COMENTARIO A LA STC 145/1988, DE 12 DE JULIO. DERECHO
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Comentario a la STC 145/1988, de 12 de julio. Derecho al juez no contaminado por la instrucción por Juan Damián Moreno Abogado. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid 1. Conceptos constitucionales examinados en la Sentencia Principio del juez no contaminado. Derecho a ser juzgado por un Juez diferente del Instructor de la causa. Artículo 24 CE 1.Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar 251 ICAM constitucional 2.indd 251 17/12/2007 10:32:17 Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delicitivos. 2. Contexto histórico-político de la Sentencia Como sabemos, en materia procesal la Constitución Española de 1978 tuvo el enorme acierto de haber elevado a rango de derecho fundamental una parte muy importante de los principios procesales que mucho tiempo antes la doctrina científica había conseguido identificar como parte integrante de lo que se conoce en el derecho anglosajón bajo el nombre de due process of law, término con el que se viene a designar al todo el conjunto de garantías procesales que deben presidir el derecho a un proceso justo y equitativo, reconocido en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Constitucional, inmediatamente que tomó conciencia de su histórica y trascendental misión, llevó a cabo durante los primeros años de la transición política una labor ejemplar, depurando el ordenamiento procesal de todo lo malo que las viejas prácticas forenses habían conseguido incorporar a la ley y que a su entender suponían una seria amenaza a la efectividad de las garantías reconocidas en el art. 24 de la Constitución, expulsando del ordenamiento jurídico cualquier norma contraria a los principios que este mismo precepto garantiza. Tal fue el número de recursos de amparo y de inconstitucionalidad que se interpusieron invocando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que el Profesor Díez-Picazo llegó a afirmar que este derecho había llegado a convertirse en «el derecho estrella en el firmamento jurídico-constitucional español». Con ello el Tribunal Constitucional consiguió, no sólo dotar de contenido constitucional a una buena parte de las garantías del art. 24 CE, sino que los jueces españoles de aquel momento, más preocupados por hacer prevalecer la legalidad ordinaria que de amparar los derechos fundamentales de los ciudadanos, acabaran acomodando su actividad jurisdiccional a la doctrina surgida en torno a la aplicación de este precepto. En este sentido, la jurisprudencia constitucional tuvo un indudable efecto innovador en relación con este tipo de materias, aunque en otros se limitara a incorporar garantías que ya 252 ICAM constitucional 2.indd 252 17/12/2007 10:32:17 Juan Damián Moreno existían en nuestra tradición jurídica pero que permanecían sometidas, debido a la inercia que el franquismo había ejercido en la judicatura, a una especie de letargo institucional a la espera de que alguien las hiciese valer ante la instancia adecuada. Un claro exponente del fenómeno que acabamos de describir lo constituye claramente la Sentencia objeto de este comentario al considerar inconstitucionales los preceptos de la Ley Orgánica 10/1980, de 11 de noviembre, de delitos dolosos, menos graves y flagrantes en lo que respecta a la previsión que posibilitaba la acumulación en un mismo órgano de la función de instruir y decidir las causas por delito que dicha ley regulaba. Como se recordará, la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 incorporó a su articulado una norma que consideraba como causa de recusación el «haber sido instructor de la causa» (art. 54.12ª LECrim). Esta causa de recusación se fundamenta en el hecho de que la instrucción da lugar a ciertas prevenciones que hacen que exista una incompatibilidad psicológica entre la función de instruir y el oficio de juzgar, lo que no quiere decir que realmente esto tenga que suceder en todos los casos, como en su momento se dijo. Tal como expuso acertadamente Gómez Orbaneja, con la recusación la ley no excluye al juez porque sea parcial sino simplemente porque puede temerse que lo sea. En este sentido, bien puede decirse que la imparcialidad objetiva es algo más que la ausencia de parcialidad; basta con que exista la sospecha de que lo puede haber. Su finalidad no era otra que garantizar que la convicción judicial se extrajese de las pruebas practicadas en el plenario, lo que no siempre se consiguió, dado que los jueces siguieron muy inclinados a dar bastante importancia a las diligencias sumariales, un defecto que a pesar de los esfuerzos de Alonso Martínez, sólo ha conseguido erradicarse gracias a la labor que en este sentido ha realizado el Tribunal Constitucional. Las previsiones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se mantuvieron vigentes hasta el año 1967, fecha en la que es aprobada la Ley 3/1967, de 8 de abril, mediante la cual se crea un tipo de procedimiento específico llamado de «urgencia». Con el pretexto de agilizar la persecución de ciertos delitos y de hacer frente a los problemas provocados por la aplicación de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, decide atribuir el conocimiento de un considerable número de delitos a los Juzgados de Instrucción, para lo cual, obviamente, no había más remedio que neutralizar los efectos que dicha causa de recusación ejercía en estos procedimientos. 253 ICAM constitucional 2.indd 253 17/12/2007 10:32:17 Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional Como es fácil de imaginar, escasas fueron las voces que desde la judicatura se manifestaron en contra de este aspecto de la reforma, pero no lo fueron tanto en un importante sector de la literatura procesal de la época, que casi de forma unánime decidió oponerse a este cambio legal por considerarlo contrario a los principios informadores del sistema acusatorio instaurado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ya en vigor la Constitución de 1978, el legislador, al amparo de las mismas razones que se esgrimieron para impulsar la reforma de 1967 y con el fin de hacer frente a la saturación reinante en las Audiencias Provinciales debido a incesante aumento en los índices de criminalidad, decidió aprobar la Ley Orgánica de 11 de noviembre de 1980 acogiendo un sistema similar al implantado en aquella reforma, esto es, atribuyendo a los jueces de instrucción la competencia para instruir y fallar las causas por esos delitos. Esta ley, cuya constitucionalidad fue puesta en duda, incorporaba en efecto una normativa que permitía que el mismo juez a quien se le encomendaba la fase de preparatoria del juicio fuera el llamado a decidir la causa a través de un procedimiento sencillo y rápido. Y aunque es verdad que esta situación pudo haberse resuelto mucho tiempo antes, no fue hasta después del verano de 1987, gracias a la enorme influencia que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos estaba empezando a ejercer en la doctrina del Tribunal Constitucional, cuando se creó el necesario clima de opinión que permitió que algunos jueces al final se decidieran a dar el paso y plantearan una cuestión de inconstitucionalidad sobre este aspecto de la ley, cuestión que por supuesto fue acogida sin problemas, teniendo en cuenta sobre todo la rotundidad con que el Tribunal Europeo se había pronunciado en las resoluciones que se tomaron como referencia (casos Piersack y De Cubber). Como consecuencia de esta importante Sentencia, al gobierno no le quedó más remedio que afrontar rápidamente una reforma al objeto de acomodar la estructura orgánica de la justicia penal a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional. En un tiempo récord, al objeto de paliar en lo posible los efectos negativos que esta decisión originaría en relación con los procesos que en esos momentos se encontraban pendientes, se aprobó la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, por las que se creaban los Juzgados de lo Penal y se sustituían los procedimientos afectados por la Sentencia por uno, de nuevo cuño, al que se le dio el nombre de procedimiento penal abreviado. La reforma, que se la conoce desde entonces con el nombre de su promotor («reforma 254 ICAM constitucional 2.indd 254 17/12/2007 10:32:17 Juan Damián Moreno Múgica»), tuvo una enorme trascendencia hasta el extremo de que sus normas hubieran perdurado casi hasta nuestros días de no haber sido por la reforma que se acometió en octubre de 2002 para instaurar un nuevo procedimiento de justicia rápida, mucho más respetuoso con las garantías procesales consagradas en la Constitución. No obstante, a pesar de las críticas formuladas por parte de algunos autores, la reforma de 1988, y el nuevo proceso penal que surgió a raíz de esta Sentencia, sirvió entre otras cosas para modernizar las viejas estructuras de nuestro maltratado proceso penal y para reavivar el debate sobre la conveniencia de introducir cambios en actual modelo de instrucción y de esa manera evitar los inconvenientes causados por esta situación. Aparte de la reforma emprendida en 1992 en relación con el proceso penal de menores, fruto de la decisión del Tribunal Constitucional contenida en la STC 36/1991, de 14 de febrero (Ley Orgánica 4/1992), todo este proceso de adaptación de nuestro derecho positivo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos culminó en el año 2003, en parte debido también a una serie de resoluciones adversas dictadas por este último Tribunal, con la aprobación de una serie de reformas tendentes a modificar la estructura orgánica de los Tribunales militares y de esa manera salvaguardar la imparcialidad objetiva de los jueces en los procesos penales atribuidos a esta jurisdicción (Ley Orgánica 9/2003, de 15 de julio). 3. Comentario El impacto que esta Sentencia ha tenido en la doctrina y en práctica judicial de la época fue verdaderamente enorme y dio lugar a un considerable número de recursos de amparo. Una de sus principales virtudes, amén de haber resuelto de forma bastante satisfactoria el caso sometido a su consideración, fue el de haber reafirmado por la vía de los hechos el carácter vinculante de las disposiciones contenidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero lo fundamental de esta Sentencia es que su doctrina ha servido no sólo para consolidar la eficacia de uno de los principios fundamentales de la justicia penal, introduciendo en nuestro derecho el principio la llamada imparcialidad objetiva como parte integrante del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, sino que, además, ha resultado muy útil para informar decisivamente toda la legislación positiva posterior, no sólo en el ámbito 255 ICAM constitucional 2.indd 255 17/12/2007 10:32:17 Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional del derecho procesal penal sino, de igual manera, en otras facetas de nuestro ordenamiento jurídico, tal como sucede por ejemplo con el derecho administrativo sancionador. Su lógica argumental y los principios sobre los que se sustenta han contribuido decisivamente a establecer las bases sobre las que cimentar una doctrina que sirviese para comprender lo que debe entenderse por la imparcialidad objetiva, intentando situar al proceso penal español en condiciones de superar los estándares más exigentes impuestos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Aun así, también se han presentado algunos inconvenientes. El mayor de todos ha sido el que no siempre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha mantenido un criterio uniforme a la hora de determinar qué clase de actuaciones procesales son susceptibles de provocar lo que la doctrina más autorizada ha denominado «intervenciones contaminantes» (Galán González, Valencia, 2005). Nuestro alto Tribunal, siguiendo en este aspecto la línea trazada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha recurrido en ocasiones a pautas interpretativas enormemente dispares y, en algunos casos, manteniendo una línea evolutiva regresiva (casos Padovani, Fey o Bulut). El casuismo que ha presidido sus resoluciones ha dificultado en ocasiones la extracción de criterios uniformes; según se afirma, lo que debe o no debe ser considerado como una actuación procesal de carácter contaminante no puede hacerse en abstracto de modo que sólo puede determinarse en función de las circunstancias concretas del caso, atendidas la naturaleza y la finalidad de las diligencias cuya efectividad se cuestiona (STC 142/1997). A clarificar este panorama no han contribuido desde luego los titubeos del legislador en su afán por concretar de forma definitiva en el plano legislativo el ámbito de aplicación de esta causa de recusación, pues si tras la reforma de 1988 apostó por modificar los términos en los que estaba redactado el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quizás pensando que sustituyendo la clásica fórmula utilizada por nuestra centenaria LECrim -«haber sido instructor de la causa»- por la de «haber actuado como instructor» con ello se conseguía ser más respetuoso con la doctrina surgida de esta Sentencia, pronto se vio que con este cambio no se conseguía resolver el problema. En este aspecto, la reforma de la Ley Orgánica 19/2003, de diciembre, suponemos que también con el elogiable propósito de prescindir de todo ese tipo de indeterminaciones de 256 ICAM constitucional 2.indd 256 17/12/2007 10:32:17 Juan Damián Moreno carácter subjetivo, ha decidido finalmente ofrecer una solución consistente en considerar que la simple participación del juez en la instrucción constituye causa suficiente para ser objeto de recusación (art. 219.11ª LOPJ), algo que, como es lógico, no va servir para resolver todos y cada uno de los supuestos que se pueden presentar en la práctica por aplicación de este motivo. La prohibición de acumular en un mismo órgano las funciones de instruir y de juzgar, tal como inicialmente fue configurada, sólo puede ser entendida como una garantía de carácter institucional, destinada a preservar la verdadera esencia del sistema acusatorio y, por lo tanto, desligada de cualquier consideración que exija para su efectividad valorar el grado de influencia que una determinada actuación procesal pudiera tener en la formación de la convicción judicial. La instrucción, así como todas las actuaciones que en ella se comprenden, generan siempre una prevención de carácter incriminatorio, contraria al principio de la imparcialidad del juez, sin que ello suponga en modo alguno cuestionar ni la integridad ni la profesionalidad del juez a quien se le haya encomendado esa actividad. En el fondo, éste es un problema que tiene que ver con la forma en que está organizado nuestro proceso penal, algo en lo que desde luego no tiene la culpa el Tribunal Constitucional; quizás ahora no haya motivos para pedirle que imponga una nueva reforma, pero sí es uno más que evidencia la imperiosa necesidad de cambiar la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 257 ICAM constitucional 2.indd 257 17/12/2007 10:32:18 ICAM constitucional 2.indd 258 17/12/2007 10:32:18 Comentario a la STC 190/1994, de 20 de junio. Derecho a la doble instancia en materia penal por Miguel Bajo Fernández Abogado. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid 1. Conceptos constitucionales examinados en la Sentencia Derecho a la tutela judicial efectiva. Artículo 24.1 CE Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Contexto histórico-político de la Sentencia Se trataba de un militar destinado en La Coruña, lugar en que se produjeron los hechos (insulto a un superior) y la condena del Tribunal Militar. Pero el condenado fue trasladado a Logroño desde donde su abogado consultó telefónicamente al Tribunal Militar de La 259 ICAM constitucional 2.indd 259 17/12/2007 10:32:18 Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional Coruña si tenían algún medio técnico para presentar la preparación del recurso de casación y solicitar el certificado de la Sentencia, y se le contesta que no, pero que el principio de unidad jurisdiccional permite presentarlo en el Juzgado de Guardia de Logroño como así hace el último de los cinco días del plazo. El Tribunal de La Coruña tuvo por preparado el recurso y libró en plazo la certificación de la Sentencia. Sin embargo, la Sala Quinta del Tribunal Supremo declara inadmitido el recurso de casación porque la entrada en la Relatoria del Tribunal Sentenciador de La Coruña es muy posterior al plazo previsto en la Ley de Enjuiciamiento criminal, sin tomar en cuenta la presentación en el Juzgado de Guardia de Logroño en atención a que el art. 855 prevé la presentación del escrito sólo «ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva». Contra esta Sentencia recurren en amparo ante el Tribunal Constitucional, el condenado y el Ministerio Fiscal. Las razones que esgrimen son, fundamentalmente, que, aunque nada se halla previsto en la ley sobre la presentación en el Juzgado de Guardia, es lo cierto que debe entenderse la vigencia de la unidad jurisdiccional como fórmula correctiva del caso, debiendo tenerse en cuenta además las dificultades de comunicación por inexistencia de medios técnicos modernos en el Tribunal Militar de La Coruña y por la distancia del destino actual del funcionario militar. El Tribunal Constitucional concede el amparo porque, pese a que el cómputo del plazo es cuestión de legalidad ordinaria competencia de jueces y Tribunales, puede ser objeto de amparo constitucional por lesión de la tutela judicial efectiva la denegación de recurso de casación con violación del derecho al recurso y a la doble instancia siempre que se derive de conclusiones manifiesta o injustificadamente formalistas como es el caso. En este sentido, el Tribunal constitucional entiende que, aunque el cómputo en la presentación de escritos es de legalidad ordinaria, carece de racionalidad y de justificación el fundamento denegatorio del recurso cuando la extemporaneidad de la presentación de la preparación del recurso se debe a un «error de la parte inducido por el comportamiento del órgano judicial». 3. Comentario La presente Sentencia confirma la doctrina tradicional sobre la casación en el sentido de que el formalismo casacional no debe impedir el derecho fundamental al recurso ante un Tribunal superior, derecho que, aunque no consagrado expresamente en nuestra Consti- 260 ICAM constitucional 2.indd 260 17/12/2007 10:32:18 Miguel Bajo Fernández tución, se deriva del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos: «toda persona declarada culpable de un delito, tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley». La Sentencia entronca con la tradicional supresión de obstáculos para que el recurso de casación que cumpla la exigencia de la doble instancia. Sin embargo, esta exigencia de la doble instancia está lejos de ser unívocamente entendida. En efecto, para unos es un simple derecho a la apelación que revise el razonamiento de la condena, mientras para otros es una repetición del juicio fáctico con todo el elemento probatorio. En cualquier caso, late detrás de ambas posturas la duda de si el recurso de casación cumple con las exigencias del Pacto. El derecho a la doble instancia en materia penal, o derecho a la revisión de la condena por un Tribunal superior, se considera por el TC como derivado del derecho a la tutela judicial efectiva y es una consecuencia del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, art. 6.1 del Convenio de Derecho humanos y art. 2 del Protocolo nº 7 del Convenio. En realidad derecho a la doble instancia y derecho a someter la condena ante un Tribunal superior, son distintos. La jurisprudencia constante del Tribunal constitucional y del Tribunal Supremo entienden que lo que se deriva del Pacto, no es tanto el derecho a la doble instancia70, que no nace ex constitutione sino de la Ley (Cordón), como el derecho al recurso y la obligación de que esté previsto en la ley expresamente. Este derecho al recurso ha sido entendido por algunos como la generalización del derecho a la apelación, pero el TC sostuvo desde antiguo que el Pacto no incluye la segunda instancia (entendida como repetición de todo el juicio de hecho y su elemento probatorio) sino sólo la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal superior, circunstancia que se cumple en nuestra casación (STC 37/1988, de 3 de marzo; STC 184/1997, de 28 de octubre). El Tribunal constitucional ha repetido que el Pacto no impone una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino una revisión de Tribunal superior que controle la 70 STC 184/1997, de 28 octubre: «el art. 14.5 Pacto internacional de derechos civiles y políticos, no establece propiamente una doble instancia, sino un sometimiento del fallo y de la pena a un Tribunal superior». 261 ICAM constitucional 2.indd 261 17/12/2007 10:32:18 Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional corrección del juicio revisando el cumplimiento del respeto al principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia a la hora de fundamentar la prueba de la culpabilidad, sin que el Pacto Internacional imponga que esa revisión se realice en un tipo determinado de procedimiento (SSTC 70/2002, de 3 de abril y 80/2003, de 28 abril, 105/2003, de 2 de junio)71. Faustino Cordón encuentra la razón de que sólo se exija una revisión y no una auténtica segunda instancia que realice una nueva valoración de la prueba, en las raíces del Pacto que se inspira en la legislación norteamericana frente a la Sentencia dictada por Tribunal de Jurado que tiene por contenido la revisión de si se ha respetado el derecho al proceso debido y si la pena se ha fijado sin aplicar ley inconstitucional, pero nunca la valoración de la prueba. El Pacto, a fin de cuentas, busca garantías mínimas para todos los Países firmantes, cada uno con un proceso dispar. Como apunta Manuel Jaén, los autores anglosajones llaman apelación a todos los recursos pues su Derecho desconoce terminológicamente la casación. Interpretado el Pacto conforme a las reglas de razón del art. 3 del Código Civil, es decir, conforme al objeto y el fin, ha de concluirse que nuestro recurso de casación cumple con el derecho a que el fallo condenatorio sea revisado por un Tribunal superior. Una interpretación literal no es posible dada la pluralidad de lenguas oficiales. Incluso, el privilegio del fuero que permite Sentencia condenatoria por el Tribunal Supremo, cumple con los pactos internacionales en cuanto el art. 2 del Protocolo Adicional, nº 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos permite excepciones a la dobla instancia penal cuando se juzga por la jurisdicción más alta. También cumple con los pactos internacionales el proceso con Jurado en el que por esencia no es posible una segunda instancia ya que se excluye en el recurso ante Tribunal superior todo el juicio de hecho realizado en primera instancia pudiendo sólo examinar si la prueba es efectivamente de cargo y ha sido obtenida de forma lícita guardando relación con el dictado de culpabilidad y la pena. Sin embargo, el Comité de Derechos humanos de la ONU ha emitido diversos dictámenes declarando que el sistema de casación español vulnera el Pacto internacional de Derechos civiles y Políticos. Así el Dictamen nº 701/1996 concluyó que «la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente... limitándose 71 El legislador sólo está obligado a arbitrar «un sistema efectivo para que el Tribunal superior pueda revisar, con poderes reales de revocación, las Sentencias penales condenatorias dictadas por los Tribunales inferiores, sin que en el Pacto se imponga, como no podría ser de otra manera, que esa revisión se realice mediante un tipo determinado de procedimiento» (STC 12/2002, de 28 de enero). 262 ICAM constitucional 2.indd 262 17/12/2007 10:32:18 Miguel Bajo Fernández dicha revisión a los aspectos formales o legales de la Sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena»72. En la Comunicación nº 1104/2002 del mismo Comité se mantiene la misma conclusión, pero se recogen las argumentaciones del Estado parte que interesa reproducir. Sostiene el Estado español que el Pacto no reconoce el derecho a la repetición íntegra del juicio, sino el derecho a un examen por Tribunal superior sobre la posible arbitrariedad de las reglas que permitieron la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. Y añade que el recurso de casación español, más amplio que el originario francés, permite examinar los hechos, el derecho y la decisión judicial para examinar si existe arbitrariedad o denegación de Justicia. El Dictamen nº 701/1996 del Comité de derechos humanos de Naciones Unidas, dio lugar a numerosos comentarios pero no produjo modificación alguna de la doctrina constitucional y de nuestro Tribunal Supremo. Hay quien interpreta, al igual que hace el Comité de la ONU, que el art. 14.5 del Pacto contiene una referencia implícita al recurso de apelación (Gimeno Sendra) reconociendo, por tanto, el derecho del condenado a apelar su Sentencia. Otra parte de la doctrina y el TC entienden, por el contrario, que el derecho al recurso del citado precepto permite ser satisfecho tanto mediante un medio de gravamen: nuestro recurso de apelación tradicional, como de un medio de impugnación, v. gr. el recurso de casación o el de apelación del procedimiento abreviado si se extienden tanto a las cuestiones de hecho como a las de derecho (Juan Igartua Salaverría, Vecina Fuentes). Hay concordancia pacífica, dice Juan Igartua Salaverría, en que la jurisprudencia del TS ha evolucionado, pasando de una situación muy restrictiva de extremado formalismo probablemente por influencia de su origen en la cassation francesa, a permitir el control indirecto de la prueba practicada en la instancia examinando su licitud y suficiencia así como la ponderación de su racionalidad valorativa (Urbano Castrillo, Martínez Arrieta). Es decir, teniendo como modelo el recurso de apelación, se trata de que el recurso de casación cumpla las exigencias de una revisión de la Sentencia condenatoria por Tribunal superior, valorando de nuevo las pruebas o examinando la fundamentación de las pruebas valoradas en instancia y revisando el respeto de la presunción de inocencia y concurrencia de suficientes pruebas de cargo. Para ello se argumenta: 72 En el mismo sentido Dictamen nº 1007/2001. 263 ICAM constitucional 2.indd 263 17/12/2007 10:32:18 Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional 1. La casación española no responde al modelo originario francés, sino que ha evolucionado a fórmulas que permiten la revisión de la prueba practicada. 2. Se amplía el objeto de casación eliminando la exigencia de requisitos formales. Según Alberto Jorge Barreiro la casación se ha convertido de facto en una especie de segunda instancia, «lo que supone un encomiable incremento de las garantías para el justiciable», y todo ello debido a una triple influencia: el derecho al recurso reconocido en el art. 14.5 del Pacto, el derecho fundamental a la presunción de inocencia de nuestra Constitución y la exigencia constitucional de motivación de Sentencias. La jurisprudencia del TS ha apartado las limitaciones tradicionales al recurso de casación y ha reducido las cuestiones ajenas a la casación a aquéllas que necesitarían una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma (E. Bacigalupo), con independencia de que el art. 717 de la LECrim permite examinar los hechos a través de las reglas del criterio racional, principio o máximas de la ciencia, de la técnica, de la práctica y de la experiencia. 3. Cambia el principio de «respeto a los hechos probados». Se ha dicho, por ejemplo, que el Tribunal Supremo ha utilizado el examen de la suficiencia de la prueba como coartada para justificar una nueva valoración de todo el material probatorio (Miranda). Aunque se continúa declarando sobre el respeto a los hechos probados, es lo cierto que cuando el TS está en desacuerdo con la prueba, despliega todo el aparato relativo a la razonabilidad de las máximas de experiencia (Juan Igartua Salavarría). 4. En ambos recursos, casación y apelación, están ausentes los principios de oralidad, inmediación y publicidad (Bacigalupo). Una doble instancia en sentido estricto sólo sería posible en el proceso civil por su esencial carácter escrito, lo que permite repetir la prueba. Pero, en el proceso penal no es posible sustituir la valoración de la prueba practicada bajo la inmediación (Cordón). Tanto apelación como casación no permiten la revisión de la valoración probatoria ni es eso lo que exige la presunción de inocencia que se reduce a constatar que la convicción condenatoria se ha fundamentado en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada (STS 8 mayo 2001). La realidad del Derecho procesal español es la de que no existe diferencia entre el recurso de casación y el de apelación a efectos del art. 14.5 del Pacto. En efecto, la apelación 264 ICAM constitucional 2.indd 264 17/12/2007 10:32:18 Miguel Bajo Fernández no es una repetición del juicio porque limita la posible práctica de pruebas a aquéllas que no se hayan podido proponer en instancia, a las que propuestas hayan sido indebidamente denegadas y a las que admitidas no hayan sido practicadas. Por otra parte, y como señala el Auto del TS 14 diciembre 2001 (ponente E. Bacigalupo) -auténtica respuesta del TS al Comité de UN-, el resto de motivos de apelación: quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de precepto constitucional (art. 795,2) coinciden ampliamente con el objeto de recurso de casación. En efecto, los motivos casacionales fundados en la presunción de inocencia del art. 5.4 de la LOPJ o en la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la CE, permiten al Tribunal Supremo en sede casacional revisar la valoración de la prueba del Tribunal de instancia por la vía de examinar si fueron suficientes las pruebas de cargo. El TS también corrige el juicio que sobre la prueba ha elaborado el Juzgado a quo si se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos (E. Bacigalupo) En todo caso, el recurso de revisión permitiría nuevamente la valoración de nuevas pruebas como recurso adicional a los de apelación y casación. El derecho a la doble instancia no significa derecho a la repetición del juicio, derecho ajeno a los procesos del Derecho comparado e, incluso, a los convenios internacionales. El referido Auto del TS 14 diciembre 2001 (ponente E. Bacigalupo) se preocupa de esta cuestión y examina minuciosamente los derechos austriaco, alemán, francés73 e italiano y en ninguno encuentra una interpretación del derecho a la doble instancia como derecho de repetir la prueba del juicio, aunque en Francia e Italia fuera admisible74. El 7º Protocolo adicional del CEDH, por su parte, señala que los Estados son libres en la configuración del recurso y en la regulación del derecho a la revisión de la Sentencia condenatoria por un Tribunal superior e, incluso, admite excepciones al derecho al recurso en casos de menor gravedad o en los casos de Sentencia absolutoria. Se subraya, de este modo, la imposibilidad de interpretación del derecho a la doble instancia como derecho de repetición. En último extremo, a la hora de argumentar a favor del recurso de casación como cumplimiento del principio de la doble instancia, podría invocarse que la casación española es la única que admite la repetición del juicio ante un nuevo Tribunal en el art. 901 bis a) LECrim. 73 STEDH 13 febrero 2001, Krombach vs Francia, declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho. 74 Vid Concepción Benedí Andrés, Ponencia. 265 ICAM constitucional 2.indd 265 17/12/2007 10:32:18 Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional Desde el punto de vista crítico ha de sostenerse, sin embargo, la necesidad de una reforma legal de la situación, siendo el legislador y no la jurisprudencia, quien se encargue de velar por los derechos fundamentales reconocidos en los pactos y convenios suscritos por España. Hay una corriente doctrinal muy crítica con la doctrina jurisprudencial que parte de la base de que el Pacto impone una segunda instancia. Los catedráticos de Derecho procesal ya en el año 1965, en su reunión de Sevilla, preconizaron la generalización de la doble instancia, que, a juicio de Fairén Guillén, hubiera impedido las condenas de la ONU, reconociendo algún autor que la casación no es rigurosamente una apelación o segunda instancia (Conde Pumpido) y anunciando otros, como finos agoreros que España sería condenada por el TEDH que exige la inmediación en la segunda instancia (Almagro Nosete). Entiendo, con la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Pacto se refiere exclusivamente al derecho a que el fallo condenatorio sea revisado por un Tribunal superior. Dada la diversidad de países y, por tanto, de procedimientos, firmantes del Pacto, no puede en absoluto derivarse que el derecho al recurso que ahí se consagra, sepa distinguir entre una auténtica casación o apelación. En el debate sobre si se quiso recoger el derecho a la repetición del juicio, parece evidente que no hay razones que permitan sostener este pretendido derecho a la repetición entendido como derecho a que se practique de nuevo la prueba y sea de nuevo valorada. Si tenemos en cuenta que un número significativo de países mantiene un procedimiento de Jurado puro, resulta esencialmente incoherente una repetición de la prueba. No es difícil convenir que el art. 14.5 del Pacto exige simplemente el reconocimiento del derecho a obtener una revisión de la Sentencia condenatoria por un Tribunal superior. Este derecho al recurso es como debe ser entendido el principio de la doble instancia. Un derecho a la repetición del juicio atentaría contra el principio del juez natural y contra la propia esencia del proceso. Las modernas tendencias en contra de la existencia de recursos obligan a colocar la balanza en su justo medio: se trata de comprobar, por parte del Tribunal superior, si las pruebas de cargo han sido suficientes, si se han obtenido por medios lícitos y si el discurso argumentativo determinante de la culpabilidad y del fallo condenatorio responde a las reglas de la lógica y de la razonabilidad, sin extravagancias ni contradicciones groseras con el pensamiento científico. 266 ICAM constitucional 2.indd 266 17/12/2007 10:32:18 Miguel Bajo Fernández Pues bien, es evidente que la casación, tal y como ahora se está entendiendo, tiene una equivalencia funcional con la apelación, lo que la convierte en fiel cumplidora de las exigencias del Pacto. Sin embargo, las sucesivas declaraciones del Comité de Derechos humanos de la ONU no pueden caer en saco roto. Aunque es cierto, tal y como respondió el Gobierno al citado Comité, que la resolución del TEDH de 30 mayo 2000 señaló que los Estados parte «conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión», también lo es que la regulación del recurso de casación en nuestro derecho ha permitido una práctica casacional que de perdurar hoy sería con violación del Pacto cualquiera que fuera la interpretación que mantuviéramos. Es obligado, por tanto, una modificación legal del recurso de casación y de todo el proceso penal recogiendo para todos los supuestos de Sentencia condenatoria un recurso que revisara las cuestiones de hecho y de derecho en el sentido apuntado por la doctrina. 267 ICAM constitucional 2.indd 267 17/12/2007 10:32:18 ICAM constitucional 2.indd 268 17/12/2007 10:32:18
