Resolucion de recurso de reconsideración contra la Res 155

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN N° 257-2013-OS/CD
Lima, 17 de diciembre de 2013
CONSIDERANDO:
1.- ANTECEDENTES
Que, mediante Resolución OSINERGMIN N° 203-2013-OS/CD, publicada el 16 de
octubre de 2013 (“Resolución 203”) en el diario oficial El Peruano, se fijaron, entre
otros, los Valores Agregados de Distribución (VAD) eléctrica, Cargos Fijos y
Parámetros de Cálculo Tarifario a que se refiere el Artículo 43°, incisos b) y d), y el
Artículo 44° del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), y las
fórmulas de actualización de los VAD según lo establecido en el Artículo 73° de la
LCE;
Que, con fecha 07 de noviembre de 2013, la empresa Luz del Sur S.A.A. (en adelante
“Luz del Sur”), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 203, siendo
materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso
impugnativo, al haberse cumplido los requisitos legales respectivos.
2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, conforme al contenido del recurso interpuesto por Luz del Sur, el petitorio
comprende lo siguiente:
2.1.
Que, se declare la nulidad parcial de la Resolución 203 en el extremo que no
reconoce la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa
(PTU) dentro de la determinación de costos de personal de la empresa modelo
para la fijación del VAD del ejercicio 2013 – 2017;
2.2.
Que, se deje sin efecto la gradualidad establecida respecto al porcentaje de
pérdidas no técnicas (PTN);
2.3.
Que, se reconsidere el factor de diversidad en las subestaciones de
distribución.
3.- ARGUMENTOS DEL PETITORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
3.1
Sobre la nulidad parcial en el extremo que no reconoce la PTU dentro de
la determinación de costos de personal de la empresa modelo
Que, Luz del Sur considera que la Resolución 203 es nula parcialmente por no
cumplir con aplicar la legislación vigente, no estar motivada y desconocer los
precedentes de fijación tarifaria;
3.1.1
Cumplimiento de Normas
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Que, Luz del Sur señala que la Resolución 203 es nula parcialmente por
incurrir en el vicio previsto en el Artículo 10.2 de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (LPAG), al tener un objeto ilícito, porque
omite incluir a la PTU, que a su entender, según el Artículo 150° del
Reglamento de la LCE aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM (RLCE),
y el Manual de Costos, aprobado por Resolución Ministerial 197-94-EM/VME
(Manual de Costos) es un gasto de personal comprendido dentro de la TIR;
Que, la recurrente cita los Artículos 2.3, 5.2 y 5.3 de la LPAG a fin de señalar
que, de ellos, se deduce que los actos administrativos se basan en el principio
de legalidad, previsto en el Título Preliminar y el Artículo 61 de la LPAG. Indica
que la regla de la tipicidad aplica a todo acto administrativo. Agrega que la
Resolución 203 viola la regla de tipicidad por no incluir en el VAD la PTU como
parte integrante de la TIR a pesar de que constituye un gasto de personal
según la legislación laboral;
Que Luz del Sur, indica que, más allá de lo previsto en el Artículo 29 de la
Constitución, lo cierto es que la empresa tiene la obligación legal de pagar la
PTU, que no tienen carácter remunerativo, pero sí son beneficio social y
califican como gasto tributario deducible. Agrega el recurrente que en el
Informe Legal 430-2013-GART (Informe 430), en ningún momento se ha
determinado contundentemente que la PTU no constituye un gasto de
personal y que no existe previsión normativa que excluya la PTU de la TIR.
Agrega que una cosa son las utilidades que se distribuyen, luego de
impuestos, los dueños y accionistas y otra es la PTU que es un pago
obligatorio realizado para mantener la fuerza laboral y se paga antes de
impuestos, con lo cual es un gasto tributario y así lo reconoce la Norma
Internacional de Contabilidad (NIC) 19, la jurisprudencia y normativa laboral;
Que, señala la impugnante que el Informe 430 yerra gravemente al indicar que
las NIC no son normas obligatorias en el Perú para lo cual cita la Resolución
053-2013-EF/30 que oficializa las NIIC y NIIF 2013;
3.1.2
Motivación
Que, la recurrente señala que la Resolución 203 es nula porque no cumple con
el requisito de motivación al no haber expresado claramente las razones
legales, técnicas o económicas que llevan al Regulador a no incluir a las PTU
como gastos de personal. Indica que la GART ha realizado una motivación
aparente, no idónea para justificar la decisión y que no ha dado ninguna razón
suficiente para justificar la afirmación que la PTU no está en ningún rubro del
Manual de Costos, ni siquiera en el genérico “otros que fije la ley”;
3.1.3 Conducta
Procedimental,
Precedentes,
Prohibición de Actuar Contra los Propios Actos
Predictibilidad
y
Que, Luz del Sur manifiesta que la Resolución 203 es nula por desconocer
precedentes de fijación tarifaria e ir en contra del principio de buena fe y
confianza legítima, predictibilidad y de prohibición general de ir en contra de los
propios actos, derivado del principio de buena fe, previstos en los numerales
1.8 y 1.15 del Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. Indica que, para la
doctrina más especializada el precedente administrativo es una práctica
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reiterada de aplicación de una norma administrativa, cuya eficacia deriva del
principio de igualdad y que, si una vez se trata un caso determinado
interpretándose las normas en un determinado sentido, esta interpretación
será de recibo para los casos futuros. Considera que las fijaciones del 2005 y
2009 sí son precedentes administrativos. Menciona Luz del Sur que no es lícito
que OSINERGMIN, luego de haber considerado en las anteriores fijaciones
tarifarias a la PTU como costos de personal, ahora pretenda afirmar lo
contrario, lo que lesiona el principio de conducta procedimental que vicia de
nulidad la Resolución 203;
Que, la empresa señala que OSINERGMIN lesiona el principio de
predictibilidad administrativa, que deriva del principio constitucional de
seguridad jurídica, porque, al inicio del procedimiento de fijación tarifaria, se
tenía establecido que los costos de personal íntegros, lo cual incluye la PTU,
eran empleados para fijar el VAD; y que, sin embargo, en esta oportunidad
OSINERGMIN pretende que la PTU no constituya un costo de personal
aplicable a la empresa modelo;
3.2
Sobre dejar sin efecto la gradualidad establecida respecto al porcentaje
de pérdidas no técnicas
Que, Luz del Sur solicita reconsiderar la reducción gradual de las PNT debido
a la generalización de los hurtos de energía en casi todos los distritos de Lima
y al incremento del índice de criminalidad en los últimos años. Señala que, en
la fijación del año 2005, se establecieron las PNT considerando el índice de
criminalidad de la zona en la que actúa la empresa y los mecanismos con que
cuenta para reducir dichas pérdidas. Además, indica que las PNT tienen una
relación directa con el índice de criminalidad;
Que, sustenta su pedido con información de delitos en Lima Metropolitana y
Callao y del índice de criminalidad, así como con información fotográfica de
hurtos de energía en diferentes distritos de Lima;
Que, finalmente, menciona que los hurtos de energía se han sofisticado,
requiriéndose mayores recursos, y que la rigurosidad en aspectos formales de
la normativa de recupero de energía, promueve la reincidencia de los
hurtadores;
Que, por lo mencionado, Luz del Sur solicita reconsiderar la reducción gradual
de las PNT, ya que a su entender no tiene sentido dicha reducción mientras
exista un índice de criminalidad elevado con tendencia a aumentar;
3.3
Sobre reconsiderar el factor de diversidad en las subestaciones de
distribución
Que, Luz del Sur solicita reconsiderar el factor de diversidad de las SEDs,
sustentando su pedido en el informe elaborado por el Ing. Guillermo Castillo
Justo, el cual adjunta a su recurso;
Que, al respecto, el informe advierte que en la determinación del factor de
simultaneidad (inverso del factor de diversidad), hay que tener presente el nivel
de integración de las demandas, así como a que nivel está referida la demanda
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simultánea, ya que en un mismo punto del sistema eléctrico se pueden obtener
distintos valores. Asimismo, el informe señala lo siguiente:

El Consultor VAD y Luz del Sur han presentado las explicaciones teóricas
de la determinación del factor de simultaneidad a diferentes niveles del
sistema eléctrico y los resultados obtenidos, a diversos niveles de
agregación, basados en una gran cantidad de registros, por lo que adoptar
valores producto de la experiencia como lo plantea OSINERGMIN no es
coherente y adecuado.

OSINERGMIN cuestiona que el factor de diversidad no haya sido aplicado
para las ocho zonas de densidad de carga, afirmando que no se puede
determinar el factor con valores globales. Sin embargo, termina aplicando
factores globales en la empresa modelo.

OSINERGMIN afirma que no es posible obtener un factor de diversidad
que se aplica en baja tensión (BT) utilizando factores de instalaciones
aguas arriba, lo cual es válido si se hubiera utilizado las demandas
máximas de los clientes de BT. Sin embargo, el Consultor VAD utilizó las
demandas coincidentes de los clientes de BT con la demanda máxima del
sistema eléctrico, siendo necesario utilizar factores de instalaciones aguas
arriba para determinar las demandas máximas de los clientes de BT en un
proceso inverso, a efectos de dimensionar las SEDs.

El ejemplo gráfico que utiliza OSINERGMIN se basa en un método que no
es aplicable, ya que se requeriría tener registros de los diagramas de carga
de todas las SEDs en un mismo día, el día de demanda máxima del
sistema eléctrico, lo cual no existe. Adicionalmente, se usa como factor de
simultaneidad de las SEDs un valor de 0,905 cuando en realidad
corresponde al factor de coincidencia. Asimismo, se comete un error al
utilizar diagramas de carga de SEDs cuando la densidad de carga de BT
ha sido determinada con las demandas de los clientes de BT;
Que, finalmente, el informe concluye que por los análisis efectuados por el
Consultor VAD y los cálculos complementarios de Luz del Sur, basados en
registros de mediciones, es técnicamente válido utilizar un factor de diversidad
de 1,35 para el dimensionamiento de las SEDs a partir de la demanda máxima
simultánea del sistema eléctrico;
4.- ANÁLISIS DE OSINERGMIN
4.1
Sobre la nulidad parcial en el extremo que no reconoce la PTU dentro de
la determinación de costos de personal de la empresa modelo
4.1.1
Cumplimiento de Normas
Que, las normas del sector eléctrico no han establecido expresamente si se
debe incluir o excluir la PTU de los costos de operación y mantenimiento, es
decir no precisa cuál es el tratamiento regulatorio que debe darse a la PTU en
la fijación de las tarifas de distribución eléctrica. Esta situación implica la
necesidad de interpretar en forma concordada y sistemática el marco legal
vigente, de modo que la tarifa responda a los criterios de costos eficientes que
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exige la LCE. Interpretar las normas para determinar el alcance de la PTU no
significa vulnerar la regla de la tipicidad ni actuar con arbitrariedad, sino por el
contrario, significa proceder conforme a la Constitución, la ley y el derecho,
que es precisamente lo que exige el principio de legalidad;
Que, OSINERGMIN ha utilizado los criterios de empresa modelo eficiente para
determinar los costos a incluir en el VAD por concepto de operación y
mantenimiento y solo se puede incluir aquellos que la ley autoriza, toda vez
que, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 8 de la LCE, se establece
un sistema de precios regulados en aquellos suministros que por su naturaleza
lo requieran, “reconociendo costos de eficiencia según los criterios contenidos
en el Título V” de la misma ley;
Que, de conformidad con los Artículo 64 y 70 de la LCE, pertenecientes al
mencionado Título V de la LCE, complementados con el Artículo 150 del
RLCE, tanto para efectos de fijación del VAD como para el cálculo de la TIR,
deben tomarse en cuenta los costos de operación y mantenimiento “asociados”
o “exclusivamente” propios del sistema de distribución. Técnicamente el
sistema de distribución se define como el costo por unidad de potencia
necesario para poner a disposición del usuario, la energía desde el inicio de la
distribución eléctrica (después de la celda de salida del alimentador de media
tensión ubicada en la subestación de transmisión) hasta el punto de empalme
de la acometida del usuario. El Manual de Costos tampoco permite la inclusión
de la PTU como gasto de personal a reconocer como costo operativo del VAD,
toda vez que si en todo momento la LCE y su Reglamento se centran en
costos asociados o exclusivamente del servicio y la PTU es posterior a la
cadena productiva, no podría considerarse como costo del servicio;
Que, la PTU no es un costo, operativo ni administrativo, necesario para poner
a disposición del usuario la energía eléctrica, al extremo que ni siquiera se
sabe de antemano si se generarán o no dichas utilidades; cosa que no ocurre
con la CTS, vacaciones y similares en los que la empresa necesariamente
debe incurrir para realizar su actividad eléctrica (como costo laboral), al
margen de si el resultado del negocio eléctrico le vaya a generar ganancias o
pérdidas;
Que, tal como se explicó en la opiniones técnicas económicas que sustentaron
la Resolución 203, las PTU se encuentran implícitas en la tasa de descuento
prevista en el Artículo 79° de la LCE, lo que refuerza la interpretación que la
legislación no autoriza el reconocimiento de la PTU como un costo de
operación y mantenimiento, pues aplicando el análisis económico, reconocer
las PTU como costo operativo significaría un reconocimiento doble del mismo
concepto (en la tasa de actualización y en costo de operación y
mantenimiento), aspecto que tampoco permite la legislación eléctrica, toda vez
que implicaría no cumplir con el criterio de costos eficientes de las tarifas
previsto en el Artículo 8 de la LCE;
Que, respecto a la afirmación de Luz del Sur en el sentido que la Resolución
203 sería nula por no incluir en el VAD la PTU como parte integrante de la TIR;
cabe indicar que no existe tal nulidad toda vez que la exclusión de la PTU en la
determinación del VAD no se debe a que no se le reconozca como beneficio
social o un concepto no remunerativo, sino al hecho de que de acuerdo a la
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legislación eléctrica aplicable para fijar tarifas, no califica como un costo
operativo o de mantenimiento, por cuanto son el resultado económico del
capital invertido y el trabajo desplegado y que la Constitución se refiere
expresamente al derecho de los trabajadores a la PTU lo que implica que en el
nivel de determinar utilidades ya no está en juego la prestación del servicio;
Que, en cuanto al carácter tributario de la PTU, cabe reiterar que la norma
tributaria se orienta a determinar sobre qué ingresos resulta jurídica, técnica y
económicamente razonable imponer tributos y aceptar deducciones, sin crear
ningún efecto jurídico a la tributación misma para calificar la PTU como parte
de un costo de operación y mantenimiento de un sistema de distribución
eléctrica o de cualquier otra actividad económica y mucho menos de un
servicio regulado que incluye tasa de actualización;
Que, vale mencionar que, en todo momento se ha reconocido que no está en
discusión la naturaleza de la PTU, sino que lo relevante para efectos tarifarios
es que, por las razones explicadas en los considerandos precedentes, la PTU
no tiene relación de causalidad directa con la prestación del servicio y por ello
no puede ser incluido como costo de operación y mantenimiento en la fijación
del VAD;
Que, el mismo criterio aplica para refutar las afirmaciones respecto a la PTU
como gasto tributario, la NIC 19 y la jurisprudencia y normativa laboral; toda
vez que en ningún momento OSINERGMIN ha señalado que no sean normas
de cumplimiento obligatorio ni ha pretendido desconocer la Resolución N° 0532013-EF/30, lo que ha sustentado es que las NIC no constituyen normas que
reconozcan derechos o que determinen los efectos jurídicos de los rubros que
se detallan al aplicar dichas normas, que son simplemente el resultado del
esfuerzo por uniformizar a nivel mundial la presentación de la información
contable de modo que pueda ser leída y comprendida en la mayoría de países,
por distintos que fueran sus regímenes económicos, normas tributarias,
empresariales, etc., para facilitar la comprensión de los actores económicos,
autoridades, auditores o interesados en general respecto a la situación
financiera de una empresa;
Que, dichas Normas se orientan a uniformizar la presentación de información
para entender la situación financiera de cualquier empresa, no pueden
considerarse infringidas por el tratamiento tarifario que pueda o no dársele a
un concepto que forma parte de los estados financieros de una empresa; y es
que en esencia, la determinación de si la PTU es o no un concepto que deba
reconocerse como gastos de personal dentro de los costos de operación y
mantenimiento previstos en el VAD, depende de lo previsto en las normas de
la legislación eléctrica citadas en la presente resolución, las cuales llevan a
concluir que no se incluyan en los referidos costos del VAD;
Que, por lo expuesto, no existe vicio de nulidad en la Resolución 203, toda vez
que OSINERGMIN si ha cumplido con el marco legal vigente aplicable a la
fijación tarifaria al no incluir la PTU en los costos de operación y mantenimiento
del VAD;
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4.1.2
Motivación
Que, en el Informe 430 se han explicado los fundamentos legales, con una
interpretación sistemática y concordada de las normas que justifican la
conclusión legal sobre la no procedencia de reconocer en el VAD la PTU como
costo operativo, habiéndose complementado dicho informe con el elaborado
por el estudio Picón & Asociados, de fecha 02 de octubre de 2013;
Que, respecto a lo indicado por Luz del Sur sobre el hecho que supuestamente
no se ha dado razón suficiente para justificar la afirmación que la PTU no está
en ningún rubro del Manual de Costos, ni siquiera en el genérico “otros que fije
la ley”; cabe recordar que dicha afirmación se sustenta en la interpretación
concordada de normas. De este modo, si en todo momento la LCE y su
Reglamento se centran en costos asociados o exclusivamente del servicio y las
PTU son posteriores a la cadena productiva, no podrían considerarse como un
costo del servicio bajo el rubro “otros que fije la ley”;
Que, en cuanto al fundamento técnico y económico, la Resolución 203 se
sustentó en los criterios expuestos en el Informe 054-2013-OEE/OS de la
Oficina de Estudios Económicos de OSINERGMIN, de fecha 04 de octubre de
2013, en que se explicó que la PTU no debe ser incorporada como un costo de
la empresa modelo eficiente ya que no es compatible con el esquema
regulatorio especificado en la LCE y su Reglamento. El citado informe técnico
señala que la inclusión de la PTU como parte del costo de la empresa modelo
eficiente implicaría limitar el traslado de la eficiencia obtenida por la empresa
en el período tarifario, dado que la participación se calcula en función del
resultado y eficiencia histórica. Agrega que la exclusión de la PTU no implica
que no se reconozca en la tarifa toda vez que dicho costo está implícito en la
tasa de actualización considerada para remunerar las inversiones;
Que, en consecuencia, jurídicamente se ha sustentado por qué no existe
norma legal que habilite el reconocimiento de la PTU como costo en la fijación
del VAD; y desde el punto de vista técnico y económico se ha sustentado que
la PTU está implícita en la tasa de descuento por lo que no podría haber un
doble reconocimiento por el mismo concepto;
Que, por lo expuesto, no existe vicio de nulidad en la Resolución 203, toda vez
que OSINERGMIN si ha cumplido con el requisito de sustentar su resolución;
4.1.3 Conducta
Procedimental,
Precedentes,
Prohibición de Actuar Contra los Propios Actos
Predictibilidad
y
Que, cualquier pronunciamiento de una autoridad no constituye un precedente
administrativo, toda vez que la doctrina y las normas exigen una labor de
interpretación previa. En efecto, el numeral 2.8 del Artículo V del Título
Preliminar de la LPAG, precisa literalmente que, solo se considera como fuente
de procedimiento administrativo a las resoluciones emitidas por la
Administración,
“estableciendo
criterios
interpretativos
de
alcance
general…Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía
administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede”;
Que, de ningún modo el tratamiento de la PTU en las fijaciones tarifarias de los
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años 2005 y 2009, cumplen con requisitos elementales de precedente; por un
lado en dichas fijaciones no se expusieron las razones por las que se incluía o
no la PTU, es decir, no se estableció un criterio interpretativo sobre el alcance
general de la PTU y no fue materia de análisis o pronunciamiento expreso si
como resultado de la aplicación e interpretación de la legislación eléctrica, la
PTU debía reconocerse o no como gastos de personal en los costos de
operación y mantenimiento de la empresa modelo;
Que, el hecho que OSINERGMIN en la fijación tarifaria 2013-2017, le otorgue
a las PTU tratamiento diferente al que se le dio en las fijaciones de los años
2005 y 2009, no puede ser considerado un ilícito o una infracción a los
principios de buena fe, conducta procedimental, predictibilidad y prohibición de
actuar contra los propios actos; toda vez que, en cualquier caso las normas
permiten apartarse de criterios anteriores cuando se cuenta con el debido
sustento. En efecto, toda autoridad administrativa e incluso las autoridades
judiciales, tienen la facultad de apartarse de lo decidido en oportunidades
anteriores (o modificar un precedente o cambiar de criterio) cuando considere
que no era correcto el proceder anterior, sustentando las razones por las que
se modifica algún criterio, conforme lo prevé la LPAG;
Que, por lo expuesto, no existe vicio de nulidad en la Resolución 203, toda vez
que OSINERGMIN si tiene facultades para que en esta fijación tarifaria haya
abordado la PTU en el sector Típico 1, de una forma distinta al tratamiento que
se le dio en las dos fijaciones tarifarias anteriores, al existir la suficiente
motivación jurídica, económica y técnica para apartarse del proceder anterior,
lo cual no infringe norma ni principio alguno y resulta amparado no solo por la
LPAG sino también por la doctrina;
4.1.4
Aspectos Regulatorios y Económicos
Que, sin perjuicio de lo indicado, debemos señalar que la PTU viene siendo
reconocida a través del Costo de Capital o Tasa de Actualización de 12%
previsto en el Artículo 79° de la LCE;
Que, por lo tanto, incorporar la PTU como un costo de operación y
mantenimiento, a la vez que significa una redundancia en el reconocimiento de
costos, impactaría también en la viabilidad de la aplicación del criterio de
Empresa Modelo, tal como a continuación se demuestra;
Que, el cálculo del VAD de acuerdo con el Artículo 64° de la LCE debe basarse
en una Empresa Modelo eficiente;
Que, el criterio de la Empresa Modelo busca “emular la competencia” ya que
su intención es que las tarifas sean iguales al costo medio de largo plazo de
una empresa eficiente. Esto les permite a las empresas reguladas obtener una
rentabilidad normal sobre su capital, tal como ocurriría si la empresa fuese
competitiva;
Que, en un esquema de Empresa Modelo, no debe existir ligazón entre los
costos considerados y las utilidades determinadas en el cálculo, porque de lo
contrario ambos conceptos se retroalimentarían cayendo en un círculo vicioso
y perverso, donde mayores costos por participación de utilidades llevarían a
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incrementos de tarifas y dichos incrementos tarifarios luego generarían
mayores utilidades, impactando a su vez en mayores costos por utilidades,
luego en incrementos tarifarios, etc., tornando finalmente en impracticable la
utilización del modelo;
Que, para no caer en este círculo vicioso, el esquema regulatorio señala que
los costos utilizados para calcular las tarifas, deben ser los costos de operación
e inversión de una empresa “Eficiente” o “Modelo” y no de la Empresa Real;
entendiéndose que dichos costos deben ser los evaluados hasta antes de
impuestos (antes de las utilidades), de lo contrario se cae en el riesgo de
retroalimentación antes señalado;
Que, los requerimientos de rentabilidad y los gastos originados a partir de las
utilidades de la Empresa Modelo, están considerados en el Costo de Capital o
Tasa de Actualización que se utiliza en la determinación de las tarifas, ésta
tasa que se define como una tasa justa y razonable, considera los riesgos de
la actividad en que se desenvuelve la Empresa Modelo y permite cubrir los
requerimientos de los Agentes de Interés (Inversionistas, Trabajadores,
Estado) a partir de las utilidades. En este sentido, dichas utilidades se asignan
a los inversionistas como dividendos (por acciones comunes o acciones
preferentes), a los trabajadores como participaciones y al Estado como
Impuesto a la Renta. Por lo tanto, dichos requerimientos de rentabilidad, están
considerados dentro del Costo de Capital, establecido en el Artículo 79° de la
LCE;
Que, desde otra perspectiva, a través del análisis económico-financiero de una
inversión o empresa, se llega también a la conclusión que la PTU debe ser
considerada en el Costo de Capital y no en los Costos de Operación y
Mantenimiento considerados en la evaluación de la TIR, ya que para
determinar la rentabilidad de una inversión o proyecto, se debe llegar a la
siguiente relación: TIR ≥ Costo de Capital;
Que, en la relación mostrada y tomando como base el equilibrio de los
inversionistas, se entiende que el Costo de Capital representa el costo de los
fondos provistos por dichos accionistas (Costo del Capital Propio o Equity), el
cual se paga con los dividendos obtenidos a partir de las utilidades de la
empresa (al igual que la PTU). Por lo tanto, si de dichas utilidades se reserva
legalmente un determinado porcentaje para ser entregado a los trabajadores
de la empresa como participación obligatoria (PTU), lo lógico es que se
preserve el equilibrio del inversionista, multiplicando por el factor 1/(1porcentaje de la PTU) el Costo del Capital Propio o Equity, para dar lugar a un
nuevo requerimiento de Capital Propio o Equity, que tome en consideración el
reconocimiento de la PTU;
Que, la forma de reconocimiento del PTU anteriormente citada, es la única que
llega al justo reconocimiento del PTU (como un porcentaje determinado), ya
que si dicha participación se agrega como un valor (en Nuevos Soles) dentro
del flujo de fondos sobre el cual se determina posteriormente la TIR, se
produce un círculo vicioso y perverso, donde la PTU como costo (valor en
Nuevos Soles) de un periodo llevaría al incremento de la TIR y de tarifas, por lo
tanto en el siguiente periodo se tendrían mayores utilidades, las que a su vez
elevarían el valor de la PTU, impactando en mayores tarifas, utilidades y valor
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de la PTU, y así sucesivamente, de los siguientes periodos; rompiéndose así el
equilibrio de remuneración a los inversionistas, quienes pasarían a tener
ingresos imprevistos e injustificados, a costa de las tarifas que pagarían los
usuarios, en este caso, del servicio público de electricidad;
Que, en ese sentido, desde el punto de vista regulatorio y económico, la PTU
forma parte de la rentabilidad de la empresa modelo y no son inherentes a la
operación de dicha empresa, lo contrario, originaría una distorsión del
concepto de la empresa modelo y su inaplicabilidad.
4.2
Sobre dejar sin efecto la gradualidad establecida respecto al porcentaje
de pérdidas no técnicas
Que, la empresa sustenta su pedido en el incremento del índice de
criminalidad en Lima. Sin embargo, no presenta información que vincule dicho
índice con los hurtos de energía que permita su cuantificación, a efectos de
evaluar los niveles de PNT;
Que, si bien podría existir cierta relación entre los niveles de PNT y el índice de
criminalidad, es importante tener en cuenta las actividades y los resultados de
las empresas, ya que dichos niveles son afectados por los mecanismos con
que cuentan las empresas y sus acciones para el control de PNT;
Que, en ese sentido, a partir de la información de los balances de energía
presentados por las empresas para efectos del cálculo del factor de
ponderación del precio de la energía (Ep), OSINERGMIN ha estimado los
niveles de PNT considerando los ingresos de energía a nivel de media tensión
y las ventas de energía con sus pérdidas técnicas asociadas, las cuales se
determinaron en función de los factores de expansión de pérdidas técnicas
estándar incrementados en 10% para considerar las pérdidas técnicas reales,
debido a las características propias de las instalaciones de distribución
eléctrica reales y sus condiciones de explotación (capacidad, antigüedad,
niveles de sobrecarga, desequilibrios, etc.);
Que, según los resultados, independientemente de los niveles de PNT, se
observa una tendencia a la reducción en las empresas de Lima (Edelnor y Luz
del Sur) y del sur del país (Seal y Electro Puno), es decir, una tendencia
inversa a la del índice de criminalidad. En el caso, de Electro Dunas,
Edecañete y Electrosur muestran una tendencia a mantener los niveles de
PNT. Por otro lado, las empresas del Grupo Distriluz y las ubicadas en la
Amazonía presentan una tendencia creciente;
Que, de la evaluación de los resultados de las empresas con mejores
rendimientos, se concluye que es factible la reducción de las PNT a pesar del
incremento de los índices de criminalidad, ya que también inciden mecanismos
y acciones de control y reducción de PNT que vienen aplicando las empresas;
Que, en conclusión, la reducción gradual establecida por OSINERGMIN está
sustentada en los resultados de los niveles de PNT que presentan las
empresas con mejores rendimientos, la cual constituye una señal que incentiva
a las empresas de distribución eléctrica a la búsqueda de eficiencia a partir de
la reducción de sus PNT;
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Que, por lo mencionado, este extremo del recurso de Luz del Sur debe
declararse infundado.
4.3
Sobre reconsiderar el factor de diversidad en las subestaciones de
distribución
Que, en el informe se opina que el planteamiento presentado por Luz del Sur
es riguroso y correcto basado en los registros disponibles, sin sustentar esta
afirmación, es decir, sin presentar los análisis y verificaciones que confirmen lo
indicado;
Que, en el informe se sostiene que la gran dificultad para obtener y procesar
los registros impide obtener los factores de diversidad para cada una de las
ocho áreas de densidad, sin embargo, se asume que se disponían de los
registros necesarios para obtener el valor desagregado por lo que esos
registros podrían haberse agrupado en las 4 zonas de densidad (sin considerar
el efecto de la contaminación que no incide en esta determinación) para
efectuar el cálculo. En la propuesta de factor de diversidad de OSINERGMIN
se planteó un valor global de 1,25 para las 4 zonas de densidad por no
disponer de la información correspondiente a los registros desagregados;
Que, en el informe se indica que la afirmación de OSINERGMIN acerca de que
no es posible determinar un factor de diversidad que se aplique a la densidad
de carga de BT para determinar la demanda máxima sobre cada SED,
utilizando factores de diversidad de instalaciones aguas arriba de las SED
como son los alimentadores de MT y las SET AT/MT, donde además se
incorpore la demanda de los clientes de MT, sería válida siempre y cuando la
densidad de carga de BT se hubiera calculado utilizando las máximas
demandas de los clientes BT, pero no en el caso dado que la densidad fue
calculada utilizando las demandas de los clientes BT coincidentes con la
máxima demanda de distribución de la empresa, donde es necesario llevar sus
demandas máximas hacia la máxima demanda del sistema de distribución
utilizando precisamente los factores de diversidad aguas arriba de las SED, por
lo que resulta totalmente lógico aplicar un proceso inverso para regresar a las
demandas máximas de los clientes, que es el objetivo para dimensionar las
SED. Esta afirmación es una contradicción en sí misma ya que inicialmente se
indica que la afirmación del OSINERGMIN sería válida si la densidad de carga
se hubiera calculado utilizando las máximas demandas de los clientes BT y en
la última frase indica que es totalmente lógico aplicar un proceso inverso (el
que plantea Luz del Sur partiendo de la demanda simultánea en MT) para
regresar a las demandas máximas de los clientes, que es el objetivo para
dimensionar las SED. La realidad es que la densidad de carga de BT se
calcula considerando la demanda simultánea al ingreso de la red BT, o sea al
nivel de las SED, y no considerando la demanda máxima de los clientes BT.
Por ese motivo el factor de diversidad a determinar es el que relaciona la
demanda máxima no simultánea con la demanda simultánea (con la que se
calcula la densidad de carga BT) de las SED. En ningún momento se requiere
determinar la demanda máxima de los clientes BT, como plantea el desarrollo
conceptual de Luz del Sur;
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Que, en el informe se precisa que el método planteado por el OSINERGMIN
(sustentado por el ejemplo gráfico) no es aplicable por la falta de mediciones,
ya que solo se disponen diagramas de carga de las SED de Luz del Sur
registrados, en promedio, para un día al año. Esta aseveración contradice las
afirmaciones de que el cálculo planteado por Luz del Sur está basado en el
procesamiento de un número importante de registros de cargas de
instalaciones de la empresa en todos los niveles de tensión:
Que, en el informe se indica que el valor de 0,905 planteado en el documento
de Luz del Sur es en realidad el factor de coincidencia entre SED, FCoSED, y
no FsimSED. En efecto, en la respuesta a la observación se invirtieron
erróneamente los nombres de los factores, debiendo ser: FCoSED = 0,905 y
FsimSED = 0,88. No obstante la aclaración, no se afecta los resultados que
sirvieron para sustentar la posición de OSINERGMIN;
Que, finalmente, en el informe se indica que en el ejemplo gráfico
OSINERGMIN comete otro error importante al utilizar diagramas de carga de
SED, cuando las densidades de carga de BT han sido calculadas no a partir de
las demandas registradas a nivel de SED, sino a partir de demandas de
clientes BT. Esto no es así ya que, según se demuestra más adelante, la
densidad de carga de BT que se utiliza como dato de ingreso para el cálculo
de las SED en el modelo geométrico ha sido determinada por el Consultor VAD
a partir de la demanda simultánea al ingreso de la red de BT, o sea al nivel de
las SED, y no a partir de la demanda a nivel de los clientes de BT;
Que, respecto al cálculo de la densidad de carga de BT por el Consultor VAD,
en la Tabla 100 del Informe Final Definitivo del Consultor VAD,
“Caracterización del mercado” de la página 248, se presentan los valores
utilizados para el cálculo de la densidad de carga BT que es la que se ingresa
al modelo geométrico de cálculo de las instalaciones de la empresa modelo
para cada área de densidad. Según esta tabla, se puede observar la demanda
BT total considerada para toda el área zonificada, donde se aplica el modelo
geométrico, asciende a 778 543 kW. Esta demanda no incluye a la
correspondiente a las zonas de sierras y playas que fueron analizadas por un
modelo diferente (PECO);
Que, en el mismo Informe Final Definitivo del Consultor VAD, en la página 267,
se presenta la Tabla 112 “Balance de energía y potencia empresa modelo
ST1”. Del análisis del balance surgen los siguientes valores de demandas
coincidentes para toda la empresa modelo (es decir incluyendo la demanda de
las zonas de sierras y playas):


Demanda total de ventas en Baja Tensión = 721 146 kW.
Demanda total de ingreso a Baja Tensión = 796 543 kW.
Que, según se observa en el mismo balance de energía y potencia la demanda
ingresada a la red BT incluye las pérdidas en subestaciones MT/BT (o SED)
por lo que queda claro que se trata de la demanda que ingresa a las SED;
Que, de lo indicado se desprende que el cálculo de la densidad de carga fue
efectuado considerando la demanda coincidente al nivel de ingreso a la red de
baja Tensión, es decir a nivel de las SED, y no a nivel de los clientes de BT;
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Que, a efectos de verificar el factor de diversidad de los SED de 1,35
propuesto por Luz del Sur, se realizó un análisis de la carga de los
transformadores que consistió en calcular el estado de carga de los SED en la
red de distribución de Luz del Sur considerando los factores de diversidad
propuestos por Luz del Sur y por el OSINERGMIN;
Que, para desarrollar el cálculo se identificaron inicialmente, a partir de la
información presentada por el Consultor VAD en el Informe Final Definitivo, la
cantidad de subestaciones MT/BT y la capacidad instalada total en las zonas
urbana y dispersa de sierras y playas;
Que, a partir de estos valores y de la demanda coincidente de BT con la que
se efectuó la zonificación del mercado urbano, y considerando los factores de
diversidad planteados por Luz del Sur y por el OSINERGMIN de 1,35 y de 1,25
respectivamente, se calculó el factor de uso promedio de los transformadores
instalados en las SED;
Que, según se obtiene, de ser correcto el factor de diversidad de 1,35, esto
implicaría que el factor de uso promedio de todos los transformadores
instalados en las SED existentes sería de 0,97, lo que es un valor elevado ya
que implica que la totalidad de las SED instaladas están prácticamente a su
capacidad máxima;
Que, sin embargo, si consideramos el factor de diversidad de 1,25, resulta un
factor de uso promedio de 0,87, valor que resulta prudente y razonable frente a
las dificultades de obtener la información completa para el cálculo del factor de
diversidad. Asimismo, este valor es razonablemente más cercano a los
factores de utilización de las SED MT/BT empleados por el Consultor para el
modelamiento de las redes, conforme se puede apreciar en la Tabla 94 de su
Informe Final Definitivo, donde presenta los parámetros de su Modelo
Geométrico (página 208 del informe);
Que, por lo mencionado, se concluye que el factor de diversidad para las SED
de 1,35 planteado es elevado y no tiene un sustento válido, mientras que el
factor de diversidad de 1,25 se valida con los resultados de los kVA
considerados para las SEDs, así como el resultado del factor de uso medio de
las SEDs, por lo que en este extremo del recurso de Luz del Sur debe
declararse infundado;
Que, finalmente, se han expedido los Informes N° 524-2013-GART y 519-2013-GART,
de la División de Distribución Eléctrica y la Coordinación Legal de la Gerencia Adjunta
de Regulación Tarifaria, los cuales, complementan el resumen detallado de los
argumentos del impugnante, el análisis de los mismos y la motivación que sustenta la
decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de
los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3º, de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,
De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y
Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; en la Ley N° 27332, Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios
Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el
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Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias,
complementarias y conexas, y demás del marco legal aplicable;
Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en su Sesión N° 392013.
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar No Ha Lugar la solicitud de nulidad parcial contenida en el
recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Luz del Sur S.A.A. contra la
Resolución OSINERGMIN N° 203-2013-OS/CD, en el extremo referido a la
participación de los trabajadores en las utilidades (PTU) dentro de la determinación de
costos de personal de la empresa modelo; por las razones señaladas en el numeral
4.1 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 2°.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la
empresa Luz del Sur S.A.A. contra la Resolución OSINERGMIN N° 203-2013-OS/CD,
en el extremo de dejar sin efecto la gradualidad establecida respecto al porcentaje de
pérdidas no técnicas, por las razones señaladas en el numeral 4.2 de la parte
considerativa de la presente resolución.
Artículo 3°.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la
empresa Luz del Sur S.A.A. contra la Resolución OSINERGMIN N° 203-2013-OS/CD,
en el extremo de reconsiderar el factor de diversidad en las subestaciones de
distribución, por las razones señaladas en el numeral 4.3 de la parte considerativa de
la presente resolución.
Artículo 4°.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El
Peruano y consignada junto con los Informes N° 524-2013-GART y 519-2013-GART,
en la página Web de OSINERGMIN: www.osinergmin.gob.pe.
JESÚS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo
OSINERGMIN
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