FELICES VACACIONES Estimados lectores, un año más y ya van tres, llega el momento de «despedirse»… Pero esta despedida no es un adiós, sino un hasta pronto. Durante los próximos dos meses –julio y agosto– cerramos por vacaciones, no habrá nuevas publicaciones en ninguna de las secciones -blog, noticias, y firma invitada-, pero quiero que sepáis que no paramos para descansar sino para mejorar y generar más y mejores contenidos que, sobre todo, sean útiles para los seguidores de este espacio virtual que, como siempre digo, pretende ser de todos. Este proyecto que empezó su andadura el 9 de abril de 2014 se ha convertido en una pasión, pasión que se ve recompensada mes a mes con vuestra compañía, ante lo cual, solo puedo decir una cosa, GRACIAS. Desde ahora empezamos a preparar el nuevo curso 2016/2017, curso que promete, en el que con nuestro toque «políticamente incorrecto» seguiremos comentando la realidad de nuestra justicia y de nuestros juzgados, la realidad que nos gusta y la que no. Llegado a este punto solo me queda desear un feliz verano a todos. Nos «reencontramos» el 1 de septiembre. PRIMER ANIVERSARIO DE LA DEROGACIÓN DE LA FALTA DE INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS El próximo día 1 de julio se cumplirá el primer aniversario de la entrada en vigor de la «Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal » en cuya Disposición Derogatoria Única se establecía que «1. Queda derogado el Libro III de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.», consecuencia de lo cual se derogó la falta de incumplimiento de obligaciones familiares prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal anterior a la reforma, artículo que establecía que: « 2. El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.» Con motivo de la derogación de la falta de incumplimiento de obligaciones familiares publiqué en este mismo espacio un post titulado «Modificación del Código Penal e Incumplimiento del Régimen de Vistas». En relación con el citado post lo primero que quiero es dar las gracias a todos los lectores por la extraordinaria acogida que ha tenido; sin ningún género de dudas se ha convertido en el post más visitado de este espacio virtual con más de 52.500 visitas en menos de un año. Dicho lo cual, llega el momento de valorar lo que ha significado verdaderamente a lo largo de estos 12 meses la derogación de la falta de incumplimiento del régimen de visitas. Y la conclusión es desoladora: los niños están más desprotegidos que nunca ya que si un progenitor/a –por lo general el progenitor custodio– desea obstaculizar la relación con el otro –por lo general el progenitor no custodio– las consecuencias jurídicas de dicha conducta, si llegan, son irrelevantes –un tirón de orejas y una condena en costas-. No se en que estaba pensando el legislador a la hora de derogar la falta de incumplimiento de obligaciones familiares y no crear un delito leve en el que se incluyeran las conductas tipificadas en la extinta falta, pero las consecuencias están siendo irreparables. Hasta la derogación de la citada falta la sanción que se imponía por incumplir el régimen de visitas era nimia, pero una acumulación de sentencias condenatorias por incumplir el régimen de visitas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podía dar lugar a que el/la progenitor/a incumplidor/a –habitualmente progenitora incumplidora– pudiera perder la custodia; por decirlo claro, las sentencias dictadas en juicios de faltas por incumplimiento del régimen de visitas eran una magnifica prueba en un procedimiento de modificación de medidas. Además por lo general en un plazo de 3 meses podías tener sentencia, así mismo, no hacia falta abogado ni procurador, se podía comparecer en juicio solo con abogado o, incluso, sin abogado, lo cual reducía significativamente los costes. Sin embargo ahora ante un incumplimiento del régimen de visitas lo único que se puede hacer es ejecutar sentencia, para lo cual el afectado tiene que contratar los servicios de un abogado y de un procurador con el consecuente coste que ello conlleva –suponiendo que no haya oposición por parte del ejecutado/a el coste viene a ser entre 250 € y 300 € por ejecución-; por lo tanto, o se acumulan muchos incumplimientos en una misma demanda o el afectado por tales incumplimientos se arruina poniendo una ejecución por cada día o fin de semana que se incumple el régimen de visitas. Ahora una vez presentada la demanda ejecutiva hay que cruzar los dedos para que se resuelva en un tiempo prudencial, mi experiencia al trabajar a nivel nacional es de lo más variada, desde los 3 meses de Zaragoza –una de las ciudades de España en la que los Juzgados son más rápidos– a los más de 9 meses de Lerida, Tarragona o Madrid para que se resuelva una ejecución. Mi balance personal como abogado matrimonialist a es que solo el 10 % de las ejecuciones presentadas en este año han sido resueltas y todas ellas porque no ha habido oposición por la ejecutada, ya que en cuanto la ejecutada se opone a la ejecución el procedimiento se puede dilatar sustancialmente. Así mismo, en algunos juzgados se aprecian ciertas reticencias a actuar con celeridad y contundencia contra las «mamas» incumplidoras ya que, no se si será casualidad, aunque les adelanto que no creo en las casualidades, cuando el ejecutado es varón las ejecuciones en determinados juzgados suelen ir más rápidas. Me explico, cuando se presenta una demanda ejecutiva por incumplimiento del régimen de visitas el procedimiento puede llegar a ser desesperante, sin embargo, cuando se presenta una demanda ejecutiva por impago de la pensión de alimentos, en menos de un mes el deudor ya tiene embargado el sueldo o su patrimonio y, a veces, ambos, es decir, el sueldo y el patrimonio. Evidentemente, con todo ello quienes han salido ganando son las personas con, por decirlo de forma sutil, tendencia a incumplir el régimen de visitas, ya que para que dicha conducta llegue a tener consecuencias jurídicas los incumplimientos tienen que ser graves, reiterados y, lo que es más importante, hay que probarlos ya que la carga de la prueba, como sucedía en los juicios de faltas por incumplimiento de obligaciones familiares, la tiene quien alega dicho incumplimiento, por ello, para los casos extremos lo mejor que se puede hacer es solicitar al Juzgado que las entregas y recogidas de los menores se lleven a cabo a través del Punto de Encuentro Familiar –en lo sucesivo P.E.F.– Y digo para los casos extremos porque considero que si se les puede evitar a los niños pasar por un P.E.F. hay que evitarlo, pero en casos extremos el P.E.F. es un mal necesario y muy útil, ya que periódicamente van a informar al Juzgado sobre el cumplimiento o incumplimiento del régimen de visitas, por lo que dichos informes serán una buena prueba a la hora de presentar una demanda ejecutando sentencia por incumplimiento del régimen de visitas. En el post «Modificación del Código Penal e Incumplimiento del Régimen de Vistas» planteaba la siguiente cuestión «Un incumplimiento del régimen de visitas ¿puede ser sancionado como delito de sustracción de menores?» ya adelantaba que en mi opinión no y la realidad ha sido que, como norma general, no han prosperado los procedimientos de los que he tenido noticia en los que el incumplimiento se ha tratado de perseguir por esa vía. Como señalaba en el post «Modificación del Código Penal e Incumplimiento del Régimen de Vistas», en mi opinión, un incumplimiento del régimen de visitas nunca puede ser constitutivo de un delito de sustracción de menores porque no concurren los elementos de dicho tipo delictivo, previsto y penado en el artículo 225.bis del Código Penal –cuya redacción no se vio modificada por la Ley Orgánica 1/2015– que establece que: «1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. 3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior. 4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena. Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años. Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción. 5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.» Por lo tanto, habría que hacer una interpretación muy forzada para subsumir un incumplimiento del régimen de visitas dentro de dicho precepto, si el legislador destipificó esta conducta, no fue porque considerase que merecía un mayor reproche penal, sino por todo lo contrario, porque consideró que tales incumplimientos han de perseguirse por la vía civil. Y en la vía civil ya sabemos lo que tenemos en muchos casos: juzgados colapsados y carentes de medios, lo cual una vez más beneficia a los/las incumplidores/as. Si en el post «Modificación del Código Penal e Incumplimiento del Régimen de Vistas» señalaba que los incumplimientos del régimen de visitas podían dar lugar a la perdida de la custodia –afirmación que sigo manteniendo-, tengo que añadir que eso puede ser el resultado de una tarea de años, por lo que, espero poder contarles dentro de un año que lo he conseguido, pero de momento, lo único que les puedo decir es que a día de hoy los niños están más desprotegidos que nunca. Mientras no cambie la legislación y la aplicación de las normas en los juzgados, la situación actual fomenta el incumplimiento del régimen de visitas porque el reproche jurídico a dicha conducta es prácticamente nulo, por no decir inexistente. CONDENAN A ESPAÑA POR NO ESCUCHAR A LOS ACUSADOS EN APELACIÓN Cuando en la jurisdicción penal se juzga a un acusado, puede resultar condenado o absuelto, en cualquier caso la sentencia podrá ser recurrida en apelación. Si la sentencia dictada en apelación confirma la anterior o absuelve al acusado/condenado no hay problema, pero si la sentencia dictada en apelación condena al acusado que inicialmente había sido absuelto surge un problema: se habrá condenado a una persona sin haberla escuchado, simple y llanamente porque en nuestra legislación procesal no está previsto que el acusado sea escuchado en apelación, de forma que los Magistrados que resuelven la apelación pueden visionar la grabación del juicio pero no escuchar al acusado/absuelto. El caso que hoy comentamos es el siguiente: mediante Sentencia, de fecha 3 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Plasencia –Cáceres– se condenó al administrador de un foro de Internet a seis meses de prisión por la comisión de un delito de desobediencia grave a la autoridad, absolviéndolo de los delitos de injurias, calumnias y encubrimiento de los que le acusaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular. En dicho foro se habían vertido acusaciones falsas contra una serie de personas y el condenado, en contra las indicaciones de la Policía, había borrado todo el contenido de la página web. Contra dicha sentencia formuló recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Recurso que fue estimado parcialmente mediante Sentencia, de fecha 16 de mayo de 2011, dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres que ratificó la condena por desobediencia grave a la autoridad y, además, condenó al acusado/condenado por la comisión de un delito continuado de calumnias. Consecuencia de ello además de la pena de seis meses de prisión impuestos por el juzgado de lo Penal, la Audiencia Provincial le impuso una multa de 8.100 euros, así mismo, se le condenó al pago de las costas. Contra dicha sentencia, el condenado formuló recurso ante el Tribunal Supremo que no prospero, igualmente formuló recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que tampoco prospero y, finalmente, acudió al Tribunal Europeo de Derechos Humanos al entender que el hecho de haber sido condenado en fase de apelación sin haber sido escuchado en persona por el tribunal después de haber sido absuelto por el Juzgado de lo Penal vulneraba el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a un juicio justo. Pues bien, mediante Sentencia, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada por la Sección 3.ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido estimado el recurso formulado ante el citado Tribunal; dicha Sentencia concluye que la audiencia pública «es necesaria cuando el tribunal de apelación debe examinar y evaluar de nuevo hechos probados en primera instancia», por lo que el visionado de la grabación del primer juicio por parte de la Audiencia de Cáceres «no compensa la ausencia de audiencia» del acusado. En este caso España ha sido condenada en los siguientes términos: «EL TRIBUNAL, POR UNAMINIDAD, 1. Declara la demanda admisible; 2. Manifiesta que se ha vulnerado el artículo 6.1 del Convenio 3. Manifiesta: a) Que el Estado demandado debe abonar al demandante, en los tres meses siguientes a la fecha de la sentencia definitiva, de conformidad con el artículo 44.2 del Convenio, los siguientes importes: a.1) 6.400 euros (seis mil cuatrocientos impuestos, en concepto de daños morales; euros), más a.2) 3.138,62 euros (tres mil ciento treinta y ocho euros con sesenta y dos céntimos), más impuestos, en concepto de gastos y costas; b) Que desde el vencimiento de los tres meses citados hasta su liquidación, se abonará un interés simple sobre la cantidad anterior igual al tipo de interés de la facilidad marginal del Banco Central Europeo durante el periodo de mora, incrementado en un tres por ciento; 4. Rechaza el resto de la reclamación de satisfacción equitativa del demandante.» Lo sorprendente de esta noticia para mi es que España ya ha sido condenada en 5 ocasiones por el mismo motivo y Tribunal, sin embargo, no se ha cambiado nuestra legislación al respecto, ante lo cual cabe preguntarse ¿De que sirven las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos? ¿Por qué en vez de condenar a España no condenan a los Magistrados que dictan esas resoluciones incumpliendo la normativa comunitaria? Más información en: Sentencia, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada por la Sección 3.ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ELECCIONES GENERALES 2016: DERECHO DE FAMILIA Y VIOLENCIA DE GÉNERO Hace seis meses en este mismo espacio virtual publicaba el post «Elecciones Generales 2015: Derecho de Familia y Violencia de Género», nunca imagine que seis meses después estaríamos celebrando unas segundas elecciones generales y, lo que es peor, que no es descabellado pensar que dentro de otros seis meses tengamos que celebrar unas terceras elecciones generales. Dada la buena acogida que tuvo el post «Elecciones Generales 2015: Derecho de Familia y Violencia de Género», me ha parecido oportuno publicar un segundo post esta vez bajo el título «Elecciones Generales 2016: Derecho de Familia y Violencia de Género», sobre todo porque, a pesar del poco tiempo transcurrido entre una y otra convocatoria electoral, hay bastantes cambios que conviene tener en cuenta a la hora de votar. En este post, al igual que con el anterior, como podrán imaginar no pretendo hacer campaña a favor ni en contra de nadie, pero si que me ha parecido interesante hacer un análisis de los programas electorales con que se presentan los «cuatro grandes» –PP, Unidos Podemos, PSOE y Ciudadanos – centrándome en dos materias muy concretas: derecho de familia –custodia compartida– y violencia de género. Para ser lo más objetivo posible, me voy a referir a los programas de cada partido en el mismo orden que han quedado en la ultima encuesta del CIS, es decir, empezare por el que se estima que va a ser más votado de los cuatro – Partido Popular– y terminare por el que se estima que va a ser menos votado de los cuatro –Ciudadanos-. PARTIDO POPULAR Sinceramente, el programa del Partido Popular en lo que al derecho de familia se refiere y, más concretamente, a la custodia compartida, me parece decepcionante. La custodia compartida ni se menciona en el programa del Partido Popular. En cuanto a violencia de género nos encontramos con varias propuestas recogidas en la página 115 del programa electoral que presenta el Partido Popular para estas elecciones generales. Lo cierto es que ha pasado de dos propuestas en las anteriores elecciones a más de una decena en estas elecciones. UNIDOS PODEMOS Al igual que en el caso del Partido Popular el programa Podemos resulta decepcionante. En materia de derecho de familia y más concretamente sobre la custodia compartida se mantiene silente, o dicho de otra manera, no dice ni «pío». Mientras que en materia de violencia de género nos encontramos en la página 11 con la siguiente propuesta: «Modificación de la Ley de Violencia de Género para que se conciba a las mujeres como sujetos activos y no como víctimas; e inclusión de todas las formas de violencia machista: matrimonio forzoso, crímenes de honor, trata de mujeres y niñas, mutilación genital femenina.» Sinceramente, eso de que «… se conciba a las mujeres como sujetos activos y no como víctimas; …» no se muy bien como interpretarlo, por lo tanto que cada uno saque sus conclusiones y si alguien de Unidos Podemos nos lee y nos lo quiere aclarar gustosamente lo publicare en este mismo post. PARTIDO SOCIALISTA Si tenemos en cuenta que el Sr. Pedro Sánchez en el «Debate a 4» celebrado el pasado lunes día 13 de Junio de 2016, afirmó que «El Partido Socialista es el partido de las mujeres» poco bueno pueden esperar los hombres. Si antes calificaba los programas electorales del Partido Popular y Unidos Podemos como «decepcionantes» en materia de derecho de familia y violencia de género, el programa del Partido Socialista, simple y llanamente, me parece escandaloso. En materia de Derecho de Familia el PSOE se posiciona claramente en contra de la Custodia Compartida, así en la página 119 de su Programa Electoral se recoge la siguiente medida: «Rechazar la custodia compartida impuesta, especialmente, en supuestos de violencia de género para garantizar el derecho superior del menor y para que éste no quede en ningún caso desprotegido.» Propuesta que no debe sorprendernos si tenemos en cuenta lo dicho en el post «Carta abierta al PSOE – Aragón» publicado con motivo de las pasadas elecciones autonómicas, en las que el Partido Socialista en Aragón incluía como promesa electoral «Derogar la actual regulación en el Código de Derecho Foral de la custodia compartida como modelo preferente de custodia de los hijos en los casos de ruptura de los progenitores, sustituyéndolo por el sistema de custodia el que acuerden sus progenitores y, en su defecto, el que en cada caso concreto acuerde el Juez como más beneficioso para los menores.» Por lo tanto, en materia de custodia compartida poco bueno podemos esperar del Partido Socialista. En cuanto a violencia de género, el Partido Socialista o, como dijo su todavía Secretario General, el «partido de las mujeres», es el que más espacio dedica a esta materia en su programa electoral, un total de 5 páginas –de la página 116 a la página 120 ambas inclusive-. En la página n.º 119 del programa del Partido Socialista nos encontramos la siguiente «propuesta»: «El llamado Síndrome de Alienación Parental será inadmisible como acusación de una parte contra la otra en los procesos de violencia de género, separación, divorcio o atribución de custodias de menores». Es decir, se admite la existencia del Síndrome de Alienación Parental pero no se admite que se pueda alegar en procedimientos de familia o violencia de género. Para los que no lo Alienación Parental maltrato más graves es un «proceso por sepan, hay que decir que el Síndrome de es, en mi opinión, una de las formas de a las que se puede ver sometido un menor, el cual un progenitor, generalmente la madre, mediante distintas estrategias, realizaría una especie de «lavado de cerebro» para transformar la conciencia de sus hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor.» Que el Partido Socialista lleve en su programa electoral una promesa de esta naturaleza, como he dicho antes, me parece escandaloso, porque quienes sufren este tipo de violencia son los menores a los cuales con esta iniciativa se pretende dejar todavía más desprotegidos. No admitir que se pueda alegar el Síndrome de Alienación Parental en procesos de familia y violencia de género cuando un menor pueda ser víctima de dicho síndrome, en mi opinión, es tanto como decir que a partir de mañana no se va a perseguir a los pederastas. Una propuesta que destaca entre todas las contenidas en el programa del Partido Socialista en lo que a violencia de género se refiere es «Proceder, de manera inmediata, a la reforma de la legislación en materia de familia y menores para garantizar la obligatoria suspensión del régimen de visitas de menores por parte de progenitores o tutores legales que estén cumpliendo condena por violencia de género con el objetivo de que éstos no se conviertan en instrumentos de maltrato en manos de sus padres. En ningún caso se le otorgarán derechos de visita ni custodia a maltratadores condenados.», lo cual quiere decir que cualquier hombre condenado por violencia de género –aunque se trate de un insulto o unas vejaciones leves– se puede ver privado no solo de la custodia sino también de un simple régimen de visitas. Pero no conformes con lo anterior, el Partido Socialista aun va más allá y propone «En consonancia con el Convenio de Estambul, el juez podrá suspender la guarda y custodia y el régimen de visitas cuando haya indicios de delito de violencia de género», es decir, según esto, la mera existencia de «indicios» bastara para suspender la custodia o el régimen de visitas, o sea, no será necesario ni que el «presunto» maltratador sea condenado. De todo ello cabe concluir que en el hipotético supuesto de que gobernase el PSOE no se va a legislar a favor de la custodia compartida y se endurecerá todo lo relativo a la violencia de género. CIUDADANOS Si en el post «Elecciones Generales 2015: Derecho de Familia y Violencia de Género» felicitaba a Ciudadanos por la valentía y sensibilidad con la que trataba ambas cuestiones, hoy tengo que retirar mis felicitaciones y lamentar que el programa con el que se presenta a estas elecciones es, por decirlo de forma sutil, más «políticamente correcto.» contundencia que lo hacia concretamente propone: en su En materia de derecho de familia en la propuesta n.º 112 contenida en la página 17 se menciona la custodia compartida, pero no con la anterior programa, «Apoyaremos una nueva Ley de Corresponsabilidad Parental y Custodia Compartida. Recogeremos la doctrina del Tribunal Supremo, definiendo esta modalidad como la más deseable y la que permite el respeto al principio de interés superior del menor, siguiendo las directrices de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.» En materia de violencia de género, es donde Ciudadanos ha dado el «cambiazo», en mi opinión Ciudadanos ha cedido a las presiones de determinados grupos feministas y ahora, aunque también habla de «violencia intrafamiliar», se monta en el carro de los que pretenden obtener votos a costa de la violencia de género prometiendo más medidas y más presupuesto. Por lo tanto, en materia de violencia de género, Ciudadanos pasa a ser un partido más. REFLEXIÓN FINAL Para terminar me gustaría hacerlo con una reflexión personal. Siempre he pensado que los políticos son empleados con contrato temporal, que si lo hacen bien se les renueva y si lo hacen mal se les echa, por esa razón desde que tengo derecho a voto he votado prácticamente a todos los partidos, y la mayoría de las veces más que votar a «favor de» he votado en «contra de», porque realmente no nos jugábamos mucho, ganaran unos u otros, cierta estabilidad estaba garantizada, sin embargo en este momento nos jugamos mucho, por ello pienso que en estas elecciones votar más que un derecho se convierte en una obligación. Que cada uno vote a quien quiera, pero que vote. Que no vote pensando que con ese voto hace daño a un partido u otro. Que vote pensando en lo que es más beneficioso en este momento para el y para sus hijos, porque las consecuencias de estas elecciones no las pagaran ellos -los políticos-, si no que las vamos a pagar nosotros y nuestros hijos. Más información: Programa Electoral Partido Popular 2016 Programa Electoral Unidos Podemos 2016 Programa Electoral Partido Socialista 2016 Programa Electoral de Ciudadanos 2016