos o autorizaciones legales para que una persona puede realizar una acción prohibida o para admitir el comportamiento expuesto y por ende su existencia neutraliza y anula o vuelva nugatoria la prohibición o el mandato de obrar en circunstancias concretas o especiales. Es en virtud de la existencia de una causal de justificación que la omisión típica de un sujeta no sea contraria a n derecho, ni se le repute antijurídica: pues esa situación fáctica excepcional excluye totalmente lo ilícito de la omisión del deber de obrar. CAPITULO IV SITUACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO La figura de la “comisión por omisión” en la legislación Salvadoreña guarda gran similitud con la de otras latitudes en su campo de aplicación y a los sujetos activos y pasivos de la acción, por ejemplo el Artículo 10 del Código Penal Español, establece que “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”. De la misma forma la doctrina española se refiere a la presente figura como un precepto ex novo en la legislación penal española, lo cual no significa en modo alguno que con anterioridad no se viniera castigando la comisión por omisión de los diferentes delitos. De la misma forma el Código Penal de Costa Rica, en su articulo 8 reza; “el hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión, Cuando la ley requiere el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si pudiera hacerlo, de acuerdo con las circunstancias y si debía jurídicamente evitarlo”. De la misma forma el artículo 19 de la mencionada legislación habla sobre el tiempo del hecho punible, el cual establece “el hecho se considera realizado en el momento de la acción u omisión, aun cuando sea otro al momento del resultado”. Tal como se puede observar, tanto la legislación Tica como la Española guardan similitud con la figura penal salvadoreña, aunque lo es más la de Costa Rica, cuando expresa que también “responderá del hecho quien no lo impida si pudiera hacerlo”. Lo anterior es similar con nuestra legislación, por cuanto la misma atribuye responsabilidad a aquél que teniendo el deber jurídico de obrar no impide el resultado lesivo. En concordancia con lo anterior, en reiteradas ocasiones se ha manifestado por autores de renombre que el hecho de regular expresamente la comisión por omisión resuelve determinados problemas planteados con relación al principio de legalidad, sin embargo también se debe considerar que a partir de esa regulación expresa de la omisión impropia podría producirse un considerable aumento del ámbito de las conductas punibles; ya que la posición de garante no es otra que la situación que ocupa el sujeto que le hace constituirse en garantía de que el resultado dañoso no se va a producir, y ello por ostentar un especial deber jurídico de actuar y de evitar el resultado delictivo, ya sea en cumplimiento de una obligación legal, ya se trate de una obligación de carácter contractual, o bien por haber creado una situación de riesgo previamente. Dicha posición, es una característica esencial de los delitos de comisión por omisión y constituye su elemento definidor, de tal manera que sólo él podrá ser autor del delito de comisión por omisión. 7 Son conductas omisivas la de los padres de una joven, mayor de edad con retraso mental y escasa formación, da luz a un bebé en su casa de habitación, suceso ante el cual resulta la pasividad de dichos padres y con 7 Sentencia comisión por omisión, sala 3ª de lo penal de España. despreocupación absoluta en relación al feto, sin que procedieran a la ligadura del cordón umbilical, a estimular el llanto, a limpiar sus orificios respiratorios, todo lo cual le provocó la muerte. Como consecuencia de lo anterior se condenó a dichos padres como autores de un delito de aborto en la modalidad de comisión por omisión. El Tribunal Supremo Español anuló la sentencia, ya que a su entender no quedaban acreditados muchos de los extremos sobre los que se basó la condena. No obstante, habiéndose alegado por la defensa de los procesados la imposibilidad de que el delito de aborto pudiera cometerse por omisión, basándose en que el tipo delictivo se fundamenta en un comportamiento activo, dicho argumento fue desestimado de forma tajante por el Alto Tribunal, considerando que precisamente sólo cabe hablar de una posible comisión por omisión respecto de un tipo que, expresamente, no incrimina sino el comportamiento activo; si el comportamiento omisivo estuviera expreso en la ley, la categoría de la comisión por omisión sería totalmente innecesaria y nunca se hubiera pensado en la necesidad de introducir la comisión por omisión, razona la sentencia. Otro ejemplo interesante de mencionar, es la conducta omisiva de los tíos de un menor que consienten que en su casa y ante distintas personas, se obligue a su sobrino a desnudarse y a realizar determinadas prácticas sexuales públicamente. Según la sentencia del Tribunal Supremo que condenó a los tíos del menor como autores de un delito de corrupción de menores, el alto Tribunal argumenta nuevamente la admisión, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, de la participación omisiva en los hechos punibles activamente cometidos, cuando el omitente ha omitido impedir la comisión del hecho del autor principal, es decir, era garante de la no comisión del delito. Otra sentencia analizada por el Tribunal Supremo español, es el Delito de Tortura, en donde dos inspectores de la policía que consienten que durante los interrogatorios a un detenido se le apliquen –por personas desconocidas, presumiblemente funcionarios de policía- electrodos en la espalda y en la cabeza con el fin de obtener información, provocándole determinadas lesiones. En este caso el Tribunal Supremo no dio lugar al recurso de casación formulado por la defensa de los procesados y confirmó la sentencia de instancia que había condenado a ambos inspectores como autores en comisión por omisión de un delito de tortura, al no haber evitado la producción del delito pudiendo hacerlo, al hallarse ambos en una posición de garantes. Otra sentencia del Tribunal Supremo de Costa Rica es del delito de Lesiones por imprudencia grave (negligencia profesional). Además se encuentra otra sentencia en la que el supuesto de hecho es concretamente la actuación de un ginecólogo, que omite los deberes más elementales que le eran exigibles (reconocimiento de la embarazada, consulta con otros profesionales –en el caso analizado, con urólogos, teniendo en cuenta que le diagnosticó un cólico nefrítico-, confirmación de diagnósticos); como consecuencia de un parto practicado in extremis, de forma precipitada, se causaron diversas lesiones al bebé (encefalopatía crónica, con retraso en los patrones de maduración psicomotriz, etc). El Tribunal Supremo, tras analizar nuevamente la estructura de los delitos de comisión por omisión, llega a la conclusión de que en el caso expuesto de forma sintética anteriormente concurren todos los requisitos para estimar que el acusado cometió un delito de lesiones por imprudencia grave mediante negligencia profesional y en su modalidad omisiva. Ya que el ginecólogo no sólo ha omitido los deberes más elementales que le eran exigibles Para evitar el resultado producido, sino que además entraña una mayor reprochabilidad al actuar con máxima dejación y olvido de los deberes técnicos. CAPITULO V CONCLUSIONES. I.- Con la figura penal de comisión por omisión, se corre el peligro de que nuestros tribunales se planteen o analicen con esta clase de conducta omisiva todas y cada una de las figuras delictivas sometidas a su consideración, dando lugar a una extensión o ampliación del ámbito de conductas punibles con las consiguientes repercusiones en materia de política criminal. II.- Que la regulación de la figura penal de “comisión por omisión” en ningún momento vulnera el principio de legalidad, consagrado en nuestra Constitución. III.- La figura penal de “comisión por omisión es una ventana amplia a toda posición de garante como consecuencia de una eventualidad. IV- Solo la posición de garante podrá ser figura del delito de comisión por omisión; ya que es una característica esencial de dichos delitos, pues constituye su elemento definidor. RECOMENDACIONES. I.- El artículo 20 de nuestro Código Penal, puede ser mejorado en cuanto a su redacción, ya que ha venido a proporcionar a los operadores jurídicos variedad de criterios o instrumentos interpretativos a la hora de aplicar el derecho penal. 2.- Para que la Comisión Por Omisión cumpla con las finalidades de prevención y motivación, deberían de tipificarse “expresamente” algunos delitos en los que el Estado tenga un interés reflejado, siempre en respecto del Principio de Legalidad. BIBLIOGRAFÍA 1. Creus, Carlos. Derecho Penal Parte General. Tomo I, Año 1983, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina. 2. Gacigalupo, Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito. Buenos Aires, Argentina, Edición 3ª, Editorial Hammurabi, año 1984. 3. Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal Parte General. Editorial Tirant lo blanth, Edición 8ª, año 1990, España. 4. Fuentes de Paz, Lucila. Revistas Justicia de Paz. 5. Zaffaroni, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Editorial Cardenas Editor, Edición 4ª, año 1998. Buenos Aires, Argentina 6. Sentencia comisión por omisión Sala 3ª de lo penal de España 7. Monreal Novoa, Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisión, pagina 9 y sig. Año 1984, Editorial D´Palma, Buenos Aires Argentina. 8. Defe-dere, Enciclopedia Jurídica Omega, Tomo VI, Pag. 277 y sig. Año 1984, Editorial Driskill S.A. Buenos Aires Argentina. 9. Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II, Pag. 63 y siguientes. Año 1998, editorial Heliasta S. R. L. Edición 26ª , Buenos Aires, Argentina. 10. Orts Alberdi, Francisco, Delitos de Comisión por Omisión, pag 39 y sig, año 1978, Editorial Herse, Buenos Aires Argentina.
