DICTAMEN Nº. 233/2007, de 12 de diciembre.* Expediente relativo

DICTAMEN 233
DICTAMEN Nº. 233/2007, de 12 de diciembre.*
Expediente relativo a la resolución parcial del contrato formalizado con la mercantil X
SL, para la adopción de tipo para el suministro de guantes de cirugía, exploración,
curas y protección con destino a centros dependientes del SESCAM.
ANTECEDENTES
El 4 de septiembre de 2007 el Director General de Gestión Económica e
Infraestructuras del SESCAM, a la vista de que la empresa contratista no había suministrado
el pedido de guantes que le había sido efectuado por el Complejo Hospitalario de H en el
plazo establecido en el contrato, acordó iniciar la instrucción del expediente de resolución
parcial del “Contrato de ADOPCIÓN DEL TIPO PARA EL SUMINISTRO DE GUANTES
DE CIRUGÍA, EXPLORACIÓN, CURAS Y PROTECCIÓN CON DESTINO A CENTROS
DEPENDIENTES DEL SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA, en el número
de orden 3: GUANTE DE CIRUGÍA NO LÁTEX , de conformidad con los artículos 59 y
112.1 del TRLCAP y 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, por considerar que existen indicios de concurrencia de la causa
que contempla el artículo 111 e) del TRLCAP, manteniendo la vigencia del contrato en lo
que respecta a los demás suministros.”. En la misma resolución se acordó la incautación de
la garantía definitiva por importe de 18.000 euros, así como el nombramiento de instructor
del procedimiento
Una vez tramitado el procedimiento de resolución, el instructor propone su resolución
por las causas indicadas en el acuerdo de inicio del expediente.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
La potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos
sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas
prerrogativas, previstas en el artículo 59 del TRLCAP y concebidas por la doctrina como
privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática
sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose
así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución
proclama de la actuación administrativa.
El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el
Derecho común de obligaciones y contratos, en tanto que como ha señalado el Tribunal
Supremo en Sentencia de 17 de marzo de 1989 (Ar. RJ 2234), “los contratos
administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características
impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución
contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y
características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que
se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las
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Ponente: José Sanroma Aldea
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obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil y preceptos concordantes) y la
institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una
manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las
consecuencias nocivas producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101
del Código Civil)[...]”.
El contrato cuya resolución parcial se pretende constituye un contrato administrativo
de suministro adjudicado mediante sistema de concurso abierto de adopción de tipo
conforme se expresa en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el
mismo. Resulta incardinable por ello dentro de la denominada “contratación centralizada
de bienes” que prevé el artículo 183 del TRLCAP a cuyo tenor: “1. En el ámbito de la
Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y
Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, el Ministro
de Hacienda podrá declarar de adquisición centralizada el mobiliario, material y equipo de
oficina y otros bienes. En relación con los citados bienes, la Dirección General del
Patrimonio del Estado celebrará los concursos, para la adopción de tipo y, en su caso, los
acuerdos o contratos marco. […]”. El fundamento de la contratación centralizada de
bienes se encuentra en el principio constitucional de economía del gasto y eficacia en la
gestión que, según el artículo 103 de la Constitución, debe regir la actuación de la
Administración Pública. La utilización de unos mismos guantes por todos los servicios del
SESCAM hace posible que se pueda acudir a un sistema de contratación que produce un
abaratamiento tanto de los costes de los estudios técnicos como de los procedimientos
formales para su obtención, pudiendo lograr con ello, según ya dijo este Consejo
Consultivo en su dictamen 134/2006, de 6 de septiembre, la obtención de mejores
condiciones económicas cuando el contrato agrupa o centraliza el conjunto de los mismos,
en tanto son necesarios para satisfacer las demandas de los distintos órganos administrativos.
La adjudicación de este contrato supone, según se estipula en la cláusula 2.3.3 del
Pliego Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares, que “Los adjudicatarios deberán
suministrar los productos que les sean solicitados en el/los lugar/res designado/s en el
pedido”, si los mismos son seleccionados en los procedimientos negociados derivados del
contrato de adopción tipo, añadiéndose en la cláusula 8.11.1 que “El adjudicatario
incurrirá en mora en el caso de incumplimiento de los plazos previstos (plazo total del
contrato y plazos de entrega señalados para su ejecución sucesiva), sin que requiera la
interpelación o la intimación previa por parte de la Administración y producirá según la
naturaleza del incumplimiento los siguientes efectos: [] La demora por causas imputables
al adjudicatario, previstas en esta cláusula, facultará a la Administración para
discrecionalmente, ponderando los perjuicios originados por el retraso y las reincidencias,
resolver el contrato con pérdida de la fianza o aplicar las penalidades previstas en el
artículo 95 del RDL 2/2000”.
La resolución de los contratos por incumplimiento del plazo, se encuentra recogida en
la letra e) del artículo 111 del TRLCAP, que enumera las causas de resolución del contrato,
al señalar como una de ellas “La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del
contratista”, si bien encuentra una regulación específica en el artículo 95 del mismo texto
legal, el cual, después de establecer en su apartado 1) que “El contratista está obligado a
cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como los
plazos parciales señalados para su ejecución”, añade en el apartado 6 que “Cuando el
contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las
prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por
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su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se
determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recalcado la trascendencia del
cumplimiento de los plazos en el contrato administrativo, por tener éste la condición de
negocio fijo o negocio a plazo fijo, considerando procedente la resolución de los contratos
administrativos cuando se produce un incumplimiento del plazo de ejecución. En este
sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de octubre de 2000 (R. Arz. RJ
2000,8915) dijo que “es de significar que ha sido la doctrina jurisprudencial de este
Tribunal y los dictámenes del Consejo de Estado (por todos, el dictamen núm. 44795 de 13
de enero de 1983 y 1191 de 25 de noviembre de 1993) subrayan que el plazo fijado para el
cumplimiento de la prestación contractual, constituye el elemento básico de la relación
jurídica establecida, de forma que cuando éste aparece como un elemento relevante, es una
determinación esencial que no accesoria o agregada a la esencia de la prestación, de donde
se desprende que si el plazo transcurrió el contrato quedó sustancialmente afectado por
dicha situación, y el incumplimiento resultó claramente imputable al contratista, resultando
ajustado a derecho la resolución acordada por la Administración”.
Atendiendo al supuesto que nos ocupa, resulta acreditado que la empresa X SL
incumplió de forma clara y manifiesta el plazo que para la entrega del pedido figuraba en
el contrato suscrito con la Administración. Además, como el propio interesado reconoce en
sus alegaciones y confirma el Jefe del Servicio de Contratación del SESCAM, este no es el
primer incumplimiento, sino que esta empresa ya había sido sancionada anteriormente por
una demora de 22 días en el suministro del mismo tipo de guantes al Hospital G con una
penalización que, según el interesado ascendió a 36,30 euros. En consecuencia, la
reincidencia en el incumplimiento, así como los perjuicios que la falta de suministro de
guantes de cirugía puede causar al servicio público sanitario, llevan a este Consejo Consultivo a estimar que procede la resolución parcial del contrato al concurrir las causas
previstas en el artículo 95.6 del TRLCAP, así como en la cláusula séptima del contrato y en
la 8.11.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
Respecto de la fianza, el artículo 113.4 del TRLCAP dice que “Cuando el contrato se
resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá,
además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que
excedan del importe de la garantía incautada”. Con independencia de las dudas que en su
día planteó la redacción del artículo 114.4 de la hoy derogada Ley 13/1995, de 18 de mayo,
de Contratos de las Administraciones Públicas, que regulaba esta misma materia, la
doctrina es hoy coincidente que en el actual artículo 113.4 del TRLCAP claramente se
establece la incautación total de la fianza, aunque los daños y perjuicios causados a la
Administración fuesen menores al importe de la fianza, operando la garantía definitiva
como una indemnización de carácter mínimo y de cuantía objetivada, de forma que cuando
la Administración no pruebe la existencia de daños y perjuicios concretos o éstos sean
inferiores al importe de la garantía definitiva, procederá en todo caso la incautación
completa de esta última, siempre que hubiese mediado resolución del contrato por
incumplimiento culpable del contratista.
Se trata, por tanto, de dilucidar si el incumplimiento en el que incurrió la empresa
adjudicataria debe calificarse como de culposo, puesto que según pone de manifiesto la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 24 de febrero de
1982 (RJ Arz. 1982,1636) y de 15 de julio de 1987 (RJ Arz. 1987,7158), no se identifican
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(RJ Arz. 1982,1636) y de 15 de julio de 1987 (RJ Arz. 1987,7158), no se identifican
automáticamente el incumplimiento del contratista como causa de resolución y la culpa del
mismo que es el elemento determinante de la incautación de la fianza, por lo que procede
analizar si el incumplimiento del contrato se produce por culpa del contratista o por causas
no imputables al mismo. En el presente supuesto, la falta de suministro es achacable a la
empresa adjudicataria sin que su incumplimiento pueda justificarse por la falta de
suministro de un tercer proveedor, toda vez que esta circunstancia debió haber sido
prevista por la misma, máxime cuando, como reconoce la propia empresa, ya con
anterioridad había incurrido en otro incumplimiento similar, por lo que solo a la falta de la
debida diligencia por parte de la empresa es achacable el nuevo incumplimiento
contractual, en el que concurre el elemento culposo exigido en el citado artículo 113.4 del
TRLCAP, puesto que dicha conducta se incardina en el concepto de culpa, según ésta es
definida en el artículo 1.104 del Código Civil al decir que “La culpa o negligencia del
deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación
y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar”. En consecuencia,
confluyen los requisitos legalmente exigibles para que la autoridad competente decrete,
además de la resolución del contrato, la incautación de la fianza.
Sin embargo, a pesar de la taxativa consecuencia que parece desprenderse de la
redacción del artículo 113.4 del TRLCAP, la aplicación rígida y formalista de la legislación
contractual puede dar lugar en ocasiones a soluciones sensiblemente injustas, que pugnen
con las particularidades del caso. Así, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de
noviembre de 1987 (Arz. RJ 1987,8784) dijo que “la jurisprudencia [...] ha venido
declarando que la pérdida de la fianza es por regla general una consecuencia ajena,
accesoria y en principio inseparable de la resolución contractual derivada del
incumplimiento del contratista. Pero al propio tiempo con invocación del principio de
equidad –art. 3.º, 2 del Código Civil- y del art. 1103 del mismo Código -en estos autos seria
de recordar además el art. 1154- ha venido moderando la aplicación de la medida de la
pérdida de la fianza en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso”. En
similares términos se pronunció el Consejo de Estado en su Dictamen 55186/1990, de 22 de
noviembre.
Alega el representante de la empresa contratista que resulta excesivo el importe de
18.000 euros que se pretenden incautar en relación con el importe de los suministros que
dice haber efectuado, los cuales no llegan a los 3.000 euros. Estos aspectos no han sido
objeto de controversia en la instrucción del procedimiento y a juicio de este Consejo
Consultivo no constituyen por sí solos aquellas circunstancias especiales que alguna
jurisprudencia ha ponderado para moderar la cuantía de la fianza que debe ser incautada,
debiéndose tener en cuenta a este respecto, que si la cuantía de la fianza definitiva para el
número de orden respecto del cual se ha producido el incumplimiento asciende a 18.000
euros, ello no es sino el resultado del riesgo asumido por la empresa al incurrir en una baja
temeraria en la proposición correspondiente a dicho lote, cuya fianza ordinaria estaba
fijada en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en 3.600 euros.
DICTAMEN
“Que procede informar favorablemente la resolución parcial del contrato de adopción
de tipo para el suministro de guantes de cirugía, exploración, curas y protección con destino
a los centros dependientes del SESCAM, celebrado entre el Director General de Gestión
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Económica e Infraestructuras y la empresa T&C UNIDIX, SL, en virtud de la causa prevista
en el artículo 95.6 y 111.e) del TRLCAP, con los efectos señalados en la Consideración IV”.
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