ACT. abril Mayo 09

Mayo - Junio 2009
I.
INTERMEDIACIÓN
LABORAL
El artículo 35 del Código Sustantivo del
Trabajo define al simple intermediario
así:
1. “Son simples intermediarios las
personas que contratan servicios de
otras para ejecutar trabajos en
beneficio y por cuenta exclusiva de
un empleador.
2. Se consideran como simples
intermediarios, aun cuando
aparezcan como empresarios
independientes, las personas que
agrupan o coordinan los servicios
de determinados trabajadores para
la ejecución de trabajos en los
cuales utilicen locales, equipos,
maquinarias, herramientas u otros
elementos de un empleador para
beneficio de éste y en actividades
ordinarias inherentes o conexas del
mismo.
3. El que celebrare contrato de trabajo
obrando como simple intermediario
debe declarar esa calidad y
manifestar el nombre del
empleador. Si no lo hiciere así,
responde solidariamente con el
empleador de las obligaciones
respectivas”.
De lo anterior se desprende que los
simples intermediarios en materia
laboral pueden ser personas naturales
o jurídicas; no son receptores directos
del servicio personal suministrado por
el trabajador; y no tienen carácter de
empleadores y por eso no son
responsables de las obligaciones que
nacen del contrato de trabajo
(prestaciones sociales, aportes y
salarios), a menos que no manifiesten
al trabajador su calidad de simples
intermediarios, evento en el que
responderán solidariamente de todas
las obligaciones provenientes del
contrato de trabajo.
Respecto de la intermediación laboral y
teniendo en cuenta su complejidad al
momento de diferenciarla de otras
figuras similares, tales como la
representación patronal1, contratista
independiente2 y empresas de
servicios temporales3, a continuación
se expresa lo que ha considerado la
jurisprudencia al respecto:
“ b) En el caso presente y en lo que
hace referencia a la primera fase de
1
Artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo. Representación del empleador. Son representantes del empleador, y
como tales lo obligan frente a sus trabajadores, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención
o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a. Las que ejerzan funciones de dirección o administración,
tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y
quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador. b. Los intermediarios.
2
Ibídem. Artículo 34. Contratistas independientes. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos
empleadores y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de
una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo
todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el
beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de
su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las
prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el
beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos
trabajadores.
3
Decreto 4639 de 2006. Artículo 2. Definición de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de Servicios
Temporales “EST” es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar
temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales,
contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter
de empleador.
INDICE:
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
INTERMEDIACIÓN LABORAL –
REEMBOLSO DE GASTOS.
SOCIEDAD POR ACCIONES
SIMPLIFICADA (SAS) COMO
HERRAMIENTA DE PLANEACIÓN
SUCESORAL – SAS - ALGUNOS
ASPECTOS TRIBUTARIOS.
ACTUALIZACIÓN DE CONCEPTOS
ADUANEROS SOBRE: MATERIALES
DE CONSTRUCCIÓN QUE INGRESAN
A ZONAS FRANCAS PARA
CONSTRUCCIÓN DE INSTALACIONES
DE USUARIOS INDUSTRIALES DE
ZONAS FRANCAS PERMANENTES
ESPECIALES.
IMPUESTOS DESCONTABLES PARA
USUARIOS DE ZONAS FRANCAS.
EXPORTACIONES A VENEZUELA –
ALTERNATIVA DE PAGO.
¿PUEDE UNA SOCIEDAD POR
ACCIONES SIMPLIFICADA (SAS)
INSCRIBIRSE COMO SOCIEDAD DE
COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL
(SCI)?
SOCIEDAD POR ACCIONES – REVISOR
FISCAL
2 actualidad jurídica
la relación que es materia de
debate, se tiene que la vinculación
del demandante se produce a (…) y
por indicación de ésta concurre a
trabajar a (…) para permitir el
cumplimiento de un contrato entre
las dos firmas por el cual la primera
recibe una remuneración o precio,
un lucro, que es su objetivo y que lo
logra gracias al servicio que presta
el trabajador, a quien retribuye
directamente.
Estas son las características de la
vinculación de un trabajador con una
empresa de servicios temporales,
aún antes de la expedición del
Decreto 1433 de 1983 (…). Luego,
es un vínculo laboral claro,
autónomo;
c) El simple intermediario, según el
artículo 35 del Código Sustantivo
del Trabajo, interviene en el acto de
contratación de personal, pero no lo
hace para sí, no percibe un
beneficio proveniente de los
servicios que presta el trabajador
que ha enganchado, no imparte
órdenes ni instrucciones al mismo,
no es receptor directo de los
servicios personales del empleado y
no es el responsable directo de la
remuneración salarial
correspondiente, llegando a serlo
sólo a través de la figura de la
solidaridad bajo condiciones
especiales y por no anunciar su
condición de intermediario en el
momento del enganche.
El intermediario vincula personal
para un tercero y este último es
quien recibe los servicios, ejerce
activamente la subordinación y paga
la retribución4” .
“Pero esta irresponsabilidad laboral
del usuario con referencia a los
trabajadores en misión, supone que
la E.S.T. (Empresa de Servicios
Temporales) funcione lícitamente, o
por mejor decir que su actividad se
halle autorizada por el Ministerio del
Trabajo (Ley 50 de 1990, Art. 82),
pues de lo contrario la E.S.T.
irregular solo podría catalogarse
4
5
6
7
8
9
10
11
12
como un empleador aparente y un
verdadero intermediario que oculta
su calidad en los términos del
artículo 35-2 del C.S.T, de forma
que el usuario ficticio se
consideraría verdadero patrono y la
supuesta E.S.T. pasaría a responder
solidariamente de las obligaciones
laborales conforme al ordinal 3 del
citado artículo del C.S.T.”5.
(Paréntesis fuera del texto original).
Teniendo en cuenta lo anterior, debe
concluirse que es posible la
contratación de personal por cuenta de
otra empresa, con la figura del simple
intermediario. Esta figura permite que
la contratación y el manejo
administrativo de la nómina estén en
cabeza del intermediario, mientras que
los efectos económicos, como el gasto
por salarios y prestaciones, seguirán
en cabeza del mandante. El vínculo
laboral existirá entre el trabajador y el
mandante (empleador efectivo),
aunque el intermediario puede resultar
solidariamente responsable si no
informa al trabajador que actúa en esa
condición.
Es de mencionar que todo lo expuesto
aplica para la intermediación simple de
que trata el artículo 35 del C.S.T.,
puesto que las Empresas de Servicios
Temporales y agencias de empleo se
rigen por una legislación especial.
sus bienes, derechos y obligaciones
trasmisibles o en una cuota de ellos,
como la mitad, un tercio o un quinto; y
lo segundo, cuando se sucede en una
o más especies o cuerpos ciertos. La
sucesión en los bienes de una persona
se abre al momento de su muerte6.
Cuando se sucede en virtud de un
testamento, la sucesión es
testamentaria, si no existiere
testamento7, será una sucesión
intestada o abintestato (regida
enteramente por la ley, a falta de
testamento). En ambos casos, se trata
de repartir entre los asignatarios (una
vez muerto el causante), la masa
hereditaria, la cual se compone de
todos los activos y pasivos que
pertenecían al causante.
Tanto en la sucesión testamentaria,
como en la intestada se deberán
atender a las limitaciones que
establece la ley para tales efectos, las
cuales serán abordadas más adelante.
No obstante, cuando se trate de
sucesión testamentaria, el causante
podrá a través de testamento8,
disponer según su voluntad de la masa
hereditaria, para favorecer en la cuarta
de mejoras a descendientes9; asignar a
su voluntad la cuarta de libre
disposición o la mitad de sus bienes,
según sea su caso particular10; si
carece de legitimarios, disponer de
todo11; instituir herederos y legatarios12.
Departamento de Derecho Laboral
II. SOCIEDAD POR ACCIONES
SIMPLIFICADA (SAS)
COMO HERRAMIENTA DE
PLANEACIÓN SUCESORAL
En ambos tipos de sucesiones, es
decir, testamentaria o intestada, se
deberá disolver la sociedad conyugal (si
fuera el caso), para establecer los
gananciales que le corresponderán al
cónyuge sobreviviente, los cuales se
pueden definir como el conjunto de
bienes que serán objeto de reparto
entre los cónyuges cuando la sociedad
conyugal se disuelva (50% asignado a
cada cónyuge).
La legislación civil colombiana contiene
las normas que se deben aplicar en
una sucesión por causa de muerte,
entendiendo que se sucede a una
persona difunta a título universal o a
título singular. Lo primero corresponde
cuando se sucede al difunto en todos
Las limitaciones que consagra la ley en
materia de sucesión por causa de
muerte son las asignaciones forzosas,
que deberán ser igualmente
respetadas en caso de que la sucesión
sea testamentaria. El Código Civil
define las asignaciones forzosas como
Corte Suprema de Justicia, 29 de abril de 1986. – Sección Segunda de la Sala de Casación Laboral, M.P.: Germán
Valdés Sánchez. Radicación número 0073. Acta No. 12.
Corte Suprema de Justicia, 24 de abril de 1997. – Sala de Casación Laboral, M.P.: Francisco Escobar Henríquez.
Radicación Nº 9435. Acta No. 15.
Código Civil, artículos 1008 y 1012.
Ibídem, artículo 1009.
Ibídem, artículo 1055. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de
una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él mientras viva.
Ibídem, artículo 1242.
Ibídem.
Ibídem.
Ibídem, artículo 1011. Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular,
legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.
actualidad jurídica 3
las que el testador es obligado a hacer
y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias
expresas13. Las asignaciones forzosas
que considera la ley son las siguientes:
1. Los alimentos que se deben por
la ley a ciertas personas: La
honorable Corte Constitucional ha
expresado en varias oportunidades
que “el derecho de alimentos es
aquél que le asiste a una persona
para reclamar de quien está
obligado legalmente a darlos, lo
necesario para su subsistencia,
cuando no está en capacidad de
procurársela por sus propios
medios. Así, la obligación
alimentaria está en cabeza de la
persona que por ley, debe sacrificar
parte de su propiedad con el fin de
garantizar la supervivencia y
desarrollo del acreedor de los
alimentos”14. El Código Civil, en su
artículo 411, ordena que se deben
alimentos: 1) al cónyuge; 2) a los
descendientes; 3) a los
ascendientes; 4) a cargo del
cónyuge culpable, al cónyuge
divorciado o separado de cuerpo sin
su culpa; 5) a los hijos naturales
(entiéndase actualmente como
extramatrimoniales), su posteridad y
a los nietos naturales; 6) a los
ascendientes naturales; 7) a los
hijos adoptivos; 8) a los padres
adoptantes; 9) a los hermanos
legítimos; 10) al que hizo una
donación cuantiosa si no hubiere
sido rescindida o revocada.
2. La porción conyugal: Está definida
como aquélla parte del patrimonio
de una persona difunta que la ley
asigna al cónyuge sobreviviente que
carece de lo necesario para su
congrua subsistencia (artículo 1230
del Código Civil) y su monto, es la
cuarta parte de los bienes de la
persona difunta, en todos los
órdenes de sucesión, menos en el
de los descendientes, pues
habiendo tales descendientes, el
viudo o viuda será contado entre
los hijos, y recibirá como porción
conyugal la legítima rigurosa de un
hijo (artículo 1236 del Código
Civil).
13
14
3. Las legítimas: El Código Civil
define la legítima como aquella
cuota de los bienes de un difunto,
que la ley asigna a ciertas personas
llamadas legitimarios, y a su vez los
enumera, así: 1) los hijos legítimos,
adoptivos y extramatrimoniales
personalmente, o representados
por su descendencia legítima o
extramatrimonial; 2) los
ascendientes; 3) los padres
adoptantes; 4) los padres de sangre
del hijo adoptivo de forma simple.
(Téngase en cuenta que a partir de
la vigencia del Decreto 2737 de
1989, se eliminó la figura de la
adopción simple, que era aquella en
la cual, el hijo adoptado conservaba
los vínculos con su familia
consanguínea. No obstante,
subsisten aquellas adopciones
simples, que se hubieren hecho al
amparo de la Ley 5ª de 1975).
4. La cuarta de mejoras en la
sucesión de los descendientes: El
artículo 1242 del Código Civil
dispone que la mitad de los bienes,
previas las deducciones y
agregaciones de ley (artículos 1016
y 1243 a 1245 del Código Civil), se
dividen por cabezas o estirpes entre
los respectivos legitimarios, según
el orden y reglas de la sucesión
intestada; lo que cupiere a cada uno
en esta división en su legítima
rigurosa. No habiendo
descendientes, ni hijos naturales
por sí o representados, con derecho
a suceder, la mitad restante es la
porción de bienes que el testador
ha podido disponer a su arbitrio.
Habiéndolos, la masa de bienes,
previas las referidas deducciones y
agregaciones, se divide en cuatro
partes: dos de ellas o sea la mitad
del acervo, para las legítimas
rigurosas; otra cuarta, para las
mejoras con que el testador haya
querido favorecer a uno o más de
sus descendientes legítimos, o
hijos naturales, o descendientes
legítimos de éstos, sean o no
legitimarios; y otra cuarta de la cual
ha podido disponer a su arbitrio.
Teniendo en cuenta las reglas
aplicables en una sucesión por causa
Ibídem, artículo 1226
Sentencia de la Corte Constitucional del 27 de noviembre de 2002, C-1033/02. M.P.: Jaime Córdoba
Triviño. Referencia: expediente D-4102.
de muerte (testamentaria o intestada),
expuestas anteriormente, ha sido
acostumbrado y frecuente que las
personas, atendiendo a situaciones
especificas de índole económico o
familiar, opten por realizar planeación
sucesoral, implementado esquemas
que les permitan disponer de sus
bienes en atención a las situaciones
particulares mencionadas.
Es así como en atención a lo
anteriormente descrito, uno de los
esquemas que ha sido comúnmente
utilizado en la realización de planeación
sucesoral ha sido la constitución de
sociedades en comandita, las cuales
han permitido cumplir con la voluntad
de la persona que quiere traspasar sus
bienes, manteniendo el control y
usufructo de los mismos, según sea el
caso particular.
Con la creación de las sociedades por
acciones simplificadas, mediante la Ley
1258 de 2008, se abre la posibilidad de
realizar planeación sucesoral
implementando este tipo societario,
que obedece a un esquema flexible y
dinámico en donde prima la autonomía
de los accionistas.
Para analizar las ventajas que podrían
derivarse de realizar planeación
sucesoral, implementado una sociedad
por acciones simplificada, en lugar de
hacerlo a través de una sociedad
comanditaria, a continuación
presentamos un cuadro comparativo
de los dos tipos societarios, con
algunos de los aspectos que
caracterizan a cada una de las
sociedades:
4 actualidad jurídica
Característica
Sociedad Comandita
Sociedad por acciones simplificada
Número de socios
Simple: Mínimo 2 (1 gestor o colectivo
y 1 comanditario), Máximo 25
comanditarios.
Por acciones: Mínimo 5 (Por lo menos,
1 gestor).
Mínimo 1.
Responsabilidad
Gestor: Solidaria e ilimitadamente.
Comanditario: Hasta el monto de sus
aportes, pero el socio comanditario o la
persona extraña a la sociedad que
tolere la inclusión de su nombre en
la razón social, responderá como
socio colectivo.
Hasta el monto de sus aportes.
Se determina libremente en los
estatutos. A falta de estipulación
estatutaria, la ejercerá el representante
legal.
Administración
Está a cargo de los socios gestores,
quienes podrán delegarla. Incluso
pueden delegarla en los mismos socios
comanditarios. No obstante, los
comanditarios no podrán ejercer sus
funciones de representación de la
sociedad sino como delegados de los
socios colectivos y para negocios
determinados.
En los estatutos se determinará
libremente la estructura orgánica de la
sociedad y demás normas que rijan su
funcionamiento. No está obligada a
tener junta directiva, salvo previsión
estatutaria en contrario.
Está obligada a tener junta directiva.
Decisiones y votos
Cada gestor tendrá un voto. Los votos
de los comanditarios se computarán
conforme con el número de cuotas o
acciones de cada uno.
Por el tiempo en que la sociedad
cuente con un sólo accionista, este
podrá ejercer las atribuciones que la
ley les confiere a los diversos órganos
sociales, en cuanto sean compatibles,
incluidas las del representante legal.
Voto singular o múltiple: En los
estatutos se expresarán los derechos
de votación que le correspondan a
cada clase de acciones, con indicación
expresa sobre la atribución de voto
singular o múltiple, si a ello hubiere
lugar.
Fraccionamiento del voto: Los
accionistas podrán fraccionar su voto
cuando se trate de la elección de
juntas directivas o de otros cuerpos
colegiados.
Restricciones a la negociación de
las participaciones
En la sociedad en comandita la cesión
de las partes de interés de un socio
colectivo requerirá de la aprobación
unánime de los socios y se tendrá
como una reforma del contrato social.
En la sociedad en comandita la cesión
de las cuotas de un comanditario
requiere del voto unánime de los
demás comanditarios, a más de tener
que respetar el derecho de preferencia
previsto para los socios en la sociedad
de responsabilidad limitada.
En la sociedad comanditaria por
acciones, éstas son en principio
libremente negociables; sin embargo,
esta libre negociabilidad puede, por
voluntad contractual, soportar ciertas
limitaciones, las cuales deben estar
estipuladas en el contrato social.
En los estatutos se podrá estipular la
prohibición de negociar las acciones
emitidas por la sociedad, siempre que
la vigencia de la restricción no exceda
de 10 años. Este término sólo podrá
ser prorrogado por periodos
adicionales no mayores de 10 años,
por voluntad unánime de la totalidad
de los accionistas.
Los estatutos podrán someter toda
negociación de acciones o de alguna
clase de ellas a la autorización previa
de la asamblea.
actualidad jurídica 5
Revisoría fiscal
La sociedad comandita por acciones
está obligada a tener revisor fiscal y la
comandita simple lo estará en el
evento de que los activos brutos a 31
de diciembre del año inmediatamente
anterior, exceden la suma de 5.000
salarios mínimos o si los ingresos
brutos del mismo periodo exceden de
3.000 salarios mínimos.
No es obligatoria, a menos que la ley lo
exija (es decir, si los activos brutos a 31
de diciembre del año inmediatamente
anterior, exceden la suma de 5.000
salarios mínimos o si los ingresos
brutos del mismo periodo exceden de
3.000 salarios mínimos).
Suscripción y pago de capital
Se deberán seguir las reglas
dispuestas para tal efecto por el Código
de Comercio.
La suscripción y pago del capital podrá
hacerse en condiciones, proporciones
y plazos distintos de los previstos en
las normas contempladas en el Código
de Comercio para las sociedades
anónimas. Sin embargo, en ningún
caso, el plazo para el pago de las
acciones excederá de dos (2) años.
En los estatutos se podrán establecer
reglas de capital variable (porcentajes,
montos mínimos o máximos).
Supresión de prohibiciones
Exclusión de accionista
De lo anterior se puede observar
algunos de los beneficios que ofrecen
las sociedades por acciones
simplificadas en Colombia, que por su
naturaleza flexible y de ente societario
dinámico, prima la autonomía de los
accionistas. Entre los beneficios
destacamos: el control al abuso del
derecho que se pudiera presentar entre
los accionistas, así como la posibilidad
de asignar voto múltiple a algunas
acciones o fraccionar el voto para la
elección de juntas directivas u otros
cuerpos colegiados de la sociedad.
Adicionalmente, la sociedad por
acciones simplificada ofrece la
posibilidad de establecer montos
mínimos o máximos del capital social
que podrán ser controlados por un
accionista determinado e inclusive la
creación de una prohibición de la
---
A menos que en los estatutos se
disponga lo contrarío, no aplicarán las
prohibiciones de los siguientes
artículos del Código de Comercio: 155
(mayoría para la distribución de
utilidades), 185 (incompatibilidades
asamblea general y junta de socios),
202 (prohibición en cargos directivos),
404 (prohibición a los administradores
en cuanto a la negociación de las
acciones), 435 (prohibición por
parentesco en la junta directiva) y 454
(incremento en el porcentaje de
distribución de utilidades).
---
Los estatutos podrán prever causales
de exclusión de accionistas.
negociación de las acciones emitidas
por la sociedad por un término máximo
de 10 años, así como la posibilidad de
excluir socios.
A continuación se destacan algunos
aspectos tributarios muy elementales
(por no ser materia de esta publicación)
que han de considerarse en la
implementación de una sociedad
simplificada por acciones, como
esquema de planeación sucesoral:
•
Para efectos tributarios, la sociedad
por acciones simplificada se regirá
por las reglas aplicable a las
sociedades anónimas.
•
Responsabilidad de los accionistas:
No responden solidariamente por
obligaciones tributarias.
•
Impuesto de registro: Se genera por
la inscripción de actos, contratos o
negocios jurídicos documentales
que deban registrarse en las
Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos o en las
Cámaras de Comercio (por ejemplo,
aumento de capital, enajenación del
establecimiento de comercio). La
base gravable está constituida por
el valor incorporado en el
documento que contiene el acto,
contrato o negocio jurídico y cuando
se trate de inscripción de contratos
de constitución o reforma de
sociedades anónimas o asimiladas,
la base gravable está constituida por
el capital suscrito.
La tarifa aplicable en Bogotá, a los
actos con cuantía que deberán
6 actualidad jurídica
registrarse ante la Cámara de
Comercio, es del 0.7% sobre el
valor económico incorporado en el
documento y del 1% para los actos
sujetos a registro en las Oficinas de
Registro de Instrumentos Públicos15.
Respecto de los actos sin cuantía,
es decir, aquellos que no incorporan
derechos apreciables
pecuniariamente en favor de los
particulares, sujetos al impuesto de
registro, la tarifa en Bogotá será de
4 salarios mínimos diarios legales
(actos sujetos a registro en las
Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos o en las
Cámaras de Comercio)16.
Por todo lo anteriormente expuesto,
consideramos que la implementación
de una sociedad por acciones
simplificada constituye una atractiva
alternativa para aquellas personas que
proyecten realizar planeación sucesoral.
Por último, es de mencionar que
cualquier sociedad podrá transformarse
en sociedad por acciones simplificada,
antes de la disolución, siempre que así
lo decida su asamblea o junta de
socios, mediante determinación
unánime de los asociados titulares de la
totalidad de las acciones suscritas.
Departamento de Derecho Comercial
III. MATERIALES DE
CONSTRUCCIÓN QUE
INGRESAN A ZONAS FRANCAS
PARA CONSTRUCCIÓN DE
INSTALACIONES DE USUARIOS
INDUSTRIALES DE ZONAS
FRANCAS PERMANENTES
ESPECIALES.
El literal f) del artículo 481 del Estatuto
Tributario dispone que tienen la calidad
de bienes exentos del impuesto sobre
las ventas, con derecho a devolución de
impuestos, las materias primas, partes,
insumos y bienes terminados que se
vendan desde el territorio aduanero
nacional a usuarios industriales de
bienes o de servicios de Zona Franca o
entre estos, siempre que los mismos
sean necesarios para el desarrollo del
objeto social de dichos usuarios.
Partiendo de lo anterior surge el
interrogante sobre si la mencionada
exención aplicaría a los materiales de
construcción que ingresan a las Zonas
Francas para la construcción de las
instalaciones de los usuarios
industriales. En respuesta al anterior
planteamiento, el 27 de noviembre de
2008, la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales –DIAN- expidió el
concepto No. 007284, en el cual
consideró que “ (…) es claro que los
materiales que se empleen en la
construcción de las instalaciones, como
lo dispone el artículo 398 del Decreto
Concepto No. 007284 del 27 de noviembre
de 2008 (Revocado)
En relación con los requisitos para la procedencia de
los beneficios tributarios así como el desarrollo del
objeto social de las empresas instaladas en la Zona
Franca, esta oficina al hacer una interpretación de las
disposiciones del Código de Comercio frente a la
normatividad de las zonas francas, consideró que el
objeto social de estas empresas debe circunscribirse
a lo establecido por el artículo 3° de la Ley 1004 de
2005; (…)
Como se observa, para el tratamiento preferencial de
los usuarios industriales de bienes y/o de servicios el
objeto social debe circunscribirse a producir,
transformar o ensamblar bienes mediante el
procesamiento de materias primas o de productos
semielaborados, o a la prestación de los servicios
señalados anteriormente.
15
16
Ordenanza Departamental de Cundinamarca No. 24 de 1997.
Ibídem
2685 de 1999, serán “utilizados” o
“consumidos” dentro de la Zona
Franca; no siendo legalmente válido
hacer la ficción legal de su exportación
para considerarlos exentos del
impuesto sobre las ventas.”
No obstante, el concepto mencionado
fue revocado el 6 de mayo de 2009,
mediante el concepto No.
036425(010), expedido por la Dirección
de Gestión Jurídica de la DIAN, el cual
precisó lo siguiente:
“Si están exentos del impuesto
sobre las ventas los materiales de
construcción que se vendan desde
el resto del territorio aduanero
nacional a un Usurario Industrial de
Zona Franca Permanente Especial
para la construcción de sus
instalaciones conforme con lo
establecido en su objeto social”.
De lo anterior se observa que, a partir
del 6 de mayo de 2009, la
Administración Tributaria adoptó una
nueva posición respecto de la exención
del IVA en los materiales de
construcción que ingresan a Zona
Franca para la construcción de
instalaciones de los usuarios
industriales. Sin embargo, resulta
interesante conocer los argumentos
expuestos con ocasión de ambas tesis;
para lo cual presentamos un cuadro
comparativo con lo expuestos por la
Administración en cada caso.
Concepto 010 del 6 de mayo de 2009
(Vigente)
Conforme con el literal f) del artículo 481 del Estatuto
Tributario, (…) ostentan la calidad de bienes exentos del
impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de
impuestos:
"Las materias primas, partes, insumos y bienes terminados
que se vendan desde el territorio aduanero nacional a
usuarios industriales de bienes o de servicios de Zona
Franca o entre estos, siempre que los mismos sean
necesarios para el desarrollo del objeto social de dichos
usuarios".
A su turno, el artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999, (…)
establece que para obtener la declaratoria de existencia de
una Zona Franca Permanente Especial, quien preterida (sic)
ser Usuario Industrial de la misma, deberá acreditar, entre
otros, los siguientes requisitos:
actualidad jurídica 7
Teniendo claro lo anterior, si una empresa usuaria
industrial de bienes y/o servicios de una Zona Franca,
incluye dentro de su objeto social la construcción
de sus propias instalaciones e infraestructura, no se
enmarca, para efectos tributarios, dentro de lo
previsto en la Ley 1004 de 2005; por cuanto como
se señaló el objeto social que deben desarrollar los
mencionados usuarios y que hace procedente él
tratamiento preferencial en materia tributaria está
delimitado en la norma citada.
De igual manera no se comprende cómo la
construcción o adecuación de las instalaciones para el
desarrollo de la actividad de la empresa, -construcción
que de suyo es previa al inicio de las operaciones-,
puede asimilarse a los procesos productivos que en
desarrollo de su objeto social, con posterioridad
proyecta adelantar la empresa usuaria.
Reitera el despacho, que únicamente conservarán tal
calidad, las materias primas, partes, insumos y bienes
terminados que adquieran los usuarios industriales de
bienes, en cuanto se cumplan los requisitos ya
mencionados y se utilicen directamente en la
producción, transformación, procesamiento o
ensamblaje de bienes dentro de la zona franca, y/o en
la prestación de los servicios dentro de la misma; (…).
En este contexto, es claro que los materiales que se
empleen en la construcción de las instalaciones,
como lo dispone el artículo 398 del Decreto 2685 de
1999, al que ya se ha hecho alusión, serán "utilizados"
o "consumidos" dentro de la Zona Franca; no siendo
legalmente válido hacer la ficción legal de su
exportación para considerarlos exentos del
impuesto sobre las ventas.
Se desprende de lo anterior que la
discusión para definir como exentos del
IVA los materiales de construcción que
ingresan a zonas francas para la
construcción de instalaciones de
usuarios industriales, radica en que
dicha actividad de construcción pueda
ser o no parte del objeto social de los
usuarios industriales, respecto de lo
cual, la Administración Tributaria -en su
más reciente doctrina sobre el
particular- consideró que la mencionada
actividad sí podrá ser establecida como
objeto social.
Teniendo en cuenta lo expuesto, vale la
pena mencionar que los conceptos de
la DIAN son de obligatoria aplicación
para sus funcionarios, mas no para los
17
18
Decreto 4048 de 2008.
Circular de la DIAN N°. 0175 del 29 de octubre de 2001
"6. Presentar el Plan Maestro de Desarrollo General de
la Zona Franca Permanente Especial aprobado por la
Comisión Intersectorial de Zonas Francas".
(…)
Lo anterior conduce de manera lógica a colegir que dentro
del objeto social de un Usuario Industrial de Zona Franca
Permanente Especial se encuentra la ejecución del Plan
Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca.
Señala en efecto la citada definición:
Plan maestro de desarrollo general de la zona franca.
Documento que contiene una iniciativa de inversión
encaminada a asegurar la generación, construcción, y
transformación de infraestructura física, estructura de
empleo, competitividad y producción de bienes y
servicios con el fin de generar impactos y/o beneficios
económicos y sociales mediante el uso de buenas
prácticas de gestión empresarial".
Así las cosas, (…) se deriva lo siguiente:
(...)
3° Hace parte en consecuencia del objeto social del
Usuario Industrial de Zona Franca Permanente Especial, la
actividad de construcción, y transformación de
infraestructura física de la zona franca.
4° Así pues, resulta lógico afirmar, al tenor de lo previsto
por el literal f del artículo 481 del Estatuto Tributario (…)
que se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas
los materiales de construcción que se vendan desde el
resto del territorio aduanero nacional a un Usuario
Industrial de Zona Franca Permanente Especial para la
construcción de sus instalaciones conforme con lo
establecido en su objeto social.
particulares, es decir, dichos conceptos
no obligan a los contribuyentes o
usuarios aduaneros, pues así lo
dispone la normatividad vigente: “Los
conceptos emitidos por la Subdirección
de Gestión Normativa y Doctrina de la
Dirección de Gestión Jurídica sobre la
interpretación y aplicación de las leyes
tributarias o de la legislación aduanera
o en materia cambiaria en asuntos de
competencia de la Entidad, que sean
publicados, constituyen interpretación
oficial para los empleados públicos de
la DIAN y por ende de su obligatoria
observancia”17. (Subrayado por fuera
del texto).
constituyen criterios auxiliares de
interpretación de la Ley no se
convierten en actos o decisiones
administrativas que afecten la esfera
jurídica de los administrados, en el
sentido de imponerles deberes u
obligaciones u otorgarles derechos no
contemplados en la Ley. Ahora bien, en
el evento en que dichos conceptos
posean un alcance normativo por la
obligatoriedad de aplicación para la
Administración o por la posibilidad o
exigencia de sujeción a ellos para los
administrados, podrán ser
demandados ante la jurisdicción
contencioso administrativa”18.
Al respecto, la DIAN ha considerado lo
siguiente: “Tales conceptos que
Departamento de Comercio Exterior y Aduanas
8 actualidad jurídica
IV. IMPUESTOS
DESCONTABLES PARA
USUARIOS DE ZONAS
FRANCAS
Ha sido posición reiterada de la
Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales –DIAN- considerar que los
usuarios industriales de zonas francas
no tienen derecho a impuestos
descontables (IVA acreditable), en
relación con las ventas que hagan a
compradores en el resto de territorio
nacional19.
La Administración Tributaria ha
considerado que el impuesto a las
ventas se causa al momento de la
nacionalización o importación que
efectúa el comprador o adquirente en
territorio aduanero nacional, lo cual no
genera una operación gravada para el
vendedor (no habiendo lugar a incluir en
la factura el IVA), y por tanto, no da
derecho a IVA descontable para el
usuario industrial. Lo anterior ha sido
expresamente manifestado por la
DIAN, así:
“El usuario industrial que vende
desde zona franca debe expedir
factura sin liquidar el IVA al
adquirente del territorio aduanero
nacional, y en consecuencia este
último es responsable del impuesto
al momento en que efectúe la
importación de conformidad con lo
previsto en el lit. d) del artículo 437
del Estatuto Tributario. Aquél no
tiene derecho a impuestos
descontables a la luz del artículo
485 del Estatuto Tributario, por los
costos y gastos nacionales, en
virtud de que se trata de una
operación gravada pero en cabeza o
a cargo del adquirente-importador y
no del vendedor”20.
Debe tenerse en cuenta que el usuario
industrial de zona franca tiene la
posibilidad de hacer la nacionalización
de los bienes antes de enajenarlos a
sus clientes21. Esta posibilidad existe en
la medida que para producir el bien el
19
20
21
22
usuario hubiese requerido materias
primas o insumos de procedencias
extranjera. De darse esta hipótesis, el
usuario industrial sí realizará ventas (de
bienes ya nacionalizados) en las que
deberá facturar IVA, de acuerdo con las
reglas generales. En este caso, debería
concluirse que tanto el IVA pagado por
el usuario industrial a los proveedores,
como el que debe pagar por el hecho
generador “importación”, pueden ser
tratados como descontables.
Departamento de Comercio Exterior y Aduanas
V. EXPORTACIONES A
VENEZUELA –
ALTERNATIVA DE PAGO
El Régimen de Cambios
Internacionales (Resolución Externa
No. 8 de mayo 5 de 2000) define que el
mercado cambiario está constituido por
la totalidad de las divisas que deben
canalizarse obligatoriamente por
conducto de los intermediarios
autorizados para el efecto o a través del
mecanismo de compensación previsto
en esta resolución, así como las divisas
que, no obstante estar exentas de esa
obligación, se canalicen
voluntariamente a través del mismo.
(Subrayado por fuera del texto).
Igualmente, la resolución mencionada
expone -en su artículo 7- que
operaciones de cambio deberán
canalizarse obligatoriamente a través
del mercado cambiario, entre las cuales
se encuentran las exportaciones. En
cumplimiento de lo anterior, deberá
diligenciarse la declaración de cambio
por exportaciones (Formulario número
2).
Por disposición legal, el exportador
podrá conceder plazos a los
compradores del exterior para pagar las
Conceptos de la DIAN Nos. 100453 del 28 del noviembre de 2006, 038891 del 25 de mayo de 2007 y
099610 del 4 de diciembre de 2007.
Concepto de la DIAN No. 099610 del 4 de diciembre de 2007.
La Resolución 5532 de 2008 habilita a los Usuarios Industriales a actuar como importadores de bienes
manufacturados o elaborados por estos en Zona Franca, así: Artículo 370. Diligenciamiento de la declaración
de importación. (…) c) En el evento en que el importador sea un usuario industrial de bienes de zona franca,
que haya elaborado o transformado los bienes, en la casilla correspondiente a número de factura, el
declarante deberá registrar el número de certificado de integración que ampara dicha importación.
Igualmente, la Circular Externa No. 43 de la DIAN de 2008, la cual contiene los códigos de las diferentes
operaciones que se realizan en Zona Franca, incorpora el código para operación mencionada.
Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del 23 de noviembre de 2003.
exportaciones. Si dicho plazo fuera
superior a doce (12) meses, contados a
partir de la fecha de la declaración de
exportación, el correspondiente crédito
deberá informarse al Banco de la
República dentro de los 12 meses
siguientes a la fecha de la declaración
de exportación, cuando el monto
supere los US $10.000 o su
equivalente en otra moneda. La
obligación de informar debe cumplirse
por el exportador dentro de los doce
(12) meses siguientes a la fecha de la
declaración de exportación definitiva
presentando, directamente ante un
intermediario del mercado cambiario
que el exportador utilice
voluntariamente, el Formulario No. 7
(Información de endeudamiento
externo otorgado a no residentes),
junto con la declaración de exportación
definitiva22.
Respecto de las exportaciones
efectuadas hacia Venezuela, les
aplicarán las normas mencionas
anteriormente, es decir, que las divisas
originadas en exportaciones de
residentes colombianos hacia
Venezuela, deberán canalizarse a
través del mercado cambiario.
Es de mencionar que en Colombia
corresponde al Banco de la República
(Banco Central) diseñar la política
cambiaria bajo los lineamientos
trazados por el Congreso de la
República, por lo cual, entre las
funciones del Banco está organizar y
regular el mercado cambiario. En
Venezuela, a partir del 5 de febrero de
2003, es la Comisión de
Administración de Divisas (CADIVI) la
encargada de administrar, coordinar y
controlar la ejecución de la política
cambiaria. Dicha entidad es la única
que autoriza el flujo de las divisas en
Venezuela, es decir, no hay
intermediarios del mercado cambiario,
como sí es permitido en Colombia, en
donde básicamente los bancos
cumplen tal función.
Debido a los controles por parte del
Gobierno venezolano, los cuales se ven
actualidad jurídica 9
reflejados en la restricción de entrada y
salida de divisas, los residentes
venezolanos requieren autorización de
CADIVI cada vez que pretenden
transferir dinero a otros países; y no
obstante, la tasa de cambio es
ampliamente beneficiosa frente a la
tasa de otros mercados, las partes de la
operación están sujetas a la
autorización que imparta CADIVI para
que el adquirente venezolano pueda
girar el pago de la exportación.
Para contrarrestar lo anterior y no
perjudicar a los exportadores
colombianos, el Banco de la República,
a través de la Circular Reglamentaria
Externa DCIN-83 del 23 de noviembre
de 2003, dispuso lo siguiente:
“Para las divisas que reciban los
residentes en Colombia a través del
mercado cambiario como caución
del pago de las operaciones que
efectúen con el exterior deberá
diligenciarse la declaración de
cambio por servicios transferencias
y otros conceptos (Formulario No.
5)”. (Subrayado por fuera del texto).
Lo anterior permite que el comprador
venezolano pueda constituir una
caución23 a favor del exportador
colombiano, la cual se hará efectiva en
caso que CADIVI niegue la solicitud del
residente venezolano, para el pago de
la exportación al residente colombiano.
Asimismo, como bien fungible que es,
el valor de la caución será un remedio
transitorio para la necesidad de capital
de trabajo.
De la alternativa de pago mencionada,
se pueden presentar los siguientes
escenarios:
-
23
24
25
26
CADIVI autoriza la solicitud del
residente venezolano y no es
necesario hacer efectiva la caución
a favor del colombiano. En este
caso se ingresa el pago por el
formulario No. 2 (Declaración de
Cambio por Exportaciones de
Bienes). En este evento y
atendiendo a las relaciones
comerciales entre los sujetos,
queda abierta la posibilidad de
devolver la caución o conservarla
para el pago de futuras
exportaciones.
-
CADIVI no autoriza la solicitud del
residente venezolano, por lo que se
hace necesario hacer efectiva la
respectiva caución a favor del
residente colombiano. En este
caso, el pago ingresa por el
formulario No. 5 (Declaración de
Cambio por Servicios, Transferencia
y otros Conceptos).
Es de mencionar que bajo este
escenario, se deberán conservar y
tener a disposición de las autoridades
pertinentes, todos los soportes (por
ejemplo, el documento que soporta la
caución) que justifiquen el ingreso del
pago por formulario No. 5 y no por el
formulario No.2.
Es recomendable que el pago de una
exportación que supere los US $10.000
o su equivalente en otra moneda se
efectúe antes de los 12 meses,
contados a partir de la fecha de la
declaración de exportación, so pena de
constituirse un endeudamiento
externo, tal y como se explico
anteriormente.
Departamento de Cambios Internacionales
VI. PUEDE UNA SOCIEDAD POR
ACCIONES SIMPLIFICADA
(SAS) INSCRIBIRSE COMO
SOCIEDAD DE
COMERCIALIZACIÓN
INTERNACIONAL (SCI)?
La Ley 1258 del 5 de diciembre de
2008 creó la sociedad por acciones
simplificada como una sociedad de
capitales, cuya naturaleza será siempre
Código Civil, artículo 65. Cauciones. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la
prenda.
De acuerdo con el Artículo 1 del Decreto 4084 de 2008, Hoy día, a la Unidad Administrativa Especial
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le compete, en desarrollo de la dirección y administración de
la gestión aduanera, la administración y control de las Sociedades de Comercialización Internacional, de
conformidad con la política que formule el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la materia.
Artículo 1° del Decreto 1740 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 093 de 2003.
Artículo 29 del Decreto 4048 de 2008, por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa
Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
comercial, independientemente de las
actividades previstas en su objeto
social.
Por otra parte, las sociedades de
comercialización internacional han sido
definidas como aquellas que tengan
por objeto la comercialización y venta
de productos colombianos en el
exterior, adquiridos en el mercado
interno o fabricados por productores
socios de las mismas, con inscripción
vigente en el Registro de
Comercializadoras Internacionales del
Ministerio de Comercio Exterior24 (hoy
Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo) . Dichas sociedades podrán
contemplar entre sus actividades, la
importación de bienes o insumos para
abastecer el mercado interno o para la
fabricación de productos exportables25.
Ante el interrogante planteado sobre si
una sociedad por acciones simplificada
puede inscribirse como una sociedad
de comercialización internacional, es
necesario acudir al artículo 1º del
Decreto 1740 de 1994 (modificado por
el artículo 1 del Decreto 093 de 2003),
el cual enumera los requisitos que se
deben cumplir para la inscripción de las
sociedades de comercialización
internacional en el registro del
Ministerio de Comercio Exterior (hoy
ante la Subdirección de Gestión de
Registro Aduanero de la Dirección de
Gestión de Aduanas de la DIAN)26,
entre los cuales se especifica que:
“Se trate de una persona jurídica
constituida en alguna de las formas
establecidas en el Código de
Comercio;” (Subrayado por fuera
del texto).
Al remitirnos al Código de Comercio,
encontramos las siguientes formas
bajo las cuales se puede constituir una
persona jurídica, así: Sociedad colectiva
(artículo 294 y siguientes del Código de
Comercio); sociedades en comandita
(artículo 323 y siguientes del Código de
Comercio); sociedad de
responsabilidad limitada (artículo 353 y
10 actualidad jurídica
siguientes del Código de Comercio);
Sociedad anónima (artículo 373 y
siguientes del Código de Comercio);
sociedades de economía mixta (artículo
461 y siguientes del Código de
Comercio); sociedades extranjeras
(artículo 469 y siguientes del Código de
Comercio); sociedad mercantil de
hecho (artículo 498 y siguientes del
Código de Comercio) y la empresa
unipersonal, que fue creada por la Ley
222 de 1995, la cual está incorporada al
Código de Comercio y hace parte
integrante de este, tal y como reza en
su texto: “Por la cual se modifica el
Libro II del Código de Comercio”.
De lo anterior se advierte que la
sociedad por acciones simplificada
–SAS- no hace parte de las formas
establecidas en el Código de Comercio,
pues es de tenerse en cuenta que
dicho tipo societario fue creado
mediante una Ley autónoma que no
modifica o hace parte integrante del
Código de Comercio.
La Ley 1258 de 2008 (Por medio de la
cual se crea la sociedad por acciones
simplificada), al no hacer parte
actualmente del Código de Comercio,
tiene que hacer remisión expresa a las
normas de este Código para poderlas
aplicar, como así lo hizo mediante el
artículo 45 de la misma:
“Remisión. En lo no previsto en la
presente ley, la sociedad por
acciones simplificada se regirá por
las disposiciones contenidas en los
estatutos sociales, por las normas
legales que rigen a la sociedad
anónima y, en su defecto, en cuanto
no resulten contradictorias, por las
disposiciones generales que rigen a
las sociedades previstas en el
Código de Comercio. Así mismo, las
sociedades por acciones
simplificadas estarán sujetas a la
inspección, vigilancia o control de la
Superintendencia de Sociedades,
según las normas legales
pertinentes”. (Subrayado fuera de
texto).
Código de Comercio, tanto es así que
tiene que hacer una remisión expresa
para poder aplicar las normas del
Código mencionado. En consecuencia,
desde un punto de vista estrictamente
gramatical no sería dable predicar que
la sociedad por acciones simplificada
hace parte de las formas establecidas
en el Código de Comercio, para así
poder concluir que dichas sociedades
pueden inscribirse como sociedades de
comercialización internacional, según lo
dispuesto por el Decreto 1740 de de
1994 (modificado por el artículo 1º del
Decreto 093 de 2003).
No obstante lo anterior, la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales
–DIAN-, mediante doctrina reciente, ha
considerado de manera afortunada que
una sociedad por acciones simplificada
puede inscribirse como sociedad de
comercialización internacional, así:
“(…) una Sociedad por Acciones
Simplificada, que es una de las
formas reguladas por el Código de
Comercio, como lo señala la Ley
1258 de 2008 en su artículo 45 y
tiene como objeto principal,
claramente especificado en el
documento de constitución, la
comercialización y venta de
productos nacionales en el exterior,
puede ser inscrita como
comercializadora internacional, si
cumple con todos los requisitos
exigidos para tal efecto por el
Decreto 1740 de 1994, modificado
por el 093 de 200327”
En atención a todo lo expuesto,
consideramos que es necesario que el
Gobierno nacional se pronuncie al
respecto, a través de la expedición de
la respectiva norma reglamentaria, para
así tener certeza y unanimidad sobre el
tema planteado.
Departamento de Comercio Exterior y Aduanas
Departamento de Derecho Comercial
VII. SOCIEDAD POR ACCIONES
– REVISOR FISCAL
La sociedad por acciones simplificada
fue creada en atención a la
simplificación de la normatividad, para
que primara la autonomía de los
accionistas respecto de las
disposiciones a ser aplicadas al ente
societario. Mediante la Ley 1258 de
2008 se creó la sociedad por acciones
simplificada (SAS) y las normas
aplicables a dicho ente societario.
Respecto de la obligación legal
aplicable a las SAS, sobre la figura del
Revisor Fiscal, la Ley mencionada
dispuso lo siguiente:
Artículo 28. Revisoría fiscal. En
caso de que por exigencia de la ley
se tenga que proveer el cargo de
revisor fiscal, la persona que ocupe
dicho cargo deberá ser contador
público titulado con tarjeta
profesional vigente. (Subrayado
fuera de texto).
(…).
Sobre el particular había surgido la
inquietud respecto de si el artículo 28
mencionado se refería a la Ley 43 de
1990 o al artículo 203 del Código de
Comercio, normas que son del
siguiente tenor:
Ley 43 de 1990, artículo 13, parágrafo
2º:
“Será obligatorio tener revisor fiscal
en todas las sociedades
comerciales, de cualquier
naturaleza, cuyos activos brutos al
31 de diciembre del año
inmediatamente anterior sean o
excedan el equivalente de cinco mil
salarios mínimos y/o cuyos
ingresos brutos durante el año
inmediatamente anterior sean o
excedan al equivalente a tres mil
salarios mínimos.”
Artículo 203 del Código de Comercio:
De lo anterior se concluye que la Ley
1258 de 2008 es autónoma y, por tanto,
como se advierte de su texto no hace
parte integrante o modificatoria del
27
Concepto No. 035039 (100208221-00179) del 30 de abril de 2009 de la DIAN.
“Sociedades obligadas a tener
Revisor Fiscal. Deberán tener
revisor fiscal:
actualidad jurídica 11
1. Las sociedades por acciones;
(…).”
Atendiendo las normas transcritas y el
concepto de flexibilidad bajo el cual fue
creada la sociedad por acciones
simplificada, en la cual se busca la
simplicidad y, por ende, la aplicación de
un menor rigorismo jurídico, es dable
considerar que la norma aplicable
respecto de la obligación de tener
revisor fiscal en caso de que la ley lo
exija es la Ley 43 de 1990 y no el
artículo 203 del Código de Comercio,
más aún, cuando es la misma Ley de
creación de las SAS la que sólo acude
en última instancia a las normas del
Código de Comercio, así: “en lo no
previsto en la presente ley, la sociedad
por acciones simplificada se regirá por
las disposiciones contenidas en los
estatutos sociales, por las normas
legales que rigen a la sociedad anónima
y, en su defecto, en cuanto no resulten
contradictorias, por las disposiciones
generales que rigen a las sociedades
previstas en el Código de Comercio”. 28
Considerar una posición diferente
atentaría contra la naturaleza propia del
ente societario expuesto.
En igual sentido se pronunció la
Superintendencia de Sociedades en
conceptos recientes, al manifestar que:
“(…) si el legislador hubiese
querido que la figura de la revisoría
fiscal fuere obligatoria en las
sociedades por acciones
simplificadas, simplemente lo
hubiera dicho de forma expresa, sin
necesidad de utilizar la fórmula que
finalmente consagró en el artículo
28 bajo análisis.
(…) se ha de concluir que cuando el
artículo 28 de la Ley 1258 de 2008
señala que “En caso de que por
exigencia de la ley se tenga que
proveer el cargo de revisor fiscal, el
mismo está remitiendo a lo
dispuesto en el parágrafo 2º del
artículo 13 de la Ley 43 de 1990, de
forma que las sociedades por
acciones simplificadas solo estarán
obligadas a tener revisor fiscal
cuando las mismas reúnan los
montos de activos o ingresos a que
alude el comentado parágrafo.”29
Posteriormente, con la expedición del
Decreto Reglamentario No. 2020 del 2
de junio de 2009 se descartó la
aplicación de cualquier interpretación
diferente a la expuesta en este
artículo, la cual hace referencia a que
será necesario que las SAS cumplan
con la obligación de tener Revisor
Fiscal sólo si se superan los montos
expuestos en el parágrafo 2º del
artículo 13 de la Ley 43 de 1990. El
Decreto mencionado -en su artículo 1ºdispone lo siguiente:
De acuerdo con lo establecido por
el Articulo 28 de la Ley 1258 de
2008, la Sociedad por Acciones
Simplificada únicamente estará
obligada a tener Revisor Fiscal
cuando (1) reúna los presupuestos
de activos o de ingresos señalados
para el efecto en el parágrafo 2° del
Artículo 13 de la Ley 43 de 1990, o
(2) cuando otra ley especial así lo
exija. (Subrayado fuera de texto).
No obstante lo anterior, es de
mencionar que, tal y como se ha
explicado anteriormente, teniendo en
cuenta la naturaleza de las SAS, la cual
permite que prime la voluntad de los
accionistas, se podrá establecer la
figura del revisor fiscal mediante los
estatutos, aun sin que se lleguen a
cumplir los topes previstos en la Ley
43 de 1990, para tal efecto.
Departamento de Derecho Comercial
28
29
Ley 1258 de 2008, artículo 45
Conceptos de la Superintendencia de Sociedades Nos. 220-039060 del 11 de febrero de 2009, 220044357 del 27 de febrero de 2009 y Oficio No. 220-068085 del 24 de abril de 2009.
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2009
N° 228771