Subcontratación Construcción

MINISTERIO DE
TRABAJO Y
ASUNTOS SOCIALES
O
F
I
C
I
SECRETARÍA GENERAL DE
EMPLEO
DIRECCIÓN GENERAL DE
TRABAJO
O
S/REF:
N/REF:
DGT-SGON-346GG
FECHA:
17 de mayo de 2007 (nº salida1704-17-05-07)
ASUNTO:
Ámbito de aplicación de la Ley reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción
DESTINATARIO:
En relación con su escrito en el que se planteaba consulta sobre la aplicación
de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector
de la Construcción, se informa cuanto sigue:
1. Por la Agrupación Empresarial Nacional de Alquiladoras de Grúas de Servicio
Público (ANAGRUAL) se cuestiona la inclusión en el ámbito de aplicación de la Ley
32/2006, de 18 de octubre, de las “empresas alquiladoras de grúas móviles
autopropulsadas, cuando éstas se limitan a poner a disposición de una tercera
empresa –usuaria- la maquinaria que le sea solicitada con un operador debidamente
formado, quien trabajará bajo las órdenes y dirección del responsable designado por
la empresa usuaria”.
Según indica el escrito remitido, los contratos entre la empresa alquiladora y la
empresa usuaria presentan las siguientes características:
a) “La empresa alquiladora no asume la obligación de ejecutar ninguna parte de la
obra.
b) La empresa alquiladora únicamente se compromete a facilitar grúas móviles
autopropulsadas, con operador, en arrendamiento, fijándose el precio por hora de
utilización.
c) Las empresas usuarias no contratan a las empresas alquiladoras para efectuar
trabajos correspondientes a “su propia actividad”, sino para que les faciliten
maquinaria.”
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2. La Ley 32/2006, de 18 de octubre, incluye en su ámbito de aplicación (artículo 2)
“los contratos que se celebren, en régimen de subcontratación, para la ejecución de
los siguientes trabajos realizados en obras de construcción:
Excavación; movimiento de tierras; construcción; montaje y desmontaje de
elementos prefabricados; acondicionamientos o instalaciones; transformación;
rehabilitación; reparación; desmantelamiento; derribo; mantenimiento; conservación
y trabajos de pintura y limpieza; saneamiento.”
Por su parte, el artículo 3 incluye dos definiciones trascendentes para la
contestación a la cuestión planteada:
“f) Subcontratista: la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el
contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas
partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución.
Las variantes de esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista
cuyo comitente es el contratista), segundo subcontratista (subcontratista cuyo
comitente es el primer subcontratista), y así sucesivamente.”
“h) Subcontratación: la práctica mercantil de organización productiva en virtud de la
cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador
autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado.”
3. Como indica la exposición de motivos de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, “la
subcontratación permite en muchos casos un mayor grado de especialización, una
más alta cualificación de los trabajadores y una más frecuente utilización de los
medios técnicos que se emplean, lo que influye positivamente en la inversión en
nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las
pequeñas y medianas empresas en la actividad de la construcción, lo que contribuye
a la creación de empleo. Estos aspectos determinan una mayor eficiencia
empresarial”.
En sentido contrario, “el exceso en las cadenas de subcontratación, especialmente
en este sector, además de no aportar ninguno de los elementos positivos desde el
punto de vista de la eficiencia empresarial que se deriva de la mayor especialización
y cualificación de los trabajadores, ocasiona, en no pocos casos, la participación de
empresas sin una mínima estructura organizativa que permita garantizar que se
hallan en condiciones de hacer frente a sus obligaciones de protección de la salud y
la seguridad de los trabajadores, de tal forma que su participación en el
encadenamiento sucesivo e injustificado de subcontrataciones opera en menoscabo
de los márgenes empresariales y de la calidad de los servicios proporcionados de
forma progresiva hasta el punto de que, en los últimos eslabones de la cadena, tales
márgenes son prácticamente inexistentes, favoreciendo el trabajo sumergido, justo
en el elemento final que ha de responder de las condiciones de seguridad y salud de
los trabajadores que realizan las obras. Es por ello por lo que los indicados excesos
de subcontratación pueden facilitar la aparición de prácticas incompatibles con la
seguridad y salud en el trabajo.”
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La preocupación por la existencia de estas prácticas contrarias a la salud y
seguridad de los trabajadores es la que conduce a abordar “una regulación del
régimen jurídico de la subcontratación que, reconociendo su importancia para el
sector de la construcción y de la especialización para el incremento de la
productividad, establece una serie de garantías dirigidas a evitar que la falta de
control en esta forma de organización productiva ocasione situaciones objetivas de
riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores.”
Las garantías introducidas se dirigen en una triple dirección:
-
Favorecer la causalidad de la subcontratación, exigiendo a partir de un
determinado nivel una justificación de la subcontratación efectuada.
-
Exigir una serie de requisitos de calidad o solvencia a las empresas que vayan a
actuar en este sector: disposición de una organización preventiva adecuada, de
recursos humanos debidamente formados y de un nivel mínimo de estabilidad en
el empleo en el conjunto de la empresa.
-
Introducir mecanismos de transparencia en las obras de construcción, mediante
determinados sistemas documentales y de reforzamiento de los mecanismos de
participación de los trabajadores de las distintas empresas que intervienen en la
obra.
4. En la línea expuesta, no cabe duda de que las empresas a las que se refiere la
consulta serán, con seguridad, de las que producen ganancias de productividad, en
la medida en que:
-
aportan a la producción equipos de trabajo que requieren inversiones importantes
y que, mediante la fórmula de la subcontratación, consiguen una mayor
frecuencia de utilización, lo que permite la eficiencia de esos recursos;
-
aportan asimismo operadores especializados en el manejo del equipo contratado,
lo que exige una alta cualificación de esos trabajadores, que se traduce
igualmente en mayor seguridad en su manejo y en una mayor eficacia en su
operatividad.
Ahora bien, el hecho de que la empresa subcontratada sea de uno u otro tipo no
determina la inclusión o exclusión en el ámbito de aplicación de la Ley, pues esa
inclusión se hace depender en la norma de los siguientes factores:
-
Debe intervenirse en una obra de construcción en virtud de un contrato mercantil.
-
Debe celebrarse ese contrato mercantil con un promotor, un contratista o un
subcontratista.
-
El contrato debe tener objeto la ejecución de trabajos en la obra, con
participación de trabajadores autónomos o de trabajadores por cuenta ajena. La
intervención que se limita al mero suministro de materiales no resulta
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trascendente a los efectos de la Ley. Del mismo modo, tampoco se permitiría la
intervención de meros intermediarios, pues, a tenor de la definición de
subcontratación, parte del encargo recibido del comitente tiene que ejecutarse,
forzosamente, por el contratado o subcontratado.
5. Como consecuencia de lo expuesto, debe destacarse que lo que se incluye en el
ámbito de aplicación de la Ley no son empresas, sino determinados contratos
celebrados por ellas. De este modo, no se atiende al aspecto subjetivo de las
empresas del sector de la construcción, sino al criterio objetivo de los
contratos que tienen un objeto determinado. Ello permite, por ejemplo, que
empresas excluidas del Convenio General del Sector de la Construcción estén
incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley.
Por otra parte, este criterio objetivo no difiere del utilizado en otras ocasiones por la
normativa laboral, como ocurre, señaladamente, en el caso del Real Decreto
1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de
seguridad y salud en las obras de construcción.
6. Con los datos anteriores se puede concluir que un contrato celebrado entre
dos empresas que tiene por objeto que una de ellas ponga a disposición de la
otra una grúa y un operador de grúa, con el fin de efectuar trabajos
identificados en el artículo 2 de la Ley (incluidos, en definitiva, en un proyecto de
obra), estará incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 32/2006, de 18 de
octubre.
Si, por el contrario, el contrato tuviera como objeto el mero arrendamiento del equipo
para su utilización por los propios trabajadores de la empresa contratante, nos
hallaríamos ante un contrato diferente, cuyo fin no sería la ejecución de ningún
trabajo en la obra, sino el mero arrendamiento de un bien, circunstancia ésta que se
produce también con frecuencia y normalidad en el ámbito de la construcción.
En definitiva, la prestación de servicios del operador del equipo juega aquí un
papel fundamental, pues permite establecer una distinción entre este contrato y
otros que, por ejemplo, se limiten al arrendamiento de unas instalaciones para su
uso en la obra.
7. Como indica el Código Civil, “toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer
alguna cosa” (artículo 1088); en el caso del contrato de arrendamiento, lo arrendado
pueden ser cosas, obras o servicios (artículo 1542). Es claro que lo que se arrienda
en el supuesto planteado no es simplemente una cosa, pues no sólo se arrienda
el equipo, sino que también se contrata la prestación de servicios de un operador
para dicho equipo; por otra parte, es obvio que el trabajador no puede ser
considerado un objeto susceptible de arrendamiento.
Tampoco puede considerarse como un arrendamiento de obra, puesto que, según
se indica en el escrito remitido, la empresa contratada no ejecuta partes concretas
de la obra.
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En consecuencia, el contrato sólo podrá considerarse como un arrendamiento
de servicios, en el que se contratará la prestación de servicios de un operario y de
su máquina. Ambos (equipo y operador) formarán parte, pues, de una prestación de
hacer que se lleva a cabo por un tiempo determinado a cambio de un precio. En la
medida en que esa prestación consista en ejecutar trabajos (aunque sean
inespecíficos) en una obra de construcción incluida en el ámbito de aplicación de la
Ley 32/2006, de 18 de octubre, la empresa denominada arrendataria tendrá la
consideración de contratista o –más probablemente- de subcontratista, en el nivel
que corresponda.
Por otra parte, tampoco puede entenderse que el hecho de que los trabajos de la
grúa se lleven a cabo bajo la dirección técnica del personal de la obra suponga que
la empresa subcontratada no aporte la infraestructura necesaria, ni asuma los
riesgos de su actividad, ni ordene u organice la actividad de sus trabajadores, pues
todas ellas son condiciones necesarias para ser una empresa real. De otra manera,
esto es, si no hubiera una organización y dirección del trabajo de los empleados (al
margen de instrucciones técnicas que puedan recibirse de terceros), cabría calificar
el arrendamiento de servicios como una cesión ilegal de personal, lo que, con
seguridad, no se produce en este caso.
8. Dicho lo anterior, hay que añadir que la inclusión de la empresa en el ámbito de
aplicación de la Ley no supondrá mayores dificultades a la titular de la grúa. Por un
lado, porque la alta cualificación de los trabajadores induce a pensar que cumplirán
con facilidad los requisitos de formación previstos en el artículo 10 de la Ley.
Por otro lado, porque lo que no tendrá la empresa contratada es la consideración de
subcontratista intensiva en mano de obra de las referidas en el artículo 5.2 f) de la
Ley, es decir, aquellas cuya organización productiva puesta en uso en la obra
consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal
la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo
propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque
cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre
que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra.
En consecuencia, no estará sometida a las restricciones impuestas a estas
empresas.
9. Debe señalarse, por último, que los criterios expuestos no tienen carácter
vinculante, sino meramente informativo, al carecer la Administración de competencia
para efectuar interpretaciones de aquel carácter, competencia esta atribuida en
exclusiva a los órganos jurisdiccionales del orden social.
EL DIRECTOR GENERAL
P.D. EL SUBDIRECTOR GENERAL
Gonzalo Giménez Coloma
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