San Salvador, a las catorce horas con

113-2013
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las catorce horas
con diecisiete minutos del día trece de junio de dos mil catorce.
A sus antecedentes el escrito presentado por los ciudadanos Oscar Gilberto Alvarez Argueta y
Gabriela María Castellanos Aparicio, mediante el cual intentan evacuar la prevención efectuada
por esta Sala en auto de 17-I-2014, y sobre lo expuesto por los demandantes tanto en el escrito de
evacuación como en su demanda, se hacen las siguientes consideraciones:
La disposición impugnada prescribe:
"Art. 81
Cuando existan indicios de la concurrencia de alguna de las causales de extinción de los contratos, enunciados
en las letras a), c), d) y e) del Art. 93 de la Ley, el administrador del contrato remitirá a la UACI informe
sobre los hechos, a fin que gestione ante el titular la resolución que conforme a derecho corresponda.
El titular comisionará a la Unidad Jurídica o a quien haga sus veces, para que inicie el procedimiento de
extinción del contrato.
En el auto de inicio del expediente sancionatorio, se indicará de manera precisa la causal que lo respalda y en
su caso, los incumplimientos que se imputan al contratista, citando las disposiciones legales pertinentes.
Asimismo, en dicho auto se otorgará audiencia al interesado para que comparezca a manifestar su defensa en
el término de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación respectiva.
Transcurrido el plazo mencionado, haya comparecido o no el interesado, se abrirá a prueba el procedimiento,
por un plazo que no excederá de tres días hábiles contados a partir del día siguiente al de la notificación del
interesado, a fin de recibir y practicar aquellas que sean conducentes y pertinentes.
Los hechos podrán establecerse por cualquier medio de prueba señalado en el derecho común, en lo que fuere
aplicable, salvo la confesión, la cual no podrá requerirse a los funcionarios de la Administración Pública.
Deberá comunicarse al contratista y demás partes involucradas, al menos con dos días de antelación, la fecha
en que se practicará la prueba, a fin que puedan asistir a las diligencias respectivas.
De ser procedentes, el titular, mediante resolución razonada, declarará extinguido el contrato por la causal
pertinente y procederá conforme lo establece la Ley.
En el caso del contrato de suministro de bienes, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto por el Art. 121 de la
Ley, previo al procedimiento encaminado a declarar la extinción del contrato.
Los plazos a los que se refiere esta disposición, únicamente comprenden días hábiles".
I. En su escrito inicial, los solicitantes han argüido que el art. 81 del Reglamento de la Ley
de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (RELACAP, en lo sucesivo)
establece el procedimiento administrativo que las instituciones públicas deben seguir previo a la
emisión del acto administrativo que declara la extinción del vínculo contractual que los une con
los particulares conforme con la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública (en adelante, LACAP); circunstancia que quebranta el principio de reserva de ley
establecido en la Constitución por los siguientes motivos:
1. A. Han sostenido los demandantes que la extinción de un contrato administrativo
constituye una forma anormal de terminación del vínculo contractual, y como tal se materializa
mediante un acto administrativo: la declaratoria de extinción del contrato. Dicha declaratoria
pertenece a la categoría de "actos desfavorables", ya que el particular a quien la Administración
Pública le caduca el contrato se ve mermado en su esfera jurídica, al punto de que le sean
vulnerados sus derechos fundamentales tales como la propiedad (art. 2 inc. 2° Cn.), pues se le
priva de la posibilidad de percibir la utilidad proyectada al inicio de la relación contractual.
Además —han expuesto—, el objeto de control contempla una grave y desproporcionada
enervación del derecho a la libre contratación establecido en el art. 23 Cn.
B. Asimismo, los actores se han referido a la caducidad, a sus causales previstas en la
LACAP, y aseveran que supone una forma de extinción de contratos administrativos y una
especie de sanción administrativa.
C. Seguidamente, los peticionarios han indicado que "el procedimiento de extinción de
contratos, constituye un aspecto fundamental de la LACAP, ergo debió ser establecido por la
Asamblea Legislativa y su regulación reglamentaria, constituye un 'parche' para tapar un vacío de
ley".
2. A. Expuesto lo anterior, los solicitantes se han referido al principio de reserva de ley,
acerca del cual reseñaron su surgimiento y evolución; y, para colmar su interpretación actual
relacionan jurisprudencia extranjera.
Asimismo, han expuesto que dicho principio implica no solo la intervención legislativa
para regular determinados ámbitos jurídicos, sino también impide que el legislador democrático
delegue o remita al ejecutivo la regulación de dichos tópicos, pero sin excluir completamente la
colaboración normativa del Órgano Ejecutivo.
Por tanto —han afirmado—, la reserva de ley "presenta siempre un conflicto de
competencias normativas, entre la Asamblea Legislativa y cualquier otro ente con potestad
reguladora".
B. Continuando con el principio de reserva de ley, los pretensores, sin hacer alguna
consideración respecto del objeto control, han transcrito jurisprudencia de esta Sala —Incs. 262008, 1-95, 58-2003, 2-2002 y 30-96—, en la que se han abordado los siguientes tópicos: el
precitado principio de reserva de ley; la competencia de producir normas jurídicas atribuida a la
Asamblea Legislativa (art. 131 ord. 5°), al Presidente de la República (art. 168 ord. 14°) y a los
Concejos Municipales (art. 204 ord. 5°); la reserva de ley como una técnica de distribución de
potestades normativas con prevalencia de la Asamblea Legislativa; la potestad reglamentaria y
los distintos tipos de reglamentos; y la posibilidad de que un proceso o procedimiento tenga como
resultado la limitación de un derecho fundamental, por lo que en tales casos no estaría permitido
que la regulación de estos quedara al arbitrio del legislador material y menos al del aplicador,
sino que debe efectuarla el legislador formal.
De lo anterior, los pretensores han concluido: (i) que corresponde a este tribunal establecer
en qué casos la regulación de un tópico específico está reservada a la ley; (ii) los reglamentos de
ejecución tienen como fin facilitar la aplicación de una ley a la cual se encuentran subordinados;
(iii) en ningún caso el reglamento puede suplir a la ley si esta no existe, es decir, no puede
ocuparse de elementos esenciales no regulados por la ley; y (iii) la regulación de procedimientos
sancionatorios constituye zona de reserva de ley.
3. Por último, los demandantes han apuntado que "al desarrollar un procedimiento
administrativo sancionador en el Art. 81 RELACAP, el Presidente de la República ha pretendido
llenar un vacío de ley, excediendo los límites de su potestad normativa e invadiendo una
competencia normativa de la Asamblea Legislativa"; y, según sus propios términos, como
corolario añaden lo preceptuado por el art. 11 Cn., de donde coligen que "en el ámbito del
derecho administrativo sancionador, las normas necesarias para la configuración del debido
proceso, deben ser emitidas por el órgano legislativo [sic] siguiendo los principios de publicidad,
pluralismo y libre debate".
II. Corresponde ahora depurar la pretensión configurada por los solicitantes, tanto a partir
de lo expuesto en su escrito inicial, como en el que han pretendido evacuar las prevenciones
efectuadas por este tribunal. Así, se tiene lo siguiente:
1. A. a. Por resolución de 17-I-2014 esta Sala advirtió que de la lectura de la pretensión se
deducía que los peticionarios consideraban que la caducidad de un contrato es una sanción
administrativa; consecuentemente, el procedimiento de extinción de un contrato en virtud de la
caducidad es un proceso sancionatorio.
Sin embargo, el precepto impugnado no solo se refiere al procedimiento previo a
extinguir un contrato por la causal de caducidad, sino que incluye otras causales previstas en el
art. 93 de la LACAP, tales como la revocación, el rescate y cualquier otra determinada
contractualmente.
En ese sentido, no resultaba claro si los peticionarios consideraban que el procedimiento
establecido en el art. 81 del RELACAP es un procedimiento administrativo sancionatorio per se;
o si únicamente es sancionatorio cuando su causal sea la caducidad.
Por ello se les previno para que aclararan si su impugnación se refería al procedimiento de
extinción de contratos únicamente cuando se relacione con la causal de caducidad; o si incluía a
las demás causales previstas en el objeto de control, debiendo en tal caso consignar las razones
por las cuales estiman que cada una de dichas causales constituye una sanción administrativa, y,
por tanto, el procedimiento para extinguir un contrato en virtud de ellas es un procedimiento
administrativo sancionatorio.
b. Al respecto, en su escrito de evacuación, los actores han señalado que cualquier forma
de terminación anticipada de la relación contractual, que no implique la concurrencia de las
voluntades de ambas partes, supone una sanción administrativa por parte de la institución
contratante. Y el precepto reglamentario impugnado ha sido diseñado para que la institución
contratante, a través del administrador del contrato, realice una labor de querellante; y, mediante
la unidad jurídica, actúe como sustanciador; erigiéndose finalmente como el juzgador, al emitir la
resolución que concluye el procedimiento.
Añaden que el Presidente no ha contemplado la posibilidad de que la caducidad o la
revocación puedan invocarse por el contratista. Por lo que, a falta de convenio arbitral, en
atención al art. 161 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, el
contratista deberá demandar judicialmente la causal de extinción del contrato.
Asimismo —exponen—, el inciso tercero del objeto de control establece que el primer
acto procesal será un auto de inicio del expediente sancionatorio, por lo que tal disposición está
diseñada para el desarrollo de un procedimiento administrativo sancionatorio, en el que puede
limitarse el derecho de propiedad de los contratistas; y, en relación con la caducidad, también el
derecho a la libre contratación en su faceta positiva, contemplado en el art. 23 Cn., pues "el
contratista queda inhibido para contratar con cualquier institución de la administración pública,
por un período de cinco año [sic] (Art. 25 Lit. "c" LACAP)".
(i)
Y es que —especifican—, la revocación es una sanción administrativa porque
supone una manifestación unilateral de voluntad a través de la cual la Administración Pública
priva al contratista, o a sus herederos, de la posibilidad de obtener la utilidad proyectada cuando
se sometió al régimen de contratación pública. La cual consiste en el derecho a percibir una
utilidad en concepto de pago por las prestaciones prometidas en el contrato administrativo
emitido a favor del contratista.
(ii) En cuanto al rescate —alegan—, también es una sanción administrativa, porque
implica una manifestación unilateral de voluntad, en cuya virtud la entidad contratante priva al
concesionario de la posibilidad de obtener la utilidad proyectada en el momento de someterse al
régimen de concesiones. Lo cual implica una afectación patrimonial, que se vuelve más grave
cuando se trata de concesiones de obra pública o de servicio público, pues requieren de
cuantiosas inversiones que demandan un clima de certeza jurídica en el mediano y en el largo
plazo.
Con lo anterior, los solicitantes han aclarado que consideran que toda forma de
terminación anticipada de la relación contractual que no implique la concurrencia de voluntades
es una sanción administrativa, a la vez, han consignado los motivos por los cuales afirman que
cada una de las causales aludidas por el art. 81 del RELACAP conlleva una sanción.
B. a. Del mismo modo, en el auto de prevención precitado se advirtió a los peticionarios
que habían aludido dos cuestiones diversas: el principio de reserva de ley en materia de
limitación de derechos fundamentales y la potestad reglamentaria para emitir reglamentos de
ejecución conferida al Presidente de la República; sin embargo, habían omitido establecer el
fundamento normativo de dichas violaciones, pues no indicaron el o los preceptos
constitucionales de donde colegían los preceptos invocados en relación con cada uno de los
motivos de inconstitucionalidad planteados.
Así, se les previno a los solicitantes para aclarar si alegaban los dos supuestos arriba
apuntados, o si solo plantean uno de ellos; debiendo en cualquier caso establecer los apartados
constitucionales del cuál o los cuáles coligen dicho principio en relación con cada uno de los
motivos de inconstitucionalidad alegados.
b. En virtud de ello, los peticionarios sostuvieron que el art. 81 RELACAP quebranta el
principio de reserva de ley en relación con la limitación de derechos fundamentales, pues en
virtud del procedimiento ahí contemplado puede resultar restringido el derecho de propiedad de
los contratantes, y, en relación con la caducidad, también el derecho a la libre contratación en su
faceta positiva, pues el contratista queda inhibido para contratar con la Administración Pública
por un período de cinco años.
De tal forma —alegan—, la disposición impugnada es contraria al principio de reserva de
ley en cuanto a la configuración de procedimientos que puedan conducir a la limitación de un
derecho fundamental, lo cual quebranta lo dispuesto en el art. 11 inc. 1° Cn.
Asimismo —exponen—, el precepto impugnado contradice "el principio de separación e
independencia de poderes", según el cual el Presidente de la República no puede regular zonas
reservadas para la Asamblea Legislativa; pues, de conformidad con el art. 131 ord. 5° Cn., es a
esta a quien exclusivamente le compete decretar leyes.
Además —afirman— con ello se quebranta el art. 168 ord. 14° Cn., que limita la potestad
reglamentaria del Presidente para la facilitación y aseguramiento de la aplicación de las leyes
cuya ejecución le corresponde, pero sin poder completar o subsanar las deficiencias legislativas.
C. a. Ahora bien, como se les señaló a los actores en el auto de prevención, esta Sala ya ha
sostenido que "el posible exceso en la competencia de un órgano del Gobierno no es argumento
suficiente para entrar a revisar una eventual inconstitucionalidad cuyo parámetro de control sea
una norma que regula las competencias de otro órgano" (sentencia de 6-IX-2009, Inc. 27-99).
Por tanto, el alegado exceso en la potestad reglamentaria del Presidente de la República,
por sí misma no revela un contraste normativo que amerite el análisis constitucional de este
tribunal, sino que tendrá que mostrarse argumentativamente que entra en pugna con algún otro
precepto constitucional, pues de lo contrario —de conformidad con la jurisprudencia reseñada—,
no se tendría por establecido el contraste normativo a dirimir.
b.
En ese orden, se advierte que el precepto reglamentario impugnado se ha cuestionado
desde dos perspectivas: por constituir un exceso de la facultad reglamentaria del Presidente de la
República; y por vulnerar el principio de reserva de ley en cuanto a la configuración de los
procedimientos que pueden conducir a la limitación de un derecho fundamental.
Por tanto, según lo apuntado en el literal que antecede, en el presente caso solo podrá
examinarse la constitucionalidad del supuesto exceso de la potestad reglamentaria en relación con
la afectación de los otros preceptos invocados.
c.
Así, los demandantes consideran que el procedimiento sancionatorio contemplado en
el objeto de control incide en el derecho de propiedad de los contratistas, en el sentido de que no
podrán obtener las utilidades proyectadas al momento de contratar. Entonces, se advierte que, a
criterio de los actores, el contenido normativo del derecho de propiedad incluye las expectativas
de percibir utilidades a partir de la celebración de un contrato.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido —verbigracia, en auto de 17-I2014, Inc. 87-2013— que "el derecho de propiedad no se despliega sobre la potencial obtención
de ganancias provenientes del ejercicio de una actividad económica, pues, en todo caso, sobre lo
que si pudiera hacerse efectivo es sobre las ganancias ya obtenidas y que se encuentran en poder
del empresario o comerciante".
En consecuencia, respecto de la vulneración al derecho de propiedad, los pretensores no
han establecido un contraste normativo entre el parámetro y el objeto de control que habilite un
pronunciamiento de fondo, pues atribuyen al parámetro un contenido equívoco, debiendo
declararse improcedente este punto de la pretensión.
d. También sostienen los demandantes que el art. 81 del RELACAP, específicamente en
relación con la causal de caducidad, incide en la faceta positiva del derecho de libertad de
contratación contemplado en el art. 23 Cn., pues "el contratista queda inhibido para contratar con
cualquier institución de la administración pública, por un período de cinco año [sic] (Art. 25 Lit.
"c" LACAP)".
Ahora bien, el contenido normativo del objeto de control no contempla límite alguno sobre
el derecho de libertad de contratación; por el contrario, en lo que interesa para el caso,
únicamente determina que "se declarará extinguido el contrato por la causal pertinente y
procederá conforme lo establece la Ley".
Entonces, el texto impugnado, por sí solo, no contiene un mandato que incida en el
derecho de libertad de contratación, sino que, al parecer, tal consecuencia deviene de lo
establecido por otro precepto normativo que no ha sido impugnado en el presente proceso
constitucional.
Ante ello, para establecer el contraste normativo propuesto a este tribunal, debía
desarrollarse el contenido preceptivo de esa tercera disposición legal, pues así se determinaría si
efectivamente instituía un límite sobre el derecho fundamental invocado; pues es ese efecto de
injerencia en un derecho fundamental el que le da el carácter de sancionatorio al procedimiento
aludido, le vinculaba con el principio de reserva de ley, y tal vínculo posibilitaría el examen de
este tribunal.
Es decir, en el caso concreto, dadas las remisiones normativas advertidas, para tener por
configurado el contraste normativo cuyo análisis se solicita, además de asignarle contenido
normativo al objeto de control, resultaba necesario asignárselo también al precepto legal que
contempla la consecuencia limitativa sobre el derecho de libertad de contratación, y, además,
mostrar el vínculo que guardan dichas disposiciones entre sí.
Tales circunstancias no concurren en el presente caso, pues los demandantes han hecho
una mención vaga e imprecisa de las supuestas consecuencias restrictivas del derecho de libre
contratación que pueden acaecer en virtud del procedimiento dispuesto en el objeto de control;
asimismo, han omitido establecer con claridad cuál es la disposición legal de la cual coligen tales
consecuencias y la conexión que los referidos preceptos normativos guardan entre sí. De manera
que, tampoco en este punto se ha configurado un contraste normativo cuya constitucionalidad
pueda ser analizada por esta Sala; debiendo, por tanto, declararlo improcedente.
III. Con base en lo expuesto y de conformidad con los arts. 2, 6 ordinales 2° y 3° e inciso
final, 7 y 19 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta Sala RESUELVE:
1. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda suscrita por los
ciudadanos Oscar Gilberto Alvarez Argueta y Gabriela María Castellanos Aparicio, mediante la
cual solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad del art. 81 del Reglamento de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, adoptado por Decreto Ejecutivo n°
53, de 10-IV-2013, publicado en el Diario Oficial n° 71, Tomo 399, de 19-IV-2013, en relación
con la potestad reglamentaria del Presidente de la República establecida en el art. 168 ord. 14° de
la Constitución.
2. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por los
ciudadanos Oscar Gilberto Alvarez Argueta y Gabriela María Castellanos Aparicio, mediante la
cual solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad del art. 81 del Reglamento de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, adoptado por Decreto Ejecutivo n°
53, de 10-IV-2013, publicado en el Diario Oficial n° 71, Tomo 399, de 19-IV-2013, en relación
con los arts. 2, 11 y 131 de la Constitución.
3. Declárase improcedente la pretensión de los ciudadanos Oscar Gilberto Alvarez
Argueta y Gabriela María Castellanos Aparicio, mediante la cual solicitan la declaratoria de
inconstitucionalidad del art. 81 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de
la Administración Pública, adoptado por Decreto Ejecutivo n° 53, de 10-IV-2013, publicado en el
Diario Oficial n° 71, Tomo 399, de 19-IV-2013, en relación con los arts. 23, 11 y 131 de la
Constitución.
4.
Notifíquese.
F. MELENDEZ---------- J.B. JAIME-----------------E.S. BLANCO R.---------------------FCO.
E.
ORTIZ
R.---------------------------PRONUNCIADO
POR
LOS
SEÑORES
MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------------E. SOCORRO C.--------SRIA.--------RUBRICADAS.-