Del Estado Constitucional al
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ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DD.HH. A TRAVÉS DE SUS SENTENCIAS ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ............... DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DD.HH. A TRAVÉS DE SUS SENTENCIAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 1a edición © ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL © EDILEX S.A. Av. Quito 912 entre 9 de Octubre y Hurtado-PB Guayaquil-Ecuador Telefax: (593) 4-2-522169 / 2-523482 E-mail: [email protected] ISBN: 978-9942-03-495-3 Derechos de autor: IEPI Nº 001430 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor. Impreso en Perú 2011 Printed in Peru 6 ÍNDICE ÍNDICE ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS y NEOCONSTITUCIONALISMO Introducción ...................................................................................... Notas sobre el Estado constitucional de derechos ......................... El neoconstitucionalismo, algunas características ......................... Aspectos importantes de la Constitución del 2008 ....................... El carácter normativo de la constitución del 2008 ........................ Apuntes sobre (neo) constitucionalismo ........................................ El neoconstitucionalismo, una aproximación por el Prof. Miguel Carbonell ............................................................. 1. Textos constitucionales ............................................................. 2. Prácticas jurisprudenciales ...................................................... 3. Desarrollos teóricos ................................................................... Aproximacion a la ponderación en la construccion del Prof. Robert Alexy..................................................................... El Prof. José Juan Moreso y sus dudas sobre la teorìa de la ponderación ............................................................................... Alternativa que plantea el Prof. José Juan Moreso ........................ El Prof. Juan Antonio Garcia Amado y su posicion antineoconstitucionalista ......................................................... Notas sobre el nuevo constitucionalismo en América Latina ...... Para hacer un recuento de historias, constituciones y utopías ........... 17 19 22 28 36 38 55 56 56 57 61 64 69 73 79 80 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA COMPARADA Introducción ...................................................................................... 103 La posición de Kelsen ....................................................................... 107 7 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO Aproximación a la igualdad desde la diversidad, el aporte del Prof. Luigi Ferrajoli ............................................................. Derecho a la igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú98 ......................................................... El principio de igualdad en comentarios del Prof. Domingo García Belaunde ....................................................... La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia y el juicio de la igualdad, aporte del Prof. Carlos Bernal Pulido ........................................................ Robert Alexy y su posición frente al derecho a la igualdad ......... Derecho europeo y principio constitucional de igualdad ............ Epílogo .............................................................................................. 112 115 123 124 136 140 145 LA CADUCIDAD DE LA PRISION PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DE MINIMA INTERVENCION PENAL Introducción ...................................................................................... El plazo para la caducidad de la prisión preventiva .................... Criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos........ Algunos criterios en Argentina ....................................................... Sobre los sustitutivos de la prisión preventiva ............................... Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por otra medida cautelar ......................................................... La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal ........................................................................................ La prisión preventiva en el derecho procesal penal alemán ........ El principio de oportunidad en el proceso penal .......................... Algunas propuestas previas ............................................................ Principio de mínima intervención penal y derecho penal mínimo ....................................................................................... Principio de proporcionalidad ........................................................ Principio de proporcionalidad, de mínima intervención penal, y ley penal. Control de constitucionalidad de las leyes penales .............................................................................. Conclusiones ..................................................................................... 8 153 156 160 161 162 165 170 173 174 178 181 181 182 185 ÍNDICE CASO KIMEL VS. ARGENTINA Una colisión de principios y utilización del test o principio de ponderación Introducción ...................................................................................... Reparaciones y daño punitivo ......................................................... La posibilidad de la terminación anticipada del proceso ............. Sinopsis del caso Kimel y la utilización del juicio de proporcionalidad y ponderación .................................................... 1. Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción (legalidad penal) ............................... 2. Idoneidad y finalidad de la restricción ................................... 3. Necesidad de la medida utilizada ........................................... 4. Estricta proporcionalidad de la medida ................................. En cuanto a las reparaciones (aplicación del Art. 63.1. de la Convención Americana) ................................................. Puntos resolutivos ............................................................................. Epílogo 214 193 196 198 201 204 206 207 208 211 212 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARIA Libro: El neoconstitucionalismo transformador. El estado y el derecho en la Constitución del 2008, Abya Yala, Quito, 2011 Comentario ........................................................................................ 219 LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Introducción ...................................................................................... 247 Desarrollo .......................................................................................... 247 ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL ......................................................................................................... 251 9 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO CRIMINALIDAD vs. SEGURIDAD ......................................................................................................... 261 DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION VS. DERECHO A LA HONRA, INTIMIDAD Y DIGNIDAD PERSONAL ......................................................................................................... 269 Comentarios de la propia Declaración de Principios ................... 274 Epílogo 278 EL DERECHO A LA RESISTENCIA. ¿UTOPIA O REALIDAD? ......................................................................................................... Una visión histórica .......................................................................... Aproximación conceptual ............................................................... Antecedentes normativos del derecho de resistencia a la opresión ............................................................................. Derecho a la resistencia en la Constitución de Ecuador del 2008 ...................................................................................... La sanción desde el código penal .................................................... Sobre derechos fundamentales y derechos humanos ................... Comentarios del Prof. Roberto Gargarella ..................................... Comentarios del Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni ............................. Epílogo 297 281 285 286 287 288 288 289 291 292 TIPOS DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES ......................................................................................................... 299 Prospectivas ....................................................................................... Interpretativas ................................................................................... Aditivas .............................................................................................. Sustitutivas ........................................................................................ Exhortativas ...................................................................................... Crítica de las sentencias prospectivas............................................. Crítica de las sentencias aditivas..................................................... Crítica de las sentencias exhortativas ............................................ 10 303 303 303 304 304 304 305 305 ÍNDICE Crítica de las sentencias interpretativas ......................................... Crítica de las sentencias sustitutivas ............................................... Clasificacion de sentencias atipicas ................................................ Corolario ............................................................................................ Principio de conservacion de la norma .......................................... 305 305 306 306 306 RESUMEN DEL FALLO: MARBURY vs. MADISON ......................................................................................................... 307 BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. RATIO DECIDENCI. OBITER DICTUM Y PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE ......................................................................................................... 323 El precedente en el sistema jurídico del common law o sistema anglosajón .................................................................................. 326 La jurisprudencia como forma del precedente judicial en el sistema romano francés ................................................... 332 ESTANDARES PARA LA PRUEBA ILICITA ......................................................................................................... Resumen sobre prueba ilícita ........................................................... 340 ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO 1. 2. 3. 4. Diferencias esenciales entre el Estado Social de Derecho y el Estado Social y Democrático de Derecho ........................ Características que debería reunir la Administración Pública actual para adecuarse al Estado Social y Democrático de Derecho .......................................................... Algunas diferencias entre la Constitución de 1929 y la actualmente vigente, en cuanto al reconocimiento de derechos a favor de los ciudadanos ................................... Influencia de los tratados y pactos internacionales de derechos humanos en la relación ciudadanogobernantes ............................................................................... 11 347 351 354 356 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO LA ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCION Y PROCESO PENAL Resumen ............................................................................................ Palabras clave .................................................................................... 1. Introducción .............................................................................. 2. Objeto jurídico del trabajo ....................................................... 3. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecuador en acciones extraordinarias de protección y proceso penal ...... 4. Comentario sobre la actuación de la Corte Constitucional ...... 5. Entrevista al Prof. Robert Alexy .............................................. 6. El derecho al debido proceso ................................................... 7. A manera de conclusión .......................................................... Bibliografía ........................................................................................ 12 363 363 363 365 369 401 405 406 409 415 ÍNDICE ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO 13 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 14 ÍNDICE Sumario: Introducción. Notas sobre el Estado constitucional de derechos. El neoconstitucionalismo, algunas características. Aspectos importantes de la Constitución del 2008. El carácter normativo de la constitución del 2008. Apuntes sobre (neo) constitucionalismo, argumentación, principios y reglas: aportes del Prof. Manuel Atienza. El neoconstitucionalismo, una aproximación por el Prof. Miguel Carbonell. Aproximacion a la ponderación en la construccion del Prof. Robert Alexy. El Prof. José Juan Moreso y sus dudas sobre la teorìa de la ponderación: Alternativa que plantea el Prof. José Juan Moreso. El Prof. Juan Antonio Garcia Amado y su posicion antineoconstitucionalista. Notas sobre el nuevo constitucionalismo en América Latina. Para hacer un recuento de historias, constituciones y utopías. 15 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 16 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Introducción Empecemos por recordar que hay dos grandes modelos de justicia constitucional y por ende de constitucionalismo, como con acierto nos dice el Prof. Luis Prieto Sanchìs1, el norteamericano, claramente fiduciario del iusnaturalismo contractualista que alentó las formación del primer estado liberal; y el europeo o kelseniano, lastrado por el legalismo en que desembocó primero la Revolución francesa y mas tarde (y en el mejor de los casos) el Estado de Derecho continental y que de algùn modo puede calificarse de positivista (sic). Nuestra constitución del 2008, proclama que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1), en tanto que en la constitución de 1998 se expresaba que el Ecuador era un Estado de Derecho. Estoy con quienes piensan que hay un antes y un despues en Ecuador, pues antes de la Constitución vigente no había modo o mecanismo para reclamar por la violación a garantías del derecho al debido proceso, con el manido argumento de la independencia y autonomía de la función judicial –a lo que se agregaba– que con la Corte Constitucional se pretendería crear una instancia judicial superior, que afectaría a la intangibilidad de la cosa juzgada, a la seguridad jurídica, y en defintiva a la sabiduría de los jueces, pues es inadmisible un control de constitucionalidad que afectare a la cosa juzgada. Pero esto es precisamente lo que viene ocurriendo desde 1991 en Colombia con la Corte Constitucional, y lo que ha venido ocurriendo con el Tribunal Constitucional español, o con el Tribunal constitucional alemán, y pasa con el control de constitucionalidad que efectúan la Suprema Corte de EE.UU., o la Corte Suprema de la nación argentina. 1 Luis PRIETO SANCHIS, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editorial Trotta, España, 2da. edición, 2009, p. 16. 17 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Genera no pocas discusiones la competencia de la Corte Constitucional para llegar incluso a declarar la inconstitucionalidad de las leyes, comentando a este respecto el Profesor Gustavo Zagrebelsky Presidente de la Corte Constitucional de Italia: «era necesario reconocer a la declaración de inconstitucionalidad algún tipo de eficacia respecto al pasado. Esto ha ocurrido con el artículo 30 párrafo III de la ley número 87 de 1953 (la ley orgánica de la Corte Constitucional) que ha sustituido «la cesación de eficacia» del artículo 136 de la Constitución con la prohibición de toda aplicación judicial ulterior de la ley inconstitucional, prohibición dirigida naturalmente para aquellas situaciones futuras pero también para las pasadas que se encuentren o que puedan ser llevadas a sede judicial, particularmente aquélla que ha sido objeto del juicio a quo. Ésta aparentemente pequeña modificación (aplicación en lugar de eficacia) es en realidad una revolución: de la abrogación a la anulación con efectos plenamente retroactivos, con el límite único de la fuerza de cosa juzgada que impide volver a someter a un juez una cuestión ya decidida (límite, por otro lado, que supera el mismo artículo 30 párrafo IV de la misma ley, al establecer que en el ámbito penal las sentencias condenatorias, aun cuando sean irrevocables, puedan ser impactadas por la declaración de inconstitucionalidad de la ley que se encuentra en su base). La lógica de la saisine incidental, sin embargo, va más allá. La Corte Constitucional es interpelada a partir de un juicio. Debe, por tanto, dar una respuesta al juez que la ha requerido. En otras palabras: el juicio abstracto de constitucionalidad tal cual fue imaginado por los constituyentes podría alcanzar plenamente su finalidad con la simple eliminación de la ley de inconstitucional, es decir, con la creación de una laguna en el derecho. En efecto, la Constitución prevé simplemente sentencias desestimatorias (cuando rechaza la duda de inconstitucionalidad) y estimatorias (cuando la ley es eliminada por estimar fundada la duda) a la Corte Constitucional. Pero el juicio concreto de constitucionalidad, es decir, el que se promueve por exigencias procesales prácticas no puede estar de acuerdo con ello. Necesita que al juez a quo le sea provista otra norma, constitucionalmente adecuada, en lugar de aquélla declarada inconstitucional, a afecto de que la pueda aplicar en el juicio. La pura y simple anulación sería suficiente en un ordenamiento de tipo radicalmente liberal en el cual cada norma de ley positiva pueda considerarse como una excep18 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO ción al principio general de libertad: eliminada la ley inconstitucional se expandiría el principio de libertad y el juez podría hacer referencia a ello para decidir el caso. Empero, nuestros ordenamientos constitucionales son mucho más complicados; los derechos constitucionales no se reducen en absoluto a la defensa frente a la injerencia del poder público puesto que exigen, para valer, intervenciones positivas y normas que los protejan y los expandan. Éstos son, en síntesis, los motivos que explican el florecimiento de una tipología de decisiones (sentencias interpretativas, estimatorias y desestimatorias, parciales, aditivas, sustitutivas, correctivas, de principio, etcétera) inexplicable dentro de la lógica del juicio abstracto de constitucionalidad, pero fácilmente comprensible en la lógica del juicio concreto»2. Notas sobre el Estado constitucional de derechos Un autor Gustavo Alberto Musumeci, nos recuerda en su trabajo El control dual o paralelo de constitucionalidad como garantía de la jurisdicción constitucional en un Estado Constitucional de Derecho3, que el estado constitucional de derecho asienta su paradigma en la subordinación de la legalidad a Constituciones rígidas con un rango jerárquico superior a las leyes como normas de reconocimiento de su validez. Esto significa que: a) La validez de las normas no depende exclusivamente de la forma de producción sino además de la compatibilidad de sus contenidos con los principios constitucionales; b) La ciencia jurídica propone una visión crítica en relación con su propio objeto y propone la eliminación o corrección de las lagunas y antinomias que surgen de la violación de las prohibiciones y obligaciones de contenido establecidas por la Constitución; c) La actividad jurisdiccional se fortalece en la medida que debe aplicar las normas, y siempre que éstas sean formal y sustancialmente compatibles con la Ley Fundamental; 2 3 GUSTAVO ZAGREBELSKY, Realismo y concreción del control de constitucionalidad de las leyes en Italia, Publicado en Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Chile, año 6 No. 1, 2008. P. 325-335. Se puede ver el documento en nuestra pàgina en www.alfonsozambrano.com en Doctrina Constitucional. 19 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL d) Se configura un límite y un complemento para la democracia. Un límite, porque los derechos incorporados a la constitución implican prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes y a las mayorías, que de no mediar dicha interdicción, alcanzarían el grado de absolutos. Un complemento, porque estas prohibiciones y obligaciones se configuran como garantías de los derechos de todos frente a los abusos de tales poderes, que podrían de otro modo fagocitar el propio sistema democrático. De ello se deduce que, si en el modelo de estado legislativo de derecho4, el poder emanado de la ley era soberano por cuanto representaba la voluntad general, en el Estado constitucional de derecho queda sometido a la constitución y la decisión democrática que, por principio, es aquélla adoptada conforme a un conjunto de reglas y no sólo a la acordada mayoritariamente5. 4 5 Ver GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, p. 24, Trotta, España 1999. Dicho autor ha definido al Estado legislativo de derecho como: aquél que surge a partir de la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación de validez del derecho. La primacía de la ley conducía a la derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo y del Ancien Régimen. El estado de derecho y el principio de legalidad importaban la reducción del derecho a la ley y la exclusión o sumisión de la ley de todas las demás fuentes del derecho. Ver, asimismo, LUIS PRIETO SANCHÍS, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, p. 65/92, Trotta España 2003. Ver LUIGI FERRAJOLI, Los Fundamentos De Los Derechos Fundamentales, p. 65, Trotta, España, 2001. En el paradigma del Estado Liberal, la ley, fuera cual fuera su contenido, era considerada fuente suprema e ilimitada del derecho. En el paradigma garantista no solamente se programan las formas de producción del derecho mediante normas procedimentales sobre la formación de las leyes, sino que además, se diseña sus contenidos sustanciales y se los vincula normativamente con los principios de justicia derivados de los derechos fundamentales inscriptos en las Constituciones definidas como un sistema de reglas formales y sustanciales, y que, en su naturaleza de pacto fundante, están dirigidos a asegurar la paz y la convivencia civil. En este contexto señala que: «La esencia del constitucionalismo y del garantismo» lo que denomina democracia sustancial, «reside precisamente en el conjunto de límites impuestos por las constituciones a todo poder, que postula en consecuencia una concepción de la democracia como sistema frágil y complejo de separación y equilibrio entre poderes, de límites de forma y de sustancia a su ejercicio, de garantías de los derechos fundamentales, de técnicas 20 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Por último, cabe destacar que en el Estado constitucional, los derechos fundamentales no son exclusivamente disposiciones jurídicas producto de la actividad política voluntarista y deliberativa sino que, desde su fundamentación interna, introducen en el sistema una sólida carga axiológica que pretende irradiarla en todo el ordenamiento jurídico6. Por de pronto agreguemos a lo dicho y con respecto al tema del neoconstitucionalismo, que es la aplicación inmediata de las garantías constitucionales que antes estaban en el marco dogmático de las constituciones sin aplicación práctica, y directa. Ya era un avance el reconocimiento que hacía la Constitución de 1998, que impedía invocar la falta de ley como argumento para irrespetar al mandato constitucional. Hoy el desarrollo y aplicación del neoconstitucionalismo es incuestionable en la Constitución del 2008, bástenos recordar los artículos 117, 75, 76, 77,172, 424,425,426 y 427, que constituyen un sólido bloque de preeminencia constitucional. 6 7 de control y de reparación contra sus violaciones. Un sistema en el cual la regla de la mayoría y la del mercado valen solamente para aquello que podemos llamar la esfera de lo discrecional, circunscripta y condicionada por la esfera de lo que está limitado, constituida justamente por los derechos fundamentales de todos: los derechos de la libertad, que ninguna mayoría puede violar, y los derechos sociales –derechos a la salud, a la educación, a la seguridad social a la subsistencia- que toda mayoría está obligada a satisfacer» ( Ver Ferrajoli, Luigi, «La democracia constitucional», en Christian Curtis –Compilador– Desde otra mirada, p. 257, Eudeba, Argentina 2001. Ver JOSE LUIS SERRANO, Validez y vigencia, p. 56, Trotta, España 1999. Y PAOLO COMANDUCCI, Formas de Neoconstitucionalismo: un análisis metateórico, Compilador Miguel Carbonel – en Neoconstitucionalismo (S), Trotta, España, segunda edición 2005. «Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación, por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá invocarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. 4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni las garantías constitucionales. 21 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL El neoconstitucionalismo, algunas características Luis Prieto Sanchís nos ilustra al manifestar que con la expresión, neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo, o a veces simplemente constitucionalismo, se alude a una presunta nueva cultura jurídica, y que se pueden identificar cuatro acepciones principales8. «En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organización política. En segundo término, el constitucionalismo es también una teoría del derecho más concretamente aquella teoría apta para describir o explicar las características de dicho modelo. Así mismo por constitucionalismo cabe entender la ideología o filosofía política que justifica o defiende la fórmula así designada. Finalmente el constitucionalismo se proyecta en ocasiones sobre un amplio capítulo que en sentido lato podríamos llamar de filosofía jurídica y que afecta a cuestiones conceptuales y metodológicas sobre la definición del derecho, el estatus de su conocimiento o la función del jurista; esto es, cuestiones tales como la conexión, necesaria o contingente del Derecho y de la moral, la obligación de obediencia, la neutralidad del jurista o la perspectiva adecuada para emprender una ciencia jurídica». Recordemos los dos modelos y las dos ramas del derecho constitucional: la norteamericana –la que vale aclarar, creó una Constitución sin contenidos normativos– y la europea: con un denso contenido normativo pero sin dotarle garantías. A partir de allí podríamos afirmar que el neoconstitucionalismo armoniza tales modelos y deriva como consecuencia de ello un sistema de constituciones normati- 8 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su efectiva vigencia. 9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución…».El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso». LUIS PRIETO SANCHÍS, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, Ob. cit. p. 101-102. 22 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO vas garantizadas en última instancia por el control de constitucionalidad, descansando, en forma exclusiva, en el Poder Judicial la última palabra en la definición de aquéllas cuestiones controvertidas que se susciten dentro del referido modelo. Habría que admitir que el control de constitucionalidad en ocasiones está residenciado en el poder judicial propiamente dicho, por ejemplo a través de los jueces que ejercen un control difuso de constitucionalidad. En otros momentos nos encontramos con salas especializadas en materia constitucional como es el caso de Costa Rica, o Tribunales Constitucionales como acontece en España o Alemania o Perú, o existe una Corte Constitucional como en el caso de Colombia y el más reciente de Ecuador, lo cual nos advierte de que no sólo estamos ante un control concentrado de constitucionalidad, sino que además debemos reconocer la existencia de un verdadero poder judicial constitucional. En éste ámbito conceptual el neoconstitucionalismo presenta una faz estructural, presupuesto esencial de dicho modelo, que persigue los siguientes elementos caracterizadores. 1) carácter normativo o fuerza vinculante de la constitución; 2) supremacía de la constitución dentro del sistema de fuentes; 3) eficacia o aplicación directa de la ley fundamental; 4) Garantía judicial; 5) presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder y con los particulares, integrados por principios, derechos y directrices más o menos precisos, pero que siempre que resulten relevantes, llamados a ser aplicados sólo en aquéllas cuestiones concretas; 6) rigidez constitucional, esto es cuanto más costosa sea la posibilidad de alterar el texto fundamental por la mayoría legislativa, mayor fortaleza tendrá el modelo constitucional. En otro trabajo el catedrático de Castilla La Mancha, Luis Prieto Sanchís en un importante comentario sobre la magna obra del Prof. Luigi Ferrajoli, Principia Iuris traducida al español en tres volúmenes9, que es materia de profundas y serias discusiones en la hora presente y venidera, dice: 9 LUIGI FERRAJOLI, Principia Iuris. Teorìa del derecho y de la democracia, Editorial Trotta, S.A., 2011. Para tener alguna idea de la obra monumental del Prof. FERRAJOLI, leamos lo que nos dice del primer tomo que es de 952 páginas: 23 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL «Ahora bien: que el constitucionalismo vertebre toda la teoría jurídica de Principia Iuris no significa que pueda calificarse de neoconstitucionalista. Desde luego, tampoco resulta del todo claro en qué consiste el neoconstitucionalismo, ni cuáles son sus tesis indubitadas, pero sin detenerme en la cuestión, sugiero las tres siguientes notas distintivas. Primera, una tesis que pudiéramos llamar metodológica o conceptual dirigida al corazón mismo del positivismo y que viene a sostener la relación necesaria entre derecho y moral y la primacía del llamado punto de vista interno, sino en todo el sistema jurídico (que a veces esto también), si al menos en los sistemas constitucionales. Segunda, una concepción muy vigorosa de la fuerza normativa de la Constitución que hace de esta una norma directa e inmediatamente aplicable por los jueces, sin necesidad de interpositio legislatoris. Y Tercera, una visión conflictualista de las normas sustantivas de la Constitución y en especial de los derechos fundamentales, que son concebidos al modo de los ‘principios’ (y no de las ‘reglas’) y que reclaman el desarrollo de una depurada argumentación jurídica. Si la primera característica conduce a lo que el propio Ferrajoli califica de ‘constitucionalismo ético’, la segunda y la tercera están en la base del activismo judicial, un reproche habitualmente formulado al neoconstitucionalismo, pero al que en mi opinión no se hace acreedor Ferrajoli»10. 10 «Este libro contiene una teorìa del derecho construida con el mètodo axiomàtico. Ademas de la introducción metateórica, se compone de cuatro partes: la primera está dedicada a la deóntica, es decir a las relaciones que en cualquier sistema normativo median entre acciones, calificaciones deónticas, sujetos y reglas; la segunda, al derecho positivo, esto es a esas mismas relaciones cuando se dan, mas específicamente, entre actos jurìdicos, situaciones jurìdicas, personas, y normas jurìdicas; la tercera al estado de derecho, o sea, a los sistemas de derecho positivo caracterizados por la sujeción al derecho de la producción del derecho mismo; la cuarta, a ese modelo especìfico de estado de derecho que es la democracia constitucional y a sus distintas dimensiones y niveles, tal y como resultan de las diferentes clases de derechos fundamentales que según se entiende aquí la componen». ( Tomado del Pefacio). LUIS PRIETO SANCHIS, Principia Iuris; una teorìa del derecho no (neo) constitucionalista para el Estado Constitucional, en libro Derecho y Democracia Constitucional; Una discusión sobre Principia Iuris de Luigi Ferrajoli, ARA Editores, Perú, 1ra. edición, 2011, p. 258. 24 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Nos recuerda Gustavo Alberto Musumeci11, que otro elemento esencial y constitutivo de este campo estructural es lo que Ricardo Guastini, ha llamado: «La constitucionalización del ordenamiento jurídico». Su finalidad es lograr impregnar e irradiar en todo el ordenamiento jurídico las normas constitucionales. Para ello, según dicho autor, se tiene que dar las siguientes condiciones de constitucionalización: A) una constitución rígida, si en primer lugar es escrita y en segundo término, está protegida –garantizada– contra la legislación ordinaria y en donde, además, se deben distinguir dos niveles en el que la Constitución está por encima de la legislación común, no pudiendo ser derogada, modificada o abrogada por ésta última; B) la garantía jurisdiccional de la constitución: esta acepción requiere que aunque la rigidez de la ley fundamental esté formalmente estipulada, la misma no está asegurada si no existe algún tipo de control sobre la conformidad de la leyes con la constitución; C) la fuerza vinculante de la constitución: importa la difusión, en el seno de la cultura jurídica de un país, de la idea que toda norma constitucional –independientemente de su estructura o contenido normativo– es una norma jurídica genuina, vinculante y capaz de producir efectos jurídicos12, D) la sobre interpretación de la Constitución, lo que implica que no cabe lugar para la libre discrecionalidad del legislador y, consecuentemente, no existe materia por más política que revista su naturaleza, que quede al margen del control de un juez respecto a su legitimidad constitucionalidad; E) la aplicación directa de las normas constitucionales: importa la difusión de la cultura de un país en donde la función de la constitución es moldear las relaciones sociales, produciendo sus normas efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en las relaciones entre particulares en ocasión de cualquier controversia, siempre y cuando, la misma no pueda ser resuelta sobre la base de la ley, ya sea porque la misma ofrece lagunas, o porque su solución resultaría injusta; F) la inter- 11 12 En opúsculo citado, p. 4 y siguientes. Para el caso argentino es válida la cita del maestro GERMÁN BIDART CAMPOS, en su obra «El Derecho de la constitución y su fuerza normativa» Editorial Ediar, 1995, que desarrolló la tesitura de la fuerza normativa de la constitución y su irradiación en el sistema jurídico argentino a través de las garantías y la jurisdicción constitucional. 25 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL pretación conforme a la constitución, esto es, aquella que armonice la ley con la constitución –previamente interpretada– eligiendo, frente a una doble posibilidad interpretativa –el significado– la norma– que evite toda contradicción entre la ley y la constitución; y G) implica la influencia de la constitucionalización sobre las relaciones políticas, y depende de: el contenido mismo de la constitución, el rol de los jueces que ejerzan el control de constitucionalidad y la orientación de los órganos constitucionales y de los actores políticos13. El neoconstitucionalismo como teoría del derecho describe o explica los elementos caracterizantes del modelo y puede sintetizarse evolutivamente en: 1) Más principios que reglas: Corresponde señalar que tanto los principios como las reglas son normas porque señalan lo que debe ser. Pero los principios son normas abiertas que presentan un condicionante fáctico –mandatos de optimización– fragmentado o indeterminado y que necesariamente serán cerrados por la justicia constitucional mediante los procesos de interpretación y ponderación. Los derechos fundamentales presentan, en general, la estructura de los principios, y posibilita que los procesos de determinación o delimitación de sus contenidos contemplen –en sentido plural– la mayor cantidad de opciones, visiones o planes de vida de los integrantes de una sociedad14. En cambio, las reglas, son normas que pueden ser cumplidas o no y que contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posibles. 2) Más ponderación que subsunción; En un estado de derecho, todos los derechos fundamentales poseen a priori y en abstracto la misma jerarquía, caso contrario no habría que pon13 14 Ver RICARDO GUASTINI, La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso Italiano», p. 49/73 en Neoconstitucionalismo (S) – editor Miguel Carbonell–, Editorial Trottra, 2005.- Dicho autor sostiene que, para que un ordenamiento jurídico sea considerado como impregnado por disposiciones constitucionales, se deben dar los dos primeros supuestos expuestos. Los restantes no son absolutos, aunque de darse en completitud, o no estaríamos ante un mayor o menor grado de constitucionalización de un determinado ordenamiento jurídico. Ver ANDRES GIL DOMÍNGUEZ, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, p. 54, Ediar, 2005, Buenos Aires. 26 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO derar ya que se impondría el derecho de mayor importancia. Ponderar es buscar la mejor decisión cuando en la argumentación concurren razones justificadoras conflictivas del mismo valor15. 3) Omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas en lugar de espacios dejados a la discrecionalidad legislativa o reglamentaria; este precepto está estrechamente vinculado con la analizado en el punto C) y D) respecto a los requisitos de la constitucionalización del ordenamiento jurídico propuesto por Guastini. 4) O mnipresencia judicial en vez de autonomía del legislador ordinario: este es un elemento esencial que define, por su importancia, al Estado Constitucional de Derecho. Es el órgano que detenta la última palabra, aún respecto de las decisiones colectivas, y están ligadas a los derechos fundamentales, lo que implica consecuentemente que hay un desplazamiento natural del legislador lo que conlleva a una elección a favor de la legalidad constitucional y la argumentación judicial respecto de la formulación del modelo de democracia deliberativa, siendo la mejor opción posible en torno a la custodia de la fuerza normativa constitucional. Esto no significa que desde la constitución se impongan límites sustanciales al legislador democrático, sino que en la determinación de los derechos se muta del procedimiento legislativo a la actividad jurisdiccional: en otras palabras, en lugar de ser la mayoría del parlamento la que dispone que derechos nos corresponden, es el tribunal en su voto mayoritario quién titulariza el control de constitucionalidad16. En expresiones del mismo Gustavo Alberto Musumeci17, cabe destacar que ante esta proposición, existe una corriente que señala al poder judicial como contra mayoritario y que por ende no reviste del valor epistémico 15 16 17 LUIS PRIETO SANCHÍS, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, p. 189, Trotta España 2003. Ver ANDRES GIL DOMÍNGUEZ, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, p.89 y vta. 54, Ediar, 2005, Buenos Aires. En opúsculo citado, p. 6 y siguientes. 27 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL suficiente, o más precisamente, carece de legitimidad democrática, para ser el titular de la última palabra18. 5) Coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica. Esto implica que a partir de la incorporación de los derechos humanos en nuestro sistema de fuentes, trae aparejado un nuevo orden simbólico, además del jerárquico, ya que comparten con la Constitución Nacional su supremacía, que al complementar el sistema legal interno, expande «una constelación de opciones de vida en lugar de un supuesto de uniformidad e igualdad ideológica o pensamiento único»19. Aspectos importantes de la Constitución del 2008 Creemos que es válido utilizar y aplicar el principio de la ponderación de los bienes jurídicos, de manera que estará por una parte el interés por buscar y encontrar la verdad, y por otras garantías como el principio de presunción de inocencia, y el de la lealtad y buena fe procesal, en constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine o a favor del ciudadano y no del propio Estado como se consigna en el Art. 417 de la Constitución del 2008 de Montecristi20. En estricta teoría constitucional dejamos sentado lo que sigue: 1.- La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1). La concepción del Estado garantista es característica del Estado constitucional de derechos, construyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de la persona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos fundamentales consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos debidamente constituidos. En un Estado constitucional de dere18 19 20 Ver ROBERTO GARGARELLA, La justicia frente al gobierno (sobre el carácter contra mayoritario del Poder Judicial), Ariel, España, 1996. Ver ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ, Neo constitucionalismo y derechos colectivos, ob. cit., p.28 «Art. 417: Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución» 28 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO chos, el Derecho crea un sistema de garantías que la constitución pre ordena para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como neoconstitucionalismo. 2.- Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma, un salto cualitivo de un sistema constitucional que requiere para el respeto de sus derechos fundamentales la existencia de principios antes que de normas de derecho positivo, que no pueden ser invocadas para inaplicar (no aplicar) los principios, pues como viene reconociendo la Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a un conflicto entre principios como los de celeridad vs. Inviolabilidad del derecho de defensa. Recordemos que el Art. 11 de la Constitución vigente establece en su numeral 3, la aplicación directa e inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte, de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán plenamente justiciables, y que no podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic). 3.- El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se refiere a los DERECHOS, tiene como epígrafe Principios de aplicación de los derechos, y a más de lo expresado, en el numeral 4 reconoce que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales, en el numeral 5 prevé que en materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras y servidores públicos, administrativos y los operadores de justicia, deberán aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su efectiva vigencia. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, como señala el numeral 6. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas, siendo inconstitucional cualquier acción u omi29 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL sión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución, siendo además el Estado responsable por una inadecuada administración de justicia (n. 9). 4.- Por el momento consignamos la importancia de los principios que igualmente recogió el constituyente de Montecristi, a partir del Art. 424 para destacar la supremacía de la Constitución, reconociendo inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, que prevalecen frente a cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. El principio pro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) está previsto con rango constitucional como se aprecia de los artículos 426 y 427, pues ante la duda las normas constitucionales deben aplicarse en el sentido que mas favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional. Al amparo del Art. 429 la Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. 5.- El modelo garantista que es propio de la Constitución del 2008 proclama la invalidez de un derecho ilegítimo ante los derechos constitucionales de las personas. Para el valor constitucional de una norma se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionándola con las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento constitucional. La vinculación a valores y principios constitucionales es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio complejo de carácter jurídico antes que moral o político. El Estado constitucional se construye normativamente en un trípode: la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales enunciados en la propia constitución (o en los tratados internacionales de derechos humanos); el principio de la juridicidad o de la legalidad que somete a todo poder público al derecho; y, la adecuación funcional de todos los poderes públicos a garantizar los derechos de libertad y la efectividad de los sociales21. 21 JORGE ZAVALA EGAS, Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones de Protección y Ponderación, Acción de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional. 2009, p. 20-21. 30 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y solo falta que sean aplicados por los jueces a través de las distintas vías y acciones que le franquea la Constitución. Una vía legítima es la aplicación incluso de oficio de los principios previstos en la Constitución que no requieren de desarrollo normativo pues se aplica la exigibilidad del respeto al principio sin necesidad de norma expresa. El Art. 84 de nuestra Constitución expresa que la Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución. 6.- Los derechos fundamentales son realidades jurídicas a favor de las cuales la Constitución ha diseñado importantes técnicas de protección. La Corte Constitucional de Ecuador ha preferido antes que referirse a derechos fundamentales, referirse a los derechos constitucionales. Recordemos el contenido de las Reglas de procedimiento publicadas en el RO S. 466 del 13-11-2008, que en su considerando tercero dice: «la finalidad primordial del nuevo Estado ecuatoriano es la garantía de los derechos fundamentales, los cuales de conformidad con los numerales 3 y 5 del artículo 11 de la Constitución son de directa e inmediata aplicación y plenamente justiciables por y ante cualquier servidor público, jueza o juez, sin que puedan establecerse o exigirse requisitos adicionales o argüirse falta de ley para justificar su desconocimiento o falta de aplicación»22. En palabras del Prof. Zavala Egas, «la eficacia directa del derecho fundamental debe entenderse como la precedencia lógica de éste a la actuación del legislador. Lo dicho es de toda evidencia y surge del propio texto constitucional (Art. 11.3) cuando prescribe que los derechos serán de directa e inmediata aplicación; sin embargo su ejercicio estará condicionado a los requisitos que establezcan la Constitución o 22 En nuestra p. web en www.alfonsozambrano.com tenemos creado un link dedicado a la Corte Constitucional de Ecuador en que se puede acceder a los principales fallos de la misma. 31 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL la ley. No se debe asimilar la eficacia directa de los derechos constitucionales como una cualidad que crea la especie ´derechos fundamentales´23. En lo que dice relación con los derechos constitucionales que se deben aplicar por sobre el argumento de que falta ley (para no aplicarlos), estos son los derechos de protección como los de tutela judicial, principio de presunción de inocencia, derecho de defensa, etc., que son estimados como autosuficientes. Todos los derechos constitucionales son fundamentales y están cobijados o protegidos por el principio de su eficacia directa que se traduce en la inmediata aplicación sin que fuese necesario que haya un desarrollo programático por parte del legislador, porque se trata de un derecho fundamental o constitucional. Esa es la importancia de la Constitución como la norma de las normas para cuya directa e inmediata aplicación basta su valor dogmático. Pudiera darse el caso en que se requiera del dictado de una ley, para hacer operativo el reclamo, por ejemplo, por la vulneración de un principio constitucional. Una primera consecuencia de que los derechos sean directamente aplicables es que siendo anteriores o preexistentes a la ley, no pueden ser restringidos por el legislador hasta el extremo de desvirtuar su contenido, pues si esto se pretendiere, las leyes que se expidan con tal finalidad resultan ser inconstitucionales conforme el Art. 11. n. 4 de la Const. Pol. Esto viene a ratificar el aserto de que los derechos son anteriores a la actividad del legislador que pretende cohonestar o limitar su efectiva y directa aplicación. 7.- Cuando se trata de los derechos de desarrollo progresivo se hace necesario el dictado de la ley que tiene que guardar consonancia con el principio constitucional rector. Como dice Luis Prieto Sanchís, la cualidad de los derechos fundamentales como límites al poder exige, «que los derechos fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del Estado, es decir, que el desarrollo que pueda o deba efectuar el legislativo no se configure como una mediación necesaria e imprescindible para su efectiva vigencia. Los derechos reconocidos en la Constitución… forman parte del orden jurídico sin necesidad de ningún compromiso legal o reglamentario…»24. 23 24 Ob. cit., p. 23. Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid, 1990, p. 116. 32 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Esta aplicación directa de los principios que surgen del neoconstitucionalismo tiene incluso proyección en las prácticas jurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel Carbonell de la Universidad Nacional Autónoma de México y con estudios superiores en la Complutense de Madrid. «En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando también de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos, el principio pro homine, etcétera. Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con «valores» que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener»25. Es grato para nosotros reconocer que la Constitución del 2008 debe tener a corto plazo, expreso reconocimiento por sus propuestas garantistas y de consolidación de un Estado constitucional como ya ha ocurrido con Constituciones como la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991. La correcta aplicación de esta corriente constitucional que es el neoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en los fallos que viene expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en octubre del 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurídica de 25 ¿Que es el neoconstitucionalismo? Publicaciones de la UNAM de México. s/f, p. 2. 33 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL los fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carácter vinculante como dice el Art. 436 n. 6, de la Constitución del 2008 que al determinar el ámbito de su competencia señala: «Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como a los casos seleccionados por la Corte para su revisión». Es válido dejar constancia de que la Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia (Art. 429), que es la máxima instancia de interpretación de la Constitución y de los tratados internacionales de DD.HH. ratificados por el Ecuador (Art. 436 n. 1), que tiene facultad para declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando al resolver los casos sometidos a su competencia concluya que una o varias de las normas conexas son contrarias a la Constitución (Art. 436 n. 3), conocer y resolver la inconstitucionalidad de actos administrativos con efectos generales que nacen de la autoridad pública (Art.436 n.4), dirimir conflictos de competencia entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución (Art. 436 n. 7), declarar la inconstitucionalidad por omisión cuando las instituciones del Estado o autoridades públicas inobserven de manera parcial o total, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro de los plazos que prevé la Constitución o que señale razonablemente la misma Corte Constitucional. La acción extraordinaria de protección se viene ya presentando con resultados positivos frente a resoluciones judiciales en firme, en los casos en que por acción u omisión se han vulnerado garantías del debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución, como el derecho a la defensa, en que la Corte Constitucional ha aplicado correctamente el principio de la ponderación del jurista alemán de la Universidad de Kiel, Prof. Dr. Robert Alexy, cuando ha tenido que resolver entre la preeminencia del principio de la celeridad procesal vs. el principio del derecho de defensa, resolviendo la aplicación del derecho a una tutela judicial efectiva a través de la inviolabilidad de la defensa, prevista en el Art. 75 de la Constitución vigente, resolviendo la declaratoria de nulidad de una resolución de llamamiento a audiencia de 34 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO juicio, mientras no se cumpla con la comisión librada26. Los fallos de la Corte Constitucional son definitivos e inapelables como dispone el Art. 440 de la Constitución vigente. Como dice el Prof. Dr. Luigi Ferrajoli de la Universidad de Camerino, la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día como «una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto»27. En palabras del Prof. Dr. Miguel Carbonell, «no es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas»28. 8.- Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las normas se pueden expresar como reglas y como principios. Incluso encontramos profundas diferencias entre el Estado de Derecho (propio de la Constitución de 1998) y el Estado Constitucional (propio de la Constitución del 2008), pues el primero se estructuraba y manifestaba como derecho por reglas, mientras que el vigente Estado Constitucional invoca un derecho por principios, lo cual tiene una gran importancia en el desarrollo de la actividad jurisdiccional. Como cuando hemos reclamado la inconstitucionalidad de la consulta en materia de dogas porque es lesiva del principio constitucional de celeridad que es uno de los pilares del derecho de tutela judicial efectiva (Art. 75 de la Constitución). 26 27 28 Cf. Sentencia del 19 de mayo del 2009, No. 009-09- SEP. CC. Caso 0077-09-EP. Puede ser revisado íntegramente este caso, y acceder a otros fallos en nuestra página en www.alfonsozambrano.com, en el link CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR. Derechos y garantías. La Ley del más débil. Madrid, Trotta, 1999, p. 33. Ob. cit., p. 3. 35 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL No obstante, la Corte Constitucional ha resuelto que es constitucional la consulta en delitos de drogas por tratarse de un delito de lesa humanidad, aunque de acuerdo con los estándares internacionales de tales delitos (los de lesa humanidad) no constan los delitos de drogas. Esta sentencia es del 14 de octubre del 2010, consta como No. 028-10SCN-CC, y rotulada como caso No. 0010-10-CN29. El carácter normativo de la constitución del 2008 Nuestra Constitución es normativa y en virtud de tal reconocimiento no se trata de un conjunto de enunciados más o menos bien estructurados, pues se trata en verdad de normas (de principios y de reglas) vinculantes a todos los ciudadanos y poderes públicos, siendo sus preceptos exigibles y de aplicación inmediata y directa por parte de los distintos operadores del sistema de justicia. Su incumplimiento deviene en la antijuridicidad de tales conductas omisivas. Los llamados principios constitucionales que se traducen en lo que llamamos Derecho de principios, no se contraponen con el Derecho de reglas. Las reglas jurídicas tienen su fuente de creación en el legislador en tanto que los principios constitucionales son anteriores y preeminentes a las reglas jurídicas, tanto que viven sin la existencia previa de tales reglas o de leyes expresas, por la aplicación directa e inmediata de tales principios que consagran derechos fundamentales. Esta es la mejor herencia de las nuevas corrientes del constitucionalismo moderno en que se inscribe la Constitución Política del 2008 que reconoce al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1). Nuestra Constitución (la del 2008) se inscribe en el concepto de ser norma específica, distinta de otro tipo de normas como la Ley. Un importante referente del Constitucionalismo moderno, Paolo Comanducci30, dice de este tipo de constituciones, que: a.- Es el vértice de la pirámide jerárquica, siendo el sistema jurídico en su totalidad un reflejo de la identidad de esa Constitución, La Ley en este modelo deja de estar en el centro identificador de la razón 29 30 Se puede revisar integramente la sentencia en nuestra página, www.alfonsozambrano.com, en el link Corte Constitucional. Modelos e interpretación de la Constitución. En Teoría del neoconstitucionalismo TROTTA, Madrid, 2007, p. 41 y ss. 36 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO y de la voluntad soberana porque la Constitución se vuelve omnipresente, informando y vinculando a todo el sistema. El modelo anterior le niega a la Constitución su carácter normativo específico propio, fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes superiores. Esto se concreta en que toda la parte material de la Constitución estaría conformada por principios únicamente programáticos que requieren de desarrollo en las leyes, sin cuya expedición los principios programáticos siguen teniendo el valor de enunciados constitucionales, sin aplicación directa e inmediata como se reconoce en la vigente. Podemos encontrar pruebas inequívocas de la inserción en las corrientes del neo constitucionalismo, en el Art. 426 que prescribe que todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución (sic), recordando que hoy el Ecuador es un Estado constitucional de derechos (Art. 1 CR), que se deroga por ser inconciliable toda norma contraria a esta Constitución (como debió ser la relacionada con la consulta en caso de drogas), insistiendo en que todos los contenidos de las normas constitucionales que consagran principios son directa e inmediatamente vinculantes a los poderes públicos, con tutela judicial efectiva (Art. 75 CR), e incluso con protección con acciones de ejercicio constitucional, mediante acción ordinaria o extraordinaria (Arts. 88 a 94 de la Constitución). b.- La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que se concretan en principios y en reglas. c.- La aplicación de la Constitución a diferencia de lo que ocurre con la Ley, no se realiza por el método de la subsunción sino por la aplicación directa e inmediata de los principios. Vale decir que los principios tienen la característica de su operatividad inmediata que los hace más eficaces incluso que las reglas, porque estas requieren de un supuesto y como consecuencia de ello de un precepto de conducta. Por ejemplo cuando se trata de interrogar a un ciudadano con fines de investigación, en que hay este supuesto, del que surge el precepto de conducta, que es proveerlo de un abogado defensor, porque ésta es un garantía inviolable, y en ningún caso puede quedar en indefensión. Los principios son en verdad las normas que reconocen los derechos de rango constitucional. Así es un principio de inmediata y directa aplicación el de la legalidad del debido proceso (Art. 76 n. 3), el de 37 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL presunción de inocencia (Art. 76 n. 2), el de garantía del cumplimiento de los derechos de las partes, a que está obligado cualquier autoridad administrativa o judicial (Art. 76 n. 1). El principio de la tutela judicial efectiva que hemos invocado en otros momentos, para que se reconozca la inaplicabilidad de la consulta en casos de drogas por ser una institución derogada por el Código de Procedimiento Penal, es de aplicación directa e inmediata por expreso mandato del Art. 75 de la Constitución vigente. Apuntes sobre (neo) constitucionalismo 1.- Ecuador era hasta la constitución de 1998 un Estado legislativo, porque todo se resolvía acudiendo a lo que decía la ley, importando nada lo que decía la Constitución, en consecuencia era inexistente el paradigma que nos dice que la Constitución es la norma de las normas. 2.- Antes de 1998 no teníamos una constitución material ni Estado constitucional. 3.- Ha habido una recepción equivocada del constitucionalismo. 4.- Que es y que no es el constitucionalismo? La calificación de (neo) es una calificación despectiva de la profesora Susana Pozzolo de la Escuela de constitucionalistas de Génova. 5.- El constitucionalismo nos lleva a la concepción de un Estado constitucional que requiere: 5.1. Una constitución material en la que estén consignados los derechos humanos llamados también derechos fundamentales que son un coto vedado o derechos indecibles (Guastini). Son un límite a las decisiones democráticas, al legislador y a la propia ley. 5.2. Es característica la rigidez de la constitución lo que la convierte en suprema. 5.3. Hay un control judicial de constitucionalidad. El (neo) constitucionalismo es una teoría constitucionalista del derecho, que busca definir el derecho de un estado constitucional. 6.- Hay un constitucionalismo garantista y un constitucionalismo argumentativo. Forma parte del constitucionalismo garantista el Prof. Luigi Ferrajoli que es un constitucionalismo positivista, aunque Ferrajoli se 38 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO confiesa como un positivista crítico, en respuesta al Prof. Miguel Carbonell. Al constitucionalismo argumentativo se adscriben: Los profesores Manuel Atienza, Ruiz Manero, Carlos Santiago Nino, Robert Alexy, Ronald Workin, Luis Prieto Sanchís a quien se lo considera mas principialista. El constitucionalismo argumentativo es considerado también como post positivista. Hay una importante tendencia a la que se conoce como la escuela de Génova en la que se encuentran constitucionalista como Paolo Comanducci, Guastini, Sussana Pozzolo y otros que son cuestionadores del pensamiento garantista del profesor Ferrajoli. El Prof. Don Manuel ATIENZA de la Universidad de Alicante, nos dice31: «La tesis de que existe una estrecha relación entre el Estado constitucional y la argumentación jurídica no pasa de ser una obviedad, pero quizás no sea ya tan obvio precisar cómo hay que entender esa relación. Como se sabe, por «Estado constitucional» no se entiende simplemente el Estado en el que está vigente una constitución, sino el Estado dotado de una Constitución (o incluso sin una constitución en sentido formal, sin un texto constitucional) con ciertas características: la constitución del «Estado constitucional» no supone sólo la distribución formal del poder entre los distintos órganos estatales (el «principio dinámico del sistema jurídico político») sino la existencia de ciertos contenidos (los derechos fundamentales) que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del Derecho. El Estado «constitucional» se contrapone así al Estado «legislativo», puesto que ahora el poder del legislador (y el de cualquier órgano estatal) es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma mucho más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los 31 ATIENZA, Manuel, en Argumentación jurídica y estado constitucional, publicado en Novos Estudos Jurídicos - v. 9 - n. 1 - p.09-22, jan./abr. 2004. 39 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado liberal de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: el imperio de la fuerza de la razón, frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos; y que el desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica haya corrido también paralela a la progresiva implantación del modelo del Estado constitucional. En los últimos tiempos ha sido frecuente señalar que la nueva realidad de los sistemas jurídicos (en los países occidentales desarrollados) requería también la elaboración de nuevos modelos teóricos; en particular, el debate se ha centrado en la necesidad de superar el positivismo jurídico y sustituirlo por una concepción del Derecho (no positivista) que permita dar cuenta de la nueva realidad. En mi opinión, la inadecuación del positivismo jurídico es un hecho. O, dicho con más precisión: de las dos tesis que supuestamente caracterizan al positivismo jurídico, la primera, la de las fuentes sociales del Derecho, es sin duda verdadera, pero por sí sola no permite caracterizar una concepción del Derecho; y la segunda, la de la separación entre el Derecho y la moral, no permite reconstruir satisfactoriamente el funcionamiento real de nuestros sistemas jurídicos. Por supuesto, esta última distinción (entre el Derecho y la moral) puede trazarse con sentido en el contexto de cierto tipo de discurso jurídico, pero no en otros; en particular, el discurso jurídico justificativo contiene o presupone siempre un fragmento moral. Para decirlo en el lenguaje de Carlos Nino: las normas jurídicas no son razones autónomas para justificar decisiones, sino que toda justificación es una justificación moral (lo cual, ciertamente, no es otra cosa que una reformulación de la tesis de Alexy de que la argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica de carácter general)». Un argumento central para los no ferrajolianos es que la teoría del gran maestro italiano se quedó en el marco de la teoría y que en consecuencia carecería de valor y aplicación práctica. El Prof. Nestor 40 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Bobbio decía que hay que distinguir entre lo que es el derecho y lo que debiera ser el derecho, vale decir entre el ser y el deber ser. Ferrajoli rechaza la relación entre derecho y moral, así como la distinción entre reglas y principios. La posición de Ferrajoli es mas de tipo kelseniana. Los derechos fundamentales están positivizados, en consecuencia su fundamento es jurídico y no moral. Los derechos fundamentales son reglas o garantías, que pueden ser primarias. La ley no debe considerar esos derechos. Las secundarias funcionan como recursos procesales para el caso de violación de los derechos fundamentales. El constitucionalismo argumentativo expresa que los derechos fundamentales además de ser jurídicos son morales. El derecho se vincula con la moral, esto hace que se sostenga que se trata de una vuelta al naturalismo o de un ius naturalismo aunque por algunos sectores se prefiera hablar del post positivismo. Si se ancla en la moral hay que tener una teoría ética (en lo personal se me ocurre pensar en una propuesta neo kantiana). Se ha expresado que Kelsen no pudo explicar satisfactoriamente que había más allá de la constitución. En la propuesta post positivista la pirámide cuelga de la moral. Existen un conjunto de principios que se encuentran en la naturaleza que son universales e inmutables. El derecho solamente es derecho si es justo? En la propuesta post positivista, hay un derecho injusto que sigue siendo derecho, y no pierde la calidad de tal por ser injusto. Hay una distinción entre reglas y principios y una conexión entre derecho y moral. Las reglas están vinculadas a los derechos y los principios están vinculados a la moral. Podemos encontrar lagunas y antinomias. Para el constitucionalismo post positivista, el Estado constitucional es una práctica. Para Ferrajoli debe verse al derecho como un conjunto de normas y no como una práctica. A la interrogante si son compartibles el constitucionalismo garantista y positivista de Ferrajoli, con el constitucionalismo argumentativo o post positivista de Atienza y otros, se afirma que son convergentes pero no compatibles. 7.- Hay temas interesantes a desarrollar para la discusión, como: derechos fundamentales, ley, derecho, justicia. Si se trata del derecho subjetivo hay que aceptar una ética basada en el derecho. El estado social habría sido funcional al neo liberalismo? El Estado constitucio41 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL nal está en construcción y el (neo) constitucionalismo es una teoría del derecho constitucional. El estado constitucional es un estado de derecho, y hay que buscar una teoría de la justicia basada en el derecho. Hay que estar prevenidos de lo que es el constitucionalismo vs. el formalismo, así como de que un abuso de las tesis constitucionalistas llegan a abusos decisionistas. El Prof. Nestor Pedro Sagües nos advierte y previene de las manipulaciones constitucionales, y agregamos de nuestra parte mediante un manejo perverso de la argumentación. 8.- En el constitucionalismo garantista del Prof. Ferrajoli, hay una impronta de un derecho normativista. El derecho está compuesto de normas y reglas que pueden contener antinomias y lagunas. En el constitucionalismo argumentativo y post positivista el derecho es una praxis en la que intervienen un conjunto amplio de operadores jurídicos, desde legisladores, (ahora fiscales), jueces, defensores, doctrinarios dogmáticos y jurídicos, sociólogos, economistas y cuentistas sociales. Aquí podemos discutir desde las causas por las que se produce una determinada ley, cuáles son sus efectos de aplicación. Los ciudadanos deben participar de la vida social, y esto determina que teóricos y filósofos del derecho estudien en conjunto la praxis de esa ley. En relación al tema, el pronunciamiento del Prof. Manuel ATIENZA se desarrolla con los siguientes planteamientos: «La crítica al positivismo jurídico no supone, por lo demás, la rehabilitación de alguna otra de las diversas concepciones que han tenido algún grado de vigencia en el siglo XX. En particular, no me parece que las insuficiencias del positivismo puedan superarse recurriendo a alguna versión de la teoría iusnaturalista. Es cierto, como ha hecho notar Ferrajoli, que el constitucionalismo moderno «ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado» y, desde luego, ha pulverizado la tesis positivista (no de todos los positivistas) de que el Derecho puede tener cualquier contenido. Pero ello, por sí mismo, no permite tampoco (como ocurría antes en relación con la tesis de las fuentes sociales) caracterizar una 42 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO concepción del Derecho. También es cierto –si se quiere– que el papel que desempeñaba antes el Derecho natural respecto del soberano lo desempeña ahora la constitución respecto del legislador, pero dar cuenta del paralelismo es una cosa, y contar con instrumentos teóricos que permitan reconstruir y orientar los procesos de producción, interpretación y aplicación del Derecho (y, en particular, cómo articular la relación entre el Derecho legal y el constitucional), otra bastante distinta. El iusnaturalismo (concretamente, el del siglo XX), no parece haberse interesado mucho por el discurso jurídico justificativo interno al propio Derecho (las argumentaciones de los jueces, de los abogados, de los legisladores...), ni siquiera cuando ha elaborado teorías (como en el caso de la de Fuller) que, en muchos aspectos, preanunciaba el constitucionalismo contemporáneo. En realidad, ninguna de las principales concepciones del Derecho del siglo XX ha sido proclive a desarrollar una teoría de la argumentación jurídica, a ver el Derecho como argumentación. Dicho en forma sumaria: El formalismo ha adolecido de una visión excesivamente simplificada de la interpretación y la aplicación del Derecho y, por tanto, del razonamiento jurídico. El iusnaturalismo tiende a desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma mixtificada, ideológica (Holmes comparó en una ocasión a los juristas partidarios del Derecho natural con los caballeros a los que no basta que se reconozca que su dama es hermosa; tiene que ser la más bella que haya existido y pueda llegar a existir). Para el positivismo normativista el Derecho –podríamos decir– es una realidad dada de ante mano (las normas válidas) y que el teórico debe simplemente tratar de describir; y no una actividad, una praxis, configurada en parte por los propios procesos de la argumentación jurídica. El positivismo sociológico (el realismo jurídico) centró su atención en el discurso predictivo, no en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte relativismo axiológico y de la tendencia a ver el Derecho como un mero instrumento al servicio de fines externos. Y las teorías «críticas» del Derecho (marxistas o no) han tropezado siempre con la dificultad (o imposibilidad) de hacer compatible el escepticismo jurídico con la asunción de un punto de vista comprometi43 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL do (interno) necesario para dar cuenta del discurso jurídico justificativo»32. Desde el punto de vista externo somos meros observadores, y desde el punto de vista interno, los operadores jurídicos van a desarrollar una aproximación argumentativa y justificativa. Se requiere de razones y de argumentación, y la discrepancia termina en un debate, en una contradicción. La práctica lingüística es una práctica del lenguaje para conversar y para persuadir. Hay un uso del lenguaje particularmente importante constitutivo de la práctica jurídica. Es un uso del lenguaje para argumentar. Hay teorías contemporáneas de argumentación jurídica. La teoría del derecho conduce a una teoría de la argumentación jurídica. La argumentación es diferente dependiendo del poder y del conocimiento de quien argumenta. 9.- Piezas del constitucionalismo argumentativo. Se trata de las normas constituidas por las reglas y por los principios. El derecho existe conectado con la moral. La moral es autónoma, y el derecho está constituido por un conjunto de normas. Hay dos tipos de razones: las operativas conformadas por las normas, y las auxiliares que se constituyen por los hechos. Los juicios morales los aceptamos por convicción. El derecho es heterómano, es institucional y autoritativo. La moral no tiene autoridad. Hay que respetar los principios constitucionales básicos. El respeto surge igualmente por la legalidad, que es en definitiva lo que dicen las reglas. La naturaleza es de carácter moral. El derecho se complementa con la moral. Y luego pasa el derecho a tener una apreciación axiológica. Los derechos no son promulgados sino que son reconocidos. Las reglas están vinculadas más con lo jurídico. Los principios van a tener una vinculación más cercana con lo valorativo, con la moral. 10.- Reglas y principios. Las reglas se constituyen por un presupuesto de hecho y por una consecuencia jurídica. Si se da el supuesto de hecho se va a producir necesariamente la consecuencia jurídica. 32 ATIENZA, Manuel, en Argumentación jurídica y estado constitucional, publicado en Novos Estudos Jurídicos - v. 9 - n. 1. 44 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Los principios, no tienen condiciones de aplicación. Todo el derecho está plagado de reglas. El derecho a la vida no está sujeto a condición alguna y por ello en verdad es un principio. Los principios carecen de supuestos de hecho, de antecedentes. En las reglas nos encontramos con antinomias y se aplican criterios como los de garantía, especialidad y temporalidad. Las reglas tienen un supuesto de hecho y se produce la consecuencia. Si hay contradicciones una se aplica y la otra se expulsa del ordenamiento jurídico. Si las reglas chocan no pueden coexistir en el sistema. Los principios no tienen condiciones de aplicación (Workin es quien le da peso a los principios y de allí surge la teoría de los pesos). En un caso concreto se puede producir una colisión de principios y unos van a prevalecer sobre otros. Es conocida la colisión entre la libertad de expresión y el derecho a la honra o el derecho a la intimidad, y allí se va a balancear cual pesa más. En la colisión un principio desaparece y no se aplica en ese caso. Surge lo que se llama la derrotabilidad del principio, que en otros casos puede ser inderrotable. En las reglas se aplica la subsunción, de manera que si se presenta un caso concreto (supuesto de hecho) que encaja en la regla se la aplica porque se subsume, hay una suerte de silogismo judicial. Cuando se trata de los principios, como estos no tienen condiciones de aplicación, si colisionan se resuelve el problema mediante la ponderación. La argumentación jurídica tiene varios modelos, y uno de ellos es la subsunción porque las reglas tienen esa estructura, de condiciones y consecuencias. Como los principios no tienen condiciones de aplicación, no tienen supuestos de hecho, no hay subsunción posible. La ponderación debe ser apreciada dentro del principio de proporcionalidad (la propuesta es la de tratar de excluir la ponderación), en que se da inicialmente un test de idoneidad, luego un test de necesidad, y superado éste se aplica el juicio de proporcionalidad en sentido estricto que es en verdad la ponderación. La doctrina alemana ha desarrollado muy bien el principio de proporcionalidad. Cuando se dicta la ley se impone la constitucionalidad del ente en juego (el Congreso o la Asamblea). En el test de idoneidad el juez se pregunta si esa ley (la que se cuestiona) es apta a efectos de realizar un determinado principio constitucional o no. Por ejemplo si el Congreso dijera que para eliminar todas las formas de violencia hay que prohibir las 45 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL corridas de toros. Lo primero que nos vamos a preguntar es si tal prohibición es apta (idónea) en verdad para eliminar la violencia, es decir si esa ley será adecuada para cumplir los fines que persigue el legislador. En otro caso el principio de necesidad apunta a que hay un fin legítimo del Estado que es tratar de evitar el consumo de tabaco y para cumplir este objetivo se prohíbe la siembra, la producción, la elaboración y la comercialización del tabaco. Pero si fuese necesaria, también habrá que examinar si no hay medidas alternativas para cumplir el mismo objetivo, como por ejemplo una campaña de información en los medios de comunicación, e incluso estampar en la envoltura del producto los efectos dañinos de su ingesta. Si se pasan estos dos filtros nos queda la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto que es en verdad el test de ponderación o principio de ponderación. Allí entrarán en colisión el derecho de libre empresa y de comercialización vs. el derecho a la salud, mirados como principios constitucionales y cuyo choque o colisión se resolverá en última instancia con la ponderación. Sobre las reglas y principios sugiero acudir a la voz autorizada del catedrático de Alicante don Manuel ATIENZA33: «Ahora bien, aunque yo señalaba entonces como uno de los rasgos de esta «nueva» –o relativamente nueva– concepción del Derecho la importancia creciente de la argumentación jurídica, prácticamente todas las otras características están ligadas con eso, esto es, llevan a un aumento cuantitativo y cualitativo de los procesos de argumentación jurídica. Para mostrarlo, me referiré únicamente a dos de esas notas: la importancia de los principios y la creencia de que existen ciertos criterios objetivos que guían la práctica del discurso jurídico justificativo. Como es bien sabido, la distinción entre reglas y principios es una cuestión sumamente controvertida, en la que no cabe entrar aquí. Me parece, sin embargo, que existe un consenso amplio en cuanto a la mayor dificultad –dificultad argumentativa– que supone el manejo de principios. Visto desde la perspectiva de la justificación de las decisiones judiciales (y los principios no ope33 ATIENZA, Manuel, en ob. cit. 46 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO ran únicamente en esta instancia del Derecho), cabría decir que la justificación supone varios niveles. El primero es el nivel de las reglas. La aplicación de las reglas para resolver casos (casos fáciles) no requiere deliberación en el sentido estricto de la expresión, pero ello no supone tampoco que se trate de una operación meramente mecánica. En todo caso, el nivel de las reglas no es siempre suficiente. Con una frecuencia que puede cambiar de acuerdo con muchos factores, los jueces tienen que enfrentarse con casos para los que el sistema jurídico de referencia no provee reglas, o provee reglas contradictorias, o reglas que no pueden considerarse justificadas de acuerdo con los principios y valores del sistema. Naturalmente, esto no quiere decir que en tales supuestos el juez pueda prescindir de la reglas, sino que tiene que llevar a cabo un proceso de deliberación práctica (de ponderación) para transformar ciertos principios en reglas. Ello supone realizar operaciones como las siguientes: la construcción de una tipología de clases de casos a partir de un análisis de las semejanzas y de las diferencias consideradas relevantes; (en algunas ocasiones) la formulación de un principio a partir del material normativo establecido autoritativamente (la explicitación de un principio implícito); la priorización de un principio sobre otro, dadas determinadas circunstancias (el paso de los principios a las reglas). La argumentación jurídica en estos casos no puede reducirse, obviamente, a su esquematización en términos deductivos; el centro radica más bien en la confrontación entre razones de diversos tipos: perentorias o no perentorias, autoritativas o substantivas, finalistas o de corrección, institucionales o no...» 11.- Con la aplicación de la corriente post positivista se ve al derecho como una práctica, en la que es importante el uso del lenguaje. Se busca hacer efectiva la argumentación. Hay dos modelos de razonamientos: en el caso de las reglas se aplica la subsunción, en tanto que cuando se trata de los principios se aplica la ponderación. Nos encontramos con una nueva teoría de las normas, la teoría de la argumentación jurídica, es decir una teoría constitucional de corte post positivista. Como dato histórico, por nuestra parte señalamos, que los primeros casos de la aplicación del principio de ponderación se dan en 47 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Alemania en el año 1958 en que el Tribunal Constitucional Federal Alemán debió ponderar en casos en que entraban en colisión el derecho a la comercialización del tabaco vs. el riesgo para la salud, o la libertad de información vs. el derecho a la honra, el respeto a la dignidad y al buen nombre. 12.- Cuando se trata de buscar el concepto de justicia surgen propuestas como las de Kelsen y de Rawls, este último de refiere a conceptos como lo de libertad y de igualdad, y en el caso de Kelsen se refería al concepto de la justicia relativa. El constitucionalismo es una teoría del derecho. Habría que recordar lo que representaba el viejo positivismo con la física de Newton frente al positivismo moderno con la física de la relatividad de Einsten. Hay que reconocer que se produce un tránsito desde las teorías del derecho que tienen como centro a la ley frente a las teorías que tienen como centro a la constitución. El Estado constitucional propone un nuevo modelo teórico que contiene derechos que son límites para el poder público, que tiene como centro la Constitución que está por encima de la ley. Si admitimos a la Constitución en sentido material sus principios no son discutibles, por ej. el derecho a la vida no puede ser sometido a un pronunciamiento plesbicitario o de consulta. Esa constitución es rígida por lo que demanda un proceso difícil para su cambio o para una reforma, y existe un control de constitucionalidad de la ley. El constitucionalismo es una teoría del derecho en su conjunto pensado desde la clave constitucional. 13.- Hay una jurisdicción ordinaria y una jurisdicción constitucional. La acción de amparo tiene como presupuesto una afectación grave de los derechos constitucionales y por eso se la prefiere frente a la jurisdicción ordinaria, para efectos de un reclamo. La jurisdicción ordinaria en más de una ocasión es ineficaz porque no se pronuncia ni cumple con una tutela judicial efectiva. El garantismo mira al derecho como forma de reglas positivas que están en la Constitución o en la ley, y el constitucionalismo argumentativo admite que hay regla y principios, de manera que si hay reglas se aplican las reglas y a falta de esta se acuden a los principios y de darse entre ellos una contradicción se puede resolver el tema acudiendo a la ponderación. Las constituciones pueden tener las características de ser garantistas, o de estar enmarcadas en un constitucionalismo post positivista. 48 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Se dice y como uno de los principales cuestionamientos al Prof. Ferrajoli, que sus propuestas se quedan en el marco teórico por una parte, y por otra que para él, el derecho se constituye por reglas y no hay como acudir a los principios. De todas maneras y de la información bibliográfica que se recoge, hay que estar prevenidos de la posibilidad de una manipulación constitucional mediante un manejo hábil y perverso de la argumentación constitucional. Se puede interpretar la constitución desde los dos paradigmas y hay que decirle NO al decisionismo puro. El estado de justicia es post positivista y es difícil fundamentar racionalmente la justicia. En la dinámica entre reglas y principios hay que reconocer que una regla suele estar respaldada por principios. 14.- En el derecho penal, el principio subyace a la regla que tiene más carácter sustantivo por ej. existe como principio el derecho a la vida que es un bien jurídico que forma parte de los derechos fundamentales, en otros momentos estamos pensando en bienes colectivos como por ej. el crecimiento económico. Esto nos lleva al respeto a un legislador democrático cuya actuación está protegida por el principio de legalidad y de presunción de constitucionalidad de la ley. En la discusión por el valor de los principios institucionales puede darse una colisión entre derecho y moral, teniendo el derecho una dimensión axiológica (de valor) y es además un fenómeno autoritativo. La dinámica del derecho se produce en procesos institucionalizados, los principios institucionales están relacionados con las particularidades del fenómeno jurídico. Hay que admitir la necesidad de una división de poderes, la necesidad del derecho a la seguridad jurídica, y el imperio de la ley. Se afirma que para garantizar bienes morales debemos juridizar los bienes morales. Existe un principio de presunción pro legisladore con lo cual se presume como constitucional y por ende como legítimo el acto legislativo. En el control de constitucionalidad el juez debe llegar en determinados momentos a la ponderación. Ejemplo si se prohíbe la entrada de perros y se da el caso de una ciudadano discapacitado que debe andar acompañado de su perro, y se produce el reclamo de otro usuario del comedor que invoca además su condición de ser alérgico a los perros o a los animales en general. Si se aplica la regla sin más debe hacerse efectiva la prohibición del ingreso, pero aquí hay además principios como el de atención preferente del discapacitado por 49 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL su condición vs. el derecho a la salud de otro comensal. Se debe hacer una ponderación que puede llevarnos a una excepción a la regla, en este caso en particular. No hay una ponderación en general, sino que en cada caso en concreto que se presente el conflicto entre principios, se debe acudir a la ponderación. 15.- Hay que evitar las prácticas equivocadas a pretexto de aplicar la Constitución y sus principios. Este sería el caso de quien pretende divorciarse (como ocurrió en Quito), en que la parte afectada invocó los principios constitucionales que determinan las finalidades de la unión matrimonial, expresando que como una de las partes (la pareja), no cumplía con los principios constitucionales, se le debía conceder el divorcio invocando la aplicación de esos principios constitucionales incumplidos, sin acudir a las causales de divorcio previstas en la normativa civil. En este caso hay normas y hay reglas que deben cumplirse, por lo que se debe subsumir el caso en lo que dice la regla, sin que proceda acudir a los principios. Se nos ocurre que se podrían mencionar los principios en la fase de la argumentación, pero no pueden servir como causas de invocación parea demandar el divorcio. Como hemos dicho, el Prof. Argentino don Néstor Pedro Sagüéz hace un importante aporte sobre lo que denomina la manipulación constitucional. 16.- Hay que pensar en un caso concreto si hay medios alternativos para resolver el conflicto cuando se produce un conflicto entre principios. A veces podría funcionar el principio de autoridad que es la que va a resolver de un modo o de otro. Habría que resolver que derecho prevalece en el caso en cuestión tanto más si ambos aparecen como de la misma jerarquía. El derecho del ciego tiene un peso abstracto y el derecho del otro comensal que puede ser alérgico a los animales, tiene otro peso abstracto. Aquí el test de ponderación será fundamental para encontrar la respuesta justa. No hay derechos prioritarios frente a otros derechos para todos los casos, pues hay derechos con peso abstracto distinto. Guastini habla de jerarquías móviles de manera que en un caso el principio x estará por encima del principio y. Se puede producir la situación de que en un caso concreto un derecho en principio absoluto (como el derecho a la vida) puede ser derrotado por otro derecho (como el ejercicio del derecho a la legítima defensa): en un caso concreto habría que examinar si se cumplen los presupuestos que le dan nacimiento por ejemplo al derecho a la 50 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO legítima defensa, que tiene como uno de sus componentes la proporcionalidad del medio que se utiliza para repeler una agresión ilegítima actual. En ese caso la ratio decidenci es fundamental. En suma la ponderación es posible en toda colisión de principios. 17.- Se busca romper el formalismo y el decisionismo. En el formalismo, la ley aplasta el espíritu de la ley y se aceptan solamente las reglas desconociendo la existencia de los principios. No se acepta la dimensión axiológica o valorativa del derecho. La ética queda de lado frente a la cultura formalista del derecho, por eso se propone que el formalismo sea combatido, pues lo que diga la ley puede ser irracional, la llamada huelga del celo puede llegar a producir el colapso. Cumplir la ley a la letra puede producir un desastre pues no todo funciona bien a partir de un excesivo ritualismo formalista, porque fácilmente del formalismo se llega a la arbitrariedad. El rigor formalista llega a debates sin importancia. Hay que pensar en derechos desde una visión no formalista. Cuando pensamos en los principios nos dirigimos al espíritu de las leyes, que en definitiva significa la razón de las normas. El constitucionalismo bien entendido nos debe conducir a una práctica jurídica más racional. Para que haya una práctica jurídica más racional (que es un valor del constitucionalismo) se propone una mejor formación de los operadores en el manejo de una adecuada argumentación jurídica de la que forma parte incluso la hermenéutica jurídica. En verdad no hay formación en los operadores (jueces, fiscales, defensores y abogados litigantes) en argumentación jurídica. La característica presente es que ha habido una mala recepción de lo que es el constitucionalismo. 18.- Debe alimentarse una argumentación a partir de los principios, pero sin olvidarse de las reglas. Hay que tener cuidado para evitar un abuso de los principios. Se dice que sin reglas no hay derechos y que detrás de las reglas están los principios constitucionales. Cuando nos enfrentamos a los riesgos del constitucionalismo hay que tener presente que detrás de las reglas vamos a siempre un principio constitucional y que hay que tener razones muy fuertes para derrotarlo. Por ejemplo si se trata del principio del in dubio pro reo, su correcto entendimiento y aplicación demanda una gran carga argumental. En derecho penal los principios son bienes jurídicos protegidos. Si los 51 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL principios entran en conflicto hay que ponderar. Si las reglas no tienen principios son inaplicables. Hay que crear pautas de racionalidad para apreciar las normas, y es evidente que en las Facultades de Derecho en general, se tiene una gran carencia del conocimiento y manejo de la teoría de la argumentación. La ponderación es un juicio axiológico (o de valores) que en determinadas situaciones nos impone resolver de una u otra manera. Hemos expresado que se requiere de una teoría de la justicia que no es inconmovible pues alguna vez la aceptábamos como dar a cada quien lo suyo que es igual a dar a cada quien lo que le corresponde, y hoy estamos pensando que un mejor concepto de la justicia es, dar a cada quien de acuerdo con sus necesidades. Si se trata de buscar mecanismos de control o de exigencias para evitar el abuso del arbitrio, incluso con la referida manipulación constitucional que puede ser hábilmente manejada, el Prof. Manuel ATIENZA nos auxilia con las siguientes reflexiones34: «Si a la cuestión se desea responder en forma positiva (si se quiere respetar la prohibición de arbitrariedad), no queda en mi opinión más remedio que partir de la idea de que las decisiones de los órganos públicos no se justifican simplemente porque provengan de cierta autoridad, sino que se precisa además que el órgano en cuestión aporte razones intersubjetivamente válidas a la luz de los criterios generales de la racionalidad práctica y de los criterios positivizados en el ordenamiento jurídico (los cuales, a su vez, no pueden ser otra cosa –si pretenden estar justificados– que concreciones de los anteriores); o sea, hay que presuponer una concepción suficientemente amplia de la razón. El escepticismo en este campo no puede conducir a otra cosa que al decisionismo, a considerar que la cuestión decisiva es simplemente la de ‘quien está legitimado para establecer la decisión´. Es interesante darse cuenta de que la existencia de la discrecionalidad (en sentido estricto ) es el resultado de regular de una cierta forma la conducta: no mediante normas de acción (normas condicionales), sino por medio de normas de fin, que otorgan la posibilidad de optar entre diversos medios para alcan34 ATIENZA, Manuel, en ob. cit. 52 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO zar un determinado fin y también (hasta cierto punto) de contribuir a la concreción de ese fin; el razonamiento con ese tipo de norma no es el razonamiento clasificatorio, subsuntivo, sino el razonamiento finalista que parece encajar en el esquema de lo que Aristóteles llamó ´silogismo práctico´. Digamos que los principios (los principios en sentido estricto), por un lado, y las normas de fin, por el otro, ponen de manifiesto que la argumentación jurídica no puede verse únicamente en términos de subsunción, sino también en términos de ponderación y en términos finalistas. La teoría de los enunciados jurídicos tiene, pues, mucho que ver con la teoría de la argumentación jurídica lo que, naturalmente, no tiene nada de sorprendente. Lo dicho hasta aquí podría quizás resumirse de esta manera: una idea central del Estado constitucional es que las decisiones públicas tienen que estar motivadas, razonadas, para que de esta forma puedan controlarse. Dado que el criterio de legitimidad (del poder) no es aquí de carácter carismático, ni tradicional, ni sólo formal- procedimental, sino que, en una amplia medida, exige recurrir a consideraciones materiales, substantivas, se comprende que el Estado constitucional ofrezca más espacios para la argumentación que ninguna otra organización jurídico-política. Ahora bien, eso no debe llevar tampoco a pensar que el Estado constitucional sea algo así como un Estado argumentativo, una especie de imperio de la razón. Las «teorías constitucionalistas del Derecho» (Bongiovanni incluye bajo el anterior título –como casos paradigmáticos– las obras de Dworkin y de Alexy) corren el riesgo de presentar una imagen excesivamente idealizada del Derecho, probablemente como consecuencia de que son teorías formuladas preferentemente o casi exclusivamente desde la perspectiva del aceptante, del ´hombre bueno´. Por eso, conviene no perder de vista que, como ya hace tiempo advirtió Tugendhat, el Derecho del Estado constitucional no es el mejor de los imaginables, sino simplemente el mejor de los realmente existentes». 19.- Tratando de buscar respuestas a como debiera ser un nuevo Estado constitucional, por los cambios producidos en su avance que es innegable, lo cual nos lleva incluso a una nueva concepción del derecho, el Prof. Manuel ATIENZA, nos dice: 53 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL «Se está gestando una nueva concepción del Derecho que, en un trabajo reciente, he caracterizado con los siguientes rasgos: 1) La importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario –además de las reglas– para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico. 2) La tendencia a considerar las normas –reglas y principios– no tanto desde la perspectiva de su estructura lógica, cuanto a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico. 3) La idea de que el Derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto –o no sólo– en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto –o también– en una práctica social compleja que incluye, además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc. 4) Ligado a lo anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vista, más que como resultado, como un proceso racional y conformador del Derecho. 5) El debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicación del carácter práctico de la teoría y de la ciencia del Derecho que no pueden reducirse ya a discursos meramente descriptivos. 6) El entendimiento de la validez en términos sustantivos y no meramente formales (para ser válida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la constitución). 7) La idea de que la jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas –de sujeción del juez a la ley–, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios constitucionales.8) La tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual; incluso aunque se piense que la identificación del Derecho se hace mediante algún criterio como el de la regla de reconocimiento hartiana, la aceptación de la misma parece tener carácter moral. 9) La tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política. 10) Como consecuencia de lo anterior, la idea de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón práctica; la actividad del jurista no está guiada –o no está guiada exclusivamente– por el éxito, sino por la corrección, por la pretensión de justicia. 11) La importancia puesta en la argumentación jurídica –en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones–, como característica esencial de una sociedad democrática. 12) 54 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Ligado a lo anterior, la convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalización o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso. 13) La consideración de que el Derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada»35. El neoconstitucionalismo, una aproximación por el Prof. Miguel Carbonell El profesor de la UNAM de México, don Luis Carbonell36, nos dice que esta corriente nombrada como neoconstitucionalismo forma parte de la cultura jurídica italiana y española, y que ha generado una gran discusión ya en América Latina en foros en Brasil, Argentina, Colombia y México. Como dice el reconocido filosofo y constitucionalista mexicano: «No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra manera. Creo que, como explicación de conjunto que intenta dar cuenta de una serie compleja de fenómenos, el neoconstitucionalismo sí supone alguna novedad dentro de la teoría y de la práctica del Estado constitucional de derecho. ¿Qué se engloba bajo el paraguas más o menos amplio del neoconstitucionalismo? O mejor dicho: ¿de qué hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?»37. 35 36 37 ATIENZA, Manuel, en ob. cit. CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en libro El Canon Neoconstitucional, Universidad Externado de Colombia, Miguel Carbonell- Leonardo Garcìa Jaramillo (editores), primera edición, enero de 2010. CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en ob. cit., p. 161. 55 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL El Profesor Carbonell, dice que hay al menos tres distintos niveles de análisis que conviene considerar: 1. Textos constitucionales «El neoconstitucionalismo pretende explicar a un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los años 70 del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, si no que contienen altos niveles de normas «materiales» o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Además estas constituciones tienen amplios catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad y el grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos. Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones lo son la portuguesa de 1976, la española de 1978, la brasileña de 1988, la colombiana de 1991, la venezolana de 1999 y la ecuatoriana de 2008» 38. 2. Prácticas jurisprudenciales En referencia a este segundo nivel expresa el profesor Carbonell: «En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando también de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la drittwirkung), el principio pro homine, etcétera. 38 CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, ob. cit., p. 161-162. 56 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con «valores» que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener»39. Cita como un importante referente histórico las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal Alemán que dispuso la disolución de los partidos neonazis en la década de los cincuenta, siendo igualmente meritorias las resoluciones de la Corte Constitucional Italiana para hacer exigibles los derechos sociales previstos en ese país, así como el Tribunal Constitucional Español en temas relacionados con la delimitación del modelo de distribución territorial de poder entre el Estado central y las comunidades autónomas. De América Latina destaca los importantes fallos de la Corte Constitucional de Colombia en los procesos de acción de tutela que tuvieron como beneficiarios a barrios marginales por el drenaje, o en temas relativos con la impartición de justicia dentro de las comunidades indígenas, o en un tema fundamental como es el de la salud. Destaca otros fallos importantes en Costa Rica y en Guatemala en que se impidió un golpe de Estado. 3. Desarrollos teóricos En relación a este segmento, dice el profesor Carbonell, que: «Un tercer eslabón dentro del conjunto de fenómenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial recién enunciada, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen en ocasiones no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo. Tiene 39 CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en libro El canon neoconstitucional, ob. cit., p. 162-163. 57 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL razón Luigi Ferrajoli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día como «una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto»40. No es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas. De entre los muchos ejemplos que se podrían poner basta citar la enorme influencia de la teoría de los principios y de la técnica de la ponderación de Robert Alexy en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha desarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda América Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de México se han basado de forma explícita o encubierta en los textos de Luigi Ferrajoli y lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces argentinos. Gustavo Zagrebelsky ha tenido la oportunidad de hacer aportaciones teóricas de la mayor altura, pero además ha podido ponerlas en práctica en su desempeño como magistrado de la Corte Costituzionale italiana. Y así sucesivamente»41. El profesor Miguel Carbonell reconoce que no va a faltar quien exprese que ninguno de esos tres elementos es, en rigor, novedoso y que no hacía falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya estaban bien analizados bajo las coordenadas teóricas tradicionales del positivismo de la primera mitad del siglo XX. Agrega que 40 41 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 5ª edición, 2006, p. 33. CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en ob. cit., p. 164-165. 58 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO quizá tengan razón quienes así opinan, pero sigue creyendo que la novedad está en el conjunto: quizá no tanto no en uno de los tres elementos si los tomamos por separado, pero sí cuando los ponemos en común, compartiendo coordenadas de tiempo y espacio muy parecidas. (sic) Es verdad que existían textos con mandatos constitucionales sustantivos desde principios del siglo XX, con la Constitución Mexicana de 1917 de Querétaro, o la alemana de Weimar de 1919, recordando incluso fallos memorables de la Corte de EE.UU como la mas importante de todas, Márbury vs. Mádison de 1803, en que se hace efectivo el control de constitucionalidad de las leyes, o las relacionadas con la esclavitud como fue Scott vs. Sanford de 1857, o Plessy vs. Ferguson de 1896, sobre la segregación racial en los trenes y en los demás servicios públicos. Agrega el destacado profesor Carbonell, que «al margen del debate que se ha intentado explicar en las páginas anteriores, lo cierto es que no es difícil observar que, en la práctica los ordenamientos jurídicos contemporáneos han sido modificados por una serie de cambios que guardan cierta relación con un fenómeno que ha sido llamado como ‘constitucionalización del ordenamiento jurídico’42. De acuerdo con Ricardo Guastini por ‘constitucionalización del ordenamiento jurídico’ podemos entender «un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales»43. El profesor Carbonell nos recuerda las propuestas del Prof. Guastini para decir que un Estado está constitucionalizado, si tiene una Constitución rígida, en la que existan principios que no pueden ser modificados en modo alguno; si es verdadera la existencia de la garantía jurisdiccional de la Constitución, manifestando que hay di42 43 CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en ob. cit., p. 166. GUASTINI, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, México D.F., IIJ-UNAMFontamara, 3ª edición 2007, p. 153. 59 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ferentes modelo como el francés, el americano y el continental europeo (Italia, Alemania, España); si hay fuerza vinculante de la Constitución de manera que las resoluciones que se dicten en verdad se cumplen, siendo aplicables y obligatorias para sus destinatarios. Las normas constitucionales tienen que ser respetadas como normas jurídicas aplicables y vinculantes y no como simples programas de acción política; que se llegue a producir una sobreinterpretación constitucional de manera que no haya espacios vacios, ni ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional; la influencia del derecho constitucional se extiende incluso a las diversas ramas del derecho privado y no solamente del derecho público, es decir que llega a regular las relaciones jurídicas entre particulares; la interpretación conforme de las leyes, se produce cuando los jueces que tienen que actuar, lo hacen aplicando las leyes que mejor sirvan para cumplir con los mandatos constitucionales, y que en caso de conflicto no lo vulnere; y la influencia de la Constitución en las relaciones políticas, de manera que puedan resolverse incluso conflictos en los casos de competencias federales o regionales, se pretende así que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional44. El profesor Carbonell nos dice al culminar este trabajo, «Tampoco la teoría constitucional, desde luego puede presentarse a si misma como neutra; no lo es ni lo puede ser cuando su objeto está cargado de valor: el Estado constitucional y las constituciones mismas solo se entienden dentro de las coordenadas de la libertad y la igualdad. Y si su objeto no es neutral ni admite por ello cualquier forma de organización social, la teoría tampoco puede serlo. Como quiera que sea, lo cierto es que las características del neoconstitucionalismo y de la ‘constitucionalización del ordenamiento jurídico’ que se han explicado son herramientas útiles no sólo en el campo teórico, sino sobre todo en el terreno de la aplicación práctica de la Constitución; terreno que, en buena parte de América Latina, adolece de profundos defectos»45. 44 45 CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en ob. cit., p. 168-169. CARBONELL, Miguel, en El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en libro El canon neoconstitucional, ob. cit., p. 171. 60 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Aproximacion a la ponderación en la construccion del Prof. Robert Alexy El Prof. Robert Alexy afirma que las constituciones democráticas modernas, contienen dos clases o categorías de normas, a la primera pertenecen aquellas normas que constituyen y organizan el poder legislativo, el poder ejecutivo y la administración de justicia que es el poder judicial. En el centro de ellas se situa la legitimación. En la segunda categoría entran aquellas normas que limitan o encauzan el poder estatal, debiendose considerar en primer término los derechos fundamentales. En los lineamientos del mismo profesor de Kiel, hay dos construcciones diferentes que son esenciales respecto de los derechos fundamentales, a saber: una estrecha y estricta, y otra lata y amplia, la primera puede ser denominada «construcción de reglas», y la segunda «construccion de principios». En expresiones de Alexy46. «Ambas construcciones no se han verificado de forma genuina en ninguna parte. Sin embargo, representan diferentes tendencias básicas, y la pregunta acerca de cual de ellas es la mejor es una cuestión nuclear de la hermenéutica de cada constitución que garantiza los derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional». Según la construcción estrecha y estricta, las normas que reconocen derechos fundamentales no se diferencian de forma apreciable de las demás normas del sistema jurídico. Como normas constitucionales se encuentran en el nivel mas alto del sistema jurídico y sus contenidos son derechos sumamente abstractos de la máxima relevancia, mas todo ello no es – conforme a la construcción de reglas– motivo alguno para plantear cualquier diferencia fundamental de tipo estructural. Son normas jurídicas y como tal, son aplicables de la misma manera que todas las demas normas juridicas. Su peculiaridad radica en que protegen unicamente determinadas posiciones, expresadas de modo abstracto, del ciudadano frente al Estado. Según la construcción amplia, las normas sobre derechos fundamentales no se agotan en la tutela de determinadas posiciones, descritas de forma abstracta, del ciudadano frente al Estado. Esa función 46 ALEXY, Robert, en libro, El canon neoconstitucional, Miguel Carbonell, Leonardo García Jaramillo, Editores, Universidad Externado de Colombia, 2010, opúsculo Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, p. 99. 61 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL contínua de los derechos fundamentales se inserta en un extenso marco. El Prof. Alexy hace un recuento de los primeros casos en que se discute la preeminencia de un principio por sobre otro, pudiendo llegarse a una ponderación de los principios constitucionales confrontados, admitiendo – como dice el Tribunal Constitucional Federal Alemán– que los derechos fundamentales encarnan «un orden objetivo de valores», anque luego el Tribunal Constitucional se ha inclinado por referirse a los «principios» que se expresan en los derechos fundamentales. De esto extrae el profesor Alexy la idea de que «los derechos fundamentales no tienen solo el carácter de reglas, sino tambien de principios»47. La segunda idea estrechamente ligada a la anterior, tiene que ver con que los valores o principios de los derechos fundamentales no solo tienen aplicación a la relación entre el Estado y los ciudadanos, sino mucho mas lejos, «a todos los ámbitos del derecho». Con ellos se produce el llamado «efecto irradiación» de los derechos fundamentales sobre el ordenamiento jurídico, estos derechos gozan entonces de ubicuidad. La tercera idea surge de la estructura de los valores y principios, los cuales tienden a colisionar. Una colisión de principios solo puede solucionarse mediante la ponderación. El mensaje mas importante para la vida jurídica cotidiana dice: con tal fin se precisa una ponderación de bienes. Desde el punto de vista metodológico el concepto de la ponderación es el principal concepto. «En lugar de contraponer recíprocamente una construcción amplia y extensa, y una reducida y estricta, se podría confrontar por lo tanto, el modelo de la ponderación con el modelo de la subsunción. Esto permite formular la siguiente pregunta:¿ Cual de las dos construcciones conlleva mas racionalidad en la jurisprudencia constitucional, la que postula una subsunción o la que reclama una ponderación?»48. Los primeros casos de resolución aplicando la ponderación por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, datan del año 1958, recordemos lo que dice la ley de la ponderación, en la acepción de mas fácil entendimiento: cuanto mayor sea el nivel de afectación o de no aceptación de un principio, tanto mayor deberá ser el (grado) del nivel de satisfacción del otro. 47 48 ALEXY, Robert, en ob. cit., p. 101. ALEXY, Robert, en ob. cit., p. 102. 62 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO El profesor Robert Alexy nos recuerda que en el derecho constitucional alemán la ponderación forma parte del principio de proporcionalidad que consta de tres subprincipios: los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. «Los tres principios expresan la idea de la optimización. Los derechos fundamentales, como principios son mandatos de optimización. Como mandatos de optimización, son principios las normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible en atención a las perspectivas fácticas y jurídicas. Por los principios de idoneidad y necesidad se trata de la optimización relativa a las perspectivas fácticas. El principio de idoneidad excluye la aplicación de medios que, como mínimo perjudiquen la realización de un principio sin favorecer al menos uno de los principios u objetivos a cuya consecución deben servir… el principio de idoneidad no es otra cosa que una manifestación de la idea del óptimo de Pareto: una posición puede ser mejorada sin que resulten perjuicios para otra… Lo mismo vale para el principio de necesidad, el cual postula que, de dos medios que acaso favorezcan igual de bien a P1, se elije aquel que afecte menos intensamente a P2. Si existiera un medio con mejor intensidad de injerencia e igualmente idóneo, entonces puede ser mejorada una posición sin que existan costes para la otra. La aplicabilidad del principio de necesidad presupone sin embargo, que no haya un principio P3 que sea afectado negativamente por el medio cuyo uso interfería en P2 con menor intensidad. En esa coyuntura el caso ya no puede ser resuelto más con base en razonamientos que se apoyen en la idea del óptimo de Pareto. Cuando no se puedan evitar costes o sacrificios, será necesaria una ponderación. La ponderación es el objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad, es decir el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Este principio expresa lo que significa la optimación en relación con las perspectivas jurídicas. Es idéntico a una regla que se puede denominar ´ley de la ponderación´, que reza como sigue: Cuanto mayor sea el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro»49. 49 ALEXY, Robert, en ob. cit, p. 105 y ss. 63 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL La ley de la ponderación expresa que la optimización en relación con un principio en conflicto no se basa en otro sino en la ponderación. Siguiendo al Prof. Alexy la ponderación se puede descomponer en tres pasos: en el primero se establece el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio; en el segundo paso se comprueba la satisfacción del principio contrapuesto, y en el tercer paso, finalmente se determina si la importancia de la satisfacción del principio contrapuesto justifica la afectación o el incumplimiento del otro. Nos queda en lo personal la preocupación de la forma o manera en que el interprete o el juez que va a resolver el caso, forma su juicio de valor para otorgarle al principio un determinado peso, que se afirma que es un peso abstracto. El Prof. José Juan Moreso y sus dudas sobre la teorìa de la ponderación El jurista, filósofo y constitucionalista, Prof. Dr. D. José Juan MORESO, rector de la Universidad Pompeu Fabra, en un formidable ensayo referido al tema del principio de ponderación desarrollado por Robert ALEXY, nos deja planteadas importantes inquietudes y dudas, que además ilustran nuestra preocupación sobre la forma y modo en que se va a determinar un peso abstracto y sobre el control de racionalidad a que se pueda someter el principio de ponderación. En el trabajo Alexy y la aritmética de la ponderación50, el profesor MORESO nos dice, «En la teoría jurídica contemporánea la concepción mas articulada de la ponderación, es decir, de la técnica consistente en resolver los conflictos entre principios que establecen derechos es de Robert ALEXY. La pretensión de ALEXY consiste en mostrar que la ponderación es un procedimiento racional de aplicación del derecho. Normalmente la aplicación del derecho se asocia con la operación conocida como subsunción. Subsumir un caso individual es una regla general equivale a establecer que un determinado caso individual es una instancia de un caso genérico al que una regla general correlaciona con una solución normativa determinada. Un caso 50 MORESO, José Juan, en libro El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo, Coordinadores Miguel Carbonell y Pedro P. Grández, opúsculo Alexy y la aritmética de la ponderación, Palestra Editores, Lima, 2010. 64 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO genérico está definido mediante una propiedad o una combinación de propiedades. De este modo la regla, al correlacionar dicho caso genérico con una determinada solución normativa, realiza una selección de propiedades que la regla selecciona, el resto de propiedades de un caso individual determinado son irrelevantes»51. En un momento dado nos podemos encontrar con un conflicto de reglas y en otros con un conflicto de principios, en la propuesta de Alexy los conflictos de reglas se solucionan o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o bien declarando inválida, al menos una de las reglas. El Prof. MORESO nos recuerda la antinomia entre la norma en el código penal que castiga el homicidio, y la norma que permite el ejercicio de la legítima defensa, apareciendo la legítima defensa bien como un elemento negativo del tipo o como una excepción Si se trata de una conflicto entre una regla de carácter legal y una de carácter reglamentario, se declara la invalidez de la de carácter reglamentario. Agrega el Prof. MORESO que «las colisiones entre principios han de ser resueltas según Alexy de modo distinto. Cuando dos principios entran en colisión (por ejemplo porque el primero establece que una conducta determinada está prohibida y el segundo que está permitida) uno de los dos ha de ceder frente al otro. Pero esto no significa que uno de los dos principios sea inválido, ni que en el principio desplazado hay que introducir alguna excepción. Lo que sucede es que en determinadas circunstancias, un principio precede al otro. Es por esta razón que se afirma que, en los casos concretos, los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión del peso y no según la dimensión de validez»52. En la línea de lo que hemos expuesto el Prof. MORESO nos dice que la dimensión del peso, configura el núcleo de la ponderación. Que el principio de proporcionalidad es comprensivo del principio de ponderación, que comprende el principio de adecuación, vale decir que el sacrificio impuesto en el ejercicio de un derecho sea adecuado parea preservar otro derecho o un bien constitucionalmente protegido; el principio de necesidad, esto es que el sacrificio impuesto sea necesario 51 52 MORESO, José Juan, en ob. cit., p. 59. MORESO, José Juan, en ob. cit., p. 60. 65 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL (que no exista otro menos lesivo) para preservar otro derecho o un bien constitucionalmente protegido; y el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en donde la ponderación propiamente dicha ocupa su lugar formulada en la denominada ley del balance que puede ser enunciada con la fórmula: « cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro». El Prof. MORESO señala, «Según ALEXY, la ponderación puede ser dividida en tres etapas. La primera etapa comporta el establecimiento del grado de no satisfacción del primer principio. La segunda etapa consiste en establecer el grado de satisfacción del principio en pugna con el primero. Finalmente la tercera etapa evalúa si la importancia de la satisfacción del segundo principio justifica la falta de satisfacción del primero. Podemos dividir el grado de afectación a un derecho determinado en tres rangos: leve, medio y grave. Como es obvio, estos grados de afección son relativos al contexto establecido por el caso concreto. De ello resulta lo siguiente: las vulneraciones leves de un derecho fundamental ceden ante la protección media y la grave de otro derecho fundamental, y las medidas ceden ante las graves. Quedan tres casos de empate, en donde – si entiendo bien la propuesta de ALEXY– el legislador goza de discreción para afectar uno u otro derecho, lo que equivale a decir que, en casos de empate, las restricciones legislativas a un derecho fundamental están justificadas»53. Un formidable aporte del Prof. MORESO sobre el tema de la ponderación, es el planteamiento de que en verdad sea una actividad controlable racionalmente. Mientras la subsunción es un esquema que trabaja con arreglo a las reglas de la lógica, la ponderación trabaja de acuerdo con las reglas de la aritmética. Las dudas que plantea el Prof. MORESO, son antecedidas por la noción de principio de ALEXY como mandato de optimización. El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización que están ca53 MORESO, José Juan, en ob. cit., p. 61 66 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO racterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y que la medida de su cumplimiento depende no solo de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En la propuesta de ALEXY, los principios ordenan maximizar, en el mayor grado posible, estados de cosas que juzgamos valiosos. «La primera duda que se me plantea es la siguiente: dado que los pesos abstractos de los principios son independientes de cualquier circunstancia concreta, deberíamos tener a nuestra disposición una asignación de peso abstracto para cada principio que establece un derecho constitucional, deberíamos tener una escala de ordenación abstracta de los derechos. No conozco ninguna escala de este tipo que pueda ser aceptada razonablemente. Al respecto ALEXY solo nos da una pista: que el derecho a la vida tiene mayor peso abstracto que la libertad general de actuar. Se trata de una intuición plenamente aceptable, como es obvio, pero está muy lejos de ser ni siquiera el núcleo de una escala de ordenación de todos los derechos constitucionales. Sin esa escala, en cada caso concreto a enjuiciar se planteará de nuevo el peso abstracto de cada principio en liza. Además, ¿como sabemos si por ejemplo la libertad de expresión e información tiene o no más peso que el derecho al honor? No creo que tenga mucho sentido preguntarnos si preferimos una sociedad con la máxima libertad de expresión y el mínimo derecho al honor o al revés, ni siquiera creo que tenga sentido preguntarnos si preferimos una sociedad con el máximo respeto a la vida de las personas pero sin ningún respeto a la libertad de actuar,… En resumen no está claro que es lo que debería medir la supuesta escala abstracta de ordenación de los derechos fundamentales»54. En verdad y en lo personal nos preocupa la forma o mecanismo en que se puede asignar un peso abstracto a un principio que en un caso concreto va a tener un determinado valor (peso abstracto), pero que en otro caso puede tener un valor diferente (un diferente peso abstracto), no obstante de que se trata del mismo principio pero pesado en dos casos distintos. Qué va a incidir, el contexto histórico, el contexto político, el contexto social, etc.? 54 MORESO, José Juan, en ob. cit., p. 62-63. 67 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Continuando con las dudas del Prof. MORESO, nos dice: «El segundo punto al que quiero referirme guarda relación con la distinción de ALEXY entre interferencias leves, moderadas y graves en los principios constitucionales. Aquí estanos frente a una escala, pero ¿de qué depende la asignación de estos tres conceptos en un caso concreto? Quiero decir que, por ejemplo, mientras una interferencia determinada puede ser grave para la libertad de información de un determinado medio, puede ser en cambio leve para la libertad de información de esa sociedad. En los últimos años estamos asistiendo en España al crecimiento enorme de diversos medios (prensa, radio y televisión) de lo que se conoce como ‘información rosa o del corazón’ que no tienen respeto alguno por la intimidad de algunas personas; pues bien la limitación de la libertad de información a favor de la intimidad de las personas, representaría una interferencia grave para algunos de estos medios que, lamentablemente no se dedican a otra cosa, pero leve –en mi opinión– para la libertad de información en general. Solo podemos construir escalas ordinales o cardinales cuando estamos en presencia de una propiedad claramente definida, como sucede con el tes de rayado para la escala de los minerales: un mineral es mas duro que otro si y solo si el primero puede rayar al segundo y el segundo no puede rayar al primero. La dureza de los minerales nos permite de este modo construir una escala ordinar. No veo como podemos hacer lo mismo con la interferencia en los derechos fundamentales, dado que no estanos en posesión de nada semejante al test del rayado, ni siquiera somos capaces de delimitar con claridad de que propiedad estamos hablando frente a la cual la interferencia pueda ser calificada de leve, moderada o grave. Y como hay varias propiedades que son candidatas plausibles a representar ese papel, podemos generar varias escalas, distintas entre si. O, dicho de otro modo, solo podemos construir una escala si estamos en posesión de conceptos métricos o al memos, comparativos y en el ámbito de la ponderación entre derechos sólo disponemos de razones a favor y en contra, por lo tanto solamente podemos generar conceptos clasificatorios»55. Continuando con sus brillantes y profundas reflexiones, el rector de la Pompeu Fabra, manifiesta: 55 MORESO, José Juan, en ob. cit., p. 63-64. 68 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO «La tercera y última duda que quiero plantear está relacionada con la insistencia de ALEXY en que la operación de ponderación se refiere siempre a un caso individual. Lo que conlleva una concepción que ha sido denominada una concepción ad hoc de la ponderación. Mientras la ponderación en abstracto es una ponderación definicional- es decir, una asignación de peso independiente de las circunstancias-, pero inconcluyente, puesto que de la fórmula de ALEXY se deriva que un principio con mayor peso en abstracto puede ser derrotado por otro con menor peso en abstracto; la ponderación en concreto es siempre ad hoc y ello conlleva que ‘una sola característica peculiar puede justificar una solución diversa de aquella que se ha atribuido a un caso anterior’56. De este modo, se veda uno de los modos de control racional de las decisiones judiciales, aquel basado en la articulación de dicho tipo de decisiones. Es más, se sustituye un modelo generalista de toma de decisiones, por otro de carácter particularista, una sola propiedad diferente (y, como ha de resultar obvio, si dos casos individuales son diferentes entonces tienen al menos una propiedad diferente (puede comportar una solución diversa para cada caso»57. En opinión del Prof. MORESO estos tres problemas socavan gravemente el modelo de ALEY, puesto que no permiten ni prever lo que los órganos de aplicación del derecho decidirán en los casos de conflictos entre principios constitucionales que establecen derechos fundamentales, ni menos aun someter a crítica racional y articulada sus decisiones. Alternativa que plantea el Prof. José Juan Moreso El catedrático de la Pompeu Fabra plantea la inquietud de encontrar alguna alternativa a la reconstrucción de ALEXY de la ponderación, que permita un cierto nivel de control de racionalidad, y nos da una respuesta positiva tomando el caso que plantea y desarrolla ALEXY de colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor, en el cual la revista satírica Titanic había llamado «asesino 56 57 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp. 188-189. MORESO, José Juan, en ob. cit., p.64. 69 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL nato», y en otra edición lo había llamado «tullido» a un oficial de la reserva que era parapléjico y que había conseguido que se lo llame nuevamente a filas para cumplir con unos ejercicios militares. El Tribunal Superior de Dusseldorf condeno a la revista a pagar una indemnización de 12.000 marcos alemanas al oficial. La revista interpuso un recurso de amparo y de acuerdo con la reconstrucción de ALEXY, el Tribunal Superior consideró que mientras llamar al oficial «asesino nato» era una interferencia moderada o leve en su derecho al honor, porque este tipo de apelativos eran usuales en su estilo satírico, y en cambio la interferencia en la libertad de expresión se considera grave; llamar «tullido» a un parapléjico se considera una interferencia gravísima que derrota la interferencia grave en la libertad de expresión de la revista. «En este caso se ponen de manifiesto los problemas que he señalado, creo, en la concepción de ALEXY. En primer lugar, ¿cuál de los principios, la libertad de expresión y el derecho al honor tiene mayor peso en abstracto? Nada nos dice al respecto ALEXY y, de ello, tal vez que concluir que ALEXY considera que tiene igual peso. Sin embargo solo una teoría plenamente articulada de los derechos nos permitiría alcanzar dicha conclusión y una teoría así está por construir. En segundo lugar, ¿porqué denominar al oficial ‘asesino nato’ es una interferencia moderada o leve (y, es mas, debería decirse si es moderada o es leve), mientras toldarle de ‘tullido’ es gravísima (que, por cierto, no es una categoría presente en la clasificación de ALEXY)? Y ¿por qué imponer una indemnización no muy alta, como en este caso a los editores de la revista constituye una interferencia grave en la libertad de expresión? Alguien podría argüir, con perfecto sentido, que este tipo de expresiones puede ser evitado sin merma significativa de la libertad de expresión ni de la libertad de información. En tercer lugar, esta sentencia también muestra claramente la dificultad de establecer criterios generales con este método: en el caso de la expresión ‘asesino nato’ la libertad de expresión precede al derecho al honor, en el caso de ‘tullido’ ocurre lo contrario. ¿Qué sucederá, entonces, en otro supuesto de expresión denigratoria en el futuro? ¿Puede alguien decirlo con seguridad? Por estas razones, creo que es mejor pensar en un modo de configurar la ponderación que la considera un paso previo a la 70 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO subsunción. Una vía según la cual la ponderación es únicamente la operación que permite pasar de las normas que establecen derechos fundamentales, que tienen la estructura de principios –pautas con las condiciones de aplicación abiertas–58, a reglaspautas con las condiciones de aplicación clausuradas, con las cuales es posible llevar a cabo la subsunción, en el ámbito de un problema normativo, determinado»59. Tomando el ejemplo del Titanic, en Prof. MORESO determina cinco etapas para una operación como la que propone. La primera etapa consiste en una delimitación del problema normativo, lo que ha sido definido por los profesores ALCHOURRÓN y BULYGIN como el universo del discurso, con esto se pretende tener un espacio más manejable, de manera que no haya referencia a todas las acciones humanas posibles sino a un universo de acciones mas reductico. En el caso del Titanic, el universo del discurso podr+ia ser el siguiente: acciones de información en los medios de comunicación que afecten a las personas. La segunda etapa consiste en la identificación de las pautas prima facie aplicables a este ámbito de acciones. Aquí son aplicables tanto el principio que establece la libertad de expresión e información y el principio que protege el derecho al honor de las personas. La tercera etapa consiste en la consideración de determinados casos paradigmáticos, reales o hipotéticos, del ámbito normativo previamente seleccionado en la primera etapa. Los casos paradigmáticos tienen la función de constreñir el ámbito de reconstrucciones admisibles: solo son admisibles aquellas reconstrucciones que reconstruyen los casos paradigmáticos adecuadamente, los casos paradigmáticos constituyen el trasfondo, a menudo inarticulado, en el cual el razonamiento práctico tiene lugar. El profesor MORESO nos recuerda que el debate que existe en Alemania y España acerca de las cláusulas constitucionales que autorizan al legislador a desarrollar los derechos fundamentales con el lìmite del respeto a su contenido esencial tal vez pueda ser compendido asì: el legislador puede 58 59 Para esta noción de principios vid. ATIENZA, M. y J. RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Barcelona, Ariel, 1996, cap. 1. MORESO, José Juan, en ob. cit., p.65-66. 71 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL desarrollar legislativamente el contenido de un derecho siempre que dicha regulación no excluya del ejercicio del derecho los casos que juzgamos paradigmáticos. En el problema normativo delimitado en la primera etapa se podrían considerar como casos paradigmáticos, por ejemplo publicar una noticia falsa sin comprobación alguna de su veracidad, caso en el que el derecho a la libertad de información cede ante el derecho al honor. Otro ejemplo sería el de publicar una noticia verdadera, como sería el caso de que un Ministro de Estado haya recibido una coima importante para que otorgue ciertas concesiones para construir aeropuertos, aquí la libertad de información desplaza al derecho al honor. En la cuarta etapa se establecen las propiedades relevantes de ese universo del discurso. El establecimiento de las propiedades relevantes ha de hacer posible la determinación de las soluciones normativas. En el supuesto que desarrolla el profesor MORESO son claramente relevantes las siguientes propiedades; la relevancia pública de la noticia, que la noticia sea veraz (tal como ha sido entendida por altos Tribunales, que sea verdadera o, si falsa, diligentemente contrastada60) y que la noticia no sea injuriosa. La quinta y última etapa consiste en la formulación de las reglas que resuelven de modo unívoco todos los casos del universo del discurso. Una regla indiscutida sería la siguiente: «R1: Las informaciones de relevancia pública, veraces y no injuriosas están permitidas. También indiscutida, creo tendríamos una segunda regla: R2: Las informaciones que no son de relevancia pública o carecen de veracidad o son injuriosas están prohibidas y, en el caso que se produzcan, generan un derecho a ser indemnizado»61. 60 61 Se trata de la doctrina del Tribunal Supremo de Estados Unidos en New York Times vs. Sullivan 376 US 254 (1964) en donde se aplica el denominado «malice test»: recogida por muchos Tribunales Constitucionales europeos. Para España (que en el propio texto constitucional, en el art. 20.1. reconoce explícitamente el derecho a ‘comunicar o recibir libremente información veraz…» pueden verse, por ejemplo, las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional: STC 6/1988, de 21 de enero, STC 40/1992, de 30 de marzo y STC 240/ 1992, de 21 de diciembre. MORESO, José Juan, en ob. cit., p. 67. 72 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO El Prof. Juan Antonio Garcia Amado y su posicion antineoconstitucionalista De los muchos trabajos y recensiones monográficas del Prof. Juán Antonio García Amado, nos vamos a referir a uno de sus trabajos monográficos que forma parte de un volumen publicado por la Universidad Externado de Bogotá62. Al igual que en otros documentos, el catedrático español de la Universidad de León, pone en evidencia su condición de duro e implacable crítico del llamado neoconstitucionalismo y sostiene que la ponderación depende en mucho de la carga de subjetividad de que está imbuido el intérprete que va a resolver un caso o conflicto real o aparente de normas, cuando enfrenta un caso concreto. Sienta como planteamiento para la reflexión o discusión lo que sigue: «En este trabajo esbozaré varias tesis: 1. La ponderación (Abwägung), como método, no tiene autonomía, pues su resultado depende de la interpretación de las normas constitucionales y/o legales que vengan al caso. 2. Cuando los Tribunales Constitucionales dicen que ponderan siguen aplicando el tradicional método interpretativo/subsuntivo, pero cambiando en parte la terminología y con menor rigor argumentativo, pues dejan de argumentar sobre lo que verdaderamente guía sus decisiones: las razones y valoraciones que determinan sus elecciones interpretativas. 3. Si lo anterior es cierto, implica que no hay diferencias cualitativas y metodológicamente relevantes entre: a. Reglas y principios. b. Decisiones de casos constitucionales y casos de legislación ordinaria. 4. Todo esto implica que todo caso, tanto de legalidad ordinaria como constitucional, puede ser presentado, decidido y fundamen62 GARCIA AMADO, Juan Antonio, en El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica, en libro El Derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de Folosofìa Jurìdica, Universidad Externado de Colombia, primera edición: septiembre del 2010, pp. 207 y ss. 73 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL tado como caso de conflicto entre principios (incluso constitucionales) o de subsunción bajo reglas. Esto, más en concreto, quiere decir: a. Que todo caso de legalidad ordinaria puede ser transformado en caso de conflicto entre principios. b. Que todo caso de los que deciden los Tribunales Constitucionales puede reconducirse a un problema de subsunción de hechos bajo (la referencia de) enunciados, con la necesaria mediación, por tanto, de la actividad interpretativa, es decir, de decisiones de atribución de significado (de entre los significados posibles)». El profesor García Amado para su exposición recurre a tres de las sentencias que se refiere el Prof. Robert Alexy para desarrollar la teoría de la ponderación, en el Epílogo a la traducción inglesa de su Teoría de los derechos fundamentales y en otros varios trabajos, que usa como muestras de aplicación clara y buen funcionamiento del principio de proporcionalidad, con sus tres sub principios, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto Con el análisis detallado del razonamiento contenido en esas tres sentencias trata de poner de relieve que dichos tres principios carecen de autonomía operativa y son, al menos en cierto sentido, triviales o prescindibles, pues las magnitudes sobre las que se aplican (lo que se «pesa») o el resultado de su aplicación (el «peso» resultante) está decisivamente condicionado por las interpretaciones previas que de las normas que vengan al caso haya hecho el Tribunal, y, con ello, por las contingentes valoraciones o preferencias del Tribunal. En otras palabras, un tanto simplificadoras: es la conciencia valorativa del Tribunal, su ideología, lo que determina tanto qué es lo que en concreto se ha de pesar, de poner en cada platillo de la balanza, como el resultado de ese pesaje o ponderación (sic). Sostiene que en los casos de ponderación lo decisivo es la interpretación previa de las normas concurrentes y que la operación ponderativa es sólo el tramo final y más irrelevante Que en el análisis de Alexy toma la sentencia examinada como ejemplo claro del funcionamiento del subprincipio de idoneidad. Recordando el Prof. García Amado que este subprincipio de idoneidad determina que la limitación de un derecho fundamental (u otro principio constitucional) sólo 74 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO es constitucionalmente admisible si efectivamente, fácticamente, sirve para favorecer a otro derecho fundamental (u otro principio constitucional. La operatividad del principio de idoneidad permite que en determinados casos la solución dada por el Tribunal resulte menos que evidente y de racionalidad difícilmente discutible. Pues bien, lo que pretende el Prof. García Amado, al hilo de la exposición detallada de los argumentos de la Sentencia, no es manifestar abierto desacuerdo con el contenido de tal fallo, sino mostrar que tal fallo es tan racional como podría haberlo sido su contrario, que también podría haber estado respaldado por argumentos altamente convincentes. Manifestando de seguido: «Y ello por una razón principal, que es la hipótesis que quiero poner a prueba aquí: el principio de idoneidad sólo opera, y opera bien, cuando se ha predecidido entre qué dos derechos o principios tiene lugar el conflicto que en el caso se dirime. Y es tal predecisión la que predetermina el resultado final de la aplicación del principio de idoneidad. Pero esa predecisión es una opción valorativa que toma el intérprete, el Tribunal en este caso, no algo que se siga casi nunca con plena evidencia y de modo indiscutible»63. Sobre el tema insiste Garcìa Amado que en los casos de ponderación lo decisivo es la interpretación previa de las normas concurrentes y que la operación ponderativa es sólo el tramo final y más irrelevante. De manera que si se reconoce a la norma algún grado de eficacia en el logro de ese fin, que es un fin amparado por un principio constitucional, la norma pasaría el test de idoneidad. En cuanto al subprincipio de necesidad, su uso está condicionado por la voluntad o capacidad del juzgador para introducir alternativas de análisis comparativo entre derechos positiva y negativamente afectados por la acción normativa que se enjuicia. Nos recuerda el Prof. García Amado, que el Prof. Alexy Invoca en el Epílogo una Sentencia como ejemplo del funcionamiento de la regla de proporcionalidad en sentido estricto y lo ve como un supuesto de aplicación perfectamente clara y evidente de tal regla y, por tanto, de resultado evidente y poco menos que indiscutible. En pala63 GARCIA AMADO, Juan Antonio, en El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica,, en ob. cit., p. 210. 75 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL bras del propio Alexy: «Es posible encontrar algunos ejemplos fáciles en los que resulta plausible formular juicios racionales sobre las intensidades de las intervenciones en los derechos fundamentales y sobre los grados de realización de los principios, de tal modo que mediante la ponderación pueda establecerse un resultado de forma racional. Así ocurre con el deber de los productores de tabaco de colocar en sus productos advertencias sobre el peligro para la salud que implica el fumar, lo que constituye una intervención relativamente leve en la libertad de profesión y oficio. Por el contrario, una prohibición total de cualquier tipo de productos del tabaco debería ser catalogada como una intervención grave». Con la calidad argumental que caracteriza al Prof. García Amado, dice que, visto así parece de lo más convincente y obvio, pero sólo si no caemos en la cuenta de que puede haber alternativas para conseguir el mismo grado de protección de la salud de los consumidores que acarreen aún menor limitación de los derechos de los fabricantes, o incluso ninguna limitación, con lo cual dejaría de ser procedente la aplicación de la regla de proporcionalidad en sentido estricto, ya que habríamos mostrado que no se cumple una condición previa: la regla de necesidad. Y patente quedará entonces que también la aplicación de la regla de necesidad queda al albur de las alternativas de intervención en los derechos fundamentales que el juzgador quiera plantearse; es decir, que una limitación de un derecho fundamental resulta que se juzga justificada por la regla de necesidad cuando el juez no se plantea, no incluye en su análisis, opciones menos dañosas para ese derecho, pudiendo haberlas. En el análisis del contenido de la sentencia en cuanto a la obligación de insertar leyendas que prevengan sobre los riesgos del consumo del tabaco, dice el Prof. García Amado que lo que se propone es mostrar que no hay tal carácter indiscutible ni tal evidencia y que, por tanto, hasta en casos como éste, supuestamente fáciles, la llamada ponderación no es sino una valoración que puede ser tan aceptable o inaceptable como su contraria, pues no goza de más ventaja que una ventaja que no es epistémica, sino práctica: es la valoración preferida por el Tribunal. Así pues, vemos que en este caso, y pese a que el conflicto se suscitaba entre derechos fundamentales, el razonamiento no es pon76 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO derativo, pues el Tribunal excluye que quede en modo alguno dañado o limitado el derecho de libertad de expresión. No hay nada que ponderar pues el derecho a la salud, justificación de la medida estatalmente impuesta, no entra ahí en conflicto con la libertad de expresión. Pero la razón de que no haya nada que ponderar está en la interpretación que de la libertad de expresión ha elegido el Tribunal. Si hubiera querido ponderar habría optado por una interpretación diferente de la misma norma. Vemos de nuevo que lo dirimente no es la ponderación, sino que lo son las elecciones interpretativas previas, que condicionan su posibilidad y determinan su resultado. Para el mismo Prof. Garcìa Amado, «a todo esto subyace una tesis, también fuerte, que requiere fundamentación minuciosa: «Todas las normas pueden ser presentadas o como reglas o como principios, y tal presentación depende del lenguaje y el esquema que se adopte a la hora de aplicarlas. Pero tal opción es potestativa del intérprete, no determinada por ningún tipo de «naturaleza», ni de las normas ni de los hechos. Y, por último, esa opción responde generalmente a propósitos de política judicial, según que se quiera una aplicación del derecho de apariencia más técnica o más de equidad o justicia de los hechos. Los Tribunales Constitucionales adoptan un lenguaje ponderativo para hacer que su jurisdicción aparezca como sustancialmente diferente de la de los tribunales ordinarios»64. Dice el catedrático García Amado que un caso que ha sido tratado en su esquema subsuntivo/interpetativo, puede ser presentado el razonamiento bajo forma de ponderación, y comprobaremos que ambos esquemas son intercambiables. Según la doctrina habitual en tema de ponderación, un derecho prevalece sobre el otro no en abstracto, sino en el caso concreto, y a la luz de las circunstancias precisas de ese caso. Pero hay que tener en cuenta que las circunstancias no hablan por sí solas. Lo que se quiere decir cuando en la doctrina de la ponderación se alude a ellas como determinantes, es que son la fuente o la base de las razones dirimentes de la prevalencia de uno de los derechos; o sea, que las razones que cuentan para esa prevalencia son 64 GARCIA AMADO, Juan Antonio, en El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica, en ob. cit., p. 241. 77 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL razones circunstanciales, razones relativas a la presencia y la relevancia de unas u otras circunstancias. Pero la cuestión clave es ésta: ¿qué es lo que hace relevante e importante para el caso una o varias de entre las innumerables razones que concurren? Y la respuesta es: la previa interpretación de la norma o normas en cuestión. Referido al debatido tema de los delitos contra el honor dice el reconocido catedrático de La Universidad de León: «En la expresión «e» proferida por una persona respecto de otra, en uso de la libertad de expresión de aquélla, podemos imaginar los siguientes caracteres y circunstancias, de entre la infinidad que pueden darse e imaginarse para un caso: Circunstancias: 1. proferida en una reunión privada; 2. proferida en una asamblea pública; 3. proferida en un programa de radio; 4. proferida por un particular; 5. proferida por un periodista; 6. proferida respecto de un particular; 7. proferida respecto de un cargo público; 8. proferida por un madrileño; 9. proferida en jueves; 10. proferida por una persona de 52 años; etc., etc. Caracteres: A) crítica; B) acusación; C) insulto; D) caricatura o imitación; E) reproche; F) advertencia; G) insinuación amorosa, etc., etc. En rápida y aleatoria enumeración hemos mencionado diez posibles circunstancias de la expresión «e» y siete posibles caracterizaciones o catalogaciones de la misma. Respecto de las circunstancias, cualquier discusión será cuestión de prueba (mostrar en los hechos que alguien es o no un periodista, que alguien es o no un cargo público, etc.); respecto de los caracteres las discusiones versarán sobre lo adecuado o no de la calificación, es decir, sobre las razones para calificar la expresión «e» como insulto, crítica, reproche, etc. Pues bien, es la previa interpretación de lo que se entienda por «honor», como bien protegido por la norma que otorga el derecho al honor y que limita las expresiones posibles amparadas por la libertad de expresión, lo que hace que no se considere, hoy, aquí y ahora, atentatorio contra tal bien el ser objeto de una mera crítica, o de un simple reproche, o de una insinuación amorosa, y sí, en cambio, ser insultado. 78 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Así que lo que hace relevante una u otra circunstancia y uno u otro carácter de entre las y los innumerables que puede tener la proferencia de «e» es una interpretación previa de la norma, expresada o no en el correspondiente enunciado interpretativo, pero operante siempre, aunque sea de modo tácito. Sobre la base de la interpretación se determina la relevancia de las circunstancias. Pero falta un segundo paso. Una vez que hemos interpretado «honor», por ejemplo, como desmerecimiento de la pública consideración y que, segundo paso, hemos determinado que un insulto es un supuesto que da lugar a tal desmerecimiento de la pública consideración, queda por saber si «e» constituye o no un insulto. Y habrá que dar razones de los dos cosas: de por qué se considera que el honor se daña cuando se es objeto de desmerecimiento en la pública consideración y de por qué se considera que «e» es un insulto y no, por ejemplo, una simple crítica o una cariñosa reconvención que no daña tal consideración pública. Con todo esto estamos defendiendo esta tesis: «que los dos esquemas que hemos visto para el conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor no son expresión de dos modos distintos de razonar ni de dos métodos diferenciados, sino dos maneras de representar un mismo proceder»65. Notas sobre el nuevo constitucionalismo en América Latina Es imprescindible recurrir al pensamiento erudito del maestro mexicano, eximio jurista y constitucionalista, don Miguel CARBONELL, de quien tomamos importantes apuntes de su monografía, Desafíos del nuevo constitucionalismo en América Latina66, que en notas introductorias nos dice: «Cada proceso constituyente responde a circunstancias muy diversas. Aunque es cierto que los problemas que se pretenden resolver o enfrentar a través de la expedición de nuevas constituciones son parecidos, los impulsos que las hacen surgir son particulares de cada país e incluso de cada momento históri- 65 66 GARCIA AMADO, Juan Antonio, en El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica, en ob. cit., p. 243-244. Este texto que hace parte del libro que, con el título Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales, pu-blica la Universidad Externado de Colombia en la Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. 79 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL co. Importa mucho el sentido que le quiere dar cada generación constituyente a su obra, el cual siempre estará marcado –en un grado mayor o menor– por las circunstancias que rodean al proceso de discusión y redacción de las nuevas constituciones. Si revisamos la historia del Estado constitucional, podremos corroborar que las circunstancias a través de las que han surgido las constituciones de nuestro tiempo (es decir, las constituciones en sentido moderno, las que se comienzan a expedir a finales del siglo XVIII) han sido muy variables. No hay una receta única e infalible para saber cuándo una Constitución podrá aspirar con cierto fundamento a tener una larga vida o cuándo caerá ante el primer soplo de oposición y será reemplazada por otra igualmente efímera. Tampoco se puede saber con certeza qué contenido saldrá de una convención constituyente: si la Constitución será progresista o conservadora, si supondrá un avance fenomenal para el país de que se trate o si será una vuelta a la caverna. Nada está escrito de una vez y para siempre en la historia (pasada, presente y futura) del Estado constitucional (Zagrebelsky, 2005). La circunstancia que parece acompañar a un número importante de procesos constituyentes en la historia es una suerte de crisis en los fundamentos de las respectivas sociedades, o al menos en la forma de ejercer y repartir el poder». Es cierto que las Constituciones surgen, en procesos convulsionados política y socialmente, como fruto del malestar existente, pero también como esperanza de los pueblos y naciones que las promulgan. Esperanza en el derecho, en la justicia, en la posibilidad de construir sociedades nuevas, basadas en el respeto a los derechos de todos y en una convivencia futura de carácter pacífico. Si esa es la meta de todo sistema jurídico, lo mejor es empezar a construirla desde el fundamento de los ordenamientos jurídicos, culturales y sociales modernos, que son las constituciones. Para hacer un recuento de historias, constituciones y utopías No hay mejor voz que la del profesor CARBONELL por sus conocimientos y erudición, él nos recuerda que: «cuando surge la primera constitución en sentido moderno, la que fue creada en Filadelfia en 1787 (todavía vigente, más de 220 años después), lo que se buscaba era fundar una nación independiente. De hecho, el documento 80 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO que sirve de plataforma ideológica de la Constitución norteamericana es precisamente la famosa Declaración de Independencia, promulgada en 1776. Uno de los aspectos más importantes de su contenido y sobre todo de su sentido es que tal vez la Declaración resume una filosofía política que será la que oriente hacia el futuro el entendimiento de los derechos fundamentales en Estados Unidos conformando de esa manera el influyente ´modelo americano de derechos´, que hoy en día es quizá el que mayor interés pueda tener desde la óptica del derecho constitucional comparado. El texto de la Declaración fue elaborado por una comisión de la que formaron parte personajes tan importantes como John Adams, Benjamin Franklin y Thomas Jefferson. La redacción inicial del documento correspondió justamente a Jefferson. Tuvo como antecedente un documento previo, redactado por Henry Lee y aprobado el 7 de junio de 1776, en el que las colonias ya manifestaban el deseo de separarse de Inglaterra. El documento de junio iba dirigido específicamente al Monarca inglés y a toda Gran Bretaña. La Declaración del 4 de julio tenía una ambición mayor: se dirigía a toda la humanidad, avisando del surgimiento de una nueva nación soberana. El texto redactado por Jefferson fue objeto de modificaciones de estilo por parte de Adams y Franklin. Incluía originalmente una cláusula que condenaba la esclavitud y hacía recaer la responsabilidad por el inhumano tráfico de personas de color en el monarca inglés, pero tuvo que ser removida por las protestas de Carolina del Sur y Georgia, que estaban de acuerdo en mantener el esclavismo. En la redacción de la Constitución estadounidense influyen muchos pensadores y varias corrientes ideológicas, las cuales defendían conceptos distintos e incluso opuestos sobre lo que tenía que ser una Constitución. Ahí estaban –nuevamente– las ideas de Thomas Jefferson sobre el gobierno de las generaciones vivas y la necesidad de proceder a cambiar la Constitución cada vez que una nueva generación subiera al poder; pero también se hizo presente la influencia de James Madison, que quería una Constitución para la eternidad, un documento que estuviera prácticamente escrito en piedra. Es precisamente en una carta que Jefferson escribe a Madison donde mejor se plasma su idea de que «la tierra pertenece a los vi81 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL vos». Escribiendo desde París, donde era embajador de los Estados Unidos, Jefferson le dice a Madison en una misiva del 6 de septiembre de 1789 que: [...] los vivos tienen la tierra en usufructo; y los muertos no tienen poder ni derechos sobre ella. La porción que ocupa un individuo deja de ser suya cuando él mismo ya no es, y revierte a la sociedad […] ninguna sociedad puede hacer una constitución perpetua, ni tan siquiera una ley perpetua. La tierra pertenece siempre a la generación viviente: pueden, por tanto, administrarla, y administrar sus frutos, como les plazca, durante su usufructo […] toda constitución, y toda ley, caducan naturalmente pasados treinta y cuatro años (Jefferson, 1987). En respuesta a Jefferson, también por medio de una carta, Madison expresa sus dudas sobre la conveniencia de reformar con tanta frecuencia un texto constitucional o de darlo por caducado por el simple relevo generacional. Se pregunta Madison en una carta del 4 de febrero de 1790: ¿Un Gobierno reformado con tanta frecuencia no se haría demasiado mutable como para conservar en su favor los prejuicios que la antigüedad inspira y que tal vez constituyen una saludable ayuda para el más racional de los Gobiernos en la más ilustrada era? ¿No engendraría tan periódica revisión facciones perniciosas que de otra manera no podrían cobrar experiencia? La supervivencia de una forma de gobierno debe hallarse, dice Madison, en la utilidad que le pueda suponer para las generaciones futuras; si dicha utilidad no existe, entonces habrá que cambiar la forma de gobierno, pero eso no es algo que se pueda predeterminar con una temporalidad acotada, como lo propone Jefferson. Sigue Madison: Las mejoras introducidas por los muertos constituyen una carga para los vivos que sacan de ellas los correspondientes beneficios. Esta carga no se puede satisfacer de otra manera más que ejecutando la voluntad de los muertos que acompañaba a las mejoras. La conclusión de Madison es que una generación puede y debe obligar a las siguientes, siempre que de tales obligaciones se obtengan beneficios. Sus palabras son las siguientes: 82 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Parece haber fundamento en la naturaleza de las cosas en orden a la relación en que está una generación con otra, en particular en cuanto al traspaso de obligaciones de una a otra. Lo exige la equidad, y de ello derivan beneficios para una y otra generación. Todo lo que es necesario en lo que hace al ajuste de las cuentas entre los muertos y los vivos es ver que las deudas deparadas a éstos no excedan de las ventajas creadas por los primeros (Madison, 1999)67. Siguiendo las pinceladas maestras del Prof. CARBONELL, debemos recordar que en el otro lado del Océano Atlántico, se gestaba en Francia un movimiento constitucional igualmente importante, pero que tenía objetivos diferentes. Por una parte, la Revolución Francesa no pudo alumbrar, al inicio, un texto constitucional, pero aportó el que ha sido calificado por muchos como el documento jurídico más importante del mundo moderno la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789. La Declaración fue redactada para servir de preámbulo a lo que luego sería un texto constitucional que ya no pudo ser creado por el mismo cuerpo deliberativo, sino que llegó después. Las ideas que animaron el surgimiento de la Declaración no fueron en modo alguno parecidas a aquellas que incendiaron el imaginario de los founding fathers en los Estados Unidos. En Francia no había la propuesta de independizarse de ninguna potencia colonial, sino establecer una ruptura con el anciem régimen, de manera que no hubieran más los privilegios de nacimiento y en el que no hubiera una monarquía absolutista. Se trataba de proclamar solemnemente, a través de un documento jurídico, la ruptura de la Revolución con el Antiguo Régimen. Dice el Prof. CARBEONELL, «y vaya que se logró (al menos por unos años, hasta que llegó la restauración monárquica y el prolongado dominio de Napoleón y sus sucesores). Quizá la norma que mejor 67 Por nuestra parte nos permitimos recordar a todos estos ilustres personajes en el conocido caso Marbury vs. Madison, que es el más connotado referente cuando se trata de estudiar el control de constitucionalidad, y la importancia de una Corte y de los jueces como el máximo órgano de control de la constitucionalidad, tanto en el llamado control difuso como en el concentrado de constitucionalidad. 83 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL refleja el ideario de ruptura de la Revolución sea el artículo 1 de la Declaración, que señalaba: «Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos...». Hay que recordar que otras formas de constitucionalismo se presentaron muchos años después en la ciudad de Querétaro –México. Se trataba de dotar de estructura jurídica al régimen todavía militar que había surgido de la primera revolución del siglo XX. La aportación del constitucionalismo mexicano quedó plasmada en los artículos que reconocían derechos para campesinos y trabajadores, que establecían un sistema de educación a cargo del Estado para los habitantes del país, que preveían un sistema de propiedad comunal de la tierra. La discusión que tuvo lugar en el Teatro de la República de Querétaro, organizada a partir del texto presentado el 1 de diciembre de 1916 por el Presidente Venustiano Carranza, terminó con una constitución de las clases sociales oprimidas. Comenzaba su trajinar duro sin duda, el constitucionalismo de signo social. En palabras del Prof. CARBONELL, «los constituyentes mexicanos quisieron (aunque luego la realidad los derrotaría clamorosamente) terminar con la exclusión social, política y económica de obreros y campesinos, que habían sido explotados por décadas». Ese impresionante trasegar del Profesor CARBONELL, nos lleva a las constituciones de la Segunda Posguerra, «es decir las constituciones que han sido identificadas con el neoconstitucionalismo (Comanducci, 2009, (Carbonell, 2008, 2009; García, 2009). Son constituciones, como la italiana de 1947 o la alemana de 1949, que buscan decir «nunca más» a las experiencias de los regímenes genocidas, de signo nazista o fascista. Nunca más a la persecución de minorías religiosas o étnicas, nunca más a la entronización de una ‘dictadura constitucional’, nunca más al genocidio y al atropello de la más elemental dignidad humana»68. Otro importante referente son las Constituciones de Portugal en 1976 y España en 1978 con las que se pretendía dejar atrás el autoritarismo en ambos países. Pero ya no para evitar la repetición de un genocidio, sino más bien para abrirse camino hacia la democracia. 68 CARBONELL, Miguel, en op. cit. 84 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO Construir un régimen con elecciones periódicas, sufragio universal y bien contado, libertades públicas, descentralización. Para el Prof. CARBONELL, se trata de procesos deliberativos parecidos en parte a lo que habría de vivir América Latina en las décadas de los ochenta y los noventa del siglo pasado, citando como evidencia histórica, a Guatemala en 1985, Brasil en 1988, Colombia en 1991, Argentina a través no de una convención constituyente ni de una nueva Constitución, sino de una reforma integral en 1994. Fueron procesos constituyentes animados y guiados por un puñado de ideas que todavía, tantos años después, siguen teniendo la vigencia de los propósitos no alcanzados: democracia, derechos para todos, equilibrio de poderes, democracia de mercado, combate a la exclusión social y a las desigualdades. El Prof. CARBONELL69, ubica como un capítulo aparte la Constitución de Sudáfrica de 1996, «por su texto y por su contexto, ambos ejemplares y edificantes para las discusiones en torno al nuevo constitucionalismo. La forma de dejar atrás ese régimen esperpéntico del apartheid, de transitar por la ruta casi inédita del perdón sin olvido, la apuesta por la reconciliación racial y política fueron (y siguen siendo) una muestra del enorme poder emancipador y constructor de solidaridades que contiene el constitucionalismo. La Corte Constitucional sudafricana se ha convertido en un referente internacional en materia de protección de derechos sociales, por ejemplo». Sobre la etapa más reciente de lo que el maestro CARBONELL califica como la más reciente etapa en esta historia de la odisea constitucional, nos dice70: «se produce en los años 90 del siglo pasado en Europa del Este (una vez que cae el Muro de Berlín y se derrumba para siempre la lógica bipolar que había regido por décadas las relaciones entre las grandes potencias del Este y el Oeste) y en América Latina. Sus manifestaciones más recientes se encuentran en Venezuela, Ecuador y Bolivia. Los experimentos constitucionales de esos tres países parecen tener como vectores ideológicos tres cuestiones al menos: a) democracia con mayor inclusión social; b) amplios catálogos de 69 70 CARBONELL, Miguel, en op. cit. CARBONELL, Miguel, en op. cit. 85 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL derechos fundamentales; y c) fortalecimiento del poder ejecutivo, incluyendo la delicada cuestión (al menos para América Latina, según lo demuestra la historia) de la reelección presidencial. Es en este momento en el que se encuentra el constitucionalismo del siglo XXI. Tenemos constituciones muy amplias, respaldadas por consensos sociales robustos y maduros en casi todos los casos; constituciones que diseñan el ser presente de los países pero sobre todo su deber-ser futuro. Son las utopías concretas de nuestro tiempo». El insigne jurista y constitucionalista, Miguel CARBONELL71 nos advierte sobre lo que el denomina los siguientes cuatro desafíos para el constitucionalismo del siglo XXI. « a) Conocer la Constitución Un primer desafío importante para el nuevo constitucionalismo tiene que ver con los procesos cognitivos que se generan y reproducen alrededor o sobre el texto constitucional. Me refiero, para decirlo en pocas palabras, a la posibilidad real de que las constituciones sean conocidas más allá del pequeño círculo de personas que se dedican (profesionalmente) a su estudio o de los aplicadores que deben manejarlas cotidianamente. Que sean conocidas, leídas, apropiadas, por sus destinatarios primeros y últimos, que son todos los habitantes de un país. Puede parecer algo obvio o que deba darse por descontado, pero no considero que sea ni lo uno ni lo otro. Según las encuestas que tenemos disponibles en materia de cultura constitucional, un porcentaje muy alto de personas no conocen nada de la Constitución que rige sus vidas y sus relaciones con los poderes públicos. No debemos sorprendernos de ello, tomando en cuenta la muy débil cultura política y jurídica que caracteriza desde hace décadas a nuestros ciudadanos, más preocupados por sobrevivir en una realidad que les es adversa que en ocuparse de cartas constitucionales que les suenan muy lejanas y que, en todo caso, les resultan en buena medida ajenas. Pero además, hay que considerar la dificultad que supone conocer con cierta solvencia textos que, como los latinoamericanos recien71 CARBONELL, Miguel, en op. cit. 86 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO tes, son bastante largos y prolijos. Pensemos por ejemplo en el caso de una de las constituciones más recientes, como es la de Ecuador. Dicha Constitución se compone de 444 artículos, 30 disposiciones transitorias y otras 30 del ‘régimen de transición´. 72 En el caso de otros países la dificultad no es tanto por la extensión del texto constitucional como por su extrema movilidad a través del mecanismo de enmienda o reforma. México creo que es el caso extremo, aunque no el único. De 1917 a 2009 la Constitución ha sufrido más de 600 modificaciones, las cuales se han plasmado en 189 decretos de reforma (hasta el 16 de noviembre de 2009). De ellos, los últimos 31 decretos han sido publicados en los últimos 3 años, es decir, la velocidad de la reforma ha sido de casi un decreto por mes. Esto, como es obvio, obstaculiza severamente que se pueda conocer, discutir y difundir el contenido de la Constitución, incluso en el caso de los profesionales del derecho, que tienen que comprar ediciones del texto que se publiquen en hojas desechables o sustituibles; es decir, ediciones que permitan dar cuenta de la «motorización» del proceso de reforma constitucional. Por si lo anterior fuera poco, hay que añadir que el conocimiento de la constitución es solamente una parte dentro del material que debe conocer cualquier persona interesada en el tema de los derechos fundamentales, por ejemplo. Al texto constitucional hay que añadir esa fuente de primera importancia que son hoy en día los tratados internacionales en materia de derechos humanos, e incluso a las fuentes derivadas de tales tratados, como la jurisprudencia internacional o los documentos emanados de los comités internacionales creados por dichos tratados (por ejemplo, las recomendaciones generales de los comités de Naciones Unidas en temas como los derechos de los niños, la discriminación contra la mujer, los derechos sociales, económicos y culturales, etc.). 72 A menos de dos años de vigencia de la Constitución del 2008, el 7 de mayo del 2011 se produjo una Consulta Popular que para algunos era también un Referendum, y habría que preguntar de cara a la realidad cuantas personas tuvieron tiempo para conversar o discutir sobre el texto de la consulta, antes de sufragar. Reconozco en lo personal que hubieron respuestas, que pusieron en evidencia el interés ciudadano por responder de mejor manera. Pero en temas de contenido constitucional, sin lugar a dudas el conocimiento era muy precario, de manera que el voto de muchos era en el fondo decir sí o no, a la gestión del gobierno. 87 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL La visión del ordenamiento jurídico como una pirámide en cuyo vértice está la constitución probablemente ya no sirva para describir los ordenamientos jurídicos modernos, caracterizados por un exuberante pluralismo en el tema de las fuentes del derecho (Zagrebelsky, 1993; 1999). Quizá sea mejor comenzar a representar al ordenamiento jurídico como un árbol y no como una pirámide. En todo caso, lo importante es resaltar la evidente necesidad de llevar la Constitución más allá del círculo de los especialistas y de los órganos encargados en lo inmediato y de forma directa de su aplicación. La constitución del siglo XXI debe romper ese círculo y proyectarse sobre todos los habitantes del respectivo Estado. De esa forma se podrá en verdad hablar de patriotismo constitucional más allá de la retórica. b.) Aplicarla bien La presencia tan relevante de principios y de cláusulas abiertas en los nuevos textos constitucionales conlleva el reto de aplicar bien tales disposiciones, lo que supone al menos las siguientes dos cuestiones: i. Dotar de sentido concreto, aplicable a casos concretos, a esas cláusulas abiertas, semánticamente vagas e indeterminadas73. Tomemos como ejemplo, nuevamente, el caso de la Constitución de Ecuador, que hoy en día es un buen ejemplo del neoconstitucionalismo en América Latina. Conforme avanzamos en su lectura nos encontramos con ese tipo de cláusulas indeterminadas y abiertas: hay referencias a un Estado de derechos y justicia (Artículo 1), a un medio ambiente sano y equilibrado (Artículo 14), a una comunicación incluyente y participativa (Artículo 16), a una información oportuna, contextualizada y plural (Artículo 18), a una vivienda digna y adecuada (Artículo 30), a la atención integral a la salud (Artículo32), etc. Lo mismo sucede con otros muchos textos constitucionales de la región. Por ejemplo, quien lea la Constitución brasileña de 1988 se 73 Sobre la ambigüedad y la vaguedad de las normas jurídicas en general, así como sobre las dificultades que comportan para la interpretación, Guastini (2004). Solamente agregaríamos de nuestra investigación, el tema de la manipulación de la interpretación y aplicación de los textos constitucionales, a los que se refiere el jurista y profesor argentino don Néstor Pedro SAGÜÉS. 88 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO encontrará con conceptos tan indeterminados como los de dignidad de la persona (Artículo 1.III), pluralismo político (Artículo 1.V), igualdad ante la ley (Artículo 5), proporcionalidad en el derecho de respuesta (Artículo 5.V), intimidad, vida privada y honor (Artículo 5.X), derechos adquiridos (Artículo 5.XXXVI), pena cruel (Artículo 5.XLVII inciso E), debido proceso legal (Artículo 5.LIV), etc. Obviamente, se podría hacer un ejercicio semejante respecto de casi todas las Constituciones recientes y el resultado sería muy parecido. Pues bien, el intérprete de esas normas debe ser capaz de dotarlas de un contenido concreto, de «aterrizarlas», a partir seguramente de una adecuada teoría de la norma jurídica (dada la necesidad de trabajar con principios, como modelo normativo distinto al de las reglas, con las que se trabaja en otras ramas del conocimiento jurídico)74. ii. la aplicación compleja tendiente a dotar de sentido a las normas abiertas, a la que acabamos de hacer referencia, presupone y exige construir una buena teoría de la argumentación. Una teoría que permita a los aplicadores de las normas jurídicas ser capaces de operar en la práctica con conceptos y técnicas interpretativas tan sofisticados como la proporcionalidad, la ponderación, el efecto irradiación, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, el principio pro personae, la aplicación prevalente de los tratados internacionales (sobre estos dos últimos puntos puede verse el interesante Artículo 417 de la Constitución de Ecuador), el principio de coherencia, el principio de universalidad de los derechos, etcétera75. Todo lo anterior se debe hacer teniendo presente la idea general de la aplicación directa de las normas constitucionales, es decir, la no necesidad de que exista siempre y en todos los casos intermediación legislativa para poder aplicar una norma constitucional a un caso 74 75 La distinción entre principios y reglas, tema central de las discusiones constitucionales contemporáneas, puede verse por ejemplo en: Atienza (2004). Una discusión sobre el tema, pero aplicada al campo de la interpretación, en: Guastini (2008). Reconocemos que en este tema la Constitución del Ecuador del 2008 es única. Por nuestra parte hemos expresado, y expresamos, que es una excelente constitución, con un denso cuerpo normativo que demanda mucho estudio y un proceso temporal necesario para su debida aplicación. 89 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL concreto (una idea que forma parte de lo que Riccardo Guastini (2008) ha llamado las «condiciones de la constitucionalización del ordenamiento jurídico»). Otra idea general a tomar en cuenta en este contexto es el de la «interpretación conforme», de acuerdo con la cual el intérprete (sobre todo en sede jurisdiccional), puede salvar la constitucionalidad de una norma legislativa, pero proporcionando a la vez la orientación para que sea correctamente interpretada, de conformidad con lo que señala la Constitución (Guastini, 2008). Igualmente, es muy posible que los intérpretes constitucionales, al construir sus argumentaciones, deban tener una cierta apertura hacia el conocimiento científico (Taruffo, 2005). Algunos tribunales constitucionales del mundo están incorporando cada vez con mayor frecuencia las evidencias científicas a sus sentencias, de modo que se reconoce el lugar que la ciencia puede y debe tener en el proceso, incluyendo por supuesto al proceso constitucional. Tanto la concretización constitucional como la argumentación en la materia, dan lugar (o deben dar lugar) a jueces activistas. El activismo judicial no significa ni implica que el juez pueda sustituir con su criterio personal las decisiones que ha tomado el constituyente. Eso solamente sucede en las versiones caricaturizadas que hacen del activismo sus enemigos. El activismo judicial, bien entendido, significa simplemente que el juez toma todas las normas constitucionales en serio y las lleva hasta el límite máximo que permite su significado semántico, a fin de proteger con la mayor extensión normativa y fáctica los derechos fundamentales. Precisamente, el activismo será más marcado en materia de derechos y mucho más moderado (o deferente) cuando se trate de cuestiones relativas a la división de poderes o al ejercicio de competencias públicas. El activismo judicial no deviene o surge de una postura académica o ideológica, sino que –me parece– es parte del modelo mismo de la democracia constitucional, tal como se le entiende al menos desde el surgimiento del neoconstitucionalismo (al día siguiente del final de la Segunda Guerra Mundial). La democracia constitucional debe contar con jueces vigilantes, custodios intransitables e intransigentes de los derechos fundamentales; jueces que estén dispuestos 90 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO y bien preparados para llevar las normas que prevén tales derechos hasta sus últimas consecuencias, maximizando su contenido normativo76. Si revisamos los casos más conocidos de activismo judicial, podemos identificar claramente las enormes aportaciones que han hecho los jueces que lo personifican (y podemos también darnos cuenta de que los riesgos sobre los que nos advierten sus críticos existen en su imaginación más que en la realidad). Tomemos el ejemplo más conocido sobre un tribunal activista: la Suprema Corte de los Estados Unidos mientras fue presidida por Earl Warren, entre 1953 y 1969. ¿Qué fue lo que hicieron ese grupo extraordinario de jueces que no fuera estrictamente apegado al paradigma irrenunciable del Estado constitucional? Si revisamos sus más conocidas sentencias veremos que, lejos de asumir funciones que no les correspondían, los justices de la Corte Warren se limitaron a aplicar, pero con todas sus consecuencias, lo que con claridad se podía deducir del texto constitucional vigente. En ese entonces se generaron importantes precedentes en materia de igualdad racial en las escuelas por ejemplo el caso Brown versus Board of Education de 1954, (Patterson, 2001; Kluger, 2004; Cottrol, 2003), de la supremacía judicial en la interpretación de la Constitución (Cooper versus Aaron de 1958) de cateos y revisiones policíacas el caso Mapp versus Ohio de 1961 (Long, 2006), de libertad religiosa el 76 Desde luego, el activismo que es propio del modelo del Estado constitucional no es el «activismo cuantitativo» que Gustavo Zagrebelsky ha denunciado en una de sus elocuentes reflexiones sobre el papel de los tribunales constitucionales; el activismo cuantitativo es la «mera productividad» del tribunal, en cuya consecución se ponen todas las energías de sus miembros, como si su tarea fuese la de sacar el mayor número de asuntos para poder presentar, a final de año, una estadística satis-factoria para quienes no entienden para qué puede servir la jurisdicción constitucional. Zagrebeslky apunta que hay que resistir siempre esta tentación por los números gruesos. Tiene razón, ya que las grandes épocas de la jurisdicción constitucional no son recordadas precisamente por el número de sentencias dictadas, sino por su impacto en la sociedad. La Suprema Corte de los Estados Unidos, que como quiera es un ejemplo del que mucho se puede y se debe aprender, no emite más de 70 u 80 sentencias al año. Pero el impacto de cada una de ellas no tiene parangón en casi ningún otro país del mundo. Ver sobre el «activismo cuantitativo» el apunte de Zagrebelsky (2008). 91 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL caso Engel versus Vitale de 1962 (Dierenfield, 2007), de asistencia letrada gratuita el caso Gideon versus Wainwrigth de 1963 (Lewis, 1989), de libertad de prensa: New York Times versus Sullivan de 1964 (Lewis, 2000), de derechos de los detenidos (Miranda versus Arizona de 1966) o de derecho a la intimidad de las mujeres: Griswold versus Connecticut de 1965 en relación con la compra y el uso de métodos anticonceptivos, (Johnson, 2005: Tribe, 1992)77. ¿Quién se atrevería a sostener que la igualdad racial en las escuelas, la posibilidad de realizar críticas vehementes a los funcionarios públicos o el derecho a la asistencia letrada gratuita en materia penal no forman parte del corazón mismo del modelo del Estado Constitucional de Derecho? ¿Dónde está, por tanto, el exceso de la que se reconoce como la Corte más activista del mundo? No hay tal exceso ni mucho menos una situación de riesgo para los valores y derechos tutelados constitucionalmente, salvo en la imaginación de aquellos que objetan las tareas judiciales como una forma (poco) encubierta de denostar al modelo mismo, que es en realidad lo que les molesta, dadas las muchas exigencias y controles que de él derivan. El activismo judicial ha permitido alcanzar lo que algunos teóricos han denominado la «revolución de los derechos» (Epp,1998), pero lo interesante (para la teoría general del derecho constitucional y, sobre todo, para la teoría constitucional latinoamericana), es que tal revolución ha sido acompañada por elementos adicionales sobre los que conviene reparar. 77 Con independencia de su valor e interés intrínseco, la sentencia Griswold es recordada sobre todo porque fue el precedente invocado por la Corte al resolver el caso más importante en materia de interrupción voluntaria del embarazo: Roe versus Wade de 1973. En Griswold la Corte dedicó buena parte de su sentencia a justificar la existencia de un «derecho a la intimidad» derivado de otros derechos establecidos explícitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of rights. Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of rights tienen zonas de «penumbra», de las cuales emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia. En Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del Estado de Connecticut, del año de 1879, que impedía la difusión de información y el uso de anticonceptivos; la Corte afirmó que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preguntó: «¿Permitiremos a la policía vulnerar los sagrados precintos de las recámaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos? Esta simple idea es repulsiva para la noción de privacidad que rodea a la relación matrimonial». 92 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO En otras palabras, si atendemos a la evidencia histórica disponible, el activismo judicial ha sido una condición o elemento esencial para la revolución de los derechos, pero no el único. Hay que contar además con buenas declaraciones de derechos, con marcos institucionales que permitan «activar» la actuación de los jueces (acciones populares, legitimación activa amplia, amicus curiae, etc.), con una fuerte conciencia social alrededor de los derechos, etc. Me interesa detenerme en el último de los aspectos mencionados: la conciencia social alrededor de los derechos y la correspondiente existencia de un fuerte «activismo social» para su defensa. En efecto, al margen de los alcances que pueda tener una judicatura decidida a llevar hasta sus últimas consecuencias la interpretación constitucional, lo cierto es que los jueces no deberían ser los únicos y ni siquiera los más destacados intérpretes de las constituciones. La interpretación constitucional debe correr a cargo, como lo ha señalado Peter Häberle (2001), de una «sociedad abierta de los intérpretes constitucionales». En este sentido, podemos constatar que las experiencias de fuerte activismo judicial suelen estar acompañadas de ciertas dosis de «activismo social», mayor o menor dependiendo del contexto de que se trate, pero casi siempre presente; ese activismo social cancelaría las críticas que sostienen que la actuación garantista (o activista) de los jueces contiene riesgos anti-democráticos (Epp, 1998). Para que tal activismo social se pueda dar es necesario no solamente que la sociedad o algunos de sus grupos se mantengan alerta en la defensa de sus derechos, sino también que el ordenamiento jurídico permita traducir en pretensiones procesales esa vigilancia. Esto suena como algo muy obvio para lectores de países avanzados, pero supone un problema de considerables dimensiones en países que sufren de graves retrasos en la evolución de sus ordenamientos jurídicos, en los que no suele existir vía alguna para que desde la sociedad se emprendan acciones judiciales contra políticos corruptos o contra administraciones públicas que amparadas en la opacidad violan cotidianamente los derechos fundamentales de un buen número de ciudadanos. La historia constitucional de los Estados Unidos permite vislumbrar, aparte de un modelo de constitucionalismo que presenta muchas peculiaridades y que ha sido paradigmático para un número importante de países, las condiciones que son necesarias para reali93 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL zar una revolución jurídica a partir de los derechos fundamentales, contando con fuertes dosis de activismo judicial. En realidad, en Estados Unidos se han producido dos revoluciones de los derechos. La primera, a finales del siglo XVIII cuando en las constituciones de las colonias se comenzaron a «constitucionalizar» los derechos fundamentales, cumpliendo con la primera etapa del desarrollo histórico de los derechos. Ese primer movimiento se completa con el establecimiento del Bill of rights a nivel federal en 1791 y con las enmiendas constitucionales expedidas al finalizar la Guerra Civil a mediados del siglo XIX. Esa es la primera revolución de los derechos que se realiza en territorio norteamericano y, junto con la experiencia francesa de 1789, la primera en sentido moderno a nivel mundial. La segunda revolución inicia en la década de los 50, a través de los grandes pronunciamientos de la «Corte Warren» (a los cuales ya hemos hecho referencia). El disparo de salida, preparado durante años por importantes movimientos cívicos en defensa de los derechos, puede fijarse convencionalmente en el año de 1954, cuando se emite la sentencia del caso Brown versus Board of Education para remover la segregación racial en las escuelas. Su realización completa se lleva a cabo desde ese año y hasta la primera mitad de la década de los 70, cuando las fuerzas conservadoras sustituyen en el estrado de la Suprema Corte a los jueces liberales que habían tenido un papel destacado en defensa de los derechos. La decisión final de esta segunda revolución tal vez haya sido la sentencia del caso Roe versus Wade sobre el derecho de la mujer a interrumpir voluntariamente su embarazo, dictado en 1973. Desde luego, con posterioridad a esa sentencia ha habido otros casos de activismo de gran importancia, pero han sido más escasos, más repartidos en el tiempo y sin que el conjunto de todos ellos haya reproducido en extensión y en intensidad los múltiples pronunciamientos progresistas que en materia de derechos fundamentales fueron dictados entre 1954 y 1973, sobre todo mientras presidía la Corte Earl Warren. Otros casos de cortes o tribunales activistas pueden encontrarse, por citar solamente dos ejemplos adicionales, en España, con la primera integración del Tribunal Constitucional y hasta el retiro de la 94 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO mayor parte de los grandes juristas que la conformaron (entre 1981 y 1992), y en Colombia, con la Corte Constitucional que se crea a partir de la nueva Constitución de 1991 (la Corte dicta sentencias verdaderamente emblemáticas por su progresismo sobre todo entre 1992 y 1996, cuando se da una formidable actuación de varios magistrados, entre los que cabe destacar a Carlos Gaviria). c) Educar para el (neo)constitucionalismo Un enorme desafío para el nuevo constitucionalismo latinoamericano tiene que ver con la formación de cuadros profesionales que sean capaces de operar con solvencia en las coordenadas que han sido descritas en las páginas anteriores (me refiero a las consideraciones que se han hecho sobre la «concretización» del texto constitucional y sobre la construcción de pautas argumentativas apropiadas e idóneas para el Estado constitucional de nuestros días). En esta tarea formativa tienen una gran responsabilidad los centros universitarios de nuestros países, desde los cuales no podemos dejar de preguntarnos: ¿cómo enseñamos derecho constitucional? ¿Qué tipo de abogados constitucionalistas necesitamos formar? ¿Cómo destacar la importancia del litigio de interés público, tan relevante en materia de derechos fundamentales, ante los alumnos? ¿Qué metodología debemos emplear en las tareas propias de la enseñanza de los derechos fundamentales o de las nuevas formas de división del poder? (Carbonell, 2008). Para estar en aptitud de hacer frente a este tercer desafío debemos hacernos cargo de la necesidad de generar una doctrina constitucional propia, que tome lo mejor que se ha producido en otras latitudes, pero que a la vez sea capaz de responder a nuestros propios dilemas y necesidades. Tenemos que seguir leyendo y reflexionando sobre lo que han escrito Ronald Dworkin, Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Riccardo Guastini, Luis Prieto, Mark Tushnet, Cass Sunstein, Bruce Ackerman, Laurence Tribe, Jeremy Waldron, José Juan Moreso, etc. Pero también debemos contribuir por medio de análisis propios, pertinentes a una realidad que no se parece demasiado a la que han tenido presente tales teóricos, dadas las evidentes distancias que separan a nuestros países de los suyos. Si revisamos, de nueva cuenta, la experiencia de sistemas constitucionales que podemos calificar como exitosos o al menos como 95 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL consolidados y robustos, nos daremos cuenta de que en casi todos los casos se ha generado una doctrina constitucional propia muy potente. Es el caso del impresionantemente rico discurso constitucional estadounidense (hay docenas de libros publicados en los Estados Unidos sobre todos y cada uno de los aspectos importantes del constitucionalismo contemporáneo) o de la muy solvente doctrina que se genera desde los años 80 del siglo pasado en España, a partir de las publicaciones periódicas y no periódicas del Centro de Estudios Constitucionales de la Presidencia del Gobierno de España (hoy llamado Centro de Estudios Políticos y Constitucionales)78. d.) Contar con la sociedad Podemos tener una buena difusión social de los contenidos constitucionales, podemos haber realizado los mejores ejercicios de concretización constitucional (contando para ello con muy buenas pautas argumentativas), podemos tener jueces activistas y una buena formación de los profesionales que se dedican a aplicar los textos constitucionales con seriedad, rigor y vocación de servicio al interés general, pero nada de ello será útil o podrá generar el efecto deseado si no somos capaces a la vez de cambiar la «percepción social» alrededor del derecho y de los abogados. Dicha percepción, al menos en América Latina, no es para nada positiva, lo cual es una de las razones que explica la bajísima adhesión que suscitan las normas jurídicas. 78 El maestro CARBONELL, sobre el tema dice: «Lo llamativo del desarrollo de la teoría constitucional en España es que se produjo con una gran velocidad, de forma casi intempestiva. Recordemos que con anterioridad a los años 80, cuando el Tribunal Constitucional de ese país inicia su andadura y cuando se da la etapa más activista que ha tenido, solamente destacaban las aportaciones de Manuel García Pelayo (sobre todo su libro de Derecho constitucional comparado). Los grandes autores del constitucionalismo español apenas comenzaban a rendir sus primeros frutos (Rubio Llorente, Manuel Aragón, Pedro Cruz Villalón) y estaban lejos de ver la luz los textos que a la postre han marcado un antes y un después en la teoría constitucional española; el único que ya se había publicado para entonces era el conocido ensayo de Eduardo García de Enterría sobre la Constitución como norma y el tribunal constitucional (aparecido en parte en el número 1 de la Revista Española de Derecho Constitucional, ya desde entonces dirigida por Rubio Llorente)». 96 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO También en el ámbito constitucional debemos hacernos cargo de la muy extendida anomia que caracteriza a nuestras sociedades79. Predominan las conductas directa o indirectamente contrarias a las normas jurídicas. La trampa, la evasión, la informalidad, el aprovechamiento de los huecos del sistema, el fraude a la ley y otros ejemplos que se podrían citar se multiplican por millones cotidianamente. Quienes nos dedicamos profesionalmente al derecho debemos ser capaces de contestar a la pregunta: ¿por qué los ciudadanos deben obedecer las normas jurídicas? Y no lo podemos hacer desde las coordenadas teóricas tradicionales, al menos no si nuestro marco de reflexión es América Latina, donde toda la experiencia histórica de siglos rema en contra de las más básicas justificaciones del deber de obediencia al derecho que se suelen citar en Europa por ejemplo. «En nuestro caso creo que hay que comenzar explicando y difundiendo el enorme potencial emancipador, casi revolucionario, que tiene el derecho constitucional. Tomada en serio y aplicada con rigor, la normatividad constitucional que ya está vigente en nuestros países (aunque permanezca inactuada en la mayor parte de los casos), puede producir cambios de la mayor profundidad en el corto plazo. La legalidad constitucional debe ser vista hoy en día como el poder de los sin poder, como la palanca más potente para el cambio social, incluso –en muchos contextos– como la única palanca a nuestro alcance. Como lo ha señalado Paolo Flores D’Arcais, la legalidad aplicada de forma coherente y sin fisuras es, en nuestro tiempo, la primera de las revoluciones posibles, y quizá la única de las revoluciones deseables; sus palabras son las siguientes:’ Hoy la legalidad tomada en serio, la legalidad como estrategia y práctica coherente, constituye más que nunca el poder de los sin poder… una política de legalidad es hoy la más radical de las revoluciones posibles, además de la primera de las revoluciones deseables […] porque es preliminar a cualquier otra´. 79 El Prof. CARBONELL recuerda a ese gran jurista argentino, fallecido de manera prematura, Carlos Santiago NINO, manifestando, «Nino (2005) presenta una extensa narración de este fenómeno, dedicada a la Argentina, pero fácilmente exportable al resto». 97 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL No nos demoremos en comenzar a dirigirnos, sin temor y con toda esperanza, hacia la ruta que nos permita llevar a cabo esa revolución pacífica». Me pareció del mayor respeto académico reproducir esta cita del gran maestro mexicano CARBONELL, en toda su extensión, pues nuestra propuesta es la de consolidar una base de información sobre lo que el constitucionalismo en el momento actual. 98 ................... EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA COMPARADA 99 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 100 ÍNDICE Sumario: Introducción. La posición de Kelsen. La igualdad desde la diversidad, el aporte del Prof. Luigi Ferrajoli. Derecho a la igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú. El principio de igualdad en comentarios del Prof. Domingo García Belaunde. El derecho fundamental a la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, el aporte del Prof. Carlos Bernal Pulido. Robert Alexy y su posición frente al derecho a la igualdad. Derecho europeo y principio constitucional de igualdad. Epílogo. 101 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 102 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... Introducción Hay que empezar por recordar que el Ecuador hasta la Constitución de 1998 vivió un Estado legislativo, y es a partir de la mencionada Constitución, y con mayor empuje con la del 2008, que se debe reconocer que vivimos un Estado constitucional. Estas ideas surgieron del coloquio académico con el joven y talentoso profesor de la Universidad de Alicante Alí LOZADA80 ecuatoriano de nacimiento, pero con residencia docente y académica actual en Alicante, junto al catedrático más conspicuo del llamado constitucionalismo argumentativo como es el profesor y catedrático español don Manuel ATIENZA. El Principio de igualdad tiene carta de ciudadanía en el estudio de un tema central como es el relacionado con la justicia, y el mismo admite más de una lectura, sin perjuicio de su referencia en detalle y con respecto a alguno de los autores más destacados sobre el tema. El mismo concepto de justicia se conmueve cuando filósofos y constitucionalistas como Hans KELSEN – probablemente el más grande filósofo del siglo 20– reconocía que obedecía a un mejor concepto de justicia no la vieja afirmación que se atribuía a los siete sabios de Grecia de que debíamos entender por justicia el dar a cada quien lo que le corresponde sino en el dar a cada quien de acuerdo con sus necesidades. Esta última aproximación era sin duda incubada en el pensamiento marxista luego de la revolución de 1917. El mismo KELSEN hace una aguda reflexión en torno a la justicia encarnada en la resolución del 80 LOZADA PRADO, Alí, en Seminario: «El (Neo)constitucionalismo qué es y cómo afecta a la práctica jurídica», cumplido los días lunes 2 y martes 3 de mayo del 2011, en las aulas de posgrados de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. 103 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Rey Salomón, que estaba presto a dividir al niño en dos partes ante el reclamo de dos mujeres, renunciando una de ellas al niño para evitar su sacrificio. El tema que motiva un primer comentario era lo que hubiese ocurrido si ambas mujeres renunciaban al niño, caso en que como dice el gran filósofo austriaco KELSEN no se habría resuelto el conflicto. Por nuestra parte agregamos lo que hubiese ocurrido, en el evento de que hubiesen persistido ambas mujeres en reclamar el niño. Habría sido justo el sacrificio del niño? Para Platón la justicia era sinónimo de felicidad, es decir era justo lo que hacía al ciudadano o ciudadana feliz, pero aquí surgía otra interrogante sobre que es la felicidad? KELSEN señala al respecto, «Nuestra felicidad depende, con demasiada frecuencia, de la satisfacción de necesidades que ningún orden social puede atender»81. El gran maestro austriaco formula otros ejemplos como la diferencia por la belleza individual de uno frente a otro, que puede atribuirse a la naturaleza, de manera que lo que hace feliz a uno hace infeliz a otro, expresando por ello: «Si justicia es felicidad, no es posible la existencia de un orden social justo, si por justicia se entiende la felicidad individual. Empero, el orden social justo tampoco será posible en el caso que éste procure lograr, no ya la felicidad individual de todos sino la mayor felicidad posible del mayor número posible. Ésta constituye la célebre definición de justicia formulada por el jurista y filósofo inglés jeremías Bentham»82. El profesor Ramiro AVILA SANTAMARIA83 se refiere en concreto al tema de La igualdad y la prohibición de discriminación, expresando que «el principio de igualdad, en la Constitución del 2008, tiene algunas interesantes variaciones. Se reconoce (1) la igualdad formal, (2) la igualdad material y (3) la prohibición de discriminación. La igualdad formal significa que, ante el sistema jurídico –y no exclusivamente ante la Ley –, todas las personas deben ser tratadas de igual manera. En la versión clásica, que se sintetiza en la doctrina 81 82 83 KELSEN, Hans, en Que es la justicia?, p. 3. Se puede consultar en www.alfonsozambrano.com KELN, Hans en ob. cit., p. 2. AVILA SANTAMARIA, Ramiro, La Constitución del 2008 en el contexto andino, Publicación del Ministerio de Justicia de Ecuador, Quito, 2008, primera edición, en Los principios de aplicación de los derechos, p. 49, 50,51. 104 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... equal but separate, hay que tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes, esto significaba que cabía trato diferenciado si es que la ley lo establecía. En la igualdad material, en cambio, se introduce un análisis sustancial que pasa del sistema jurídico a la realidad de la persona; en este sentido, la fórmula de Santos contribuye a aclarar las consecuencias del trato igualitario en relación a la constatación de la diferencia: todos tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia oprime, y derecho a ser diferentes cuando la igualdad descaracteriza. La igualdad jurídica implica que hay que proteger las diferencias personales y excluir las diferencias sociales. Cada persona es, al mismo tiempo, diferente a los demás, en cuanto a su identidad, y es una persona como todas las demás, en cuanto a la igualdad social. Se tutelan las diferencias, en el primer caso, y se combaten las desigualdades, en el segundo. La Constitución de 1998 apenas enuncia que todos los derechos son garantizados a todos los habitantes del Ecuador sin discriminación. La Constitución del 2008, en cambio, se inspira en la Convención contra todas las formas de discriminación de la mujer que contiene una definición acabada sobre la discriminación, garantiza la igualdad, define lo que significa la discriminación que queda prohibida y cierra con las acciones afirmativas. En la definición, la Constitución recoge todos los elementos reconocidos a nivel internacional para distinguir el trato igualitario del discriminatorio: Enumera los criterios por los que se pueden discriminar y los prohíbe expresamente, en tanto la finalidad o consecuencia del trato distinto, menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. Entre las categorías prohibidas, también encontramos novedades. A las ya numerosas del año 98, se ha incluido el género, la cultura, ideología, el portar VIH, la diferencia física, el pasado judicial y la condición migratoria; en total veinte características que no deben ser consideradas como criterios para distinguir en el trato a las personas. Estas categorías –se especifica– podrían ser personales o colectivas, temporales o permanentes. Las categorías prohibidas, que siempre deben entenderse como ejemplificativas, reflejan preocupaciones de movimientos sociales que 105 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL se visibilizan para ser protegidos y que históricamente han sido discriminados. Desde esta perspectiva, la enumeración, por grande que parezca, no es un agregado arbitrario o retórico. La Constitución de Bolivia establece un número parecido de categorías prohibidas para discriminar pero no define su concepto (Art. 14. II). La Constitución de Colombia establece la igualdad formal y material (igualdad real y efectiva), establece tres veces menos categorías prohibidas en el trato, no define la discriminación y también establece la posibilidad de acciones afirmativas (Art. 13)84. La Constitución de Perú solo reconoce la igualdad formal y siete categorías prohibidas (Art. 2.2)85, no define la discriminación ni tampoco recoge las acciones afirmativas. La Constitución de Venezuela reconoce la igualdad ante la ley (Art. 21) y, como derivación de este principio, la prohibición de discriminación por cuatro categorías (Art. 21.1) con definición de acuerdo a estándares internacionales, también reconoce la igualdad real y efectiva ante la ley y la adopción de medidas positivas (Art. 21.2)». La Constitución de Ecuador de 1998 reconocía el principio de igualdad en el Art. 23.386, y la vigente del 2008 tiene una característica que 84 85 86 Constitución de Colombia de 1991: Artículo 13. «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». Constitución de Perú de 1994. «Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:… 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole». Artículo 23.3. «Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: … La igualdad ante la Ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole». 106 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... seguramente la hace ortodoxa, pues no hace una diferencia entre los derechos fundamentales, como se venía sosteniendo en cuanto a las generaciones que sigue reconociendo la doctrina, sino que todos los derechos son de un mismo rango y valor. La Constitución del 2008, contiene sin duda una rica y exuberante enunciación que ha dado paso a la presencia de importantes movimientos ciudadanos en busca del reconocimiento del derecho a la igualdad de género, a la diversidad sexual, a la igualdad ante la justicia cuando se trata de las comunidades indígenas, a la igualdad de derechos de los ciudadanos extranjeros, para mencionar algunos de los más novedosos. El derecho a la igualdad está consagrado en la Constitución del 2008, en el Art. 11.2.87. La posición de Kelsen Personalmente se nos hace complejo y se corre el riesgo de referirnos al principio de igualdad como componente de la categoría justicia, sin la fundamentación y propiedad debidas, si nos olvidamos de lo importante que significa el principio de libertad, recordemos que este junto al anterior forman parte de los llamados derechos fundamentales de primera generación. Para continuar con nuestro comentario, debemos consignar de paso la relación entre libertad y justicia. El mismo filósofo y constitucionalista KELSEN decía respecto a este tópico: «El concepto de libertad con frecuencia es identificado con la idea de justicia, de tal manera que un orden social será justo cuando garantice la libertad individual. Dado que la verdadera libertad esto es, la ausencia de toda coacción, de todo tipo de gobierno –es incompatible con el orden social– cualquiera que éste fuera– la idea de libertad no puede 87 Art. 11 «El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios… 2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad». 107 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ostentar meramente la significación negativa de ser libre de todo gobierno. El concepto de libertad ha de comprender la importancia que tiene una forma de gobierno determinada. La libertad incorporará el gobierno de la mayoría de ciudadanos que, en caso necesario, ha de estar contra la minoría. La libertad de la anarquía se metamorfosea de este modo en la autodeterminación de la democracia. De igual modo, la idea de justicia se transforma, de un principio que garantiza la libertad individual de todos, en un orden social que salvaguarda determinados intereses, precisamente aquellos reconocidos como valiosos y dignos de protección por la mayoría de los súbditos»88. La genialidad de KELSEN lo lleva a plantear profundas reflexiones filosóficas en torno por ejemplo al valor vida vs. Libertad para encontrar legítimo o no el suicidio frente a la privación injusta de la libertad, como dice KELSEN, «la solución yace en decidir cuál de los dos valores es superior: vida o libertad. Si la vida es el valor más elevado, el suicidio no es justo; si el más alto es la libertad, careciendo de valor una vida sin libertad, entonces el suicidio no sólo estará permitido, sino que se impondrá. Se trata evidentemente de la jerarquía que se le asigne al valor vida o al valor libertad. En este caso, lo único posible es una solución subjetiva, una solución cuyo valor está limitado al sujeto que juzga y que de ningún modo alcanza la validez universal que tiene, verbigracia, la frase que afirma que el calor dilata los metales. Este último es un juicio de realidad y no de valor»89. Como decidir si la seguridad económica es un valor más importante que la libertad individual de manera que se pueda sacrificar a ésta? El Prof. KELSEN nos da una respuesta de mucho contenido, porque la apreciación del valor o de los valores corre por un criterio subjetivo, esto es que depende de quién hace la valoración, «ante el interrogante de si la libertad individual es un valor superior a la seguridad económica o si la seguridad económica es un valor más alto que la libertad individual, sólo es posible dar una respuesta subjetiva: bajo ningún concepto se podrá formular un juicio objetivo como lo es el que sostiene que el acero es más pesado que el agua y el agua más pesada que la madera. En estos casos se trata de juicios de realidad, 88 89 KELSEN, Hans, en ob. cit., p. 3. KELSEN, Hans, en ob. cit., p. 5. 108 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... verificables experimentalmente, y no de juicios de valor que no son pasibles de tales comprobaciones»90. Hacemos un breve excursus en el sentido de que las reflexiones kelsenianadas nos deben servir cuando se trata de discutir la aplicación de los principios en los planteamientos del constitucionalismo moderno (constitucionalismo argumentativo), pues en el fondo los principios son valores y en el juicio de ponderación se debe optar por uno en desmedro del otro. El mismo KELSEN nos dice, «La solución dada al problema de la jerarquía de los valores –vida-libertad, libertad-igualdad, libertad-seguridad, verdad-justicia, verdad-compasión, individuo-nación– será distinta si el problema se le plantea a un cristiano, para quien la salvación del alma, vale decir, el destino sobrenatural, es más importante que las cosas terrenas, o si se le presenta a un materialista que no cree que el alma sea inmortal. De igual manera, la solución no puede ser la misma cuando se acepta que la libertad es el valor supremo –punto focal del liberalismo– que cuando se supone que la seguridad económica es el fin último del orden social –punto focal del socialismo–. La respuesta, entonces, tendrá siempre el carácter de un juicio subjetivo, por lo tanto, relativo»91. Por ello es que KELSEN decía que la justicia es relativa, afirmación que para ser bien entendida requiere por lo menos de una lectura reflexiva. En nuestra atrevida propuesta de intentar una aproximación del principio de igualdad recurriendo a la filosofía de KELSEN, se nos ocurre pensar en la pena que es un mal por un mal causado, surgiendo a aquí en plenitud el principio de retribución como justificación de la pena, cuyo quantum debe tomar en consideración la gravedad del bien jurídico lesionado (mal causado), de manera que podemos intentar la fórmula de a igual daño, igual sanción. Claro con facilidad aterrizamos en la pena de muerte como retribución justa por la muerte causada! KELSEN dice al respecto, «otro principio que con harta frecuencia se presenta como esencia de la justicia: bien por bien, mal por mal. Se trata del principio de represalia. Carece de todo sentido, a menos que se haya hecho clara la respuesta a las preguntas «¿qué es lo bue90 91 KELSEN, Hans, en ob. cit., p. 5. KELSEN, Hans, en ob. cit., p. 6. 109 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL no? «y «¿qué es lo malo? «. No obstante, esta pregunta no es de ningún modo clave, pues el concepto de bueno y malo difiere según los distintos pueblos y las diferentes épocas. El principio de represalia sirve para expresar la técnica específica del derecho positivo que vincula el mal del delito con el mal de la pena. De todos modos, éste es el principio que subyace básicamente en toda norma jurídica positiva; por ello, todo orden jurídico puede ser justificado en tanto realización del principio de represalia. El problema de la justicia es, en último término, el problema de saber si un orden jurídico se muestra justo en la aplicación del principio de represalia, vale decir, si el acto ante el cual el derecho reacciona con el mal de la pena como si se tratase de un delito, es en realidad un mal para la sociedad y si el mal que el derecho establece como pena conviene a aquél. El principio de represalia no da ninguna respuesta a este problema. La represalia, en tanto significa pagar con la misma moneda, es una de las muchas formas bajo las que se presenta el principio de igualdad, que también ha sido considerado como esencia de la justicia. Este principio parte del supuesto de que todos los hombres –todos los que tienen rostro humano– son iguales por naturaleza, para acabar con la exigencia de que todos los hombres deben ser tratados de la misma manera. Sin embargo, dado que el supuesto es enteramente falso, pues de hecho los hombres son muy distintos y no hay dos que sean realmente iguales, este requerimiento tan sólo puede significar que el orden social debe hacer caso omiso de ciertas desigualdades al otorgar derechos e imponer deberes»92. Ya entrando en una visión más de fondo sobre el principio de igualdad las diferencias de trato por razones de sexo o por la nacionalidad, preocupaban al constitucionalista austriaco que venimos citando, por ser un referente imprescindible. Sobre el tema de la diferencia de sexo que nos convierte en desiguales, dice el profesor KELSEN: «¿Cuáles son entonces las diferencias que deben tenerse en cuenta y cuáles no? Ésta es la pregunta decisiva, a la que el principio de igualdad no da ninguna respuesta. En rigor, las respuestas de los órdenes jurídicos positivos son muy diversas. Todas están de acuerdo en la 92 KELSEN, Hans, en ob. cit., p. 12. 110 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... necesidad de ignorar algunas desigualdades de los hombres, pero no existen dos órdenes jurídicos distintos que coincidan en lo atinente a las diferencias que no deben ignorarse sino que deben tenerse en cuenta para otorgar derechos e imponer obligaciones. Unos les conceden derechos políticos a los varones y no a las mujeres, otros tratan por igual a ambos sexos pero obligan sólo a los varones a prestar servicio militar, en tanto otros más no establecen distinción alguna en este sentido. Por consiguiente, ¿cuál es el orden justo? El individuo al que la religión le resulte indiferente, sostendrá que las diferencias religiosas carecen de importancia. El creyente, en cambio, considerará que la diversidad fundamental es la que existe entre los que comparten su fe –que él, como creyente, considera la única verdadera– y los demás, esto es, los no creyentes. Según su criterio, será completamente justo concederles a aquellos derechos y a éstos negárselos. Habrá aplicado así con toda rectitud el principio de igualdad que exige que los iguales sean tratados de igual modo. Esto demuestra que el principio de igualdad es inepto para responder a la pregunta fundamental «¿qué es lo bueno?». En el tratamiento dispensado a los súbditos por un orden jurídico positivo, cualquier diferencia puede ser considerada esencial y servir, por lo tanto, de apoyo para un tratamiento diferente, sin que por eso el orden jurídico contradiga el principio de igualdad. Este principio está harto carente de contenido para hallarse en condiciones de determinar la estructura esencial del orden jurídico»93. El mismo KELSEN expresaba sus profundas preocupaciones por el llamado principio de la igualdad ante la ley que en su aplicación práctica se puede convertir en una gran injusticia, pues decía: «Tomemos ahora el principio especial de la llamada igualdad ante la ley. No significa otra cosa sino que los órganos encargados de la aplicación del derecho no han de hacer distinción alguna que no esté establecida por el derecho a aplicar. Si el derecho otorga derechos políticos únicamente a los varones y no a las mujeres, a los ciudadanos nativos y no a los extranjeros, a los miembros de determinada raza o religión y no a los de otra, el principio de igualdad ante la ley será respetado cuando los órganos encargados de la aplicación del derecho resuelvan en 93 KELSEN, Hans, en ob. cit., p. 13. 111 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL los casos concretos que una mujer, un ciudadano extranjero o un miembro de determinada raza o religión no tienen ningún derecho político. Este principio raramente se relaciona con la igualdad. Expresa únicamente que el derecho deberá ser aplicado de acuerdo con su propio sentido. Se trata del principio de juridicidad o legalidad, que por esencia propia es inmanente a todo ordenamiento jurídico, no interesando que tal ordenamiento sea justo o injusto»94. Aproximación a la igualdad desde la diversidad, el aporte del Prof. Luigi Ferrajoli Las teorías feministas destacan que el sujeto hombre es considerado como el parámetro universal en las leyes y el paradigma de lo que significa «ser humano». Por lo menos hay que reconocer que así ha sido tradicionalmente. Afirman Las feministas que en el Derecho, dicha visión homologa las diferencias biológicas y culturales entre las personas en una afirmación abstracta de la igualdad que parte de la experiencia típicamente masculina. Desde esta posición se proclaman derechos «universales» pero considerando únicamente a un prototipo de varón: generalmente de raza blanca, alfabetizado y propietario; ignorando así las identidades y situaciones concretas de las mujeres, de las personas indígenas, de las personas afrodescendientes y de los grupos social y económicamente desaventajados. En este modelo, la igualdad tiene sentido sólo en tanto lo que representa al «otro» se homologa con dicha perspectiva parcial y determinada del ser humano. El Prof. Luigi FERRAJOLI distingue cuatro modelos de configuración jurídica de la diferencia. El que se menciona corresponde al de la «homologación jurídica de las diferencias». Los otros tres son: «la indiferencia jurídica de las diferencias», en donde se confía su destino a las relaciones de fuerza; «la diferenciación jurídica de las diferencias» que implica la valorización de algunas identidades y la desvalorización de otras; y «la igual valoración jurídica de las diferencias» en donde se asume que todas las diferencias tienen igual valor y deben ser tuteladas por el Derecho95. 94 95 KELSEN, Hans, en ob. cit., p. 13. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2001, p. 73. 112 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... Con el objetivo de realimentar el valor normativo de la igualdad, el Prof. Luigi FERRAJOLI analiza la relación entre la igualdad como norma y las diferencias y las desigualdades como hechos. Las diferencias consisten en la diversidad de las identidades personales, cuyos rasgos constitutivos son el sexo, la raza, la nacionalidad, la lengua, la religión y las opiniones políticas; mientras que las desigualdades, por el otro, consisten en la diversidad de las condiciones económicas y materiales que enfrentan las personas. En este sentido, FERRAJOLI recupera la igualdad como un principio complejo que tiene el doble fin de tutelar y valorar las diferencias como elementos de la identidad de las personas, y de eliminar o cuando menos reducir las desigualdades. Así, la igualdad en los derechos fundamentales no es otra cosa que el igual derecho de todas las personas a la afirmación de la propia identidad, en la que las diferencias están dotadas de igual valor, prescribiendo igual respeto e igual tratamiento entre ellas. FERRAJOLI nombra a este modelo como «la igual valoración jurídica de las diferencias». En este modelo, «la igualdad jurídica nunca será otra cosa que la idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos fundamentales independientemente del hecho, e incluso precisamente por el hecho, de que los titulares son entre sí diferentes»96. Ahora bien, la igualdad, al constituir un principio normativo, puede resultar inefectiva y ser restringida, de hecho, mediante las violaciones a los derechos fundamentales. En el caso de las mujeres, por ejemplo, FERRAJOLI afirma que la discriminación contra dicho grupo social es persistente en cuanto a la privación de los derechos que implican obligaciones positivas de prestación o de satisfacción por parte de otros sujetos y del Estado mismo, como el derecho al trabajo, el acceso y la carrera en la función pública y en la distribución de los recursos. Lo anterior es producto de la falta de garantías que permitan exigir los derechos sociales, ya que tradicionalmente se les ha considerado como normas programáticas o directrices de políticas públicas dependientes de recursos presupuestales. Ello ha provocado que se carezca de una cultura jurídica de demanda y control de este tipo de derechos desde el ámbito jurisdiccional. 96 FERRAJOLI, Luigi, en ob. cit., p. 76. 113 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Sin embargo, en la actualidad se reconoce que todos los derechos –sean civiles políticos, económicos, sociales o culturales– traen consigo costos y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas para el Estado. En este sentido, el derecho internacional y el constitucionalismo moderno han desarrollado figuras que permiten judicializar los derechos sociales hasta cierto grado, tales como la exigencia de un mínimo vital, que reconoce un núcleo o contenido esencial del derecho exigible al Estado; la prohibición de regresividad en donde todo retroceso del nivel alcanzado se presume inconstitucional; y, de manera significativa, su defensa a partir del derecho a la igualdad. Es decir, que cuando un derecho social ha sido reconocido a determinadas personas y se ha restringido su acceso a otras, es posible realizar un juicio relativo a la legalidad y razonabilidad de la exclusión para determinar si el tratamiento diferenciado está justificado. Esta última vertiente sobre el igual acceso a los derechos resulta particularmente importante desde la perspectiva de género. Esto es así ya que, como alerta FERRAJOLI, en los derechos sociales se revela el alcance discriminatorio de la igualdad como «homologación», pues la prestación «vale sólo para las que se asimilan a los varones actuando como ellos, imitando sus estilos y opciones de vida, aceptando sus tiempos y reglas»97. Es así como la diferencia resulta desvalorizada en los hechos y se produce discriminación en menoscabo de las mujeres. Es probable como afirman las feministas que la denominada igualdad de oportunidades se encuentre con una limitante que es la diferencia de género. Un ejemplo de lo anterior es el modelo del «trabajador ideal», que impera en la mayoría de las instituciones y centros de trabajo, y que es definido como aquella persona que dedica la mayor parte de su tiempo a las actividades laborales, postergando su vida privada y familiar. Como resulta claro, este modelo es incompatible con las personas que ejercen los roles de cuidado o que tienen responsabilidades familiares específicas, resultando en una discriminación por resultado para las mujeres, quienes mayoritariamente asumen dicho rol. Las consecuencias perniciosas de este modelo, como son las sanciones o despidos por embarazo, la falta de licencias y permisos parentales y 97 FERRAJOLI, Luigi, en ob. cit., p. 88. 114 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... la desprotección del trabajo en el empleo doméstico, aún no han sido seriamente atendidas por el Derecho. De ahí que la elaboración teórica y la realización práctica de los derechos fundamentales deban pensarse, no en el marco de la «homologación» entre las necesidades de hombres y mujeres, sino a partir de la «igual valoración jurídica de las diferencias». Claro está que ningún mecanismo jurídico podrá por sí solo eliminar las desigualdades entre los sexos. Sin embargo, una construcción del Derecho que tutele y valore las diferencias puede acercarse en mayor medida a la anhelada igualdad sustancial. En Ecuador ya existe la propuesta desde hace un buen tiempo de considerar como trabajo, el tiempo que dedica la mujer a la atención del hogar así como a la crianza de sus hijos. Derecho a la igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú98 EXP. No. 0010-2002-AI/TC «…En ese contexto y recordando una doctrina consolidada por este Tribunal Constitucional, debe de señalarse que el principio de igualdad no garantiza que siempre y en todos los casos deba tratarse por igual a todos, sino que las diferenciaciones que el legislador eventualmente pueda introducir, obedezcan a razones objetivas y razonables. Es decir no está prohibido que el legislador realice tratamientos diferenciados. Lo que si está prohibido es que dicha diferenciación en el trato sea arbitraria, ya sea por no poseer un elemento objetivo que la justifique o una justificación razonable que la respalde. Desde esta perspectiva, independientemente de lo que antes se ha sostenido en relación a la cadena perpetua, El Tribunal Constitucional no considera que la no concesión de los beneficios penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo infrinja per se, el principio de igualdad, toda vez que se justifican en atención a la especial gravedad del delito en cuestión y a los 98 Sugerimos revisar importantes fallos, en la obra La Constitución a través de las sentencias del Tribunal Constitucional, de BERMUDEZ TAPIA, Manuel Alexis, Ediciones Legales, Lima, 2007, 937 páginas. 115 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL bienes de orden público constitucional que, con su dictado, se persiguen proteger…» EXPS. ACUMS. Nos. 0001/0003- 2003-AI/TC 11. «… El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma tal que la ley como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley está llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales. 12. Así las cosas el Art. 103 de la Constitución prevé la imposibilidad de dictar leyes especiales en ‘razón de las diferencias de las personas‘ abunda en la necesaria igualdad formal prevista en el inciso 2) de su artículo 2º, según la cual el legislador no puede ser generador de diferencias sociales; pero en modo alguno puede ser interpretado de forma que se limite el derecho y el deber del Estado de, mediante ‘acciones positivas’ o de ‘discriminación inversa’ ser promotor de la igualdad sustancial entre los individuos. 13. Atendiendo a lo expuesto y como ya tuviera oportunidad de señalar este Tribunal, respecto del segundo párrafo del artículo 7º de la Ley No 27755: ‘Es evidente que aquellos individuos que cuentan con un título de propiedad registrado poseen una especial ventaja frente a aquellos que no cuentan con la inscripción. Tal ventaja se traduce, especialmente, en facultades de índole económica (…) Exis116 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... tiendo pues marcadas distancias entre un titulo registrado y uno que no lo está, y, por ende, entre los que ostentan un derecho de propiedad con las prerrogativas que la Constitución aspira, y aquellos que no, y considerando que parte importante de las razones por las que se suscitan tales distancias, se debe a que no todos tienen el poder adquisitivo para acceder al registro, entonces es deber del Estado instaurar las condiciones para despejar los obstáculos que generan tal desigualdad de oportunidades. Tal ha sido el propósito de la disposición cuestionada’ (Exp. 016-2002-AI/TC, FJ. 12). Dicho lo cual, no cabe sino añadir que el precepto tampoco ha vulnerado la disposición constitucional que proscribe la posibilidad de dictar leyes especiales en razón de la diferencia de las personas, pues, lejos de crear o fomentar tales diferencias, busca revertirlas». EXP. No 0045-2004-PI/TC El principio derecho de igualdad «Como este Tribunal ha afirmado, la igualdad consagrada constitucionalmente detenta la doble condición de principio y derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo, que en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (‘motivo’ ‘de cualquier otra índole’) que jurídicamente resulten relevantes. En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo, derivado de aquel, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad». Comentario nuestro: Aunque no suficientemente difundida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú, es rica en conte117 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL nidos doctrinarios y cuando se trata del principio de igualdad su satisfacción está muy relacionada con el principio de proporcionalidad. En este contexto la razonabilidad se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad. Vale decir, que el principio de proporcionalidad ya lleva consigo, como presupuesto, la exigencia de razonabilidad y, por otra parte, integra adicionalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto, que es en verdad la ponderación en los señalamientos del Prof. Roberto ALEXY como se conoce de sus reflexiones. La jurisprudencia constitucional peruana incluso hace una correcta aplicación de la ley de ponderación de ALEXY en relación con el principio de igualdad, como comprobaremos con la cita de la jurisprudencia que pone en alto grado el acerbo doctrinario constitucional en Perú. Ratifica la afirmación de la enjundia doctrinaria de la jurisprudencia constitucional peruana, el extraordinario desarrollo del principio de proporcionalidad en el referido EXP. No 0045-2004-PI/TC, en el que se expresa lo que trascribimos de seguido: (…) «este Tribunal Constitucional considera que el examen de si una ley contraviene o no, el principio de igualdad, debe ahora efectuarse en aplicación del principio de proporcionalidad. Como el Tribunal Constitucional alemán ha establecido, la eventual contravención del principio de igualdad a través de una ley implica un examen que (…) ‘de la simple prohibición de arbitrariedad alcanza hasta una estricta vinculación a la exigencia de proporcionalidad’. En esta misma línea, pero decantándose hacia una aplicación del principio de proporcionalidad y, conforme ya se sostuvo en la sentencia recaída en el Exp. No. 0048-2004-PI/TC (Fundamento No 65), este colegiado considera que el principio que ha de emplearse para examinar si un tratamiento diferente establecido por una noma comporta un trato discriminatorio, es el principio de proporcionalidad. 1. De esta forma, el principio de proporcionalidad que normalmente es empleado para examinar las intervenciones legislativas en los derechos constitucionales, ahora es proyectado para examinar 118 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... el supuesto concreto de una eventual contravención del derecho-principio de igualdad. Estructura del principio de proporcionalidad en el análisis de la infracción de la igualdad 2. Este principio ha de emplearse a través de sus tres subprincipios, de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a esto, los pasos que se han de efectuar para ello son los siguientes: 1. Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación. 2. Determinación de la ‘intensidad’ de la intervención en la igualdad. 3. Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin). 4. Examen de idoneidad. 5. Examen de necesidad. 6. Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. 3. La intervención en la igualdad. La intervención consiste en una restricción o limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público. En tanto supone una relación finalista, la intervención del legislador aparece como opción legislativa, un medio del que aquel se sirva para la obtención de un fin. La intervención en la igualdad consiste en la introducción de un trato diferenciado a los destinatarios de la norma que, en cuanto medio, está orientada a la consecución de un fin que prima facie, aparece como contraria a la prohibición de discriminación. 4. ‘Intensidad’ de la intervención. La intervención en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente representarse en una escala de tres niveles99: * Intensidad grave. * Intensidad media. * Intensidad leve. 99 Se toma al efecto la escala de intensidades de intervención propuesta en Alexy Robert, Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60. 119 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 1. Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en algunos de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional. 2. Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia constitución (artículo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o de un interés legítimo. 3. Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o de un interés legítimo. 4. La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el análisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparación entre las intensidades de la intervención del medio adoptado por el legislador y del medio hipotético para, según ello, examinar si este último es de menor intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, en el examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de la intervención en la igualdad constituye una variable que ha de compararse con la intensidad o grado de realización u optimización del fin constitucional. 5. La finalidad del tratamiento diferente. El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra por la conformación del objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado. 120 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... 6. Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y, el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin. Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional. En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la relación entre la intervención en la igualdad –medio– y el objetivo, y (2) el de la relación entre objetivo y finalidad de la intervención. 7. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o al menos, que, lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis se una relación medio – medio, esto es de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos. Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se esté ante un medio idóneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habría la posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idóneos. El optado por el legislador – la intervención en la igualdad– y el o los hipotéticos alternativos. Por esta razón si el primero estuviera ausente, debido a que no habría superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendrá lugar. El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de (2.1.) si tales medios – idóneos – no intervienen en la prohibición de discriminación, o, (2.2.) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. 121 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL En consecuencia si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1.) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2.) interviniendo, tal designación es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio – derecho de igualdad y será inconstitucional. 8. Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación ( Abwagüng), proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación100. Conforme a esta: «Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro». Como se aprecia, hay dos elementos, la afectación o no realización –de un principio y la satisfacción– o realización- del otro. En el caso de la igualdad es ésta el principio afectado o intervenido, mientras que el principio, derecho o bien constitucional a cuya consecución se orienta el tratamiento diferenciado –la afectación de la igualdad– es el fin constitucional. Por esto, la ponderación en los casos de igualdad supone una colisión entre el principio- derecho igualdad y el fin constitucional del tratamiento diferenciado. Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la igualdad, la ley de ponderación sería enunciada en los siguientes términos: ‘Cuanto mayor es el grado de afectación –intervención– al principio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimización o realización del fin constitucional’. Se establece aquí una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afectación de la igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple, entonces la intervención en la igualdad habrá superado el examen de la ponderación y no será 100 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Trad. De Ernesto Garzón V., CEPC, Madrid, 2002, p. 161. 122 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la igualdad sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en la igualdad no estará justificada y será inconstitucional. 9. Forma de aplicación. Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación han de aplicarse sucesivamente. Primero se ha de examinar la idoneidad de la intervención; si la intervención en la igualdad – el trato diferenciado no es idónea, entonces será inconstitucional. Por tanto, como se afirmó, no corresponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el contrario, si el trato diferenciado –la intervención– fuera idóneo, se procederá a su examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponderá someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación». El principio de igualdad en comentarios del Prof. Domingo García Belaunde Un gran constitucionalista peruano y latinoamericano es el Prof. Dr. D. Domingo GARCIA BELAUNDE101, que honra al foro constitucional hispanoparlante. Para el constitucionalista citado, la noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. «En el primero se constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo se erige como un derecho fundamental de la persona. Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias. Entonces, la igualdad es un principioderecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición en 101 GARCIA BELAUNDE, Domingo, Diccionario de jurisprudencia constitucional, Editorial Jurídica GRIJLEY, Lima, 2009, p. 321-322. 123 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancias, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones. Por consiguiente, supone la afirmación a priori y apodíctica de la homologación entre todos los seres humanos, por la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y garantizar. Dicha igualdad implica lo siguiente: a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas». Luego el Prof. GARCIA BELAUNDE recuerda –y conforme a la jurisprudencia constitucional de Perú–, que la igualdad es un presupuesto indispensable para la vigencia de la libertad. En esa misma orientación, la igualdad es un producto de la libertad, ya que sin todas las personas son titulares de los mismos derechos, es evidente que son iguales en concepto de la capacidad de poseerlos y ejercerlos. Cada ser humano ha venido al mundo poseyendo idénticas libertades y la indebida restricción de alguna de ellas, que si son gozadas por otros, no es solamente atentatorio a un derecho concreto sino al principio de igualdad, puesto que se rehúsa a unos lo que a otros se concede. La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autónomo, sino relacional. Es decir, funciona en la medida que se encuentra conectado o ligado con los restantes derechos facultades y atribuciones constitucionales y legales. Dicho carácter relacional sólo opera vinculativamente para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan. (sic) La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia y el juicio de la igualdad, aporte del Prof. Carlos Bernal Pulido El profesor Carlos BERNAL PULIDO102 hace un importante estudio del principio de igualdad en el trato que le ha dado la jurispru102 BERNAL PULIDO, Carlos, en El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, p. 1, se puede revisar la monografía en www.alfonsozambrano.com 124 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... dencia constitucional colombiana, empezando por los mandatos derivados del principio de igualdad, manifestando: «El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado Constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: (1) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)». El profesor de la Universidad Externado BERNAL PULIDO, cree que la diferenciación entre estos cuatro mandatos que se derivan de principio de igualdad, tiene mayor capacidad analítica y explicativa que la famosa fórmula, acogida por la Corte Constitucional de Colombia para definir este principio: «hay que tratar igual a lo igual, y desigual a lo desigual». (Sentencia C-022/96). Esta fórmula no constituye un avance significativo en el procedimiento de interpretación del principio de igualdad, pues no resuelve la pregunta relevante: ¿Cuándo dos situaciones deben considerarse iguales o desiguales?103 Estos cuatro mandatos tienen una dimensión objetiva, a partir de la cual se define el principio de igualdad, y una dimensión subjetiva: el derecho a la igualdad. Como derecho, la igualdad atribuye al individuo (el sujeto activo) el derecho de exigir del Estado (el sujeto pasivo) el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad104. En todo caso, el principio y el derecho a la igualdad se 103 104 BERNAL PULIDO, Carlos, en El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, ob. cit., p. 1. Véase sobre la estructura del derecho a la igualdad y sus distintas concreciones: Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (Traducción de E. Garzón Valdez), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pág. 415 y sig. 125 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL proyectan en dos niveles distintos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. El primer nivel se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de la igualdad en la aplicación administrativa y jurisdiccional de la ley y en las relaciones entre particulares. El segundo nivel, en cambio, alude al carácter definitorio de la igualdad como derecho fundamental, es decir, a su eficacia vinculante frente al Legislador. Ahora bien, de los cuatro mandatos del principio de igualdad, el primero y el segundo no suelen originar problemas interpretativos. Ellos se aplican en los casos fáciles. Por el contrario, los mandatos tercero y cuarto se sitúan en el ojo del huracán; conforman el espectro de los casos difíciles. Cuando se aplican, dichos mandatos exigen definir si las similitudes de las situaciones de los individuos afectados deben prevalecer frente a las diferencias, y justifican un trato paritario, o si ocurre lo contrario. Asimismo, estos dos últimos mandatos conforman el eje de la definición del principio de la igualdad en la Constitución Colombiana. El Artículo 13 establece el mandato de trato paritario en su primer inciso105 y, en sus incisos segundo y tercero, el mandato de trato diferenciado106. En el lenguaje de la Constitución, mientras el mandato de trato paritario equivale a la prohibición de «discriminación» –correlativa a la prohibición de tratar de manera privilegiada a ciertos destinatarios del Derecho–, el mandato de trato diferenciado es sinónimo del deber de «promoción» y de «protección» de los desfavorecidos, que corre a cargo del Estado». La Corte Constitucional de Colombia y el juicio de Igualdad La Corte Constitucional de Colombia en sus diez años de vida viene aplicando diversos criterios para aplicar el principio de igualdad. Estos criterios han sido expuestos en tres versiones del llamado test o 105 106 Artículo 13, inciso 1°: «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, opinión política o filosófica». Artículo 13, inciso 2°: «El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados». Inciso 3°: «El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se sometan». 126 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... juicio de igualdad: (1) el juicio de igualdad de influencia europea, que sigue el modelo del principio de proporcionalidad (2) un segundo juicio de influencia norteamericana que se funda en la distinción entre tres tipos de escrutinios de igualdad; y (3) en expresiones del Prof. Carlos BERNAL PULIDO107 «un original ‘juicio integrado de igualdad’, que pretende ser una simbiosis entre los dos primeros esquemas. La existencia de estos tres modelos o líneas jurisprudenciales sobre el juicio de igualdad la ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia mediante la Sentencia C-93 de 2001. El juicio de igualdad como juicio de proporcionalidad La Corte Constitucional de Colombia ha seguido en muchos fallos los criterios del juicio de igualdad que aplican el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Marckx vs. Bélgica, de 13 de junio de 1979, que cita de manera expresa y sigue la Corte Constitucional de Colombia). El Tribunal Constitucional Español (se mencionan entre otras sentencias, las SSTC 209/1988, 150/1993 y 234/1997), y el Tribunal Constitucional Alemán, teniendo como base el principio de proporcionalidad. La Corte de Colombia se refiere a este enjuiciamiento con los conceptos de juicio de proporcionalidad o de razonabilidad como si fuesen sinónimos. El Prof. BERNAL PULIDO108 manifiesta que: «La sentencia C022 de 1996 es tal vez aquella en donde esta primera versión del juicio de igualdad aparece con mayor caridad. En esta sentencia la Corte Constitucional debía decidir una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, que otorgaba a todos aquellos que hubiesen prestado el servicio militar, un aumento del 10% del puntaje en los exámenes estatales, que los bachilleres deben presentar con miras a acceder a la Universidad. A fin de solucionar este problema jurídico, la Corte sostuvo que este privilegio a favor de estos bachilleres solo sería admisible constitucionalmente, de existir una ‘razón suficiente’ que lo justificara. Ahora bien de acuerdo con la Corte, el análisis de esta justificación, debía efectuarse mediante un ‘test de razonabilidad’, compues107 108 BERNAL PULIDO, Carlos, en El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, ob. cit., p. 5. BERNAL PULIDO, Carlos, en El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, ob. cit., p. 6. 127 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL to por tres ‘etapas’: ‘a) La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual’; ‘b) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución’; y’ c) La Razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido’. A su vez según la corte esta última etapa se subdivide en la aplicación de los tres subprincipios de la proporcionalidad, idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto». La Corte dijo textualmente: «El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de estos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes». La medida examinada fue declarada inconstitucional por violación de los subprincipios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En nuestra apreciación, se aplicó correctamente el principio de igualdad y de no discriminación La Corte en este mismo fallo expresó que. «el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente solo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad». Al definir el concepto de proporcionalidad, incluye dentro del subprincipio de idoneidad las dos primeras exigencias de la razonabilidad, que el trato diferente tenga un objetivo y que este sea válido, manifestando la Corte: «en el caso concreto del principio de igualdad el concepto de ´proporcionalidad significa por tanto que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1)adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato». El Prof. BERNAL PULIDO109 nos recuerda que el principio de proporcionalidad conoció sus primeros desarrollos no en el ámbito del prin109 BERNAL PULIDO, Carlos, en El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, ob. cit., p. 7. 128 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... cipio de igualdad sino en el de las libertades o en los derechos fundamentales de la defensa. Este principio tanto en la construcción doctrinaria como en la jurisprudencial aparece constituido por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Reconoce que algunos autores incluyen dentro del subprincipiode idoneidad la exigencia de que el fin que persigue la medida de intervención en los derechos fundamentales sea constitucionalmente legítimo y para otros es una exigencia independiente. Como dice el prestigioso constitucionalista colombiano de nuestra última cita, «los conceptos de razonabilidad y de proporcionalidad han sido aplicados por los diversos Tribunales Constitucionales y Administrativos de Europa continental, por los Tribunales ingleses, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas». El Prof. BERNAL PULIDO110 reconoce que si tiene razón la Corte Constitucional de Colombia cuando ha señalado que ni en Alemania, ni en España, ni en el derecho comunitario, se ha hecho explícito un modelo analítico que especifique, cómo debe aplicarse el principio de proporcionalidad en el ámbito del principio de igualdad, junto con esta escala de diversas intensidades de control. Esta circunstancia ha llevado a la Corte Constitucional a recurrir también a veces a una extrapolación del modelo norteamericano de juicio de igualdad. El juicio de igualdad con tres tipos de escrutinios De acuerdo con la Corte Constitucional, la segunda de sus líneas jurisprudenciales sobre el principio de igualdad, «con raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos» –toma los elementos de la más reciente jurisprudencia norteamericana sobre la aplicación de la cláusula equal protection, prevista por la decimocuarta enmienda–, «se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad en los «escrutinios» o «tests» de igualdad (estrictos, intermedios o débiles)»111. Se trata de una escala de intensidades para la aplicación del principio de la igualdad, cuyos elementos se definen de la siguiente manera: - Escrutinio débil. El escrutinio débil, llamado también «rational basis-Test», representa la fórmula más tradicional para la aplicación 110 111 BERNAL PULIDO, Carlos, en ob. cit., p. 8. Sentencia C-93 del 2001. 129 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL del principio de igualdad en el Derecho norteamericano. En aras de respetar las exigencias del principio democrático, este escrutinio se aplica por regla general112, aunque los ámbitos más comunes en que se lleva a la práctica, son aquellos que deparan al Legislador un ámbito de apreciación de contornos extensos, como, por ejemplo, la economía113. Según el escrutinio débil, para que un acto jurídico sea declarado constitucional, basta que el trato diferente que se enjuicia, sea una medida «potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico»114. El escrutinio débil, entonces, consta de dos exigencias: a) que el trato diferente tenga un objetivo legítimo; y b) que dicho trato sea potencialmente adecuado para alcanzarlo. En este sentido, una diferenciación es inconstitucional, si su objetivo está prohibido por la Constitución o si ella es manifiestamente inadecuada para alcanzarlo115. - Escrutinio estricto. El Prof. BERNAL PULIDO116 manifiesta que. «El escrutinio estricto es el elemento más importante de la llamada «nueva» jurisprudencia norteamericana sobre el principio de igualdad, que comenzó a gestarse a partir del final de los años sesenta. El surgimiento de este segundo escrutinio respondió a la constatación de que el «rational basis-Test» no era un instrumento adecuado para enjuiciar las medidas de diferenciación que afectaban a grupos o intereses que habían sido discriminados tradicionalmente y que, por tal causa, merecían recibir una protección especial por parte del Estado. Por esta razón, este segundo escrutinio debe aplicarse cuando una diferenciación se fundamente en criterios «sospechosos» como la raza o –de acuerdo con la tendencia jurisprudencial expansiva que se conoció en Estados Unidos durante la década de los setenta– la condición social, la orientación sexual, la edad o la minusvalía. En la versión del escrutinio estricto adoptada por la jurisprudencia de la Corte colombiana, los criterios sospechosos de diferenciación 112 113 114 115 116 Sentencia C-673 del 2001. Sentencia C-265 de 1994. Sentencia C-93 del 2001. Sentencia C-445 de 1995. BERNAL PULIDO, Carlos, en ob. cit., p. 9-10-11. 130 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... –o criterios «potencialmente discriminatorios»– son aquellos que (1) aparecen incluidos en los mandatos de igualdad tipificados por la Constitución –el mandato genérico del Artículo 13 o los mandatos específicos de los artículos19, 42, 43 y 53-42117; (2) aquellos que restringen derechos fundamentales, y (3) aquellos que afectan de manera desfavorable a «minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta», cuya especial protección a cargo del Estado aparece prescrita por los Artículos 7 y 13 de la Constitución118. Más recientemente119, la Corte ha señalado que además de estos tres tipos de criterios, también son potencialmente discriminatorias aquellas diferenciaciones que (1)»se funden en rasgos permanentes de las personas de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (2) aquellas que afecten a grupos históricamente sometidos a menosprecio y prácticas discriminatorias; y (3) aquellas que se funden en criterios que por sí mismos no posibiliten efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. En los casos de escrutinio estricto, para que el tratamiento diferente de un destinatario o de un grupo esté justificado, ‘debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso’120. Esto quiere decir que el escrutinio estricto también somete la constitucionalidad de las medidas que establecen tratos diferentes, al cumplimiento de dos exigencias: (1) que la medida persiga, ya no sólo un objetivo no prohibido, sino un objetivo constitucionalmente imperioso o un objetivo imperioso para la sociedad y para el Estado 121 (un compelling interest) y que (2) la medida sea necesaria o indispensable para alcanzarlo. En lo que concierne a esta última exigencia, la medida no debe ser sólo potencialmente adecuada, sino necesaria para alcanzar el fin: la única o la más idónea. 117 118 119 120 121 Son criterios expresamente mencionados en la Constitución, los siguientes: «sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica» (Artículo 13); además de aquellos que diferencien entre las religiones o confesiones (Artículo 19), entre los hijos adoptados y nacidos dentro y fuera del matrimonio (Artículo 42), entre el hombre y la mujer (Artículo 43) y entre los trabajadores (Artículo 53). Sentencia C-445 de 1995. Sentencia 371 del 2000 y C-93 del 2001. Sentencia C-93 del 2001. Sentencia C-445 de 1995. 131 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL La aplicación de estas dos exigencias estrictas hace que el escrutinio estricto deba ser sólo una excepción, aplicable a los ámbitos mencionados, en donde los poderes del Estado no disponen de amplios márgenes de apreciación o de decisión. Asimismo, en el escrutinio estricto tiene lugar una inversión de la carga de la prueba y de la argumentación: mientras la medida sub examine no reciba una justificación atendible, ‘se mantiene la presunción de trato inequitativo’122. - Escrutinio intermedio. El último de los escrutinios, desarrollado por el Tribunal Supremo norteamericano desde mediados de los años setenta, es el escrutinio intermedio. Este último tipo pretende ser una categoría que se sitúa entre el escrutinio estricto y el débil, y que se aplica para los casos en que el Estado aplica diferencias fundadas en los criterios sospechosos, pero no para discriminar a los grupos o individuos tradicionalmente desfavorecidos, sino todo lo contrario: para intentar favorecerlos y así alcanzar la igualdad real. Se trata de los casos de «afirmativ action». En algunos de estos supuestos, por ejemplo, se utiliza el criterio sospechoso del género, pero no para discriminar a las mujeres, sino para obtener la igualdad real entre mujeres y hombres. La aplicación del escrutinio débil en estos casos no resulta plausible, por cuanto la diferencia se basa en un criterio sospechoso. Sin embargo, tampoco parece atinado aplicar el escrutinio estricto, porque la diferencia no perjudica, sino favorece al grupo históricamente discriminado. Asimismo, la Corte Constitucional entiende que el escrutinio intermedio debe aplicarse ‘1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia’123. El escrutinio intermedio también somete la constitucionalidad de las medidas que establecen diferencias al cumplimiento dos exigencias. La Corte Constitucional las ha expuesto del siguiente modo: «es legítimo aquel trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad constitucionalmente importante»124. Es decir, 122 123 124 Sentencia T-230 de 1994, también la Sentencia C-673 del 2001. Sentencia C-673 del 2001. Sentencia C-445 de 1995. 132 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... (1) que el objetivo del trato diferente sea «importante» y (2) que entre dicho trato y el objetivo exista una relación de idoneidad «sustantiva», o en otros términos, ‘que el medio, no sólo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial’125. Ahora bien, en comparación con el juicio de proporcionalidad de índole europea, esta gradación de juicios de la igualdad de origen norteamericano presenta ventajas y desventajas. Meritoria es su capacidad para diferenciar entre diversos ámbitos de aplicación del juicio de igualdad, de acuerdo con la correlativa amplitud del ámbito de apreciación que deba ser reconocido al Legislador, a la Administración o a los particulares (la autonomía privada). De este modo, por ejemplo, mientras el amplísimo margen de apreciación política en materia económica debe ser correlativo a un control constitucional débil, la necesidad de respetar rigurosamente la igualdad en cuanto a la raza, debe conducir a un control estricto. No obstante, esta gradación de escrutinios suscita también algunos inconvenientes, sobre todo si se concibe en la manera como la Corte Constitucional la ha llevado a la práctica. En primer lugar, no siempre es tan clara la correspondencia entre los diversos tipos de escrutinio y los ámbitos en que se aplican. Así lo demuestra la discusión norteamericana sobre la extensión del horizonte que abarcan los criterios sospechosos. No existe un criterio seguro para fijar el límite del espacio que ocupan los criterios sospechosos. En todo caso, esta seguridad no puede provenir de ningún modo de criterios tan indeterminados y generales, como algunos de los que ha establecido la Corte Constitucional. La idea de que el test estricto de igualdad debe aplicarse siempre que las medidas legislativas de trato diferente o paritario restrinjan derechos fundamentales o no posibiliten efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales, llevan a catalogar como criterios potencialmente discriminatorios a casi todos los criterios posibles. La aplicación de estos criterios para determinar la intensidad del test de igualdad parece, por tanto, enteramente incompatible con la exigencia derivada del principio democrático, según la cual, el test débil debe aplicarse e 125 Sentencia C-673 del 2001. 133 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL por regla general y el test estricto sólo debe aplicarse excepcionalmente. La única manera de hacer operativa esta exigencia, consiste en delimitar y concretar los criterios sospechosos a un catálogo muy preciso, que además debe ser interpretado de manera restrictiva». Para el Prof. Carlos BERNAL PULIDO126 esta interpretación extensa e imprecisa de los criterios potencialmente discriminatorios que ha hecho la Corte Constitucional de Colombia, ha conducido a concepciones jurisprudenciales tan poco diáfanas desde el punto de vista argumentativo, como aquella que se refiere a los criterios semisospechosos de discriminación, o aquella que desfigura el test intermedio, como medida de enjuiciamiento de los casos de acción afirmativa, y lo aplica a guisa de fórmula conciliatoria, cuando no es tan nítida la presencia de criterios sospechosos en el caso concreto. En segundo lugar, puede suceder que en un caso ubicado en un ámbito, dejado en principio a la competencia legislativa de configuración, confluya un criterio sospechoso, sin que prima facie exista una medida clara para resolver estas colisiones entre criterios para la aplicación del principio de igualdad con una u otra intensidad. Por ejemplo, ¿qué tipo de escrutinio debe aplicarse para una medida de diferenciación de índole económica (escrutinio débil), pero que afecta derechos fundamentales de los implicados (escrutinio estricto)?. En tercer lugar, dice BERNAL PULIDO, «como reconoce la propia Corte Constitucional, la gradación de escrutinios de igualdad tiene una claridad analítica menor a la del principio de proporcionalidad127. En estos escrutinios sólo es relevante la legitimidad del objetivo constitucional y la idoneidad de la medida que establece la diferenciación. La Corte Constitucional ha señalado esta circunstancia explícitamente en la Sentencia C-673 de 2001. Allí sostuvo que el test de razonabilidad se desarrolla en tres pasos: ‘1. El análisis del fin buscado por la medida; 2. El análisis del medio empleado y 3. El análisis de la relación entre el medio y el fin´. Cabe señalar, sin embargo, que en esta Sentencia la Corte hace alusión a la jurisprudencia alemana, española y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como ejemplos de aplicación del ‘test de razonabilidad’ compuesto por estos tres elemen- 126 127 BERNAL PULIDO, Carlos, ob. cit., p. 12. Sentencia C-93 del 2001. 134 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... tos. Esta alusión es inexacta, pues en estos contextos el test de igualdad se lleva a cabo por lo general mediante la estructura del principio de proporcionalidad, integrado por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto». Estos escrutinios no tienen en cuenta que dicho objetivo podría ser alcanzado también por un medio igual o más idóneo y que a la vez no implicara una diferenciación (principio de necesidad), y que la legitimidad de las diferenciaciones debe depender también de la relación que existe entre la intensidad en que se alcanza el objetivo de la medida y la intensidad en que se afecta el derecho de igualdad y los demás derechos fundamentales de los afectados (principio de proporcionalidad en sentido estricto). Por estas razones, como expresa el mismo BERNAL PULIDO, parece plausible que la Corte Constitucional estime que el mejor enjuiciamiento de la igualdad es aquél que permite aplicar una diferente escala de intensidades dentro de los subprincipios de la proporcionalidad. El interrogante es, sin embargo, si esta versión del ‘juicio integrado de la igualdad´ es analíticamente adecuada. Otras jurisprudencias de la Corte Constitucional de Colombia Sentencia No. T-187/93 Trabajo igual salario igual La Carta Política en su artículo 13, consagró el derecho a la igualdad como derecho fundamental. Esta igualdad en la Constitución, incorpora un principio, según el cual todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, no pudiendo establecerse un trato diferente en razón al sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Además este principio de igualdad ante la ley, tiene una aplicación más concreta en el caso del derecho al trabajo, cuya manifestación se ha erigido en el postulado de «A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL». Ahora bien, en este mismo sentido, debemos recordar que esta Corporación ha señalado a lo largo de su doctrina constitucional sobre este particular, que deben existir criterios razonables y objetivos, los cuales justifiquen un trato diferente, más no discriminatorio, entre trabajadores que desempeñen unas mismas funciones o similares, que sirvan de fundamento para reconocer por la parte patronal un mayor salario, sea éste por la cantidad o calidad de trabajo, por su eficiencia, por la complejidad de la labor o por el 135 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL nivel educativo del empleado, los cuales a su vez siempre deben ser probados por el empleador o por los patronos. En efecto, en la sentencia T-079 de 1995 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, señaló la Corte lo siguiente: «Es obvio que la discriminación salarial atenta contra la IGUALDAD como derecho fundamental constitucionalmente protegido e inherente a la relación laboral. Lo cual implica, en principio, que habrá discriminación cuando ante situaciones iguales se da un trato jurídico diferente, por eso se proclama el principio A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL». «No es la diferencia, tampoco la distinción, lo que configura la discriminación, sino la negación de un bien que es debido. Lo contrario a la igualdad es así la discriminación, la cual podría concebirse como la falta de proporcionalidad dentro de un ordenamiento jurídico, o la negación de lo debido en justicia, mediante vías de hecho. De lo anterior, se deduce que existen dos clases de discriminación, la legal –caso de las leyes injustas–, o la de hecho, es decir, la que contraría el orden legal preestablecido». (Sentencia C-351 de 1995). «El verdadero alcance del derecho fundamental a la igualdad consiste, no en la exactitud matemática de las disposiciones que se apliquen a unas y otras personas, sino en la adecuada correspondencia entre las situaciones jurídicas objeto de regulación o gobierno y los ordenamientos que se hacen exigibles a ellas. La igualdad se rompe cuando, sin motivo válido –fundado en razones objetivas, razonables y justas–, el Estado otorga preferencias o establece discriminaciones entre los asociados, si éstos se encuentran en igualdad de circunstancias o en un nivel equiparable desde el punto de vista fáctico» (C-384 de 1997). Robert Alexy y su posición frente al derecho a la igualdad El Prof. de la Universidad de Kiel, Robert ALEXY128, elabora una de las teorías más acabadas respecto al alcance del principio de igualdad. Su propuesta apunta, básicamente, a fijar ciertas pautas 128 ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 381 y ss. 136 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... de las cuales el legislador debe someterse al momento de limitar el derecho a la igualdad de trato; es decir, lo que él propone es limitar el campo de acción del legislador en miras de garantizar el principio de igualdad. A partir de sus argumentaciones, el jurista alemán alcanza distintas máximas del principio de igualdad para determinar cuándo el legislador puede ordenar, prohibir o permitir un tratamiento igual y cuándo uno desigual, y parte de la regla que indica que un tratamiento igual será obligatorio cuando no exista una razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual. Todo ello conduce a sostener que el Estado estaría facultado a tratar a las personas de modo diferente, siempre y cuando esa diferencia se cimiente en un criterio justificado, porque si el Estado no puede fundamentar la motivación de la diferenciación, entonces la igualdad de tratamiento es obligatoria. Decimos por nuestra parte, que este razonamiento es perfectamente válido cuando se trata por ejemplo del de principios como los que reconocen derechos fundamentales como el derecho a la libertad o el principio de presunción de inocencia. Es válido y legítimo sostener que por respeto al principio de la igualdad real todos tenemos derecho a la libertad y a que se presuma constitucionalmente nuestra inocencia, pero ocurre que hay ciudadanos que son privados del derecho a la libertad que es y debe ser una medida excepcional, así cuando se trata de la prisión preventiva hay presupuestos constitucionales y procesales que la convierten en legítima, y ante la afirmación del principio de presunción de inocencia este se pierde cuando en un proceso penal se encuentran pruebas que demuestras de manera inequívoca y lejos de cualquier duda razonable, la culpabilidad y responsabilidad penal del justiciable. Incluso en el tema de las medidas cautelares de aseguramiento personal como la prisión preventiva, el presupuesto subjetivo de procedencia es de absoluta responsabilidad del juez que debe ponderar la decisión que debe tomar entre respetar el derecho constitucional a la libertad, o privarlo de ella al justiciable, por tratarse de un caso de excepción atendiendo a estrictas razones de política criminal, aunque debemos estar advertidos de que se puede llegar a un ejercicio abusivo del derecho, tanto al ordenar una medida de aseguramiento personal como la prisión preventiva, como en la aplicación abusiva de los sustitutivos de la prisión preventiva que está previstos en la misma 137 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Constitución del 2008 129. Como no faltan los diligentes y sabios administradores de justicia con facilidad echan mano de la constitucionalización de los sustitutivos que están en el Art. 77 n. 1 de la Constitución vigente, y aplican indebida y abusivamente una importante garantía constitucional, en casos como los de tráfico de drogas ilegales, incluso al disponer el llamamiento a juicio con lo cual están verdad garantizando la fuga del justiciable y no su aseguramiento para la comparecencia al juicio o para el cumplimiento de la pena. El principio o teoría de la ponderación del Prof. Robert ALEXY, tiene plena aplicación cuando se trata del tratamiento del principio de igualdad, como apreciamos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú, y de la Corte Constitucional de Colombia, por lo que nos parece importante abordar aunque fuese de manera someta los planteamientos que formula el profesor ALEXY sobre el tema de la ponderación. El Prof. ALEXY afirma que las constituciones democráticas modernas, contienen dos clases o categorías de normas, a la primera pertenecen aquellas normas que constituyen y organizan el poder legislativo, el poder ejecutivo y la administración de justicia que es el poder judicial. En el centro de ellas se sitúa la legitimación. En la segunda categoría entran aquellas normas que limitan o encauzan el poder estatal, debiéndose considerar en primer término los derechos fundamentales. En los lineamientos del mismo profesor de KIEL, hay dos construcciones diferentes que son esenciales respecto de los derechos fundamentales, a saber: una estrecha y estricta, y otra lata y amplia, la primera puede ser denominada «construcción de reglas», y la segunda «construcción de principios». En expresiones de ALEXY 130 «Ambas construcciones no se han verificado de forma genuina en ninguna parte. Sin embargo, representan diferentes tendencias básicas, y la pregunta acerca de cual de ellas es la mejor es una cuestión nuclear de la hermenéutica de cada constitución que garantiza los derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional». 129 130 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Estudio crítico a las reformas a los códigos penal y de procedimiento penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2010, p. 25 y ss. ALEXY, Robert, en libro, El canon neoconstitucional, Miguel Carbonell, Leonardo García Jaramillo, Editores, Universidad Externado de Colombia, 2010, opúsculo Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, p. 99. 138 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... Una colisión de principios solo puede solucionarse mediante la ponderación. El mensaje mas importante para la vida jurídica cotidiana dice: con tal fin se precisa una ponderación de bienes. Desde el punto de vista metodológico el concepto de la ponderación es el principal concepto. «En lugar de contraponer recíprocamente una construcción amplia y extensa, y una reducida y estricta, se podría confrontar por lo tanto, el modelo de la ponderación con el modelo de la subsunción. Esto permite formular la siguiente pregunta:¿ Cual de las dos construcciones conlleva mas racionalidad en la jurisprudencia constitucional, la que postula una subsunción o la que reclama una ponderación?»131. Los primeros casos de resolución aplicando la ponderación por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, datan del año 1958, recordemos lo que dice la ley de la ponderación, en la acepción de mas fácil entendimiento: cuanto mayor sea el nivel de afectación o de no aceptación de un principio, tanto mayor deberá ser el (grado) del nivel de satisfacción del otro. El profesor Robert ALEXY sostiene que la ponderación forma parte del principio de proporcionalidad que consta de tres subprincipios: los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. «Los tres principios expresan la idea de la optimización. Los derechos fundamentales, como principios son mandatos de optimización. Como mandatos de optimización, son principios las normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible en atención a las perspectivas fácticas y jurídicas. Por los principios de idoneidad y necesidad se trata de la optimización relativa a las perspectivas fácticas. El principio de idoneidad excluye la aplicación de medios que, como mínimo perjudiquen la realización de un principio sin favorecer al menos uno de los principios u objetivos a cuya consecución deben servir… el principio de idoneidad no es otra cosa que una manifestación de la idea del óptimo de Pareto: una posición puede ser mejorada sin que resulten perjuicios para otra… Lo mismo vale para el principio de necesidad, el cual postula que, de dos medios que acaso favorezcan igual de bien a P1, se elije aquel que afecte menos intensamente a P2. Si existiera un medio con 131 ALEXY, Robert, en ob. cit., p. 102. 139 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL mejor intensidad de injerencia e igualmente idóneo, entonces puede ser mejorada una posición sin que existan costes para la otra. La aplicabilidad del principio de necesidad presupone sin embargo, que no haya un principio P3 que sea afectado negativamente por el medio cuyo uso interfería en P2 con menor intensidad. En esa coyuntura el caso ya no puede ser resuelto más con base en razonamientos que se apoyen en la idea del óptimo de Pareto. Cuando no se puedan evitar costes o sacrificios, será necesaria una ponderación. La ponderación es el objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad, es decir el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Este principio expresa lo que significa la optimación en relación con las perspectivas jurídicas. Es idéntico a una regla que se puede denominar ´ley de la ponderación´, que reza como sigue: Cuanto mayor sea el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro»132. La ley de la ponderación expresa que la optimización en relación con un principio en conflicto no se basa en otro sino en la ponderación. Derecho europeo y principio constitucional de igualdad133 Los profesores Antonio LÓPEZ PINA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid, y el Catedrático Jean MONNET de Cultura Jurídica Europea, suscriben un documento relacionado con el Derecho europeo y principio constitucional de igualdad, en el que examinan la influencia del derecho europeo y dentro de éste la Constitución Europea, frente a las Constituciones de los diferentes países de Europa. «El contenido de nuestras constituciones y su fuerza normativa se ven, a su vez, influidos por el Derecho comunitario. Las funciones que en la teoría clásica identificaban materialmente a la Constitución, se cumplen ahora a través de un nuevo entramado jurídico, en el cual el Derecho comunitario ocupa un lugar por demás relevante. Ello se pone de manifiesto ya desde una elemental consideración: mientras que la Constitución aspira a regular los procedimientos y límites en la 132 133 ALEXY, Robert, en ob. cit, p. 105 y ss. LÓPEZ PINA, Antonio y MONNET, Jean, en Derecho europeo y principio constitucional de igualdad. El tratado de la unión ante la prueba de las tradiciones constitucionales. Se puede revisar en www.alfonsozambrano.com 140 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... producción ordinaria del Derecho, le queda extramuros el Derecho comunitario –un acervo cuantitativa y cualitativamente fundamental del Ordenamiento. Es producido por modos no regulados por la Constitución española, y no sólo se impone a la libertad de configuración del legislador nacional, sino que tampoco está sujeto a las reglas constitucionales – al menos, de modo semejante a como lo está el resto del ordenamiento jurídico. Las tareas de los poderes públicos y el Derecho que rige las conductas de los ciudadanos no derivan ya simplemente de mandatos o de procesos regulados por la Constitución; normas y procesos comunitarios se cruzan con ellos en relaciones diversas, desplazando con frecuencia al Derecho propio de los Estados. (…) «La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, mediante su adopción como pauta interpretativa general del Derecho comunitario, permea, incluso, materias en las que no estaba previsto que incidiera aquél. En particular, porque cada vez resulta menos nítida la diferencia entre asuntos de relevancia nacional y relevancia comunitaria. Los diferentes ordenamientos jurídicos de los Estados miembros cobran unidad a través de la jurisprudencia de Luxemburgo. Parece irreversible, así, una progresiva unificación de los Derechos nacionales en la dirección señalada por las instituciones comunitarias y el Tribunal de Justicia. Ahora bien, la jurisprudencia comunitaria toma, a su vez, en cuenta los criterios y principios vigentes en los diversos Estados miembros. El Derecho comunitario es configurado por la jurisprudencia como Ordenamiento y en torno a principios generales; siendo éstos recogidos precisamente en una interpretación armonizadora de las ‘tradiciones constitucionales de los Estados-miembros’ (art. I- 9.3 CEu)». En relación a la proclamada primacía del derecho europeo frente al derecho constitucional de las diferentes naciones, dicen los profesores autores del documento que comentamos; (…) «Pero es que, hay que considerar también como rudimentario al menos otro aspecto importante del Derecho europeo: la teoría constitucional clásica nos dice, que, desde la Revolución francesa, «el fin de toda asociación política es la realización de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre» (art. 2, Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789). Nuestras constituciones han satisfecho hasta ahora tal parámetro. Sin embargo, éste no es el caso del 141 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Derecho comunitario. Desde la fundación de la Comunidad, determinados derechos y libertades han sido concebidos como condiciones funcionales de una economía libre de mercado y no a la inversa, es decir, que el mercado esté al servicio de la realización de los derechos. Frente a tal evolución, los tratados de Niza (2000) y Roma (2004) ciertamente han incluido el reconocimiento de la Carta de derechos en el Derecho europeo. Sin embargo, no acaba de tener lugar el giro copernicano, de hacer de los derechos el fin de la Unión y no simplemente un medio para otros fines. En la medida, en que se otorga primacía al Derecho europeo sobre el Derecho constitucional (art. I -6 CEu), no habrá modo de preservar el orden fundamental de los Estados miembros –en concreto, de Alemania, Francia, Italia o España–, como no sea proyectando los propios principios constitucionales sobre el Derecho comunitario. En definitiva, se trata de extraer del postulado de la «homogeneidad constitucional» (art. 23 GG) entre los Estados miembros y la Unión Europea, de nuestra «unión constitucional», sus consecuencias últimas; no sólo en la interpretación constitucional, sino asimismo respecto de una reforma del Tratado que haga a las instituciones europeas capaces de garantizar los derechos fundamentales. Ello podemos apreciarlo en las tensiones entre la garantía de las libertades económicas y de la libre competencia y el principio de igualdad, a las que ahora desciendo en detalle». Los profesores Antonio López Pina y Jean Monnet, abordan lo que titulan como las colisiones entre las libertades económicas y el principio de libre competencia y la ‘igual libertad de todos´, expresando que: «A la hora de tratar los derechos fundamentales se distingue entre una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva. De la última resultan obligaciones para los poderes públicos; es decir, no se trata ya de proteger al individuo de la intervención del Estado en su esfera subjetiva como objeto del componente de defensa de los derechos, sino de generar condiciones sociales y económicas, bajo las que los derechos puedan desplegar su máxima efectividad. Ésta es en suma el presupuesto de la ‘igual libertad de todos’. En los años sesenta y setenta del siglo XX ha pasado a formar parte del consenso europeo la idea, de que la organización de la Hu142 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... manidad debe tender a un reequilibrio de las disparidades económicas y sociales, en el sentido de asegurar a todos ciertos mínimos de servicios públicos, asistencia y prestaciones sociales. Ello significa que, conforme a las «tradiciones constitucionales», un determinado concepto de la libertad, entendida como «igual libertad de todos» subyace a los derechos de la «Carta» y, por ende, de la «federación europea de Estados-nación» en ciernes. Una rápida mirada a determinados preceptos nucleares de nuestras constituciones, que tienen por objeto el principio de la igualdad, puede ayudarnos a visualizarlo. En las constituciones de los Estados miembros, la Convención europea de Derechos del hombre y en otros documentos internacionales encontramos disposiciones que coinciden en enunciar el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de toda suerte de discriminación. La jurisprudencia europea ha dedicado mucha atención también al principio de igualdad como canon general de razonabilidad («ragionevolezza»). Un concepto material de igualdad que subyace a varias constituciones es claramente distinguible de tal concepto formal de igualdad. Las constituciones italiana (1948), alemana (1949) y española son inequívocas al respecto. El art. 3 de la Constitución italiana contiene, por ejemplo, uno de los enunciados más completos en el Derecho comparado del principio de igualdad, planteando como tarea de los poderes públicos no solamente la abolición de las discriminaciones sino también la intervención directa para corregir las desigualdades de hecho derivadas de injusticias del pasado o de causas puramente naturales. Los arts. 20, 72.2 y 106.3 GG han sido la base dogmática de la legislación social y la jurisprudencia alemana. En fin, inspirado en el art. 3 de la italiana, el art. 9.2 de la Constitución española irradia a la totalidad del texto (arts. 39-52; 40.1; 138.1 CE)». (…) «Para el doctrinarismo neoliberal que subyace a los Tratados de Mastrique, Amsterdam y Niza, la libertad se reduce a los derechos subjetivos frente al poder público, libertad de iniciativa económica en particular. Y se explica, que quiénes durante el último cuarto de siglo han hecho de la economía monetarista credo ideológico hayan concentrado su asalto a la «igual libertad», imponiendo que «lo público» se reduzca a un «poder comunitario gendarme» garante del mercado en Europa: el capital sabe que en una sociedad atomizada, compues143 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ta sólo de una suma numérica de individuos arrojados a una despiadada competitividad, la dominación de los más fuertes está garantizada. Ésa es la lógica del ánimo de lucro. Por más que no se excluya entre los propios liberales quiénes, más tolerantes, comprendan dentro de su idea de libertad la igualdad formal ante la ley, la no discriminación por razón de raza, religión, condición social, etc. y la «igualdad de oportunidades» –que cuentan con bases normativas asimismo en los Tratados. El caso es que conforme a la igualdad de oportunidades, la proclamación de derechos subjetivos no va acompañada de la garantía de acceso universal a las condiciones de una vida digna, y muy en particular al derecho al trabajo. De ahí que no podamos muchos juristas olvidar la raíz mercantil de la igualdad de oportunidades; es decir, la idea de la lucha darwiniana para maximizar egoísmo y lucro como utopía salvaje de la felicidad humana (Adam Smith)[5]. Al fin y al cabo, la igualdad de oportunidades (New Labour Regierung, Anthony Giddens, 1997) es en el mejor de los casos la igualdad para competir; cuando demasiado bien sabemos el orden de servidumbre que resulta de la competición en el mercado. Romper con una política compensadora de redistribución de recursos como persigue el neoliberalismo es pura regresión histórica. Sólo con esa libertad, nunca será una gran parte de los europeos real y verdaderamente libre». Las reflexiones que preceden ponen de cuerpo entero las relaciones cercanas entre el derecho fundamental a la libertad y el derecho fundamental a la igualdad. En párrafos up supra habíamos expresado la cercana e intensa relación entre los principios fundamentales a la libertad y a la igualdad, que es el eje central de estos comentarios. Comentan los profesores Antonio LÓPEZ PINA y Jean MONNET, que la igual libertad para todos, ha tenido en la historia europea el derecho igual al sufragio como presupuesto. Pues bien, la votación en las elecciones al Parlamento Europeo queda muy lejos de tal parámetro. Y ello explica que apenas si pueda el Parlamento exigir responsabilidad política a los mandatarios europeos. Más aún: que las instituciones europeas no respondan, en su relación entre sí, al principio de la división de poderes y no sean concebidas funcionalmente como garantes de los derechos fundamentales se explica, asimismo, porque desde hace cincuenta años los ciudadanos solo han dispuesto de derechos políticos limitados». 144 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... Epílogo La igualdad se construye como un límite de la actuación de los poderes públicos y como un mecanismo de creación frente a la posibilidad arbitraria del poder. El principio de igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales. De ahí que lo constitucionalmente vetado sea el trato desigual ante situaciones idénticas. Ha de reunir el requisito de la razonabilidad, es decir, que no colisione con el sistema de valores. La igualdad de oportunidades en un mundo caracterizado por diferencias de todo tipo (étnico, cultural, económico, social, político) se garantiza mediante la misma protección y trato frente a las autoridades, sin que haya lugar a discriminación. Pero su consecución sólo es posible estableciendo diferencia en favor de personas o grupos en situaciones de desigualdad por sus condiciones concretas de marginamiento, discriminación o debilidad manifiesta. Es oportuno recordar lo que el Prof. Luigi FERRAJOLI ha dicho en relación con la llamada igualdad formal y con la denominada igualdad sustancial: «Con la prescripción de la igualdad formal se conviene que los hombres deben ser considerados como iguales, precisamente prescindiendo del hecho de que son distintos, es decir, de sus diferencias personales, de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas y similares. Con la afirmación de la igualdad sustancial se conviene, por el contrario, que aquellos deben ser hechos tan iguales como sea posible, y que, por consiguiente, no se debe prescindir del hecho de que son social y económicamente desiguales. Convendrá llamar diferencias a las diversidades del primer tipo y desigualdades a las del segundo. Unas deben ser reconocidas para ser respetadas y garantizadas; las otras deben serlo igualmente, pero para ser removidas o compensadas lo más posible»134. Cuando Ronald DWORKIN se interroga acerca de qué derechos tenemos en el sistema democrático, retoma lo que tradicionalmente ha sido enunciado como la problemática tensión entre libertad e igualdad, a la que nos hemos referido incluso como contenidos de la justicia. Esta tensión ha dado origen a una relación de tal magnitud, aun- 134 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1995, p. 907. 145 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL que para algunos estereotipada que aunque se declama su necesaria y armónica convivencia en el estado de derecho, en la práctica se ha sacrificado la igualdad por un concepto de libertad que es discriminatoria. En tal sentido, el autor citado reformula aquella tensión, desplaza el concepto de libertad en abstracto por el de libertades, con el alcance de reconocimiento y protección de derechos de diversa naturaleza, y centra el núcleo de su análisis en el concepto de igualdad. La igualdad se transforma así en el parámetro fundamental para evaluar el sentido de las restricciones a las libertades. Expresa al respecto: «El concepto central de mi argumentación no será el de libertad sino el de igualdad... La cuestión soberana de la teoría política, dentro de un estado al que se supone gobernado por la concepción liberal de la igualdad, es la cuestión de cuáles son las desigualdades en bienes, oportunidades y libertades que se permiten en un estado tal, y por qué. El comienzo de una respuesta parte de la siguiente distinción. Cada uno de los ciudadanos gobernados por la concepción liberal de la igualdad tiene derecho a igual consideración y respeto. Pero hay dos derechos diferentes que podrían ser abarcados por ese derecho abstracto. El primero es el derecho a igual tratamiento, es decir, a la misma distribución de bienes y oportunidades que tenga cualquier otro o que le haya sido otorgada... El segundo es el derecho a ser tratado como igual. Es el derecho no a la igual distribución de algún bien u oportunidad, sino el derecho a igual consideración y respeto en las decisiones políticas referentes a la forma en que han de ser distribuidos tales bienes u oportunidades. Sugiero que el derecho a ser tratado como igual debe ser fundamental dentro de la concepción liberal de la igualdad, y que el derecho –más restrictivo– a igual tratamiento sólo es válido en aquellas circunstancias especiales en que, por alguna razón especial, se sigue del derecho más fundamental... Propongo también que los derechos individuales a diferentes libertades sólo deben ser reconocidos cuando se puede demostrar que el derecho fundamental a ser tratado como igual los exige. Si esto es correcto, entonces el derecho a diferentes libertades no entra en conflicto con ningún supuesto derecho concurrente a la igualdad, sino que, por el contrario, se sigue de una concepción de la igualdad reconocidamente más 146 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA... fundamental... Un gobierno que respete la concepción liberal de la igualdad sólo puede restringir la libertad cuando se lo permiten ciertos tipos de justificación muy limitados…». 135 El derecho constitucional, la doctrina y la jurisprudencia constitucional constituyen un proceso en construcción en Ecuador, cuyos mejores operadores seguramente saldrán de la Universidad que enfrenta un reto histórico sin precedentes en la historia republicana del país. Un primer paso se ha dado con la vigencia de un Estado Constitucional en Ecuador a partir de la Constitución de 1998, pero falta el paso más importante que es la consolidación de ese Estado Constitucional. Referido al proceso penal recordemos que se expresa allí que se debe hacer efectivo el principio de la igualdad real mediante la denominada igualdad de armas, misma que se materializaría cuando la defensa del justiciable incluyendo la defensa pública esté en condiciones de igualdad frente a la fiscalía general, esta igualdad tiene que ser apreciada cualitativa y cuantitativamente, vale decir, en calidad y en número de defensores, al igual que en el soporte logístico que incluye una infraestructura, que en el caso de la fiscalía se ha fortalecido en esta década de vigencia del código de procedimiento penal del 2000, de manera muy significativa. Esto permitiría que se garantice efectivamente al respeto al principio que proclama la inviolabilidad del derecho de defensa y de una tutela judicial efectiva, previsto en el Art. 75 de la Constitución del 2008. De cara a la realidad sabemos que antes del programa de la defensa pública que asumiera el Ministerio de Justicia en los dos últimos años, la defensa era efectivamente inexistente, en un modelo de justicia penal en que tan solo el 10% de los internos pueden ser asistidos por un defensor particular, y 90 % se encontraba en situación de indefensión, hasta el programa de defensa contratada que asumiera el Ministerio de Justicia, y que ha dado excelentes resultados El Art. 191 de la Constitución vigente señala que la defensa pública contará con recursos humanos, materiales y condiciones laborales equivalentes a las de la Fiscalía General del Estado, con lo cual se está reconociendo las necesidad de la igualdad de armas que tiende a hacer efectivo el principio de la igualdad real, material o esencial, y no meramente formal. 135 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona,1999, págs. 380/395. 147 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 148 ................... LA CADUCIDAD DE LA PRISION PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DE MINIMA INTERVENCION PENAL 149 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 150 ÍNDICE Sumario: Introducción. El plazo para la caducidad de la prisión preventiva. Criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Algunos criterios en Argentina. Sobre los sustitutivos de la prisión preventiva. Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por otra medida cautelar. La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal. La prisión preventiva en el derecho procesal penal alemán. El principio de oportunidad. Algunas propuestas previas. Principio de mínima intervención penal y derecho penal mínimo. Principio de proporcionalidad, de mínima intervención penal, y Control de constitucionalidad de las leyes penales. Conclusiones. 151 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 152 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS Introducción Un innegable aumento de la criminalidad de contenido violento, alimentó inicialmente un discurso mediático desde sectores oficiales (o de gobierno) que a finales del año 2010 e inicios del 2011, anunciaban un proyecto de código penal de aumento de penas y de recorte de garantías procesales (de beneficios de excarcelación), lo cual se traducía en mayor aumento de la penalidad y de una limitación de las garantías procesales penales y penitenciarias. Luego se da marcha atrás a esta propuesta ante el cuestionamiento de algunos sectores académicos que expresaron su preocupación por estas propuestas de derecho penal y procesal penal máximo como clara expresión de un reciclado derecho penal y procesal penal del enemigo, tratando por nuestra parte de compendiar las posiciones de los profesores Günther JAKOBS y Julio B.J. MAIER. El principal cuestionamiento se produjo porque con la Constitución del Ecuador del 2008 en el Art. 195 se constitucionalizaron los principios de oportunidad y de mínima intervención penal, el primero de clara formación roxiniana 136, y el último de clara formación ferrajoliana137. Pero en el mismo Art. 195 de nuestra Constitución se hace referencia a ambos principios, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. El otro argumento del cuestionamiento era el de la regresividad que está proscrita en la Constitución del 2008 en el Art. 11 n. 8, pero el segundo párrafo claramen136 137 Cf. ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, Traducción de la 25 a edición alemana de Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J.Maier, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires-2003. Cf. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibañez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco y R. Cantanero Brandes, Trotta, Madrid, 1995. 153 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL te señala: «Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos». (El destacado es nuestro) La pregunta es, si el país vivía (y vive) un estado de necesidad social de gran magnitud por el incremento de la criminalidad de contenido violento, se encontraría justificado un proyecto o propuesta de aumento de penas? Pero el hecho cierto es que no fue materia de la propuesta de consulta popular del 7 de mayo del 2011, en tanto que si lo fueron los temas relacionados con la caducidad de la prisión preventiva 138, en que con escaso margen se habría impuesto el SI a la consulta en estos dos temas. Recordemos que el derecho a ser juzgado en un tiempo prudencial o razonable o a ser puesto en libertad, lo determina el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 de NN.UU. en el Art. 9 n. 3139. La Constitución española de 27 de diciembre de 1978, que en su Art. 1 proclama a España como Estado social y democrático de dere138 139 Art. 77 n. 9 de la Constitución, y 169 reformado del Código de Procedimiento Penal. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 9 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. 154 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS cho, en el Art. 17 expresa que «1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley». En el numeral 2 se consigna que «La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial». En el numeral 3, se prevé: «Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. Y en el numeral 4, se señala:» La ley regulará un procedimiento se ´habeas corpus´ para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Así mismo por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional». Al igual que en el contexto europeo y la aplicación del PIDCP, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de 1969, consagra el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable o a ser puesto en libertad, en el Art. 7 n. 5140. 140 CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ( Pacto de San José) Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad 155 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL El Ecuador ha suscrito tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como la Convención Americana de Derechos o Pacto de San José de Costa Rica, que han sido citados en cuanto al respeto al derecho a la libertad, mismos que son vinculantes para el Estado ecuatoriano (Arts. 3, 10, 11. N. 3, 7, 424, 425). Personalmente estamos convencidos de que nuestro sistema de garantías constitucionales y procesales, incluyendo las de excarcelación, responde mejor a un concepto de derecho internacional de los derechos humanos y a una propuesta de derecho penal humanitario. Lamentablemente el mal uso de las propuestas de derecho penal mínimo y su predicado de última o de extrema ratio a pretexto del carácter restrictivo de las medidas de aseguramiento personal como es la prisión preventiva; y, la utilización prioritariamente de los sustitutivos de la prisión preventiva en los casos de delitos graves, que debieran ser no excarcelables, ha degenerado en un uso perverso, irracional y abusivo del derecho, a pretexto de la defensa del derecho a la libertad! El plazo para la caducidad de la prisión preventiva En el anteproyecto de Código de Procedimiento Penal que se había inicialmente elaborado por la CLD de Quito141 (año 1997), se había previsto como plazo para la caducidad de la prisión preventiva, el de dos años en tratándose de los delitos más graves (penados con reclusión) y de un año para los menos graves (penados con prisión correccional), debiendo revisar el documento para establecer de acuer- 141 de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. 7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. La Comisión redactora de la CLD de Quito (Corporación Latinoamericana para el Desarrollo) la conformábamos: Walter Guerrero Vivanco, ex Presidente de la Corte Suprema y profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Central de Quito, Edmundo Durán Diaz, ex Fiscal General y profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, y Alfonso Zambrano Pasquel, profesor de derecho procesal penal de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. 156 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS do con lo previsto en el Art. 24 n. 8 de la Constitución de 1998, los plazos de seis meses en los delitos menores y de un año en los de mayor penalización. Este plazo se mantiene igualmente en la Constitución del 2008, en el Art. 77 n. 9. Con el establecimiento de un plazo determinado, lo que se pretendía era dar cumplimiento en forma expresa al plazo razonable y prudencial a que se refiere tanto el Art. 7 n. 5 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos, y el Art. 9 n. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de NN.UU. de los cuales es signatario el Ecuador. La Constitución española no fija un plazo sino que el establecimiento del plazo prudencial y razonable, lo deriva a una ley complementaria. Esto permite que se pueda discutir en qué casos debe ser mayor o menor el plazo en función de la gravedad de los delitos, y encontrar mecanismos para que el plazo prudencial y razonable previsto en el Art. 17 n. 4 de la Constitución española, no sea vulnerado mediante un ejercicio abusivo del derecho de defensa. En España se dan casos de duración de la prisión provisional de hasta cuatro años, lo cual sin duda no es razonable ni prudencial. El Prof. Gimeno SENDRA nos ilustra expresando, «La integración que la referida norma ordinaria ha efectuado de la constitucional lo es tan solo parcial o por exceso, en el sentido de que hay que estimar vulnerado el derecho al plazo razonable de la prisión provisional siempre que se infrinjan los plazos de tres meses, un año o dos y hasta cuatro años establecidos en función de la gravedad del delito (SSTC 127/1984, 286/1985, 85/ 1995, y 32/1987). Pero, sin necesidad de rebasar tales plazos, también puede vulnerarse el art. 17.4 si el proceso penal queda paralizado sin causa de justificación alguna que la legitime y sin que pueda atribuirse a una conducta obstruccionista, dolosa o negligente de la defensa la dilación indebida o paralización del procedimiento (SSTC 206/1991, 41/ 1996)»142. Las mencionadas causas de justificación son similares a las que Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado en su doctrina 142 GIMENO SENDRA, Vicente, La prisión provisional y derecho a la libertad. Publicado en PRISION PROVISIONAL, DETENCION PREVENTIVA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Ediciones de Universidad de Castilla – La Mancha, Cuenca, 1997. p. 148. 157 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL sobre la integración de los estándares nacida con ocasión de la interpretación, de que la causa sea oída dentro de un plazo razonable del art. 6.4. del CEDH (SSTHDH, de 27 de junio de 1968, de 10 de noviembre de 1969, de 2 de octubre de 1984, de 25 de octubre de 1989, de 26 de junio de 1991)143. De conformidad con esa doctrina, para determinar si se ha excedido o no el plazo máximo o razonable de la prisión provisional, hay que atender, en general, al examen de la complejidad del asunto, la actividad desplegada por el juez de instrucción y el comportamiento del recurrente. En particular en lo que se refiere a la prisión provisional, de debe tomar en consideración la gravedad del delito imputado (STEDH, «Tomasi» de 27 de agosto de 1992), al riesgo de fuga y la complejidad del procedimiento (STEDH «Van del Tang» de 13 de julio de 1995). No puede invocarse como causa de justificación de las dilaciones indebidas, ni la sobrecarga de trabajo de un determinado juzgado de instrucción. El Tribunal Constitucional español ha tenido ocasión de declarar que una actividad de la defensa obstruccionista, consistente en plantear recursos o incidentes imprudentes dirigidos exclusivamente a obtener la indebida puesta en libertad del imputado como consecuencia del cumplimiento de los plazos de la prisión provisional, se manifiesta «contraria a la obligación constitucional (de las partes) de colaboración con jueces y tribunales en orden a obtener una rápida y eficaz actuación de la justicia que no puede merecer el amparo de la Constitución» (STC 206/1991)144. La discusión transita por darle a la prisión preventiva (o provisional) un fundamento procesal o uno penal-sustantivo (el relacionado con la prevención especial), en tanto que constitucionalmente le asiste al ciudadano el principio de presunción de inocencia. Como manifiesta el Prof. Perfecto ANDRES IBAÑEZ, que es además magistrado del Tribunal Supremo español, un criterio a tomar en consideración es «el dato de la gravedad del delito que tendrá que ser valorado como indicador de una seria posibilidad de que el imputado vaya a tratar de sustraerse a la acción de la justicia impidiendo la andadura procesal, en particular la investigación. Y en el mismo sentido ha- 143 144 Cf. GIMENO SENDRA, Vicente, en ob. cit., p. 148. Cf. GIMENO SENDRA, Vicente, en ob. cit., p. 149. 158 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS brían de leerse los datos relativos a las circunstancias del hecho y los antecedentes del imputado». 145 En la línea expuesta precedentemente se orienta tanto el Tribunal Constitucional español como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, subordinando el uso legítimo de la prisión provisional a que concurra « la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: sus sustracción de la acción de la administración de justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva» (STC 128/1995, dictada en el caso «Sotos-PSV», y que expresa de forma acabada la posición del Tribunal. Se elimina el criterio legal de «alarma», virtualmente expulsado del discurso del Tribunal que, como resulta advertible, trata, además, con cautela el criterio, también legal, de la reiteración delictiva). Para el mismo Tribunal Constitucional español146, la valoración del riesgo de manipulación del cuadro probatorio por el imputado pudiera hacerse, tomando en consideración la gravedad del delito y de la pena, pero con carácter general exige que la ponderación del riesgo de fuga se haga prestando atención a las circunstancias personales y de situación del sujeto. De allí es que se señala que la estimación que en primer momento pudo legitimar la medida de aseguramiento debe ser revisada con cierta periodicidad, a fin de evaluar si los hechos tenidos en cuenta al momento de dictarse la medida se mantienen vigentes, de manera que fuese necesario mantener la prolongación de la medida147. Tanto la primera resolución al momento de dictarse la medida, como su revocatoria deben estar debidamente fundamentadas. Para 145 146 147 ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto, El juez y la prisión provisional, Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha (Estudios; 91), Cuenca, 2003. p. 24. Todavía en Ecuador no tenemos un pronunciamiento de la Corte Constitucional, relacionado con el tema, cuyo nacimiento data de octubre del 2008 con la Constitución vigente. Este fue el criterio del Tribunal español en el caso «Sotos-PSV», en que decidió que si bien es verdad que existían motivos valederos al dictarse la medida, con el curso del tiempo ya no era necesario su mantenimiento, declarando su procedencia, al momento de presentarse el recurso. 159 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL nosotros un sistema como el acusatorio que reconoce al juez penal como juez de garantías y como órgano decidor de la medida, debe permitir un uso verdaderamente racional de la prisión preventiva o provisional pues el juez se encuentra al margen de la investigación que la dirige el fiscal, por lo cual no hay el conflicto de intereses que se presentaba en nuestros anteriores códigos, en que el juez de la instrucción o investigación era el mismo juez que recibía la prueba y que disponía y revocaba las medidas de aseguramiento personal como la prisión preventiva. Además tanto para que se dicte la medida como para su revocatoria el juez de garantías penales debe convocar a una audiencia oral con tal finalidad respetando el derecho a la defensa y al contradictorio. Criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Como un aporte más a lo dicho, agregamos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado algunas pautas en cuanto a la aplicación del plazo razonable a que se refiere el Pacto de San José, que sin duda se refiere al derecho a ser juzgado antes que a ser excarcelado, en tiempo prudencial y razonable o a ser puesto en libertad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado, en relación al plazo razonable contemplado en el art. 8.1 de la Convención, que «Este no es un concepto de sencilla definición. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales» (Caso Genie Lacayo, del 29-1-97, Considerando 77º. En el mismo sentido, causa «Suárez Rosero», del 12-11-97). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, recogiendo la doctrina de la Corte Europea, ha insistido en los fundamentos a considerar: a.- Complejidad del asunto (significa igualmente la gravedad del delito); b.- Actividad procesal del interesado (debe analizarse la 160 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS actitud leal y no obstruccionista de quien está siendo juzgado); y, c.- Conducta del tribunal para establecer ( si ha aplicado criterios y principios como los de celeridad procesal y debida diligencia), en un caso concreto, que hubo demora inaceptable, que no se observó la regla del plazo razonable. Algunos criterios en Argentina La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en la causa «Bramajo, Hernán Javier», del 12-9-96, que tuvo por base el informe de la Comisión interamericana 10037 sobre Argentina de 1989, explicó que el concepto de plazo razonable se relaciona con la gravedad del delito y los elementos fácticos de la causa, para concluir que el mismo no es pasible de ser establecido a priori y en abstracto. Asimismo, en la causa «Trusso, Francisco Javier, s/excarcelación», del 12-8-03, se determinó que el plazo establecido en el artículo 1 de la ley 24.390 no es de aplicación automática. Como dice con acierto un jurista argentino, Mario E. CORIGLIANO: «Desde un punto de vista dogmático un proceso penal cuya tramitación supera el plazo razonable, esto es de duración excesiva, no sólo lesiona el derecho del imputado a ser juzgado rápidamente sino que también afecta a todos y cada uno de sus derechos fundamentales y sus garantías procesales reconocidas en la Constitución. Como consecuencia, si el proceso se prolonga indebidamente todas sus reglas de funcionamiento acabarán distorsionando su derecho a un juicio rápido y los principios elementales de la actuación legítima del Estado»148. En la opinión siempre importante del Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Eugenio Raúl ZAFFARONI: «3. En el ámbito procedimental, la preocupación liberal más importante- si no toda– constituye la garantía de defensa, que requiere una sentencia en tiempo razonable. Lo contrario obstaculiza el ejercicio del derecho, facilita la pérdida de pruebas con el transcurso del tiempo y, en definitiva acaba invirtiendo la lógica del proceso al perderse la importancia de un pronunciamien- 148 CORIGLIANO, Mario. E., Plazo razonable y prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se puede revisar este documento en nuestra página web. En www.alfonsozambrano.com. 161 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL to definitivo, habida cuenta que la violación al principio de inocencia avanza con la duración del proceso, hasta el punto de pronunciarse sentencias cuando el sujeto ha cumplido la pena, lo que también conspira contra la imparcialidad del fallo, toda vez que los tribunales tienden a ser remisos a absolver en casos de prisión preventiva prolongada»149. Sobre el abuso institucionalizado con la prisión preventiva y el riesgo cierto de una condena para tratar de legitimar la duración excesiva del proceso penal, nos pronunciamos en el año 1986 con una de nuestras publicaciones, con base en la experiencia de campo que nos proporcionaba el estudio de la duración del proceso penal en Ecuador150. Compartimos el pronunciamiento de que, la razonabilidad del plazo al que se refiere el precepto se debe apreciar en relación con la duración total del proceso desde el primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en el sentido de que, en materia penal, el plazo comienza en la fecha de la aprehensión del individuo. Cuando no es aplicable esta medida pero se halla en marcha un proceso penal, dicho plazo debiera contarse a partir del momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso. Particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse151. Se trata en todo caso de salvaguardar también el derecho a ser juzgado sin dilatorias que afecten derechos fundamentales como el de inocencia y el de libertad. Sobre los sustitutivos de la prisión preventiva Seguirá siendo un tema de discusión interminable, aceptar o negar que el contenido de la segunda pregunta a que se refirió la 149 150 151 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. 1ra. Edición, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 859. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Temas de Criminología. Imprenta Offset Graba, 1986, p. 87-106. Cfr. CIDH. Casos: Juan Humberto Sánchez contra Honduras, Hilarie Constantine contra Trinidad y Tobago, y Suárez Rosero contra Ecuador. 162 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS consulta popular del 7 de mayo del 2011, referida a los sustitutivos de la prisión preventiva, es inconstitucional, porque se traduce en una propuesta que significa una regresión de los derechos humanos prevista en el segundo inciso del Art. 8, y que por ello debe recurrirse a una Asamblea Constituyente conforme el Art. 444 de la Constitución del 2008. Nuestra posición es de que, no es necesaria una reforma constitucional, porque lo que ha habido en verdad es una mala utilización de los sustitutivos de la prisión preventiva y un uso irracional y abusivo del derecho a que se refiere el Art. 77 n. 11 de la Constitución del 2008, y que existen incluso reformas al Código de Procedimiento Penal que se prevén en el Art. 160. Para aplicar correctamente los sustitutivos de la prisión preventiva, y disponer las que permiten la prohibición de abandonar el país, o presentarse cada cierto tiempo ante la autoridad, se debe respetar el principio de proporcionalidad. Yo no voy a abdicar de lo que he sostenido con respecto al principio de derecho penal mínimo (o de mínima intervención penal) preconizado por el Prof. Luigi Ferrajoli) o con respecto al principio de oportunidad152. 152 En el año 1986 (hace 25 años) se publicó por parte de Offset Graba en Guayaquil, un libro TEMAS DE CRIMINOLOGIA del cual soy autor, que contiene un estudio que va desde La criminología liberal reformista a la criminología crítica, en el que cuestionaba el abuso con la prisión preventiva, la conveniencia de su caducidad, las salidas alternativas al sistema penal, y reclamaba por la racionalidad de la prisión preventiva (p. 73-108). Al igual que con el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, me unía una gran amistad personal con el Prof. Alessandro Baratta, padre de la criminología crítica que vino dos veces al Ecuador, una por gestión directa de mi parte. En el año 1988 (hace 23 años) se publicó por parte de Offset Graba en Guayaquil, un libro TEMAS DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA de mi autoría en el que hago referencia al Nuevo derecho penal y criminología crítica (p.11), a un Nuevo derecho penal (a partir de la p. 29) siguiendo los lineamientos del Prof. Claus Roxin. En lo personal hago una defensa del derecho penal mínimo (a partir de la p. 37) pues ya conocía el pensamiento del Prof. Luigi Ferrajoli de la Universidad de Camerino, a quien cito en mi libro. Me refiero a la Nueva criminología (a partir de la p. 51), y me refiero al Abolicionismo (a partir de la p. 59) reproduciendo la opinión de Ferrajoli, de abolir por lo menos la pena de cárcel. En 1996, Offset Graba de Guayaquil, publica otro libro de mi autoría, TEMAS DE CIENCIAS PENALES, en que me refiero al modelo acusatorio oral, al principio de oportunidad, a un uso racional de la prisión preventiva, insisto en 163 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Constituye sin duda un uso irracional del derecho, utilizar una medida cautelar distinta a la prisión preventiva para poner en libertad a un sujeto que por ej. se encontraba detenido con más de 100 kilos de cocaína, o a un asesino o a un violador, en el momento en que se los llama a juicio, con el argumento de que con las reformas al CPP, es válido disponer otras medidas cautelares, pues el Art. 159 reformado dice: « En todas las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva…», y que el Art. 232 del mismo CPP –que se refiere al auto de llamamiento a juicio– dice: « 3.La aplicación de medidas cautelares no dictadas hasta el momento, o la ratificación, revocación, modificación o sustitución de las medidas cautelares dispuestas con antelación». Veamos los siguientes aspectos: La prisión preventiva –que llega a convertirse en una forma de pena anticipada aunque no sea esa su finalidad–, no debe ser manifiestamente violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad, pues es una forma preponderante de coerción penal que produce como principales efectos los desintegradores de la personalidad, como la despersonalización, prisonización, etiquetamiento, etc., que funcionan como operadores de futuras conductas desviadas y como reforzadores de estigmatización cuando se trata de la prisión preventiva153. Los límites racionales para el encierro preventivo pueden encontrarse en planteamientos como: 1. Su excepcionalidad, de manera que la libertad se siga respetando como principio. 2. Su fundamento únicamente en la probabilidad de autoría y participación o riesgo de fuga o de entorpecimiento en la búsqueda de la verdad. 3. Evitar que la prisión preventiva produzca un mayor daño que la amenaza de la pena por respeto al principio de proporcionalidad. 4. La subsidiariedad, vale decir 153 la caducidad del auto de prisión preventiva, y la necesidad de su aplicación en función de la gravedad del delito imputado, etc. (p. 79-107). El anteproyecto de código penal de mi autoría, además de su vertiente finalista, tiene aspectos relacionados con las alternativas a la privación de la libertad que yo venía estudiando y compartiendo. (cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Práctica Penal, Tomo V, Edino, Guayaquil, 1995, p. 152-248). ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Práctica Procesal Penal, Edilex S.A., 2009, p. 127 y ss. 164 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS que se evite en lo posible el encarcelamiento. 5. Su limitación temporal, de manera que enervados los indicios que permitieron fundar una presunción de responsabilidad se disponga de inmediato su revisión y la cancelación de la medida de aseguramiento preventivo. Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por otra medida cautelar No es necesario reformar la Constitución, para expresar que los delitos graves no deben permitir la puesta en libertad, para que el justiciable vaya regularmente al juzgado a firmar un registro, y a limitar su salida del país. Pues nos encontramos ante un riesgo cierto y razonable de fuga, cuyo responsable es el juez de garantías penales. Los jueces de garantías penales deben hacer un uso racional del derecho, traducido en la facultad de utilizar una medida menos gravosa como es la prisión preventiva, PERO JAMÁS EN DELITOS GRAVES como tráfico de drogas, violación, asesinato, tráfico de migrantes, pornografía infantil, prostitución de niños y adolescentes, delitos contra la propiedad (robos, secuestro express) agravados, sicariato, para mencionar los más graves, pues el Art. 159 dice en la totalidad de su párrafo segundo: «En todas las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva, y procederán en los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal alternativas no fueren suficientes para evitar que el procesado eluda la acción de la justicia» (vale decir, para evitar que se fugue). Agreguemos a lo expresado que en la Constitución de Montecristi del 2008, se señalan dos razones (que son de política criminal), para disponer la medida de aseguramiento personal, en el Art. 77 n. 1 que dice: «La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas con la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva…». Los fundamentos de política criminal que señala la Constitución del 2008 para legitimar la necesidad de la prisión preventiva, vale decir su utilización de última o de extrema ratio, son: 1. Garantizar la 165 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL comparecencia en el proceso, misma que estaría garantizada si ya está privado de la libertad en un caso grave. 2. Asegurar el cumplimiento de la pena, misma que estaría asegurada si sigue detenido. Si el juez asume el riesgo de que no comparezca al proceso (por ej. En caso de narcotraficantes, violadores, asesinos, sicarios, etc.), beneficiando al detenido con un sustitutivo en virtud del Art. 232 n. 3, que significa ponerlo en libertad, el juez tiene que responder si no comparece a la audiencia del juicio el presunto delincuente. Si ya está llamado a juicio lo más lógico y racional es que se oculte o se dé a la fuga, si consigue que se lo ponga en libertad! En los casos graves como los que se señalan, si el juez pone en libertad a un imputado o procesado, hay un ejercicio doloso y abusivo del cargo por parte del juez de garantías penales, en perjuicio de la causa pública, incumpliendo el juez con la obligación de prestar el auxilio que la causa pública demanda y que es inherente al ejercicio del cargo. No se trata de echarle la culpa al Código de Procedimiento Penal, a la Constitución del 2008, o a las reformas al CPP del 24 de marzo del 2009, pues como dice un destacado jurista argentino Julio Bernardo José Maier, autor del Anteproyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica154, el mejor código del mundo fracasa si no tiene buenos operadores, que significa buenos policías (el primer filtro de selectividad del sistema penal), buenos fiscales y buenos jueces. En guarda del respeto a un derecho penal mínimo y a un concepto justo de lo que debe ser la mínima intervención penal, dejamos constancia de que el derecho penal mínimo o el principio de oportunidad o un uso racional del derecho cuando se trata de utilizar la prisión preventiva como último recurso (Art. 77 numeral 11 de la Constitución del 2008), se degenera cuando un mal juez pone en libertad a un traficante de drogas o a un violador o asesino, etc., a pretexto de las garantías constitucionales y procesales. El derecho penal mínimo busca la utilización de la cárcel como recurso extremo, vale decir en los casos más graves. Lo que es para el primer mundo –incluyendo España– el flagelo del terrorismo, es para nosotros el tráfico de drogas, ambas expresiones de la delincuencia organizada trasnacional o trasfronteriza. Cuan154 Se puede revisar el documento en nuestra página web, en www.alfonsozambrano.com en el link DOCTRINA PENAL. 166 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS do defendemos un derecho penal de última o de extrema ratio no estamos legitimando la impunidad, antes y por el contrario lo que pretendemos es llegar a la contracción al máximo del derecho penal, para que el sistema penal funcione realmente sancionando los delitos más graves, de la manera más pronta, y con la intensidad que reclama una sociedad azotada por la delincuencia de mayor costo social, y de mayor contenido violento. Si un sujeto que estando preso por delitos graves como los que se han mencionado, recupera la libertad por la decisión abusiva del juez, y no comparece al proceso para la audiencia del juicio, de quien es la responsabilidad? Sin duda del juez de garantías penales que habría adecuado su conducta en la hipótesis típica del prevaricato. Para incurrir en delito de prevaricato, es suficiente el actuar con dolo eventual, no se requiere ni dolo directo o dolo de primer grado, ni un actuar con dolo indirecto, o de consecuencias de necesarias155. Un uso racional del derecho implica la no puesta en libertad, para que el sujeto presunto delincuente se encuentre a disposición de la judicatura para la audiencia de juicio, y luego para el cumplimiento de la pena, lo cual no va a ocurrir si ya está libre en un caso como el de drogas, de asesinato, de violación, etc. Nosotros afirmamos la necesidad de mantener la prisión preventiva en los casos de delitos graves, como el relacionado con el tema de las drogas ilegales, violaciones, asesinatos, secuestro express, sicariato, tráfico de migrantes y otros. En lo personal podemos ser abolicionistas, o sugerir que la única respuesta racional al tráfico de drogas ilegales es su legalización156, pero otra cosa es nuestra posición frente al crimen organizado y la delincuencia organizada trasnacional, –como el tráfico de drogas–, por lo que no estamos de acuerdo con algunos jueces que a pretexto de garantías incurren en un ejercicio abusivo de la función, y en un uso irracional del derecho. Las propuesta no es la de eliminar los beneficios de excarcelación, sino la de eliminar un ejercicio abusivo del derecho. 155 156 Cf. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Derecho Penal, 3ra. Edición, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, p. 85 y siguientes. Cf. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Cárcel y drogas. De la represión a la legalización. Editorial Edino, Guayaquil, 1994, 161 páginas. 167 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL En opinión del Catedrático de Derecho Procesal Penal español, D. Luis GIMENO SENDRA – que era además Magistrado del Tribunal Constitucional de España–: «De conformidad con nuestra Constitución, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y la doctrina de los órganos jurisdiccionales encargados de su aplicación (Tribunal Constitucional y Europeo de Derechos Humanos) puede entenderse por prisión provisional la situación nacida de una resolución jurisdiccional de carácter provisional y duración limitada por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá a la llamada de la celebración del juicio oral»157. Como se trata de una medida cautelar que afecta un derecho fundamental como es el derecho a la libertad, en palabras de GIMENO SENDRA, «La incidencia de esta medida sobre el referido derecho fundamental conlleva importantes consecuencias doctrinales y prácticas, como son la aplicación de un lado, de la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad y el otorgamiento de otro, a este derecho fundamentales de una especial protección jurisdiccional»158. Con respecto al principio de proporcionalidad destaca el catedrático español GIMENO SENDRA, que puede extraerse de la legalidad, recordando que el Art. 8.2º. del CEDH (Comité Europeo de Derechos Humanos), requiere que toda injerencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar «prevista por la ley», es decir que el ordenamiento jurídico expresamente la prevea, incluso se refiere a los tasados motivos que justifican el sacrificio de ese derecho fundamental. Algunos países en Europa se refieren a un listado de delitos en los que se puede dictar la medida, en tanto que la LECRIM (Ley de Enjuiciamiento Criminal) de España se refiere al cuantum de gravamen de la imputación (art. 503.2). Incluso se descarta la utilización de la medida para evitar la destrucción de la prueba. Otro aspecto importante es el de la necesidad de la medida de 157 158 GIMENO SENDRA, Vicente, La prisión provisional y derecho a la libertad. Publicado en PRISION PROVISIONAL, DETENCION PREVENTIVA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Ediciones de Universidad de Castilla – La Mancha, Cuenca, 1997. p. 141. GIMENO SENDRA, Vicente, en ob. cit., p. 143. 168 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS aseguramiento, de manera que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman, «debiendo adoptar en cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental. La aplicación del principio de necesidad a la prisión provisional en un sistema democrático, entraña el cumplimiento de dos exigencias constitucionales, cuales son de un lado, su excepcionalidad conforme a la cual, a diferencia del proceso inquisitivo, en una sociedad democrática la prisión preventiva nunca puede convertirse en regla general, sino que ha de adoptarse exclusivamente cuando se cumplan escrupulosamente los fines que la justifiquen (SSTC 41/1982, 32, 34 y 40/1987, 13/1994 y 1289/1995, y, de otro es indispensable también para la adopción de la medida la existencia de una imputación grave que haga racionalmente presumir el peligro de fuga. El cumplimiento del sub principio de necesidad exige la justificación objetiva de la prisión provisional, pues, al ocasionar el sacrificio de un derecho tan preciado como lo es el de la libertad, deviene ineludible la obligación judicial de examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales que la posibilitan, sino también si existe alguna otra alternativa menos gravosa para el derecho a la libertad, que asegurando el cumplimiento de los fines de la prisión provisional, ello, no obstante no supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental»159. Como consecuencia lógica del principio material de necesidad surge la obligación formal del juez» consistente en efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de ponderación entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin de justificar en el auto la necesidad de la medida y ello, no sólo para que el imputado pueda conocer las razones justificativas de la restricción de su derecho fundamental, sino también para que pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra aquella resolución en los que el Tribunal ´ad quem´ podrá comprobar o no la justificación del acto», como señala el catedrático GIMENO SENDRA160. 159 160 Cf. GIMENO SENDRA, Vicente, en ob. cit., p. 145-146. Cf. GIMENO SENDRA, Vicente, en ob. cit., p. 146. 169 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL La situación no está libre de discusiones en España, aunque su Constitución a diferencia de la nuestra no estableció un límite para la caducidad de la prisión preventiva, reconoce el derecho de todo ciudadano de no ser privado ilegalmente de la libertad, de tener un tiempo máximo de duración de setenta y dos horas para la detención preventiva (que es con fines de investigación), y en cuanto a la prisión provisional (similar a nuestra prisión preventiva), la ley – no la Constitución– debe determinar su plazo máximo de duración. Agregamos a lo dicho que en España, la prisión preventiva se aplica a los delitos que tengan una pena mínima de seis años, en Ecuador a partir del año de pena mínima. La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal Un jurista y magistrado español de reconocido prestigio y valía, Perfecto ANDRÉS IBAÑEZ, señala que la prisión provisional recibe formalmente el tratamiento de medida cautelar de naturaleza personal. Presentada así le correspondería un lugar secundario en el proceso penal como una suerte de instituto de carácter instrumental, que busca asegurar el normal desarrollo del proceso (que se puede paralizar en caso de fuga), y eventualmente garantizar que en un momento posterior cumpla la pena privativa de libertad que pudiere imponérsele. Perfecto ANDRÉS IBAÑEZ, nos advierte del ocultamiento de al menos dos aspectos centrales de la institución. «El primero es que en la práctica de la generalidad de los países y aunque varíen las magnitudes estadísticas y la significación porcentual, la prisión provisional ocupa un lugar de primer orden en la economía real del sistema penal. Ello quiere decir, cuando menos, dos cosas. Que desborda funcionalmente los límites formalmente asignados en esa primera caracterización-marcados en apariencia por las notas de excepcionalidad, provisionalidad y subsidiariedad- por la normalidad de su uso y puesto que no solo cumple fines procesales, sino que su función efectiva aparece dotada de connotaciones sustantivas de penalización inmediata. La respuesta penal a la desviación criminal descansa en una medida significativa sobre la utilización –en general bastante generosa– del instrumento que nos ocupa. En efecto, el tópico, sin duda fundado, de que el proceso tienen una inevitable dimensión penalizadora, ha debido ser revisado, a la luz de los datos de que se dispone, en el sentido sugerido por Nobili: ´hoy asistimos a un pro170 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS gresivo empobrecimiento de la eficacia de la sanción como momento de restauración del orden violado y a una correspondiente recuperación de la finalidad de prevención y de intimidación, de manera pronta y ejemplar, dentro del juicio penal…Es el proceso que se convierte en pena, por retomar la recordada expresión carneluttiana´. Y en esta transfiguración la prisión provisional desempeña un papel nuclear. El segundo aspecto-que sin duda tiene que ver con el anterior– es que la prisión provisional, además de un instrumento tan esencial como sugiere lo que acaba de decirse, es también un problema. Yo diría que el problema por antonomasia del proceso penal. Sobre todo del proceso penal de los países que se han dotado de una disciplina constitucional el mismo que gira formalmente en torno al principio de presunción de inocencia»161. Resulta difícil conciliar el respeto al principio de presunción de inocencia que tiene el rango de garantía constitucional, con la privación de la libertad de un ciudadano que es inocente. Siendo cierto que la prisión provisional o preventiva no es una pena, dado que el presupuesto de procedencia de esta es la existencia de un proceso penal en el que se haya dictado legalmente una condena. Después de algún tiempo de tratar de encontrar justificaciones a la prisión preventiva o provisional, empiezo a reconocer que es verdad que tiene un carácter instrumental y simbólico, pues en países periféricos como Ecuador ha venido funcionando como una suerte de pena anticipada, cumpliendo el rol de ser medida cautelar y con una función especial preventiva, dirigida al propio sujeto que está privado de la libertad, admitiendo por nuestra parte que no debe ser ni es esa su finalidad. Pienso que además cumple una función general preventiva, dirigida a los demás miembros de una comunidad que deben mirar con temor lo que les puede suceder ante la eventualidad de la comisión de un delito. Lo anterior nos lleva a pensar que la prisión preventiva llega a producir una asimilación de la categoría del imputado con la del condenado, tanto más si la medida cautelar termina por cumplir funciones espe161 ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto, El juez y la prisión provisional, Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha (Estudios; 91), Cuenca, 2003. p. 15-16. 171 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL cíficas de la pena. Esto se da porque al justiciable se le imputa una calidad de peligrosidad para legitimar la prisión con fines de prevención especial. Otro tanto ocurre cuando se dispone la prisión preventiva con la finalidad de evitar la reiteración de otros actos delictivos de gravedad similar al que motiva la Prisión. Recordemos que desde la política criminal se pretende legitimar la prisión provisional o preventiva para asegurar el cumplimiento de la pena que a futuro podría imponérsele. Luigi FERRAJOLI162 es el autor que ha llevado hasta sus últimas consecuencias la crítica de la prisión provisional, como resultado de una profundización de la inconsistencia lógica y también técnico-jurídica de los argumentos habitualmente empleados para su justificación y del análisis de la forma en que un statu quo procesal consolidado de facto, en gran medida, al margen del derecho, se ofrece racionalizado a posteriori a través de un proceso argumental que tiene como sustento una clara petición de principio. Aunque suene como una quimera, FERRAJOLI propone un proceso penal sin prisión provisional convencido de que es un instituto ilegítimo que resulta idóneo para provocar el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales. Por nuestra parte agregamos, que el abuso institucionalizado con la prisión preventiva tratará de ser luego legitimado con una injusta condena. Aunque lo hemos manifestado en otro espacio, reiteramos nuestra posición de que el imputado debe ser advertido, de que en la audiencia de intimación de cargos o de formulación de cargos (Art. 217) el fiscal va a solicitar medidas cautelares personales o reales a efectos de que pueda preparar sus argumentos de defensa. Si no es advertido de que se va a discutir la procedencia de una medida de aseguramiento se lo dejaría en situación de indefensión, en flagrante violación del Art. 76 de la Constitución, n. 7, letras a) y b), que consagra la inviolabilidad del derecho de defensa, que implica contar con el tiempo para prepararla; tal y como lo señala igualmente el Art. 8 del Pacto de San José o Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, que resultaría igualmente violada si no se previene al imputado 162 Cf. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibañez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco y R. Cantanero Brandes, Trotta, Madrid, 1995, p. 549 y ss. 172 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS de que se va a solicitar la prisión preventiva en la audiencia de formulación de cargos. Esta violación constitucional invalida la pretensión no advertida de la fiscalía, y torna improcedente un requerimiento no puesto en conocimiento previo del imputado. La prisión preventiva en el derecho procesal penal alemán No está libre de discusiones la necesidad por razones de política criminal de acudir a la prisión preventiva en el sistema procesal penal alemán, y al referirse al fin y significado de la prisión preventiva, el Prof. Dr. Dr. h. c. mult. de la Universidad de Munich, Claus ROXIN, expresa: «I. La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena. Ella sirve a tres objetivos: 1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal. 2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal. 3. Pretende asegurar la ejecución penal. II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente. El orden interno de un Estado se rebela en el modo en que está regulada esta situación de conflicto: los estados totalitarios, bajo la antítesis errónea Estado-ciudadano, exagerarán fácilmente la importancia del interés estatal en la realización, lo más eficaz posible, del procedimiento penal. En un Estado de Derecho, en cambio, la regulación de esa situación de conflicto no es determinada a través de la antítesis Estado-ciudadano; el Estado mismo está obligado por ambos fines-aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano. III. Con ello, el principio constitucional de proporcionalidad, exige restringir la medida y los límites de la prisión preventiva a lo estrictamente necesario»163. 163 Claus ROXIN, Derecho procesal penal, Traducción de la 25 a edición alemana de Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J.Maier, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires-2003, p. 257-258. 173 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL El Profesor ROXIN se refiere a lo que denomina motivos apócrifos de detención que tiene como finalidades, fomentar la predisposición para cooperar, para facilitar las investigaciones, para intervenir en casos de crisis, por presión de la opinión pública, como concesión a las autoridades encargadas de la investigación. El principio de oportunidad en el proceso penal Hemos venido defendiendo la conveniencia de institucionalizar el llamado principio de oportunidad en sede del Ministerio Público hoy Fiscalía General. Hoy es una realidad desde la Constitución de Montecristi del 2008, aprobada en referéndum del 28 de septiembre164. Debemos recordar que es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías. Esta propuesta responde a un racional comprensión de lo que es la política criminal, pues en una vertiente garantista esta debe ser admitida como el conjunto de respuestas que un Estado considera necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los ciudadanos sometidos a su jurisdicción. La política criminal puede ser articulada por el Legislador a través de la expedición de normas, debiendo admitir que la legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado. En un momento histórico la decisión política que determina los objetivos del sistema penal, así como la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los mejores resultados, se puede plasmar en el texto de la propia Constitución y en las leyes penales subalternas. El sistema procesal regido por el principio de legalidad, que ha estado vigente en Ecuador hasta la Constitución del 2008, es aquel en 164 R.O. 449, 20 de octubre de 2008. 174 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS el que necesariamente un procedimiento penal debe incoarse ante la sospecha de comisión de cualquier hecho delictivo, sin que el Ministerio Fiscal pueda instar el sobreseimiento, mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y además, se haya descubierto a un presunto autor, es decir, exista un imputado en la causa. Característica del principio de legalidad es la irretractabilidad, irrenunciabilidad y obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. El Estado le expropia a la víctima el derecho al reclamo, y le impide renunciar al ejercicio de tal derecho, que es indisponible. Un sistema procesal regido por el principio de oportunidad, indica que los titulares de la acción penal están autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos por la norma, a ejercitarla, incoando el procedimiento o facilitando su sobreseimiento. Para Gimeno Sendra, el principio de oportunidad significa ¨ «la facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado165. El principio de oportunidad, es la respuesta lógica a las limitaciones que tiene el sistema penal y la administración de justicia penal, para dar soluciones adecuadas a todos los reclamos que son puestos en su conocimiento. Hay en verdad una falta de medios para cumplir con tales objetivos, y se pretende una mejor salida con aquello que destacado como un derecho penal (o sistema penal) de última ratio o de extrema ratio. A lo dicho agregamos razones de utilidad pública o interés social. Este principio ha sido cuestionado por quienes lo aprecian como expresión de la arbitrariedad de aquel que aplica la ley, pues se ha llegado a afirmar que la instauración del principio de oportunidad podría conculcar el principio de igualdad, reconocido en la Constitución Política de la República, ya que la sanción penal prevista por la norma ha de ser aplicada por igual a todos los ciudadanos ante la comisión de los mismos hechos delictivos. Este principio se justifica en Alemania, en que se pueden acordar sobreseimientos con base en la escasa lesión social producida por la 165 GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTES DOMINGUEZ, Derecho Procesal. Proceso penal, Tirant Lo Blach. Valencia, 1993, p. 56. 175 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL comisión de un delito, y ello por la falta en el interés público de la persecución penal. Así pues los arts.153 y 154 StPO (Strafprozebordung) introducen el principio de oportunidad de forma reglada, al posibilitar, según los casos previstos por la norma, el sobreseimiento por razones de oportunidad ( no persecución de asuntos de poca importancia, archivo del asunto en el caso de cumplimiento de determinadas condiciones, abstención de la persecución de hechos punibles accesorios no esenciales, etc.), y ello a pesar de que su actuación está sujeta al principio de legalidad, ya que con la reforma de 9 de diciembre de 1974, «Gran reforma del proceso penal», el MF ostenta el monopolio de la acción penal, sin que sea posible el ejercicio de la acusación particular ni la acción popular, aunque la víctima podrá adherirse a la acción formulada por el MF. Ello produce una gran descongestión judicial, al eliminar, en gran medida, infracciones menores o faltas que, por ejemplo, en España, suelen terminar con una suspensión de la ejecución de las penas impuestas. En este país, el MF goza de tales potestades y funciones con base en una absoluta confianza jurídico-política en la institución, a pesar de que depende del Poder ejecutivo y está estructurado bajo los principios de unidad y jerarquía, como ocurre en España. En Italia, en principio, y para evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, se instauró el denominado ¨pateggiamento¨, recogido en el actual art.444 del CPPI (Codice de Procedura Penale) de 22 de septiembre de 1988, introducido por Ley de 24/11/1981, mediante el cual, si el imputado no reincidente lo solicitaba, el juez, previo acuerdo del MF, podía aplicar alguna pena sustitutiva (semi-prisión, multa) a la de privación de libertad, extendiéndose con la nueva regulación a aquellos supuestos de criminalidad medio-graves, siendo aplicable por tanto, a la mayor parte de los procedimientos penales. De esta forma, la solicitud puede provenir tanto del imputado como del MF, conjuntamente o bien de uno con el consentimiento del otro (richiesta), determinándose la naturaleza y la duración de la sanción a aplicar, y que podrán ser: Libertad controlada o semidetención (sanciones sustitutivas); penas pecuniarias; y penas privativas de libertad, aunque estas últimas están limitadas, de forma que, disminuidas hasta en un tercio, no deben superar los dos años de prisión o de arresto. Al igual que en Alemania, el MF monopoliza el ejercicio de la acción penal, sujeto al principio de legalidad, 176 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS si bien su estructura orgánica está ubicada en el marco de la Magistratura, independiente del Poder ejecutivo, con autonomía de cualquier otro poder y sin que rijan los principios de jerarquía y de unidad de actuación. Por los mismos motivos, en ciertos Estados de EEUU, existe el denominado ¨plea-bargaining¨, que se utiliza para evitar que jóvenes delincuentes se conviertan, tras su estancia en prisión, en más peligrosos, por lo que el MF, tras recabar los oportunos dictámenes, puede llegar a solicitar el sobreseimiento, si bien de manera generalizada en aquel país, supone un proceso de negociación que conlleva discusiones entre la acusación y la defensa en orden a obtener un acuerdo por el cual el acusado se declarará culpable, evitando así la celebración del juicio, a cambio de una reducción en los cargos o de una recomendación por parte del propio MF. Por la existencia de un interés contrapuesto al de la persecución y de mayor peso que éste. Así pues, volviendo a Alemania, son significativos, recogidos en los artículos antes citados: Intereses de índole política, arrepentimiento activo en caso de delito contra la seguridad del Estado, coacción o chantaje, o prejudicialidad civil o administrativa cuando no se haya resuelto en el plazo fijado. La doctrina Española no ha coincidido inicialmente en la introducción del principio de oportunidad en su ordenamiento, por la presencia de una opinión tradicionalmente defensora a toda costa del sometimiento al principio de legalidad, derivada básicamente del tenor de los preceptos aplicables a su ordenamiento procesal penal (Gómez Orbaneja, Aguilera de Paz, Serra Domínguez), pero desde hace ya bastantes años y en coincidencia con la tendencia europea antes indicada, han empezado a surgir partidarios de la instauración de dicho principio (Gimeno Sendra, González Cuellar, Conde Pumpido Ferreiro). Los primeros consideran que no cabe acoger el referido principio por entender vigente de forma estricta el principio de legalidad, mientras que los segundos, lo admiten, por una parte, porque, sin necesidad de grandes transformaciones en el ordenamiento procesal vigente, entienden como integrante del propio principio de legalidad a aquel, por cuanto sería la propia ley la que señalara las reglas a que debe 177 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL quedar sometida una actividad discrecional en ese sentido; o por considerar la compatibilidad de ambos principios si se valorara la indispensable e inaplazable celeridad de la justicia penal basada en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas o por motivos de interés público. Se ha señalado la dificultad que constitucional y procesalmente supone la introducción de la oportunidad en nuestro sistema procesal penal, a pesar de reconocer la necesidad de adoptar medidas para conseguir una descarga de la administración de justicia y de la posibilidad de articular mecanismos próximos a la oportunidad para la llamada criminalidad bagatelaria, es decir, para los hechos cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se entiende de menor relevancia. Así pues, de entrada, se argumentó por parte de la doctrina que no sería necesaria la introducción del principio de oportunidad por motivos de una sobrecarga de trabajo de los órganos judiciales penales, ya que con aumentar los medios al servicio de la administración de justicia se podría solucionar el problema, manteniendo el principio de legalidad, y evitando de esta forma un cambio importante, no exento de peligros, de nuestro ordenamiento. Por otra parte, con base en el mismo motivo, se argumentó que debían otorgarse por ley al MF, una serie de facultades (con o sin aprobación judicial) para que rechace la persecución de hechos delictivos, legalmente determinados, que se consideren de escasa relevancia o reprochabilidad social. Algunas propuestas previas En nuestros primeros apuntes o aproximaciones criminológicas, (Temas de Criminología)166, denunciábamos el abuso institucionalizado con la prisión preventiva que se había convertido en una forma de condena anticipada, acudiendo a argumentos de peligrosidad, aumento de criminalidad, de temibilidad del delincuente, etc., con lo cual «la garantía de la libertad personal se vulnera con facilidad mediante la facultad arbitraria de detención que se concede a la institución policial o a otra instancia de control». Habíamos afirmado tam166 ZAMBRANO, Alfonso, Temas de Criminología, Offset Graba, 1986, p. 87-108. 178 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS bién, «desde la óptica de los derechos humanos es válido afirmar que un proceso penal prolongado, que en los países de la periferia capitalista, implica también una prolongada privación de la libertad sin condena a firme, representa una vulneración al estado de inocencia, al principio de la legalidad de la condena que tiene como antecedente la legalidad de la prueba dentro del debido proceso. Es importante destacar que se trata de una inversión de los principios básicos del proceso penal respetuoso de la dignidad humana: ante el mero indicio (y a veces ante sola sospecha) se hace sentir la pena (en sentido puramente retributivo o de mera producción del dolor), para luego determinar la culpabilidad». En las denominadas consideraciones finales, habíamos expresado la necesidad de discutir una política alternativa, al sistema penal, mismas que compendiábamos así: a.- Una reducción del radio de acción del sistema penal. b.- La limitación al máximo de la utilización de las medidas restrictivas del derecho a la libertad. c.- La tutela efectiva idónea de las garantías individuales frente a la violación sistemática que se objetiviza con el irrespeto a los derechos humanos. d.- La democratización y humanización del sistema penal. Hemos abogado por la despenalización, la descriminalización, y la desjudicialización, suprimiendo la tutela penal del delito de giro de cheque sin provisión de fondos. En otros delitos, la posibilidad extrapenal de la compensación, la remisión del ofendido, el pago de perjuicios, para extinguir la pretensión punitiva, cuando se trata de tipos de delitos contra la propiedad generados por fraude, ardid o abuso de confianza167. Insistimos en la utilización excepcional de la privación de la libertad como un recurso extremo o de ultima ratio, o de extrema ratio, como expresara el jurista y amigo Juan Bustos Ramírez, vale decir en casos de extrema necesidad y tomando en consideración la gravedad del bien jurídico afectado. Como lo que parecía una novedad sugerimos que se establezcan plazos para la duración de la prisión preventiva, plazos que debían ser improrrogables168. 167 168 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Temas de Criminología p. 104. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Temas de Criminología, p. 105. 179 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Posteriormente en otra de nuestras publicaciones169 nos referimos al Proyecto Alternativo del Prof. Claus ROXIN170 presentado en Alemania para el año 1973, así como a la Política Criminal Alternativa como propuesta del Prof. y amigo don Alessandro BARATTA171. Con respecto a la caducidad de la prisión preventiva nos pronunciamos en otra publicación172 al igual que a lo que llamamos límites a la prisión preventiva, así como a la eximición de prisión por comparecencia, a la apelación de la prisión preventiva, y a la sustitución de la prisión preventiva. Sin duda en casos límite por la gravedad del delito lo que conlleva el riesgo cierto o inminente de fuga, la calidad de los imputados, antecedentes de fuga, el ocultamiento de domicilio, crimen organizado., etc. En el año 2005 hicimos otros señalamientos con referencia al principio de oportunidad, indicando173, que: El Ministerio Fiscal no podía disponer de la acción penal en el Código de Procedimiento Penal del 2000. Como sabemos, la disponibilidad de la acción penal bien puede ocurrir mediante una aplicación racional e inteligente del principio de oportunidad, como estaba previsto en el anteproyecto de Código de Procedimiento Penal del año 1992 elaborado por la Corte Suprema de Justicia de Ecuador. En el artículo 34 estaba prevista la discrecionalidad del ejercicio de la acción penal, y en el artículo 35, sus efectos que se traducía en la extinción del proceso a favor del imputado en cuyo favor se decide. Hoy ya es una realidad el principio de oportunidad y de mínima intervención penal en sede de la fiscalía ecuatoriana, una utilización racional de tales principios debe permitir encontrar salidas alternativas al sistema penal, y un mejoramiento de la eficiencia operativa de la fiscalía. El principio de oportunidad se consolida con las reformas al 169 170 171 172 173 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, Temas de Derecho Penal y Criminología, Offset Graba, 1988, p. 30 y siguientes. ROXIN, Claus, Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. «El desarrollo de la Política Criminal desde el Proyecto Alternativo». Temis, 1982. P. 5-26. ALESSANDRO BARATTA, Alessandro, Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Siglo XII, 1986. P. 209. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, Temas de Ciencias Penales, Offset Graba, 1996, p. 79-109. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, Proceso Penal y Garantías Constitucionales, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2005. p. 31-32. 180 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS Código de Procedimiento Penal del 24 de marzo del 2009 publicadas en RO-S- 555, pero se encuentra limitado por un máximo de pena (hasta cinco años), que no comprometa gravemente el interés público y no implique vulneración a los intereses del Estado. No es renunciable el ejercicio de la acción penal, cuando se trata de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio. Frente al incremento de la delincuencia organizada incluso la trasnacional, el principio de oportunidad puede ser una buena herramienta de lucha contra la delincuencia organizada desde un moderno planteamiento de la política criminal. Este es un espacio por desarrollar en nuestro país. El principio de mínima intervención penal no debe significar impunidad sino la contracción al máximo del sistema penal, y su utilización como recurso extremo y a falta de otras respuestas. Principio de mínima intervención penal y derecho penal mínimo El Derecho Penal es un derecho de mínimos, que debe intervenir allí donde no haya más remedio, cuando la ausencia de alternativas sancionatorias más eficaces se revele como la única respuesta posible frente a conductas reprobables que afecten a los bienes jurídicos más preciados. Todo esto, en un momento en que más que nunca se habla de negociación, crisis del Derecho Penal, fracaso de la pena y resocialización. Estamos convencidos de que la pena es una de las más viejas instituciones de la humanidad y que ha acompañado al hombre desde el comienzo de su existencia. Sin embargo también compartimos la idea de que la historia del Derecho Penal no es la historia de su desaparición, sino la historia de su racionalización y sometimiento a límites. Por ello tiene sentido reconocer que el sistema penal debe servir como un mecanismo de contención para evitar un ejercicio abusivo del poder punitivo. Principio de proporcionalidad La jurisprudencia y la doctrina penal, venían reconociendo la idea de la proporción, en su sentido más estricto, como una característica irrenunciable de la pena, en la década de los noventa comienzan a ofrecer una formulación más elaborada de lo que implica el concepto de la actuación pública proporcionada, en la que se tienen presentes el conjunto de rasgos del Derecho penal actual que lo han 181 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ido definiendo como un Derecho preventivo, mínimo, fragmentario y subsidiario. Pero, las nuevas perspectivas de lo que significa ese concepto, en su sentido más amplio, al mismo tiempo que enriquecen el debate doctrinal sobre lo que implica hoy la idea de proporcionalidad ha favorecido cierta confusión terminológica. En este libro el autor ha insistido en lo que implica la caracterización de la idea de proporcionalidad como principio definidor de lo que ha de ser la intervención penal, ha analizado lo que es el significado del principio en cuanto a su concepto, su ámbito de aplicación, su contenido y los criterios que definen la idea de proporción, ha estudiado lo que se conoce como relatividad del principio, la distinción entre proporcionalidad abstracta y concreta, la proyección del principio en la teoría del delito y la vinculación de lo proporcionado tanto a los fines a que aspira el Derecho penal como a la gravedad del hecho que obliga a prever o imponer la pena de la que se quiere predicar su proporción, finalizando con una atención más específica a lo que implica la exigencia de proporcionalidad concreta en el proceso individualizador de la pena. Principio de proporcionalidad, de mínima intervención penal, y ley penal. Control de constitucionalidad de las leyes penales Hay que abordar la problemática del control de constitucionalidad de las leyes penales desde sus principales enfoques jurídicos: la Teoría del derecho, la Teoría de los derechos fundamentales y el Derecho penal. A mayor abundamiento, podemos estructurarla en tres partes: la primera de ellas pone de manifiesto la consolidación del principio de proporcionalidad como herramienta argumentativa de control constitucional de las leyes; la segunda aborda el tratamiento otorgado a dicho principio por la doctrina penal; y la tercera, desarrolla la aplicación del juicio de proporcionalidad y de mínima intervención penal, en el control de constitucionalidad de las leyes penales desde la perspectiva de «prohibición de exceso». Hay que tomar las herramientas suministradas por la teoría de los derechos fundamentales y la teoría de la argumentación jurídica de Robert ALEXY para desarrollar su propuesta de modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, que se articula en torno a tres elementos: una teoría acerca de la estructura normativa de los derechos fundamentales –asentada en mandatos de optimización–; una teoría amplia acerca del contenido protegido por tales derechos y 182 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS otra externa acerca de sus límites; y finalmente, el desarrollo de una estructura argumentativa a través del principio de proporcionalidad y de mínima intervención penal, destinado a establecer el contenido definitivo protegido por los derechos fundamentales. Debemos tomar como referencia, la utilización del principio de proporcionalidad como herramienta argumentativa en el control de constitucionalidad de las leyes penales: a partir de una concepción de la constitución como un orden marco o abierto, el juicio de proporcionalidad resulta un mecanismo idóneo para hacer frente a la tensión entre democracia y derecho que subyace de los estados constitucionales. En este sentido, debemos destacar el tremendo esfuerzo que se realiza para establecer unos criterios de diferenciación entre la validez –la pertenencia a un mundo constitucionalmente posible– y la legitimación externa de la ley penal, criterios que deben servir como presupuestos a los límites del juicio de constitucionalidad. Así, el principio de proporcionalidad y de mínima intervención penal, ofrece una estructura argumentativa allí donde existen varias alternativas de interpretación, mediante un procedimiento que permite tomar todos los argumentos materiales a favor y en contra de la norma adscrita, que servirá como premisa mayor del juicio de constitucionalidad. Tomando un concepto amplio del principio de proporcionalidad y de mínima intervención penal, hay que articular su aplicación en el juicio de constitucionalidad en cinco etapas: Las dos primeras (adscripción prima facie a una disposición de derecho fundamental y examen de la legitimidad del fin perseguido por la actividad legislativa) permiten entablar la colisión entre razones normativas prima facie en contra y a favor de la norma enjuiciada; y las tres fases restantes constituyen la aplicación del principio de proporcionalidad propiamente tal (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Ponemos de manifiesto que el principio de proporcionalidad permite el establecimiento de distintos grados de intensidad en el control de constitucionalidad. Justamente, en los casos de control intenso la competencia del legislador decrece y, en consecuencia, se amplía la competencia revisora del Tribunal Constitucional, o la Corte Constitucional. Este tipo de control encuentra su natural ámbito de aplicación en el derecho penal, puesto que supone la intervención estatal más intensa en los derechos fundamentales y donde menos seguras 183 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL son las premisas empíricas que avalan su idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad. Otro aspecto que debemos destacar es la función sistematizadora del principio de proporcionalidad (en sentido amplio) de los principales límites materiales al poder punitivo desde hace tiempo forjado por la cultura jurídica penal. Así, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos se encuadra dentro de las razones normativas prima facie en contra o favor de una intervención penal legislativa, el principio de lesividad de la conducta en el sub principio de idoneidad, y el principio de intervención mínima en el sub principio de necesidad. No obstante, esta concepción del principio de proporcionalidad suscita roces con el legislador. Así, la inclusión del principio de correspondencia con la realidad en el juicio de constitucionalidad a través del sub principio idoneidad supone una de las propuestas más problemáticas de la presente reflexión: el juicio de idoneidad debe abordar, entre otras cuestiones, el espinoso problema de la eficacia del derecho penal para cumplir su finalidad preventiva. Ahora bien, a pesar de la tensión que produce la inclusión de elementos fácticos en el juicio de constitucionalidad, una concepción material y garantista de la constitución reclama un criterio de interpretación que exija «un mayor grado de certeza a las premisas que sustentan la medida legislativa cuanto más intensa es la intervención en derechos fundamentales». Quizá una nueva perspectiva que podría añadirse es el estudio del control de constitucionalidad desde los presupuestos de las teorías negativas de la pena. Así, el Tribunal Constitucional, o la Corte Constitucional, formaría parte de aquellas agencias judiciales que no tendrían como finalidad validar unos fines que en buena medida son desconocidos y los conocidos son altamente complejos y mutables y a veces delictivos. Desde esta concepción de los fines de las pena, las leyes penales constituyen una vulneración a los derechos fundamentales que no repara, ni restituye, ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. Así, y extrapolando la propuesta del Prof. ZAFFARONI y sus colaboradores, el control de constitucionalidad de las leyes penales no tendría por tarea verificar la constitucionalidad del poder puniti184 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS vo sino directamente limitar y contenerlo. De esta manera, lo que se exige al Tribunal Constitucional, o la Corte Constitucional a través de sus fallos es ampliar su poder decisorio dentro de lo constitucionalmente posible, y en especial, respecto de los límites y principios penales materiales174. Conclusiones 1.- No es necesaria una reforma constitucional para normar el plazo de la caducidad de la prisión preventiva. En la práctica de la justicia penal ecuatoriana lo que ha sucedido es un abuso con la garantía constitucional que consagró la caducidad de la prisión preventiva, misma que si es aplicada con criterio de racionalidad tomando en cuenta el derecho a la seguridad de todos los ciudadanos y el interés superior de las víctimas, debe ser negada en todos aquellos casos en que la caducidad se produce por una demora deliberada o propiciada dolosamente por el justiciable que utiliza mecanismos con la inequívoca intención de producir la caducidad. 2.- En abono de que no se requiere de ninguna reforma constitucional con respecto a la caducidad de la prisión preventiva, recordamos que uno de los principios que prevé la Constitución del 2008 es el de la lealtad procesal, y existe una Ley interpretativa 2007-91, publicada en el RO- 2S 194 del 19 de octubre del 2007, sí como la reforma al Art. 169 contemplada en la Ley 2007-94, publicada en el RO-S 203 del 1 de noviembre del 2007, que sancionan precisamente la deslealtad procesal. Hoy que vivimos con euforia el proceso del neoconstitucionalismo hay que aplicar racional y adecuadamente el principio o ley de la ponderación del profesor Robert Alexy de la Escuela de Kiel, que nos conduce a la aplicación del principio superior en función del interés preponderante. 3.- Con respecto a la caducidad de la prisión preventiva, no ha existido una respuesta racional cuando la demora ha sido propiciada por una conducta desleal del propio justiciable, pues se ha ignorado lo que dice la Constitución en el Art. 174 en su segundo inciso: «La mala fe procesal, el litigio malicioso o temerario, la generación de obstáculos o dilación procesal, serán sancionados de acuerdo con la ley» 174 ZAFFARONI, Raúl, Alagia, SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte General, Buenos Aires, Argentina, 2002, pp. 37-54. 185 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Siendo el Ecuador un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1), y existiendo el principio constitucional que sanciona la generación de obstáculos o dilación procesal, esto es suficiente para que se niegue el derecho a la caducidad de la prisión preventiva cuando la mora la propicia el mismo justiciable. Esto es aplicar correctamente el principio constitucional y si fuese del caso la ley de la ponderación. Hoy no hay discusión alguna porque existe inclusive la reforma de la ley procesal penal mencionada up supra. 4.- En los casos en que la malicia o temeridad de quien litiga, los actos procesales dilatorios e inclusive la proposición de recursos tienen el propósito deliberado de entrabar la normal marcha procesal, no debiera funcionar la caducidad de la prisión preventiva por el sólo vencimiento del plazo. Hace mucho tiempo hemos sostenido que nadie debe beneficiarse de su propio dolo, pues resulta ilegítimo que si la conducta dilatoria proviene del propio imputado o de su defensa, agotado el plazo se lo premie con la caducidad de la prisión preventiva. 5.- En Ecuador en más de una ocasión se ha producido la sanción inclusive de destitución del juez o magistrado por la caducidad de la prisión preventiva, originada en la conducta obstruccionista del imputado o de su defensa, mediante recusaciones por ejemplo. Nos parece sin duda que en estos casos ha sido injusta tal medida adoptada por el Consejo de la Judicatura, pues no es por la negligencia o connivencia del juez que se ha producido la caducidad! 6.- Como se ha consignado en la doctrina y jurisprudencia española, una actividad de la defensa obstruccionista, consistente en plantear recursos o incidentes innecesarios o dolosos, dirigidos exclusivamente a obtener la indebida puesta en libertad del imputado como consecuencia del cumplimiento de los plazos de la prisión provisional, se manifiesta «contraria a la obligación constitucional (de las partes) de colaboración con jueces y tribunales en orden a obtener una rápida y eficaz actuación de la justicia que no puede merecer el amparo de la Constitución» (STC 206/1991). Para el caso ecuatoriano invocamos el principio constitucional de la lealtad procesal con la que deben litigar las partes que debe deducirse del Art. 174 de la Constitución, ya mencionado, que forma parte de los principios de la función judicial. 7.- Existe más de un referente normativo supranacional con respecto al plazo razonable, cuya redacción proviene del Art. 6.1 del 186 LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LOS SUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (CEDH), firmado en la ciudad de Roma en 1950, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 de NN.UU. Art. 9 n. 3., y del Art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), firmada en San José de Costa Rica en 1969. En la erudita opinión de Daniel R. PASTOR: «Algunos catálogos de derechos fundamentales recurren a otra fórmula, el derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas o injustificadas (así el art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (DADDH), de Bogotá 1948, el art. 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), de 1966 y la Constitución española de 1978, art. 24.2. Asimismo en la Enmienda 6ta. de la Constitución de EE.UU. se otorga el derecho a un ‘juicio rápido’ y la Corte Suprema argentina ha señalado que la Constitución Nacional contiene, implícitamente y como derivación del principio de inocencia, el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento definitivo del modo más rápido, sobre su situación frente a la ley penal»175. 8.- El sistema penal debe reaccionar no frente a los delitos de bagatela o de menor cuantía, sino frente a los casos más graves. Ese si es un uso racional del derecho, y en delitos graves, no proceden por razones de política criminal aplicar criterios de excarcelación a pretexto de defender un sistema de garantías constitucionales. Es cierto que existe el principio pro libertatis pero frente a éste existe el principio pro ciudadano o pro homine (Art. 427 de la Constitución vigente). 9.- Si existe un conflicto de intereses o principios, se debe acudir a un buen uso de la ponderación del Prof. Robert Alexy de la Universidad de Kiel, que tiene su fundamento en el principio de la proporcionalidad, pues si en un proceso penal un juez de garantías debe o no aplicar los sustitutivos de la prisión preventiva, debe ponderar el principio que garantiza el derecho a la libertad frente al derecho de la víctima y de la sociedad, que exige un actuar frente a la criminalidad de mayor costo social. Si esto no se cumple, se incurre en un uso irracional y abusivo del derecho. 175 PASTOR, Daniel R., El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. AdHoc. Buenos Aires, 1ra. Edición, 2002, p. 47-48. 187 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 10.- Resulta ilegítimo e inconstitucional que se sustituya la prisión preventiva por una medida menos gravosa, en el momento en que se dicta el llamamiento a juicio, pues en este momento procesal es indiscutible la necesidad de la medida de aseguramiento personal por lo menos en los casos de delitos graves comentados up supra, pues el riesgo de fuga (no presentación) es cierto ante la inminencia de la eventual condena que se podría producir luego de la audiencia del juicio. Es razonable entonces sostener la necesidad de la prisión preventiva para garantizar la comparecencia en el proceso, como señala el Art. 77 n. 1 de la Constitución vigente. 11.- Si una de las razones de política criminal del aseguramiento personal que prevé la Constitución del 2008 es asegurar el cumplimiento de la pena, cuando procede el llamamiento a juicio, la única manera de asegurar su eventual cumplimiento es manteniendo la medida cautelar dictada. Si se dispone la medida acudiendo a un sustitutivo se incurre en un ejercicio abusivo de la garantía constitucional. 12.- Si se trata de delitos de menor cuantía por su escasa lesividad, tomando en cuenta el monto de la pena, el sustitutivo sin duda es menos gravoso que la privación de la libertad y debe optarse constitucional y procesalmente por el sustitutivo. 13. - El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal. 14.- El principio de mínima intervención penal no debe significar impunidad sino la contracción al máximo del sistema penal, y su utilización como recurso extremo y a falta de otras respuestas. 188 ÍNDICE UNA CASO KIMEL VS. ARGENTINA COLISIÓN DE PRINCIPIOS Y UTILIZACIÓN DEL TEST O PRINCIPIO DE PONDERACIÓN 189 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 190 ÍNDICE Sumario: Introducción. Reparaciones y daño punitivo. La posibilidad de la terminación anticipada del proceso. Sinopsis del caso Kimel y la utilización del juicio de proporcionalidad y ponderación . 1. Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción (legalidad penal). 2. Idoneidad y finalidad de la restricción . 3. Necesidad de la medida utilizada. 4. Estricta proporcionalidad de la medida. En cuanto a las reparaciones (aplicación del Art. 63.1. de la Convención Americana). Puntos resolutivos. Epílogo, 191 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 192 CASO KIMEL VS. ARGENTINA Introducción El caso Kimel vs. Argentina resuelto mediante sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de mayo del 2008 en un caso emblemático que nos permite conocer de manera cierta y objetiva la importancia del sistema interamericano de DD.HH. como mecanismo protector de los derechos humanos en nuestra región. Más allá del examen de las excepciones preliminares, del fondo de la sentencia, de las reparaciones así como de la interpretación que nos merece la sentencia tanto por el fondo como por la forma, buscamos algunas aproximaciones para apreciar como resuelve la Corte IDH una evidente colisión de principios previsto en la propia Convención Americana de Derechos Humanos (1969) o Pacto de San José entre el derecho, en el Art. 13 que reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión vs. el derecho a la protección a la honra y dignidad que prevé el Art. 11. No nos quepa duda que la Corte IDH recurre al test de ponderación que los hemos estudiado en los trabajos del Prof. Roberto Alexy de la Universidad de Kiel (Alemania) o en los del Prof. Carlos Bernal Pulido de la Universidad Externado de Bogotá (Colombia), el mismo que se desarrolla en aplicación del principio de proporcionalidad y sus sub principios o test, como los de idoneidad y necesidad del medio o procedimiento al que se recurre (por ej. La ley y la sanción), la de examinar si existen otros medios igualmente eficaces, y la aplicación finalmente del principio de proporcionalidad propiamente dicho, mediante la ponderación de los principios. Recordemos que se enuncia el principio o ley de la ponderación con la formula que dice: 193 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Cuando mayor fuese el grado de afectación y de insatisfacción o vulneración de un principio, tanto mayor debe ser el nivel del grado de satisfacción del otro. No pretendemos desconocer la importancia que tiene el derecho a contar con una información veraz u oportuna, como parte de una adecuada convivencia democrática, pero es igualmente importante que se respete objetiva y realmente el derecho a la honra y a la dignidad del ser humano. Ya hemos escuchado en más de una ocasión decir que no hay derechos absolutos, y que los funcionaros o personas que se encuentran en el ejercicio de una función pública están más expuestas al escrutinio público que se convierte es una especie de vitrina, y que no puede amparar el respeto a la privacidad por ejemplo actos de corrupción, y esto es igualmente cierto. Pero ningún ciudadano puede perder el derecho a que se respete su honra y dignidad e inclusive su privacidad, ni debe ser víctima de un acto de vilipendio con el argumento de que se trata de una importante investigación periodística. El ejercicio abusivo de malos comunicadores sociales es igualmente cierto. Por otra parte, si pensamos por un momento en el respeto al principio de la igualdad que es además una garantía constitucional, no encontramos razones para que en un momento dado un ciudadano por el hecho circunstancial de encontrarse en el ejercicio de un cargo o función, (juez, magistrado, legislador, ministro de Estado, Presidente de la República, etc.), debe tener una mayor protección penal o punitiva por el ejercicio del cargo, pues este plus en el monto de la pena desconoce el principio de la igualdad, y esto es lo que ocurre con la llamada figura del desacato cuya aplicación determina mayor penalidad porque el supuesto ofendido, ejerce una determina función o tiene un determinado cargo público. Frente al mismo delito (por ej., Injurias y calumnias) si se trata de una controversia entre particulares no hay este tratamiento punitivo agravado. Otro tema de interés es destacar que igualmente sería atentatorio al principio de la igualdad que se pretenda sostener que porque se trata del ciudadano Presidente o magistrado de justicia o legislador, en razón de estar expuesto a un mayor escrutinio público, debe no solamente ser más tolerante, sino que inclusive resulte impune la conducta de quien lo agravie u ofenda mediante la falsa imputación de un delito (calumnia), o mediante cualquier expresión que dolosamente 194 CASO KIMEL VS. ARGENTINA busque la finalidad del agravio o de la ofensa en contra de su honra o dignidad. Es válido sostener que las opiniones y las investigaciones son importantes en el marco de la transparencia en el ejercicio de la función pública, respetando el derecho a la honra y buena fama, así como a la dignidad y a la intimidad de todos los ciudadanos, independiente del cargo que circunstancialmente se encuentre ejerciendo. Hay que referirnos no solo al caso Kimel sino que hay que recordar otros como el Herrera Ulloa vs. Costa Rica, para apreciar las situaciones que se han producido, en el debate por el respeto y consolidación de la libertad de pensamiento y de expresión. Aunque las sentencias de la Corte IDH no se dictan en corto tiempo, los logros son formidables como apreciaremos. Igualmente quedará para el debate el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte, y el cumplimiento o no del llamado control de convencionalidad. La jurisprudencia de otros Tribunales se ha encaminado a promover, con racionalidad y equilibrio, la protección que merecen los derechos en aparente pugna, sin mellar las garantías que requiere la libre expresión como baluarte del régimen democrático. En el Caso Mamere176 la Corte Europea de Derechos Humanos consideró que «si bien la libertad de expresión tiene un valor preponderante, especialmente en cuestiones de interés público, no puede prevalecer siempre en todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la reputación, ya sea de personas privadas o de funcionarios públicos». Asimismo, en el Caso Castells177 el Tribunal Europeo afirmó que «permanece abierta la posibilidad para las autoridades competentes del Estado de adoptar, en su condición de garantes del orden público, medidas, aún penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada y no excesiva frente a imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe». En un pronunciamiento de fecha más reciente sostuvo que «la imposición de una pena de prisión por una ofensa difundida en la prensa será compatible con la libertad de expresión de los periodistas tal como está garantizada en el artículo 10 de la Convención sólo en circunstancias excepcionales, especialmente cuando otros derechos 176 177 Cfr. Mamere v. France, no. 12697/03, § 27, ECHR 2006. Cfr. ECHR, Castells v. Spain, judgment of 23 April 1992, Series A no. 236, § 46. 195 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL fundamentales han sido seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio o de incitación a la violencia»178. Reparaciones y daño punitivo Las reflexiones que preceden son parte del debate. Igualmente hay que considerar incluso en el momento de las indemnizaciones lo que significa realmente el daño emergente que está relacionado materialmente con el delito o el daño causado, es decir se trata de la afectación inmediata que causa el delito; así como el lucro cesante que es lo que deja el afectado o ha dejado de percibir, como consecuencia del delito porque por ejemplo no puede trabajar. La Corte IDH en el caso Kimel vs. Argentina y en otros (y esa es su línea jurisprudencial) no aplica el concepto de daño punitivo que es más propio del sistema norteamericano en que se imponen millonarias indemnizaciones con las que el afectado incluso busca el enriquecimiento. En el daño punitivo se mira al pago indemnizatorio como un castigo. Las indemnizaciones de la Corte IDH son compensatorias o reparatorias, acudiendo generalmente al concepto de la equidad para una estimación de sus montos o valores. Las reparaciones en la óptica del sistema interamericano de derechos humanos, están constituidas por las indemnizaciones que comprende tanto los daños materiales como los inmateriales (la afectación por daño moral), por las garantías de satisfacción, e incluso por las medidas que buscan evitar la repetición de los hechos que son materia de la sanción. Incluso se llega a sostener que la sola sentencia en que se reconoce las afectación de uno o más derechos humanos del reclamante, per se constituye una forma de reparación. Y esta puede ser muy variada, pues en ocasiones se acude a publicaciones en medios impresos (periódicos) reconociendo los derechos vulnerados del accionante, puede ser la petición pública de disculpas, el colgamiento de una placa o la construcción de un monumento de desagravio o ponerle el nombre a una calle, etc. En otros momentos inclusive se cumple con las disposiciones de la Corte en la sentencia de borrar registros penales de antecedentes, de dejar sin efecto la sentencia penal, e incluso de reformar o adaptar la legislación interna a la norma- 178 Cfr. Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no. 33348/96, § 115, ECHR 2004-XI. 196 CASO KIMEL VS. ARGENTINA tiva y estándares del sistema interamericano de derechos humanos y/o del derecho internacional de derechos humanos, que en el caso Kimel vs. Argentina, determina que en el mismo año 2008 se reforme el Código Penal argentino, suprimiéndose el delito de desacato que es descriminalizado, y se suprimen las penas privativas de la libertad en los delitos de calumnia y de injuria que son sancionados actualmente con penas de multa, mediante la Ley No. 26.551 (publicada el 27/11/ 2009). El antecedente de la reforma de la Ley Nº 26.551 se remonta a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recaída en el caso «Eduardo Kimel vs. Argentina»179 el 2 de mayo de 2008, misma que dijo que es indispensable que el Tribunal ordene al Estado argentino llevar adelante una reforma legal de los delitos de calumnias e injurias, y de las normas del código civil, en tanto el modo en que se encuentran reguladas estas figuras –en virtud de su redacción y falta de precisión– da vía libre para que los tribunales argentinos fallen con criterios discrecionales, fomentando el dictado de numerosas sentencias violatorias de la libertad de expresión…por lo que debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión180. De este modo, poco tiempo después del fallo, el Estado argentino –siguiendo los lineamientos del Tribunal Interamericano–, cumplió formalmente con los compromisos asumidos y adecuó su derecho interno a las exigencias internacionales en la materia a través de la reforma de la ley Nº 26.551. 179 180 Eduardo Gabriel Kimel (periodista y escritor argentino), escribió –entre varias obras- el libro «La masacre de San Patricio», una investigación acerca del asesinato de cinco religiosos ocurrido en 1976, durante la dictadura militar, obra en la que cuestionaba la actuación de los investigadores, en particular la del juez a cuyo cargo estuvo la investigación de los homicidios. Este juez promovió una querella criminal contra Kimel, quien fue posteriormente condenado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (con previa intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) a la pena de un año de prisión y al pago de un multa de 20.000 pesos, por el delito de calumnia. El texto completo de la sentencia se puede leer en nuestra web en www.alfonsozambrano.com 197 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL La posibilidad de la terminación anticipada del proceso El sistema interamericano prevé la posibilidad de la terminación anticipada del proceso y aquí juega un importante rol la actitud del Estado demandado o requerido, en este caso hubo el allanamiento y el compromiso argentino de someterse inclusive el pago indemnizatorio que determinara de manera justa la Corte. Esto reseña el fallo: «En cuanto a las reparaciones solicitadas, el Estado manifestó que «comparte con la [C]omisión y con los [representantes] el derecho que le asiste al señor Kimel a una reparación integral»; hizo algunas precisiones sobre los daños inmateriales alegados y sobre las costas y gastos solicitadas, y finalmente «dejó librado a la prudente decisión de la Corte la determinación del contenido y alcance» de las medidas de reparación «no pecuniarias». 21. En su escrito de observaciones al reconocimiento del Estado (supra párr. 6) la Comisión manifestó, inter alia, que «valora positivamente la aceptación de la responsabilidad internacional […] efectuada por […] Argentina [y] ante tal declaración corresponde resaltar la voluntad manifestada por el Estado […] y la importancia de este pronunciamiento que es un paso positivo hacia el cumplimiento de sus obligaciones internacionales». De igual forma, los representantes en su escrito respectivo (supra párr. 6) valoraron el reconocimiento estatal. 22. En el «acta acuerdo» alcanzada por las partes en la audiencia pública (supra párr. 9) se establece: 1) […] EL ESTADO ratifica que asume responsabilidad internacional por la violación, en el caso en especie, de los artículos 8.1 […] y 13 […] de la Convención Americana […], en relación con la obligación general de respeto y garantía de los derechos humanos y el deber de adoptar medidas normativas o de otro carácter establecidos en los artículos 1(1) y 2 de la Convención, en perjuicio del señor Eduardo Kimel. A los efectos de especificar los alcances de la asunción de responsabilidad internacional del ESTADO, se deja constancia de que Eduardo Kimel fue condenado injustamente a un año de prisión en suspenso y al pago de una indemnización de veinte mil pesos ($ 20.000). Si bien la indemnización referida nunca se ejecutó 198 CASO KIMEL VS. ARGENTINA efectivamente, en el caso en especie la condena fue impuesta en clara vulneración de su derecho a expresarse libremente, a partir de un proceso penal por calumnias e injurias promovido por un ex-juez criticado en el libro «La masacre de San Patricio» por su actuación en la investigación de la muerte de 5 religiosos cometida durante la época de la dictadura militar. En virtud de lo expuesto, EL ESTADO asume responsabilidad internacional por la violación del derecho a expresarse libremente, en el caso en especie, tanto en virtud de la injusta sanción penal impuesta al señor Kimel como respecto de la indemnización dispuesta a favor del querellante. Por ello, y vistas las consecuencias jurídicas y el compromiso del Estado argentino de cumplir integralmente con las normas de derechos humanos a las que se ha obligado nacional e internacionalmente, y tal como se ha señalado precedentemente, EL ESTADO ha resuelto asumir la responsabilidad internacional y sujetarse a las reparaciones correspondientes que determine la […] Corte Interamericana […]. 2) Asimismo, como muestra de la buena voluntad de LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA y en miras a alcanzar un acuerdo con EL ESTADO, LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA desisten del reclamo por la alegada violación de los derechos a impugnar la sentencia penal condenatoria (artículo 8.2.h de la Convención Americana); de la garantía de imparcialidad del juzgador (art. 8.1 de la Convención Americana); y del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 25 de la Convención Americana). 3) EL ESTADO, LA COMISIÓN Y LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA, solicitan a la […] Corte Interamericana de Derechos Humanos tenga a bien expedirse –conforme a lo establecido en el artículo 63 de la Convención Americana– sobre el alcance de las reparaciones a favor de la víctima Eduardo Kimel, las cuales deben incluir la indemnización por los daños materiales e inmateriales, así como las garantías de satisfacción y medidas de no repetición. 23. En lo referente a la terminación anticipada del proceso, los artículos 53, 54 y 55 del Reglamento regulan las figuras de 199 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL sobreseimiento, solución amistosa y prosecución del examen del caso181. 24. La Corte observa que las frases «si hay lugar al desistimiento», «la procedencia del allanamiento», «podrá declarar terminado el asunto», así como el texto íntegro del artículo 55 del Reglamento, indican que estos actos no son, por sí mismos, vinculantes para el Tribunal. Dado que los procesos ante esta Corte se refieren a la tutela de los derechos humanos, cuestión de orden público internacional que trasciende la voluntad de las partes, la Corte debe velar porque tales actos resulten aceptables para los fines que busca cumplir el Sistema Interamericano. En esta tarea el Tribunal no se limita únicamente a verificar las condiciones formales de los mencionados actos, sino que los debe confrontar con la naturaleza y gravedad de las violaciones alegadas, las exigencias e interés de la justicia, las circunstancias particulares del caso concreto y la actitud y posición de las partes. 25. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte constata que el reconocimiento de responsabilidad estatal (supra párr. 18 y 22) se sustenta en hechos claramente establecidos; es consecuente con la preservación de los derechos a la libertad de expresión y a ser oído en un plazo razonable, así como con las obligaciones generales de respeto y garantía y de adoptar disposiciones de derecho interno; y no limita las 181 Artículo 53. Sobreseimiento del caso 1. Cuando la parte demandante notificare a la Corte su desistimiento, ésta resolverá, oída la opinión de las otras partes en el caso, si hay lugar al desistimiento y, en consecuencia, si procede sobreseer y declarar terminado el asunto. 2. Si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a las pretensiones de la parte demandante y a las de los representantes de las presuntas víctimas, sus familiares o representantes, la Corte, oído el parecer de las partes en el caso, resolverá sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurídicos. En este supuesto, la Corte procederá a determinar, cuando fuere el caso, las reparaciones y costas correspondientes. Artículo 54. Solución amistosa Cuando las partes en un caso ante la Corte comunicaren a ésta la existencia de una solución amistosa, de un avenimiento o de otro hecho idóneo para la solución del litigio, la Corte podrá declarar terminado el asunto. Artículo 55. Prosecución del examen del caso La Corte, teniendo en cuenta las responsabilidades que le incumben de proteger los derechos humanos, podrá decidir que prosiga el examen del caso, aun en presencia de los supuestos señalados en los artículos precedentes. 200 CASO KIMEL VS. ARGENTINA reparaciones justas a las que tiene derecho la víctima, sino que se remite a la decisión de la Corte. En consecuencia, el Tribunal decide aceptar el reconocimiento estatal y calificarlo como una confesión de hechos y allanamiento a las pretensiones de derecho contenidos en la demanda de la Comisión, y una admisión de los argumentos formulados por los representantes. Asimismo, la Corte considera que la actitud del Estado constituye una contribución positiva al desarrollo de este proceso, al buen despacho de la jurisdicción interamericana sobre derechos humanos, a la vigencia de los principios que inspiran la Convención Americana y a la conducta a la que están obligados los Estados en esta materia182, en virtud de los compromisos que asumen como partes en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos». Sinopsis del caso Kimel y la utilización del juicio de proporcionalidad y ponderación Hay que admitir que en las últimas décadas, los llamados juicios de proporcionalidad (comúnmente conocido como juicios de ponderación), han protagonizado múltiples debates en las salas de justicia y facultades de derecho. Sin embargo, es verdad que desde hace pocos años, el llamado juicio de proporcionalidad y de ponderación ha sido desarrollado a plenitud dentro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La ponderación es una de las actividades más delicadas en el proceso de razonamiento y argumentación de la justificación de las decisiones judiciales que aparejan a conflictos entre normas fundamentales (o bien principios); la solución del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso, conforme a sus características y circunstancias, para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio183. 182 183 Cfr. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 29; Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164, párr. 34, y Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 30. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos Fundamentales, 1ra. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2008. 201 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Se afirma que el caso Kimel vs. Argentina es la primera sentencia en que la Corte Interamericana realiza un juicio de proporcionalidad en torno a la colisión entre el derecho a la libertad de pensamiento y expresión y la protección de la honra y dignidad, ambos consagrados en la Convención Americana en los artículos 13 y 11 respectivamente. El 19 de abril de 2007, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la Corte Interamericana una demanda en contra de la República Argentina, para que la Corte determine si el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales, al condenar penalmente al señor Gabriel Kimel por la comisión del delito de calumnia; la Comisión solicitó que la Corte establezca la violación de los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 13 (Libertad de Expresión) de la Convención Americana, en relación con la obligación general de respeto y garantía de los derechos humanos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno establecidos en los artículos 1.1 y 2 de la Convención184. Eduardo Gabriel Kimel es un conocido periodista, escritor e investigador histórico argentino, quien ha publicado varios libros relacionados con la historia política argentina, entre ellos «La masacre de San Patricio», que analiza el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina, ocurrido en Argentina el 4 de julio de 1976, durante la última dictadura militar y donde se criticó la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas un funcionario judicial. El Juez mencionado por el señor Kimel, promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia, luego de concluido el proceso penal, el señor Kimel fue condenado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia. En torno a estos hechos subyace un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas de interés público y la protección de la honra de los funcionarios públicos, la prevalencia de alguno en determinado caso dependerá de la ponderación que haga la Corte a través 184 Argentina reconoció su responsabilidad parcial respecto de la violación a la libertad de expresión y garantías judiciales consagrados en los artículos 13 y 8 de la Convención Americana respectivamente. 202 CASO KIMEL VS. ARGENTINA de un juicio de proporcionalidad185. En los casos a los que se refiere el Prof. Robert ALEXY, en que se imputan delitos de injuria por dos publicaciones (1958) en una revista satírica Titanic precisamente se aprecia que el juicio de proporcionalidad no es siempre igual, y que en consecuencia la ponderación no nos va a dar siempre el mismo resultado186. Por eso se afirma que no hay derechos absolutos sino que su justipreciación se hará caso por caso, y sin duda el contexto histórico en que se producen los acontecimientos será igualmente gravitante. Para la resolución del presente caso (Kimel vs. Argentina), la Corte establece la necesidad de resolver conforme a un criterio de estricta proporcionalidad, buscando proteger los derechos a la honra y a la reputación, así como otros derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, de acuerdo a los mismos límites fijados por la propia Convención. Es necesario precisar que para poder realizar un juicio de proporcionalidad se parte de la premisa de la inexistencia de los derechos absolutos, ya que al finalizar el juicio se determinara la restricción de un derecho frente al goce de otro para el caso concreto. La Corte realizó el juicio de ponderación aplicando el principio de proporcionalidad, para determinar si el Estado era responsable internacionalmente conforme a los siguientes criterios: 1) verificando si la tipificación de los delitos de injurias y calumnia afectó la legali185 186 Es necesario precisar que para poder realizar un juicio de proporcionalidad se parte de la premisa de la inexistencia de los derechos absolutos, ya que al finalizar el juicio se determinara la restricción de un derecho frente al goce de otro para el caso concreto. En estos casos se produce una colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor, en el cual la revista satírica Titanic había llamado «asesino nato», y en otra edición lo había llamado «tullido» a un oficial de la reserva que era parapléjico y que había conseguido que se lo llame nuevamente a filas para cumplir con unos ejercicios militares. El Tribunal Superior de Dusseldorf condeno a la revista a pagar una indemnización de 12.000 marcos alemanas al oficial. La revista interpuso un recurso de amparo y de acuerdo con la reconstrucción de ALEXY, el Tribunal Superior consideró que mientras llamar al oficial «asesino nato» era una interferencia moderada o leve en su derecho al honor, porque este tipo de apelativos eran usuales en su estilo satírico, en cambio la interferencia en la libertad de expresión se considera grave; en el otro caso resolvió que llamar «tullido» a un parapléjico se considera una interferencia gravísima en su derecho al honor, que derrota la interferencia grave en la libertad de expresión de la revista. 203 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL dad estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresión por la vía penal; 2) estudiando si la protección de la reputación de los jueces sirve a una finalidad legítima de acuerdo con la Convención y determinando, en su caso, la idoneidad de la sanción penal para lograr la finalidad perseguida; 3) evaluando la necesidad de tal medida, y 4) analizando la estricta proporcionalidad de la medida, esto es, si la sanción impuesta al señor Kimel garantizó en forma amplia el derecho a la reputación del funcionario público mencionado por el autor del libro, sin hacer nugatorio el derecho de éste a manifestar su opinión. 1. Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción (legalidad penal) La Comisión alegó que «se utilizaron los delitos contra el honor con el claro propósito de limitar la crítica a un funcionario público». En este sentido, sostuvo que «la, amplitud y apertura que permite[…] que las conductas anteriormente consideradas como desacato sean sancionadas indebidamente a través de estos tipos penales». Además, la Comisión opinó que la «mera existencia [de los tipos penales aplicados al señor Kimel] disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la actuación de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias». Al respecto, indicó que descripción de las conductas de [calumnia e injurias] tiene[…] tal ambigüedad «[s]i el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias, deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos públicos y sus integrantes». Los representantes indicaron que la figura de injurias «se refiere a una conducta absolutamente indeterminada», toda vez que «la expresión ‘deshonrar’ como la de ‘desacreditar’ a otro, no describe conducta alguna». Por ello, consideraron que «no existe un parámetro objetivo para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones sino, en todo caso, se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador». Agregaron que la figura de calumnia «resulta también excesivamente vag[a]». Concluyeron que la «vaguedad de ambas figuras ha resultado manifiesta», dado que el señor Kimel «fue condenado en primera instancia por injurias, y luego [por] calumnias». 204 CASO KIMEL VS. ARGENTINA Esta Corte tiene competencia –a la luz de la Convención Americana y con base en el principio iura novit curia, el cual se encuentra sólidamente respaldado en la jurisprudencia internacional– para estudiar la posible violación de las normas de la Convención que no han sido alegadas en los escritos presentados ante ella, en la inteligencia de que las partes hayan tenido la oportunidad de expresar sus respectivas posiciones en relación con los hechos que las sustentan187. En el presente caso ni la Comisión ni los representantes alegaron la violación del artículo 9 de la Convención Americana que consagra el principio de legalidad. Sin embargo, el Tribunal estima que los hechos de este caso, aceptados por el Estado y sobre los cuales las partes han tenido amplia posibilidad de hacer referencia, muestran una afectación a este principio en los términos que se exponen a continuación. La Corte ha señalado que «es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información»188. En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha señalado que: La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación 187 188 Cfr. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 172; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 54, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 186. Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 44, párr. 40, y Caso Claude Reyes y otros, supra nota 44, párr. 89. 205 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana189. La Corte resalta que en el presente caso el Estado indicó que «la falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión, importa el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas contempladas en el artículo 2 de la Convención Americana» (supra párr. 18). En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas por el Estado acerca de la deficiente regulación penal de esta materia, la Corte considera que la tipificación penal correspondiente contraviene los artículos 9 y 13.1 de la Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma. 2. Idoneidad y finalidad de la restricción En este paso del análisis, lo primero que se debe indagar es si la restricción constituye un medio idóneo o adecuado para contribuir a la obtención de una finalidad compatible con la Convención. Los jueces, al igual que cualquier otra persona, están amparados por la protección que les brinda el artículo 11 convencional que consagra el derecho a la honra. Por otra parte, el artículo 13.2.a) de la Convención establece que la «reputación de los demás» puede ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión. En consecuencia, la protección de la honra y reputación de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención. Asimismo, el instrumento penal es idóneo porque sirve el fin de 189 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 12, párr. 121, y Caso Lori Berenson, supra nota 12, párr. 125. Asimismo, el Tribunal ha resaltado que las leyes que prevean restricciones «deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación». Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 124. 206 CASO KIMEL VS. ARGENTINA salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo. Sin embargo, la Corte advierte que esto no significa que, en la especie que se analiza, la vía penal sea necesaria y proporcional. 3. Necesidad de la medida utilizada La Comisión considera que «el Estado tiene otras alternativas de protección de la privacidad y la reputación menos restrictivas que la aplicación de una sanción penal». En este sentido, «[l]a protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público» y a través de «leyes que garanticen el derecho de rectificación o respuesta». Para determinar la necesidad de la medida, la Corte debe examinar las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aquéllas. La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita190. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la protección debida de la libertad de expresión, la razonable conciliación de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el principio de mínima intervención penal característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos 190 Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 104, y Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párr. 79. 207 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana. Si bien es cierto que la Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, a su vez reconoce que la posibilidad de utilizar al derecho penal debe realizarse con especial cautela. Es por ello que este Alto Tribunal resuelve que para el presente caso, resulta notorio el abuso en el ejercicio del poder punitivo del Estado. 4. Estricta proporcionalidad de la medida En este último paso del análisis se considera si la restricción resulta estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación. En algunos casos la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra. Para efectuar el análisis de la estricta proporcionalidad, la Corte examina los siguientes puntos: a) El grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada. Respecto al grado de afectación de la libertad de expresión, la Corte considera que las consecuencias del proceso penal en sí mismo, la imposición de la sanción, la inscripción en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al señor Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves (el énfasis es mío). Incluso la multa constituye, por sí misma, una afectación grave de la libertad de expresión, dada su alta cuantía respecto a los ingresos del beneficiario. En cuanto a la afectación del derecho a la honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. Este diferente umbral de 208 CASO KIMEL VS. ARGENTINA protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente; no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza, como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar, como ocurrió en el presente caso; por lo que la Corte no determina el grado de afectación como grave. b) La importancia de la satisfacción del bien contrario En este punto la Corte reafirma que el control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público. Con base en lo anterior, la Corte resuelve que la crítica realizada por el señor Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público, se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos. c) Si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro. La Corte observa que el señor Kimel realizó una reconstrucción de la investigación judicial de la masacre y, a partir de ello, emitió un juicio de valor crítico sobre el desempeño del Poder Judicial durante la última dictadura militar en Argentina. La crítica realizada por el señor Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público, se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos. Las opiniones vertidas por el señor Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas. Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluye que la afectación a la libertad de expresión del señor Kimel fue manifiestamente 209 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada afectación del derecho a la honra en el presente caso. Por lo que el Estado Argentino resulta responsable internacionalmente por la violación a sus obligaciones internacionales. Este es un caso como hemos manifestado emblemático porque la Corte Interamericana, pone de relieve la importancia del juicio de proporcionalidad y los mecanismos para solucionar en este caso concreto una colisión de principios que están en la propia convención, el derecho a la libertad de expresión y de información (Art. 13) vs. El derecho a la honra (Art. 11), mediante la aplicación del principio o ley de la ponderación. La importancia de este caso radica en determinar que el ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales. Esto implica un proceso de armonización de derechos en donde el Estado tiene un papel medular al establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para obtener tal propósito; y de no hacerlo entonces resulta fundamental el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana como Tribunal complementario y subsidiario garante de los derechos humanos. Cabe señalar que la Corte declaró la responsabilidad internacional del Estado Argentino por la violación a la libertad de pensamiento y expresión, al principio de legalidad y las garantías judiciales, todas ellas en relación con la obligación de respetar los derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, todos contenidos en la Convención Americana. El Tribunal consideró que el Estado argentino violó el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 de la Convención Americana, en relación con la obligación general contemplada en el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Kimel. Con respecto a las garantías judiciales (Art. 8 de la Convención), dijo la Corte: « la Comisión alegó que el proceso penal en contra de la víctima duró casi nueve años; que el caso no era complejo, pues «no existía pluralidad de sujetos procesales» y la prueba consistía esencialmente en el libro del señor Kimel; que «no consta en autos que el señor Kimel hubiera mantenido una conducta incompatible con su carácter de procesado ni entorpecido la tramitación del proceso»; y 210 CASO KIMEL VS. ARGENTINA que «las autoridades judiciales no actuaron con la debida diligencia y celeridad». Los representantes presentaron argumentos en el mismo sentido y agregaron que «el procedimiento aplicable a los delitos contra el honor, por ser delitos de acción privada, es un procedimiento simplificado que carece de etapa de investigación». Como se indicó anteriormente, el Estado se allanó a la alegada violación del artículo 8.1 de la Convención. Teniendo en cuenta los hechos acreditados, el allanamiento del Estado y los criterios establecidos por este Tribunal respecto del principio del plazo razonable191, la Corte estima que la duración del proceso penal instaurado en contra del señor Kimel excedió los límites de lo razonable. Del mismo modo, el Tribunal considera, conforme a su jurisprudencia192, que el Estado no justificó esa duración tan prolongada. En consecuencia, declara que el Estado violó el artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Kimel». En cuanto a las reparaciones (aplicación del Art. 63.1. de la Convención Americana) En la sentencia Kimel vs. Argentina dijo la Corte: 98. Es un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente193. En sus decisiones a este res- 191 192 193 Dichos criterios son: i) complejidad del asunto, ii) actividad procesal del interesado, y iii) conducta de las autoridades judiciales. Cfr. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 77; Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155, párr. 102, y Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165, párr. 102. Cfr. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, párr. 145; Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, párr. 85, y Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, supra nota 17, párr. 161. Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7, párr. 25; Caso Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171, párr. 138, y Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 14, párr. 131. 211 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL pecto, la Corte se ha basado en el artículo 63.1 de la Convención Americana194. 99. En el marco del reconocimiento efectuado por el Estado (supra párrs. 18 y 22), de acuerdo con las consideraciones sobre el fondo expuestas y las violaciones a la Convención declaradas en los capítulos anteriores, así como a la luz de los criterios fijados en la jurisprudencia de la Corte en relación con la naturaleza y alcances de la obligación de reparar195, la Corte se pronunciará sobre las pretensiones presentadas por la Comisión y por los representantes, y la postura del Estado respecto de las reparaciones, con el objeto de disponer las medidas tendientes a reparar los daños. La Corte estimo como parte lesionada al periodista Kimel, dispuso el pago de indemnizaciones por daño material y por daño inmaterial, así como el pago de costas procesales y dispuso otras medidas de reparación. Por daño material se fijó la indemnización en 10.00 dólares a favor de Kimel, por daño inmaterial (daño moral) en que se estimó incluso la propia declaración del afectado y hasta del médico psiquiatra que lo trataba, se ordenó el pago de 20.000 dólares, y por costas y gastos la cantidad de 10.000 dólares de Estados Unidos de América. Puntos resolutivos Merece destacarse lo que dijo la Corte IDH en el caso Kimel vs. Argentina declarando que: 1. Acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, en los términos de los párrafos 18 a 28 de esta Sentencia, y manifiesta que existió violación del derecho a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Hu- 194 195 El artículo 63.1 de la Convención dispone que: Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en [la] Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 75, párrs. 25 a 27; Caso de la «Panel Blanca» (Paniagua Morales y otros), supra nota 14, párrs. 76 a 79; Caso Albán Cornejo, supra nota 75, párr. 139, y Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 14, párr. 187. 212 CASO KIMEL VS. ARGENTINA 2. 3. 4. 5. 6. 7. manos, en relación con las obligaciones generales establecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Eduardo Kimel, en los términos de los párrafos 51 a 95 de la presente Sentencia. Acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, en los términos de los párrafos 18 a 28 de esta Sentencia, y manifiesta que existió violación al derecho a ser oído dentro de un plazo razonable, consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación general establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Eduardo Kimel, en los términos de los párrafos 96 y 97 de la presente Sentencia. El Estado violó el principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio del señor Eduardo Kimel, en los términos de los párrafos 61 a 67 del presente fallo. Acepta el retiro de alegaciones de los representantes relativas al derecho a ser oído por un juez imparcial, contemplado en el artículo 8.1, al derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, consagrado en el artículo 8.2.h), y al derecho a la protección judicial, estipulado en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos del párrafo 26 de la presente Sentencia. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación. Y Decide: Por unanimidad que: El Estado debe realizar los pagos de las cantidades establecidas en la presente Sentencia por concepto de daño material, inmaterial y reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia, en los términos de los párrafos 110, 119 y 133 de la misma. El Estado debe dejar sin efecto la condena penal impuesta al señor Kimel y todas las consecuencias que de ella se deriven, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, en los términos de los párrafos 121 a 123 de la misma. 213 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 8. El Estado debe eliminar inmediatamente el nombre del señor Kimel de los registros públicos en los que aparezca con antecedentes penales relacionados con el presente caso, en los términos de los párrafos 121 a 123 de esta Sentencia. 9. El Estado debe realizar las publicaciones señaladas en el párrafo 125 de esta Sentencia, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la misma. 10. El Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad, dentro del plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, en los términos del párrafo 126 de la misma. 11. El Estado debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado (supra párrafos 18, 127 y 128) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. 12. Supervisará la ejecución íntegra de esta Sentencia, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. Dentro del plazo de un año, contado a partir de la notificación de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre las medidas adoptadas para darle cumplimiento. Los Jueces Diego García-Sayán y Sergio García Ramírez comunicaron a la Corte sus Votos Concurrentes. Dichos votos acompañan esta Sentencia. Epílogo Este es un buen ejemplo de lo que pueden producir las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues el fallo fue cumplido en su integridad, y en otro caso como el Herrera Ulloa vs. Costa Rica196 en que se sancionó a pagar indemnizaciones al periodista Herrera Ulloa, y al diario La Nación, la Corte IDH en el año 2004 dispuso que el Estado costarricense deje sin efecto la condena penal contra el periodista y la condena a indemnizaciones contra el diario 196 Se puede ver el fallo en nuestra página en www.alfonsozambrano.com 214 CASO KIMEL VS. ARGENTINA La Nación y que debía hacerse efectivo el respeto al derecho al doble conforme, esto es la posibilidad de recurrir el fallo mediante un procedimiento ágil y efectivo (Art. 8 n. 2 de la Convención o Pacto de San José). Esto se cumplió a raíz del fallo de la Corte IDH que fue atendido íntegramente, llegándose a establecer el recurso de apelación de la sentencia que no estaba previsto en el sistema procesal penal de Costa Rica; y la casación prevista, no permitía la revalorización de la prueba sino únicamente el examen limitado de la violación de la ley en la sentencia, con lo cual no se respetaba realmente el derecho al doble conforme. Vale decir en estos comentarios finales, que se sigue un sistema mixto pues por una parte y de acuerdo con el principio dispositivo las partes solicitan la práctica de prueba, pero igualmente de oficio el Presidente del Tribunal puede disponer de oficio pruebas para mejor resolver, debiendo recordar que el órgano de investigación es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que remite a la Corte los elementos probatorios documentales que ha recogido durante su investigación, y toda la prueba practicada es valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 215 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 216 ................... COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARIA LIBRO: EL NEOCONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR. EL ESTADO Y EL DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN DEL 2008, ABYA YALA, QUITO, 2011. 217 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 218 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA Comentario 1.- Como expresa con acierto el prologuista Agustín Grijalva este nuevo libro de Ramiro AVILA SANTAMARIA El neoconstitucionalismo transformador. El estado y el derecho en la Constitución del 2008, debe generar profundas polémicas porque se puede estar o no de acuerdo con temas puntuales como la toma de decisión con referencia al tema de reglas y principios, o a la propuesta de reconocer la existencia de un constitucionalismo andino pero es un importante referente para comprender a un constitucionalismo que surge de una constitución garantista, igualitaria, participativa y plurinacional. Los comentarios y críticas que se le han formulado a la Constitución del 2008 han sido de la más variada especie, pero más de orden sectario y político que desde la óptica de una discusión de contenido constitucional. No se han insertado en el debate siempre auténticos cientistas sociales sino improvisados constitucionalistas que siguen temiendo al fantasma de la izquierda latinaomericana, o que sin el suficiente estudio y profundidad se pronuncian en contra del constitucionalismo garantista de FERRAJOLI o en contra del constitucionalismo argumentativo o principialista de ALEXY, ATIENZA, RUIZ MANERO, PRIETO SANCHIS, ZAGREBELSKY, y toda la escuela de Génova. Habría que agregar también en los improvisados comentaristas y críticos el desconocimiento de lo que es pasar de un Estado de derecho legislativo a un Estado constitucional, o del positivismo al postpositivismo. En lo que debemos estar de acuerdo sin duda en que la Constitución del 2008 significa un formidable avance y marca el punto más alto del constitucionalismo ecuatoriano pues tiene la característica de ser plenamente incluyente con los diferentes grupos sociales que forman parte de la realidad ecuatoriana, parecida pero no igual a la de 219 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL todo el contexto latinoamericano incluso. Cuando Ramiro AVILA expresa (p. 14) que las propuestas de un constitucionalismo andino, supera las propuestas del neoconstitucionalismo como nos ha llegado de Europa, nos conduce a revisar las razones de su afirmación, pues muchos europeos dudan incluso de nuestra capacidad para dictar una Constitución que responda a nuestras realidades y especificidades197. 2.- Muchas de las novedosas instituciones198 no nacieron de la discusión de los juristas sino de las propuestas de los movimientos sociales, principalmente de los indígenas, y para comprender este universo hay que estar asistidos por la antropología, la economía política, los estudios culturales y la sociología. «En otras palabras, la doctrina para comprender la dimensión de las propuestas constitucionales no la encontramos en librerías ni bibliotecas jurídicas sino en otras fuentes no formales» como dice el autor199. Sigue siendo de importancia incuestionable referirse a lo que significa esa vertiente que nos llega desde Europa como neoconstitucionalismo al que algunos prefieren llamar simplemente constitucionalismo, que utiliza dos modelos de razonamiento, para resolver el conflicto (las antinomias) entre reglas acude a la subsunción, y para resolver la colisión entre principios opta por la ponderación. La novedad del libro de Ramiro AVILA está en una visión de un constitucionalismo andino con raíces propias en el contexto boliviano y ecuatoriano, y con un formidable desarrollo en Colombia desde la propia Constitución y con el extraordinario trabajo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Por nuestra parte agregamos, que la diferencia insalvable la podemos encontrar en el referente jurisprudencial de la Corte Constitucional de Ecuador, que en temas de fondo no se ha convertido en el mecanismo de contención para evitar un ejercicio abusivo del poder legislativo y ejecutivo, como por el contrario ha caracterizado la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia que dijo NO a la 197 198 199 Sugerimos revisar el prólogo del Prof. José Antonio GARCIA AMADO a libro de Jorge ZAVALA EGAS. Pensemos en el concepto del buen vivir o sumak kawsay o en los derechos de la pacha mama. Ramiro AVILA SANTAMARIA. El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el Derecho en la Constitución del 2008, Abya Yala, Quito, 2011, p. 15. 220 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA pretendida reelección del Presidente Uribe, y declaró inexequible (inconstitucional) la Ley de Minería, en tanto que en Ecuador la Corte Constitucional validó la discutible constitucionalidad de la consulta del 7 de mayo del 2011, y declaró constitucional la Ley de Minería en que se había omitido la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas afectados con tal ley. Por las mismas violaciones constitucionales (omisión de consulta) y la violación del Convenio 169 de la OTI, la Corte Constitucional de Colombia declaró inexequible lo que nuestra Corte declaró constitucional. 3.- Hay que reconocer el mérito de AVILA SANTAMARIA de encontrar un enfoque diferente al que nos proporciona lo que denomina el pensamiento hegemónico del Norte, para lo cual construye un pensamiento crítico andino que me parece una ruptura válida frente a un pretendido neocoloniaje constitucional. Hay que destacar al interés por explicar los matices de un neoconstitucionalismo europeo occidental (positivismo contemporáneo) con marcada influencia alemana, italiana y española, lo que debe comprenderse por una especie de neoconstitucionalismo latinoamericano (o constitucionalismo latinoamericano), con constituciones como la brasileña (1988) y la colombiana (1991) con el reconocimiento de nuevos derechos como los sociales, y lo que tiene carta de ciudadanía como constitucionalismo andino, a partir de las constituciones de Bolivia y de Ecuador, con nociones como los de pluriculturalidad, interculturalidad, la pachamama y el sumak kawsay. Otra parte del esfuerzo de Ramiro AVILA SANTAMARIA se dirige a destacar las características históricas, políticas y jurídicas de la Constitución del 2008, partiendo de una sinopsis histórica del constitucionalismo ecuatoriano, para refirmar lo que llama el autor un avance sin precedentes en el constitucionalismo ecuatoriano. En la propuesta de contrastar el paradigma programado constitucionalmente con otros paradigmas en verdad encontramos una aproximación crítica al art. 1 de la Constitución de Montecristi. Nos parece válido sostener que hay que diferenciar las propuestas del deber ser de las que significa el ser, pues no fractura la legitimidad de la aspiración contenida en la Constitución del 2008 con lo que esté ocurriendo en la realidad, pues en el fondo la Constitución es una herramienta normativa (la más importante) o la norma de las nor221 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL mas cuyo discurso práctico puede estar aun alejado de las propuestas teóricas, pero la factura hay que pesársela no al cuerpo normativo sino a los malos e ineficientes operadores del sistema. 4.- Ramiro AVILA que es un reconocido ferrajoliano no de simple nombre, sino como un estudioso del pensamiento y obra del Prof. Luigi FERRAJOLI de la Universidad de Camerino, siguiendo al Prof. FERRAJOLI nos recuerda que los principios que sustentan al estado son tres: legalidad, transparencia y responsabilidad; el principio de legalidad propugnaba el sometimiento de todo poder público a la ley y resulta que actualmente los poderes públicos tienen competencias para actuar no determinadas en normas; es decir, las leyes no dicen lo que hay que hacer sino que otorga poderes para hacer. Por el principio de transparencia, todos los actos del estado deben ser públicos y pueden ser conocidos por todas las personas; ahora, por ese fenómeno posterior al 11 de septiembre y por la demanda de inseguridad ciudadana y transnacional, los sistemas de inteligencia y secretos han cobrado nueva vida y legitimidad. Por el principio de responsabilidad, todos los funcionarios públicos y los agentes privados que provoquen daños tienen que responder ante la justicia; en la actualidad es difícil visualizar a los responsables de los daños y si se lo logra hacer, las cortes nacionales no tienen competencia territorial para juzgarlos. Por último y por todo lo anterior, se re duce la legitimidad de la democracia, se refuerza el poder arbitrario del estado y finalmente, en lo económico, triunfa el mercado sobre los derechos200. 5.- De retorno a nuestro contexto andino y en una visión crítica, tiene razón AVILA SANTAMARIA al afirmar que lo cierto es que la estructura política, económica, social y cultural, que caracterizó a la colonia no cambió durante la república y perdura hasta nuestros días. Personalmente nosotros llamamos a este estado de cosas como neocolonialismo o neocoloniaje aunque para otros puede ser simplemente la continuación del coloniaje o el mantenimiento del estatu quo. Las instancias que impiden la ruptura con el estatu quo son la política, económica, social y cultural. Las esferas juntas hacen el «universo» del ejercicio de poder que, en la colonialidad, se caracterizan por la dominación, a través de las clasificaciones, y que generan discriminación y exclusión201. 200 201 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 29-30. Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 37. 222 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA No es menos cierto que desde el inicio de la república hasta el inicio de esta segunda década del siglo XXI no ha habido una democracia participativa auténtica. Los personalismos, caudillismos, liderazgos que desconfían de la participación y que eliminan el debate y los criterios de disenso, siguen siendo una fuente de neocolonialismo político. Las estructuras indígenas de poder han sido jurídicamente desconocidas durante todo el período republicano hasta que se reconocieron los derechos indígenas en la Constitución de 1998 y, con mucho énfasis, se estableció la plurinacionalidad y la interculturalidad en la Constitución de 2008. Pero sigue siendo un problema insoluble la ausencia de un verdadero reconocimiento tanto de las autoridades como de las formas de organización distintas de las oficiales. El mejor ejemplo es el de la justicia indígena. AVILA SANTAMARIA nos recuerda que una característica que es particularmente importante para distinguir al capitalismo: el dominio y la explotación de la naturaleza, que ha venido a conocerse como política extractivista, y que consiste en la consideración de la naturaleza como fuente inagotable de recursos y en su utilización extensiva, tanto en la colonia, desde el probable sobre pastoreo de los páramos producido por la introducción masiva de ovejas para la producción textil durante el siglo XVII hasta la masiva deforestación en la Amazonía que ha acompañado a la explotación petrolera. Por otra parte, la consecuencia del estado y el derecho colonial es que ha producido y promueve la exclusión, la marginación y la discriminación, sin que podamos encontrar las respuestas adecuadas en el derecho y en el estado colonial del siglo XXI. 6.- En las agudas y criticas reflexiones de Ramiro AVILA, « tanto el estado como el derecho no serían creíbles por haber sido impuestos de forma violenta durante la colonia y sin consulta durante la república y, por tanto, justifica la sospecha de su ilegitimidad y justifica, cuando hay razones para ello, la resistencia; además, el estado y el derecho serían impotentes no solo por no tener garantías efectivas sino porque, aun si las tuviera, no estaría en condiciones de resolver problemas estructurales. Ante la crisis, como la hemos venido describiendo, se ofrecen respuestas distintas. La una, para la versión del «norte», a la que llamaremos neoconstitucionalismo occidental, que tiene que ver con la pers223 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL pectiva ofrecida por el constitucionalismo contemporáneo europeo; la otra respuesta viene de nuestra región y que tiene dos vertientes. La una, que llamaremos «neoconstitucionalismo latinoamericano», y que es una adaptación a la región del neoconstitucionalismo occidental europeo. La otra, que es un constitucionalismo de vanguardia, que recoge los avances del constitucionalismo mundial y aporta con propuestas novedosas que tienen que ver con un sistema de vida y un modelo de desarrollo totalmente distinto al que promueve o no cuestiona el neoconstitucionalismo dominante»202. En referencia al neoconstitucionalismo occidental, se afirma que surge en Europa como consecuencia y respuesta a sistemas jurídicos fascistas que se caracterizaron por la violación masiva y sistemática de los derechos humanos. Tres son los modelos tradicionales, que tienen a su haber graves violaciones a los derechos humanos y la construcción de un estado legal de derecho autoritario: Alemania, Italia y España. No es casual, entonces, que éstos hayan experimentado cambios profundos en la forma de concebir el derecho y el estado; ni tampoco es casual que los principales doctrinarios del neoconstitucionalismo sean nacionales de esos países203. Este tipo de constituciones como sabemos descansan en las siguientes características: una gama extensa de derechos fundamentales (casi omnicomprensiva); la rigidez de las constituciones (a las que se llama también pétreas) para evitar los consabidos manoseos parlamentarios instrumentalizados incluso desde el poder ejecutivo; la constitución como norma jurídica directamente aplicable ( la norma de las normas) sin que requiera desarrollo legislativo para su eficacia, es decir recurrir a la ley para reglamentarla (en el sentido de hacer reglas), y la presencia de jueces que cumplan eficientemente con el control de constitucionalidad y que sancionen de manera pronta y oportuna el irrespeto o inobservancia de las normas constitucionales. Cualquier infracción a las normas constitucionales, ya sea de un modo abstracto ya mediante violaciones concretas a los derechos, podrán ser corregidas por las Cortes Constitucionales (control concentrado) o por los jueces (control difuso y acciones de protección, de amparo o de tutela de derechos). 202 203 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 49-50. Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 53. 224 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA 7.- En palabras de Ramiro AVILA SANTAMARIA, «Con el neoconstitucionalismo, la certeza y la seguridad en unos casos se encuentran en las reglas, cuando estas son adecuadas a la Constitución; y en otros casos, se desplazan a los precedentes jurisprudenciales, en particular cuando se aplican principios. En el neoconstitucionalismo no se tolera la injusticia aún a pretexto de la certeza y la seguridad. Por esta razón, por ejemplo, la seguridad de la multinacional que se materializa en el respeto irrestricto a su propiedad intelectual y a lo estipulado en los convenios, podría ceder ante la seguridad de grandes sectores de la población que demandan medicinas accesibles. De ahí que el derecho, como lo caracteriza Zagrebeltzky, sea dúctil»204. En cuanto al constitucionalismo latinoamericano, las Constituciones de América Latina decididamente, y contra la corriente europea, reconocen los derechos económicos, sociales y culturales y los derechos de los pueblos indígenas. En algunas, como la colombiana, se reproduce la fatal dicotomía entre derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales, por la que unos son exigibles y otros programáticos (primera y segunda generación)205. En el resto de Constituciones se rompe con la tradicional forma de ver los derechos sociales como derechos cuya realización depende exclusivamente de los recursos de los estados y que no son justiciables. La Constitución ecuatoriana con absoluta claridad determina que todos los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependentes y de igual jerarquía (Const. Art. 11, n. 6), para definitivamente dejar atrás la inútil discusión sobre la naturaleza de derechos. Además, para reforzar la ruptura con las dicotomías entre derechos, la Constitución del Ecuador utiliza una clasificación original y distinta a la tradicional occidental y doctrinaria. 8.- Ramiro AVILA SANTAMARIA nos dice algo que para muchos era y es desconocido en el Ecuador pero que es importante, la incorporación con fuerza vinculante del derecho internacional de los derechos humanos al derecho constitucional. «La discusión sobre jerarquía entre 204 205 Ramiro AVILA SANTAMARIA, ob. cit., p. 55. No obstante como nos recuerda Ramiro AVILA SANTAMARIA, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha declarado que los derechos económicos, sociales y culturales, son directa y plenamente exigibles. Ob. cit., p. 61. 225 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL instrumentos internacionales de derechos humanos y constitución se torna irrelevante por el principio ‘pro derechos’: se aplicará la norma que más favorezca al reconocimiento y ejercicio de derechos. La palabra usada por la Constitución de Ecuador ‘instrumentos’ merece un comentario. Intencionalmente no se utilizó la palabra ‘convenios’ o ‘tratados’ para ampliar el espectro de protección de los derechos. En los instrumentos tenemos ‘soft law’, resoluciones y sentencias de organismos internacionales y hasta declaraciones de Conferencias internacionales que contengan derechos o desarrollen el contenido de ellos»206. Esto permite abrir un pequeño espacio de discusión y en esta suerte de breve excursus preguntarnos si la Declaración de Principios sobre Libertad de expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del 2000, que es una consecuencia del Art. 13 de la Convención Americana de DD.HH de 1969 (suscrita y ratificada por el Ecuador) es vinculante para el estado ecuatoriano, y procede aquí también hacer un efectivo control de convencionalidad al igual que se demanda con respecto al contenido de la Convención y con los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que tienen carácter vinculante y obligatorio para los estados suscribientes de la Convención. Frente al llamado control de constitucionalidad se produce lo que conocemos como control difuso en que todos los jueces actúan como jueces de control de la constitucionalidad, y el llamado control concentrado en que dicho control se reserva a un órgano superior bien un Tribunal o una Corte. En el caso de Ecuador la Constitución de 1998 preveía el control difuso pues el juez resolvía el caso declarando la inaplicabilidad de la Constitución en el caso concreto y elevaba a conocimiento del Tribunal Constitucional la duda argumentada para que resuelva con carácter vinculante. En la Constitución de Montecristi se aprecia una aparente antinomia. Por un lado, ordena a toda persona, incluidas jueces y juezas, para aplicar directamente la Constitución y, por otro lado, dispone que los jueces y juezas suspendan la causa cuando encuentre normas que sean contrarias a la Constitución y remitan a la Corte Constitucional207. Esta aparente antinomia 206 207 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 62. Ver, Arts. 426 y 428 de la Constitución, y Art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial. 226 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA fue resuelta ya por la Asamblea Nacional al expedir una norma que dispone que solo se suspenderá la tramitación de una causa cuando el juez o jueza tenga una duda razonable sobre la constitucionalidad de una norma, lo que quiere decir que cuando un juez o jueza, en la tramitación de un juicio, encuentre una norma que sea evidentemente inconstitucional, debe aplicar directamente la Constitución. De este modo, Ecuador se encuentra dentro de la lógica del control mixto de constitucionalidad y, por tanto, dentro de la tradición de la región que se aleja del modelo europeo208. 9.- Para aproximarnos a las diferencias entre el constitucionalismo europeo y latinoamericano, Ramiro AVILA SANTAMARIA recuerda las catorce diferencias que marcan las características del llamado nuevo constitucionalismo latinoamericano, según expresiones de Carlos VILLABELLA, que las compendia de la siguiente manera: presencia de preámbulos que dotan de espiritualidad a la Constituciones, existencia de capítulos pórticos que establecen conceptos y principios, alta carga de preceptos teleológicos y axiológicos, reconocimiento explícito de la supremacía constitucional, configuración de nuevos modelos de estado, proyección social del estado, Constituciones garantistas, amplio y novedoso refrendo de derechos, novedosa presentación de deberes constitucionales, amplia protección de derechos, legitimación a procesos de integración regional, reconocimiento del protagonismo del estado, configuración de procedimientos de reforma constitucional con participación de constituyente209. En una aproximación de lo que Ramiro AVILA SANTAMARIA afirma como constitucionalismo andino, afirma el autor comentado: «la solución de Ferrajoli y de quienes proponen desde el norte sin el diálogo con el Sur se la encuentra exclusivamente en el estado y no es aplicable completamente al mundo andino. Esta afirmación de ninguna manera significa que los aportes del neoconstitucionalismo europeo y latinoamericano sean inútiles; al contrario, todo lo que contribuya a la emancipación del ser humano y de la naturaleza debe ser aprehendido. El pensamiento y la tradición europea utópica tienen mucho que enseñar al mundo entero. El error está en pensar que son 208 209 Ramiro AVILA SANTAMARIA, ob. cit., p. 65. Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 72-73. 227 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL las únicas fuentes de conocimiento. Desde estados con una fuerte presencia de una cultura colonial y extremadamente dependientes, el estado, al menos como se concibe en el mundo occidental, es parte del problema. El estado «neoconstitucional» no debe ni puede resolver el problema andino. Jurídicamente, el modelo de estado occidental no tiene categorías para establecer un estado plurinacional e intercultural; políticamente, tampoco tiene las condiciones para resolver el problema de la exclusión tradicional a grupos que se encuentran en situaciones marginales. No se trata solo de perfeccionar el derecho del estado nación, sino de permitir otras manifestaciones normativas e institucionales. Tampoco se trata solo de corregir el funcionamiento del estado nación para que deje de ser anómico (normas que no existen y que son necesarias) o antinómico (normas que existen y se contradicen por disponer respuestas o soluciones distintas), secreto e irresponsable, sino de imaginarse otras formas de organización política distinta al estado moderno como lo conocemos ahora. Existen algunas evidencias históricas de que estamos en la construcción de un nuevo estado, que aún no estamos en condiciones de materializar, y en esto sigo a Santos:1) en los movimientos sociales hay nuevos lenguajes, narrativas, imaginarios, problemas y propuestas de solución; 2) hay nuevos actores y prácticas transformadoras (que no existen en los países hegemónicos, tales como las asambleas constituyentes y presupuestos participativos); 3) hay nuevas formas – para la teoría política hegemónica– y culturas de organización, como la democracia comunitaria; 4) hay una nueva territorialidad, las resistencias locales revalorizan el territorio y la tierra, con un sentido cultural por sobre el patrimonial; 5) hay una tendencia a la desmercantilización y se desarrolla una nueva teoría sobre la relación entre Pachamama y ser humano, que es la base para un nuevo y distinto modelo de desarrollo; 6) las luchas son por la distribución, reconocimiento y representación simultáneamente y no como conquistas logradas; 7) se comienza a valorar otros saberes distintos a los científicos como formas de conocimiento y relacionamiento con el «otro», como la espiritualidad (ritos). Se trata, pues, de construir un estado y un derecho diferentes. Los grandes trazos y las pistas para esa construcción los encontramos en el artículo primero de la Constitución, que son un llamado para hacer un salto paradigmático del estado tradicional y neoliberal a un 228 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA estado realizador del buen vivir, y que caracterizan al constitucionalismo transformador»210. 10.- Las reflexiones precedentemente insertas me pareció oportuno formularas textualmente, para evitar eventuales lecturas fuera de contexto, siendo por lo demás uno de los ejes centrales del libro de AVILA SANTAMARIA el denominado constitucionalismo andino transformador. AVILA SANTAMARIA dedica sesudos espacios para referirse a los antecedentes históricos y la evolución del constitucionalismo ecuatoriano, pasando en vuelo rasante por el constitucionalismo moderno que lo sitúa en los años 1830 con una marcada tendencia colonialista en los términos que ha exuesto, y desde una perspectiva formal (no desde la aplicación), se prolonga hasta la expedición de la Constitución de Montecristi en 2008. El constitucionalismo moderno se identifica con el modelo legal-liberal. El modelo legal tiene relación estrecha con el principio de legalidad, en tanto que el modelo liberal se basa en el ejercicio de las libertades individuales. El Constitucionalismo liberal-conservador hace alusión al derecho constitucional decimonónico, que es propiamente liberal-conservador, asoció riqueza con poder político y el estado no reguló en absoluto la economía; podría afirmarse, en términos contemporáneos, que el libre mercado y el sector económico privado caracterizaban el espacio público. En cuanto a los derechos, los reconocidos son exclusivamente los individuales, de carácter civil y político. El debate giró alrededor de la política; en esta línea, las normas constitucionales establecieron el requisito fundamental para ejercer la libertad en el ámbito público: la ciudadanía. En nuestro continente, se entendía como «pueblo» «exclusivamente como el cuerpo civil de criollos ilustrados y poderosos, y excluía de la soberanía popular al pueblo ínfimo, criollos e indios iletrados». «Las masas indígenas, los antiguos esclavos africanos, los mulatos y los zambos, los mestizos y los inmigrantes empobrecidos constituirán un pueblo de pobres excluidos de la ciudadanía real». En Ecuador, las doce primeras Constituciones tienen estas características. 210 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., P. 77 y ss. 229 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL El llamado constitucionalismo liberal-laico irrumpe en la arena constitucional con la Constitución de 1906 marca una nueva época en el constitucionalismo ecuatoriano, caracterizado por el laicismo: separación del estado a la Iglesia, secularización de la cultura, se reconocen las libertades de los ciudadanos. El ámbito de discusión ya no es meramente político sino también económico. Se liquida, por ejemplo, el concertaje y se confiscan las tierras a la Iglesia. Sin embargo, el ámbito de la ciudadanía sigue siendo restringido y el modelo político, marcado por un presidencialismo autoritario, siguió siendo el mismo. Debemos referirnos luego al llamado constitucionalismo legal- liberal-social, y como dice Ramiro AVILA, aunque puede sonar contraproducente el calificativo liberal-social, en esta época, que comienza con la Constitución de 1929, es liberal en tanto es un modelo económico individual, privado, de un estado mínimo, con ciudadanía restringida y, en la cultura jurídica, marcado por la prevalencia del derecho privado, que se manifiesta en la organización de la administración de justicia estatal. En cuanto a la teoría del derecho, pregonada en las universidades, desarrollada por tratadistas y aplicadas por la administración de justicia, gira alrededor del Código Civil y de la protección de los intereses de los propietarios. Es social en tanto se reconoce derechos sociales, económicos y culturales (comenzando por los derechos laborales y a mediados del siglo pasado con los derechos a la educación, seguridad social y salud, estos últimos a partir de 1945), el estado asume ligeramente un rol más activo en la economía (se crea, por ejemplo, el Banco Central y la Contraloría del estado), se esboza una reforma agraria (1963) y se reconoce la responsabilidad social de la propiedad, subordinándola incluso al interés del país. A pesar del aparecimiento del derecho social, este no logra desplazar al derecho civil y su enseñanza y aplicación es marginal y como una derivación de las categorías del derecho privado. 11.- Nuevos actores aparecen en la arena pública, especialmente los trabajadores y los partidos de izquierda (socialista y comunista). A finales de los años sesenta y hasta los años ochenta tendremos, con una influencia norteamericana marcada en la lucha contra la izquierda y en la doctrina del «enemigo interno», regímenes militares anticomunistas y autoritarios. En esta época los intereses privados vuelven a tomar fuerza (Constitución de 1967) y se visibilizan clases sociales con privilegios, cuestión que se acentúa con el «desarrollo» 230 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA provocado por la explotación del petróleo, que se convertiría en «un momento excepcional para el crecimiento empresarial en el Ecuador, que definitivamente consolidó el sistema capitalista»211. Surge luego el denominado constitucionalismo neoliberal, a esta fase se la podría denominar como de transición hacia la democratización del estado. Comienza con la Constitución de 1979, en la que se establece una economía planificada de mercado, se amplían los catálogos de derechos, reconociendo explícitamente los derechos económicos, sociales y culturales, se amplía el ámbito de la ciudadanía y, por tanto, los derechos políticos (ej. analfabetos). La presencia de nuevos actores, en particular los indígenas, es notoria en la esfera pública. En 1998 se expide la última constitución del siglo pasado, aprobada por una Asamblea Nacional, que fue «hegemonizada por los intereses y conceptos de las élites del poder»212, en la que hay importantes avances en materia de derechos, tales como los derechos de los indígenas, de los niños y niñas, de las mujeres, de las personas con discapacidad, entre otros, determinó que el estado es social de derecho, estableció un Tribunal Constitucional, instituyó el amparo como garantía judicial y un sistema de reforma constitucional rígido (la institución se la conoció como candado constitucional), por lo que podría considerarse un primer estado constitucional de derecho de la historia del país. Sin embargo, todos los reconocimientos en derechos, que se consideraron un avance importante y el reconocimiento de la diversidad en el Ecuador, no tuvieron su contraparte institucional. En la Constitución de 1998 encontramos ya fuertes rasgos del neoconstitucionalismo europeo y latinoamericano: la constitución tiene un juez especializado de última instancia, encontramos un gran desarrollo de derechos, algunos avances en garantías, la dificultad de reformar la constitución por parte de parlamentarios y por vías ordinarias (la rigidez y el candado), la introducción del sistema internacional de derechos humanos. Sin embargo, el régimen económico y la parte orgánica mantuvo el modelo liberal y tradicional. Ramiro AVILA SANTAMARIA afirma que la constitución del 2008 pertenece al llamado constitucionalismo post-moderno porque es: 211 212 Ramiro AVILA SANTAMARIA, ob. cit., 89 y ss. Ramiro AVILA SANTAMARIA, p. 91. 231 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 1) decolonizador, 2) igualitarista-distribuidor, 3) que contenga en sí mismo todas las posibilidades de luchas emancipadoras, y 4) que tenga como centro la protección de los más expuestos a los abusos tradicionales del poder: los seres humanos y la naturaleza213. Dice AVILA SANTAMARIA que explícitamente la Constitución determina que los pueblos tienen derecho a su autodeterminación, reconoce los derechos de los distintos pueblos que coexisten dentro de los estados y la promoción de mecanismos que promuevan y protejan la diversidad, propugna el principio de ciudadanía universal que implica la progresiva eliminación de las fronteras nacionales y la relativización de la soberanía nacional como poder que oprime, controla y clasifica, condena toda forma de imperialismo, colonialismo, neocolonialismo y reconoce el derecho de los pueblos a la resistencia y liberación de toda forma de opresión, promueve la conformación de un orden global multipolar y democrático y el fortalecimiento de relaciones horizontales para construir un mundo justo, democrático, solidario, diverso e intercultural... Un modelo igualitarista como el que propone la Constitución de 2008 no podría existir sin serias y comprometidas políticas de distribución. Sin duda alguna, dice AVILA SANTAMARIA que como tratará de demostrar en el «estado de justicia», la Constitución ecuatoriana inaugura una nueva forma de concebir la constitucionalidad, los derechos, las garantías, la organización del estado y la misma supremacía constitucional desde un modelo igualitarista, que no proscribe ni posterga las conquistas liberales en materia de derechos humanos, aunque condiciona algunos derechos como la propiedad privada y la libre empresa. 12.- El mismo Ramiro AVILA aclara que «el constitucionalismo post-moderno no se centra ni se agota con las demandas de distribución de riqueza y chances sociales. Sino que, además, se complementa con las demandas de reconocimiento, lo que implicaría el respeto y la promoción de la diferencia; por tanto, igualitarista jamás debería leerse como homogeneizador o asimilacionista. De igual modo, el modelo al que le hemos llamado, quizá de modo impreciso como igualitario, también implica la respuesta a las demandas de representa213 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob., cit. p. 92-93. 232 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA ción; por tanto se excluye cualquier forma de estado que se parezca a la experiencia fallida totalitaria de los socialismos del siglo XX, que lograron la distribución a costa y en desmedro de las libertades. El estado, como explícitamente lo demuestra Fraser, debe desarrollar estas tres dimensiones que deben ser adecuadamente balanceadas e integradas. Todo movimiento que luche contra la hegemonía, el control, la opresión, la inequidad, la exclusión, el desconocimiento o invisibilización, tiene armas o artificios, como llamaba Nino a los derechos, para defenderse de los abusos de poder. Los movimientos que luchan por la distribución, como los sindicalistas, indígenas y afro descendientes, tienen los derechos del buen vivir y los capítulos que tratan sobre el régimen del buen vivir y el régimen de desarrollo. Los movimientos que luchan por el reconocimiento, tienen en el artículo 11 (2) todas las posibilidades para comprender la igualdad y el combate a la discriminación, identificando más de veinte identidades por las que no se pueden distinguir o privar de derechos; de igual modo encontrarán derechos específicos para personas y grupos de atención prioritaria y para pueblos, como los indígenas, afro descendientes y montubios; no menos destacable, las feministas ya no tienen que invisibilizarse lingüísticamente ante la categorización de lo masculino como universal. Los movimientos que luchan por la protección, como los garantistas o los movimientos de derechos de los niños, niñas y adolescentes tienen todo un cúmulo de derechos denominados precisamente de protección. Los movimientos que luchan por la representación tienen un capítulo completo sobre derechos de participación, que no se restringe a los derechos políticos. Los movimientos antiglobalización también tienen principios, como los establecidos en el capítulo sobre las relaciones internacionales, para fundamentar su lucha. Los movimientos «libertarios» e incluso los neoliberales tienen todo un capítulo sobre las libertades, que reconocen las conquistas tradicionales del movimiento liberal del siglo XVIII. Todo movimiento, insistimos, que encuentre en las relaciones sociales y políticas formas de violación a sus derechos como individuos, colectividades, pueblos o nacionalidades, tienen los ‘artificios’ para revertir su realidad y emanciparse»214. 214 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 96 y ss. 233 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL La protección de los derechos consta como fin primordial del estado y es el eje constitutivo de la Constitución, que limita y vincula todo poder. Este aspecto central de la Constitución desarrolla Ramiro AVILA en el acápite sobre el estado de derechos. 13.- El esfuerzo de Ramiro AVILA se dirige a bosquejar de manera sucinta el entorno político, social y económico a partir de 1998 en que se dicta la Constitución y el deterioro y pauperización de la economía en el país, en parte por la quiebra del sistema financiero y el cierre de los bancos, y relata la aparición del candidato Rafael CORREA DELGADO en la arena política con un proyecto político nuevo y esperanzador. Incursiona en la política, gana las elecciones y da paso a una constituyente que es la que alumbra la Constitución del 2008, de la que dice el jurista y constitucionalista a cuya obra nos referimos, «Cada una de las palabras que cualifican al estado, según el artículo uno de la Constitución, son ejes transversales en todas y cada una de las instituciones reconocidas y reguladas por esta Carta Política. Las categorías nos permiten destacar los cambios paradigmáticos de un modelo de estado a otro, como un salto hacia adelante, y también visualizar las innovaciones en dos áreas: la teoría del derecho y el modelo político de estado. El Estado constitucional nos ayuda a responder las preguntas sobre quién es la autoridad, cómo se hacen las normas y qué contenido deben tener. El estado de derechos nos da luces para responder dónde encontramos las normas y para qué se las expiden. El estado de justicia y social nos resuelve el problema del por qué el estado. El estado democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico nos ayuda a comprender el cómo de la configuración institucional»215. Se afirma la existencia de tres modelos de estado: el estado absoluto, el estado de derecho o estado legal de derecho, y el estado constitucional de derecho. El primero está caracterizado por el poder concentrado y único concentrado en una sola persona que gobierna y dicta layes sin sometimiento a control alguno. El segundo la ley determina quién es la autoridad y cuál es la estructura de poder. Se afirma que es menos autoritario que el anterior y se asienta en la 215 Ramiro AVILA SANTAMARIA, ob. cit., p. 104-105. 234 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA clásica división de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, no obstante hay generalmente concentración de poder en el parlamento, y se ha llegado a dudar de la existencia real de un modelo liberal. La burguesía se apoderó del parlamento y con el dictado de las leyes se apoderó del poder, dando paso al parlamentarismo europeo, no obstante surgieron personajes como Hitler que llego al cargo de canciller a través de lo que permitía el parlamentarismo alemán con una constitución de gran valor y contenido como fue la de Weimar (1918), y nombrado canciller (1933) en pocos meses se declaró el fürer concentrando todos los poderes. Por esto es que se dice que del poder de la aristocracia en el ejecutivo, se pasó al poder de la burguesía que se consolida en el parlamento. Bajo otro enfoque hay que recordar la diferencia entre el ciudadano con derecho a todo vs. el súbdito o vasallo con derecho a nada. Los límites del estado lo pone el parlamento, el ejecutivo debe someterse a lo que dice la ley, y la función judicial es la boca de la ley, que es la determina cuales son los derechos, fija las competencias de las autoridades y las garantías. El mismo parlamento podía reformar y hasta dictar una nueva constitución, eliminar derechos y restringir garantías, los derechos están señalados y desarrollados tanto en el código civil como en el código penal, las garantías formales se describen en las leyes, y los jueces ordinarios los reconocen y protegen. 14.- Este proceso del constitucionalismo europeo no es trasladable a América Latina y al Ecuador en particular, pues no podemos hablar en verdad de aristocracia y de burguesía sino de los colonizadores o conquistadores, y de los indios colonizados. Podría intentarse referir la calidad de aristócratas a los terratenientes españoles –pero que carecían del abolengo–, y la de burgueses a los comerciantes que eran igualmente los españoles conquistadores. Tal vez esto explique la usencia de un parlamentarismo en América Latina porque no se dio la colisión entre aristócratas y burgueses, y lo que se desarrolló a raíz de las guerras de independencia es el presidencialismo, en el fondo el poder en una persona, hasta llegar a un hiper-presidencialismo en algunos momentos. Esto ha ocurrido en Ecuador y es una herencia del pensamiento bolivariano en que el parlamento bajo la forma de Congreso o de Asamblea es el que dicta las leyes. La influencia del ejecutivo (del presidencialismo) en el parlamento es una verdad inconcusa. 235 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL En el llamado estado constitucional, nos dice Ramiro AVILA SANTAMARIA:» la constitución determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. La constitución es material, orgánica y procedimental. Material porque tiene derechos que serán protegidos con particular importancia que, a su vez, serán el fin del estado; orgánica porque determina los órganos que forman parte del estado y que son los llamados a garantizar los derechos; procedimental porque se establecen mecanismos de participación que procuran que los debates públicos sean informados y reglados, tanto para la toma de decisiones como para la elaboración de normas jurídicas. En suma, en el constitucionalismo se conjugan estado como estructura, derechos como fin y democracia como medio. Los derechos de las personas son, a la vez, límites del poder y vínculos. Límites porque ningún poder los puede violentar, aún si proviene de mayorías parlamentarias, y lo que se pretende es minimizar la posibilidad de violación de derechos; y vínculos porque los poderes de los estados están obligados a efectivizarlos, y lo que se procura es la maximización del ejercicio de los derechos»216. Solamente nos restaría opinar que con vista de nuestra realidad, de lo que ha ocurrido a raíz de la constituyente de Montecristi, las propuestas teóricas se quedan muy lejos de los logros que se consiguen, pues una concentración de poder sin límites y sin contrapesos, termina secuestrando la democracia. 15.- El resto es cierto: el parlamentarismo cede ante el poder constituyente, la característica de la constitución es la de ser rígida o pétrea (aunque no sé si ese criterio se pueda mantener frente al contenido de la consulta del 7 de mayo de 2011), los jueces están obligados a aplicar de manera directa la constitución y actúen como jueces del control de la constitucionalidad. La Corte Constitucional es la instancia máxima de control de la constitucionalidad pues tiene facultades para sancionar la inconstitucionalidad de los actos que emanan del poder público en cualquier forma: leyes y otras normas de carácter general, actos administrativos, políticas públicas y autos o sentencias. El poder para resolver conflictos entre órganos o por exceso en sus atribuciones, se transfiere del parlamento a los jueces que tienen competencia constitucional. 216 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 111. 236 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA Pero como hemos expresado up supra, la autodenominada Corte Constitucional de Ecuador desatendió el llamado histórico y el protagonismo debió tener en asuntos clave. Por lo demás se encuentran en el limbo los llamados precedentes constitucionales de carácter vinculante u obligatorio, pues la propia Corte con la expedición de la 1ª Gaceta Constitucional (diciembre del 2010), limitó los precedentes desconociendo lo que dice la propia Constitución. Ha sido positivo, como hemos expuesto en algún trabajo de nuestra autoría (acción extraordinaria de protección y proceso penal), las sentencias dictadas en casos de casación penal, de autos de llamamiento a juicio y de providencias para convocar a audiencia de juicio. Es que el poder de la Corte Constitucional le permite revisar o reexaminar los fallos de la justicia ordinaria, y cuando fuere del caso proceder a su anulación. 16.- Ramiro AVILA nos explica que la denominación estado de derechos no es una equivocación semántica sino que «en el estado de derechos, los derechos, que son creaciones y reivindicaciones históricas, anteriores y superiores al estado, someten y limitan a todos los poderes incluso al constituyente; en este último caso, diríamos que la parte dogmática tiene una relación de importancia superior a la orgánica, y que incluso prima en importancia en el texto jurídico al establecer el fin y al instrumentalizar para su efectivo cumplimiento a los órganos estatales»217. En el análisis de esta obra el juez está más allá de ser la simple «boca de la ley», y en el planteamiento de FERRAJOLI que es recordado, existen las llamadas normas hipotéticas (que vendrían a ser el equivalente de las reglas) En el sistema legislativo de derecho y como concretización del principio de seguridad jurídica una norma hipotética tiene tres elementos: una condición o hipótesis de hecho, un vínculo causa-efecto, y una obligación. La hipótesis de hecho debe cumplirse en la realidad; si esto sucede solo cuando un juez puede imputar el hecho a una persona y subsumirlo en una regla, se producirá la consecuencia prevista en el sistema jurídico. Las reglas se condensan en un código sustantivo que impide que el juez haga algo más allá de lo previsto en el texto jurídico. La ley, en todo el territorio nacional, dice qué es lo que debe hacer el estado, qué es lo que no deben hacer las personas y qué es lo que debe aplicar el juez. 217 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 122. 237 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Esto es la seguridad jurídica: las conductas obligadas, permitidas y prohibidas están predeterminadas y las personas saben a qué atenerse. De lo contrario, de existir otras fuentes del derecho, se provocaría un sistema inseguro y arbitrario. No conviene, por tanto, admitir otras fuentes del derecho porque generaría caos y confusión. Como el sistema jurídico no puede basarse únicamente en reglas para resolver los conflictos y solucionar los problemas que se suscitan, se ha visto necesario establecer principios. Los principios, según la terminología de L. Ferrajoli, se denominan normas téticas. La norma tética, no tiene hipótesis de hecho, no tiene el vínculo causa-efecto y tampoco tiene una obligación concreta. La norma tética o principio no se puede (o no se debería) aplicar de forma automática en una sentencia o resolución; la norma tética requiere convertirse, en el caso concreto, en una regla a través de un proceso complejo de argumentación jurídica218. 7.- Dice Ramiro AVILA, «en el estado constitucional, los órganos públicos y el ejecutivo, en particular, definen y ejecutan lo que se denomina políticas públicas. Las políticas públicas, que se materializan en planes, programas y proyectos, definen objetivos, actividades, destinatarios, recursos, responsables y cronogramas. En las políticas públicas se manejan márgenes de discrecionalidad que no están expresamente determinadas en la ley. La ley ya no establece mandatos concretos sino parámetros de actuación. Dentro de esos parámetros y márgenes de discrecionalidad, el ejecutivo toma decisiones que tienen características propias de la ley. Una política pública, al igual que la ley, es de carácter general y de cumplimiento obligatorio. En otras palabras, el órgano ejecutivo crea normas jurídicas. Por ello, los actos administrativos y las políticas públicas también tienen que sujetarse a los parámetros constitucionales y están sujetos a control constitucional»219. Se nos recuerda la importancia del derecho y de la justicia indígena, tanto más si el derecho indígena siempre ha existido y siempre se ha aplicado en el Ecuador. El derecho indígena, como cualquier sistema jurídico, está compuesto por principios, normas, procedimien- 218 219 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 125 y ss. Ramiro AVILA SANTAMARIA en ob. cit., p. 128-129. 238 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA tos, autoridades legitimadas para aplicarlo y formas de ejecución. Se pregunta Ramiro AVILA, en comunidades indígenas que no han sido asimiladas al derecho dominante, cuál es la forma de heredar, de contraer matrimonio, de sancionar conductas que se consideran infracciones, de educar, de ejercer la salud, de cumplir obligaciones, de considerar la propiedad; sin duda alguna, la referencia no es el Código Civil ni el Código Penal, como tampoco intervienen las notarías, los jueces civiles, los jefes de registro civil; las personas y las comunidades indígenas no tienen una constitución, no hacen testamentos, no firman contratos, no expiden sentencias escritas. Las formas de validez y de vigencia del derecho indígena son distintas a la del derecho que emana del estado; entender esas formas de verificación de la existencia del derecho y las formas de coordinar con el derecho hegemónico, es una deuda del derecho occidental. El Ecuador, además, al reconocer la plurinacionalidad y la interculturalidad está expresamente reconociendo la pluralidad jurídica. El derecho formal, pues, convive con el derecho propio de los pueblos y nacionalidades220. 18.- Otro tópico importante es el de la incorporación en la Constitución de la equidad, como un recurso para resolver los conflictos por parte de los jueces de paz que no deben tener necesariamente formación jurídica. Por esta y otras razones es válido que se llegue a sostener que nuestra Constitución (2008) es un híbrido del positivismo y del iusnaturalismo. Con respecto al iusnaturalismo éste debe ser entendido como el conjunto de normas que no emanan de una autoridad y procedimientos reconocidos por el estado. Es, además, una escuela de pensamiento jurídico que sustenta que las normas son anteriores al derecho escrito y que son su fuente de legitimación. Existen variaciones en el iusnaturalismo dependiendo de dónde emanan las normas (dios, razón, naturaleza humana y otros). Todo esto forma parte de la pluralidad jurídica. Recordemos que en el pensamiento y propuesta de Hans KELSEN, una norma jurídica es válida solo si el procedimiento es reglado y la autoridad encargada de emitirla también se justifica por la existencia de una norma previa. La existencia de una norma positiva y la autoridad encargada de aplicarla son verificables, mientras que 220 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., 130. 239 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL la norma moral no. De esta forma, la histórica disputa entre positivismo y iusnaturalismo tuvo nuevos parámetros de análisis. Con el neoconstitucionalismo, el debate renace. Se sostiene que una constitución contemporánea, al introducir principios y valores fundamentales, como los derechos humanos, conjuga el iusnaturalismo y el positivismo. Por un lado, los principios son tan ambiguos que requieren interpretación moral y, por otro, los principios están positivizados; comprender el alcance de un derecho se lo hace a través de la argumentación jurídica que debe contener debates morales sobre el alcance del derecho, y en esto el iusnaturalismo racional aporta de manera determinante; además, solo se puede argumentar moralmente sobre normas reconocidas constitucionalmente, y en esto el positivismo contribuye al reconocimiento de las normas a través de lo que ahora se conoce como validez formal o vigencia. El derecho sin moral se consideraría restrictivo y la moral sin derecho inaplicable221. Ramiro AVILA nos dice en importante anotación posterior, «una norma y un sistema jurídico debe contener tres elementos para su cabal comprensión: descriptivo, que es el único que ha sido considerado por la ciencia jurídica tradicional (la regla o enunciado lingüístico), prescriptivo (los principios y, entre ellos, los derechos humanos), y valorativo o axiológico (la justicia). Sin uno de estos tres elementos, el análisis constitucional del derecho sería incompleto e inconveniente. Se funden tres planos del análisis, el legal, el constitucional y el filosófico-moral, todos en conjunto para que la norma jurídica tenga impacto en la realidad (eficacia del derecho)»222. Cuando un juez de la competencia ordinaria resuelve un conflicto debe aplicar la regla siempre que esta no viole un principio, pues si esto se diese o si se encuentra frente a una colisión de principios, debe ponderar para encontrar una regla que le permita cumplir con la justicia. Inclusive cuando se trata de las políticas públicas, la autoridad competente debe verificar que sus decisiones (reglas) guarden conformidad en el plano normativo con los principios y, en el plano axiológico, con la justicia. Si las políticas no guardan conformidad con los principios y con la justicia, estarán sujetas a control constitucional. 221 222 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p.132-133. Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 155. 240 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA 19.- Un calificativo que se cita con frecuencia en nuestro medio es el de democracia sustancial por oposición a la democracia formal. La democracia sustancial implica la sujeción de los procedimientos democráticos a los derechos de las personas y colectividades. Ramiro AVILA nos recuerda que Luigi FERRAJOLI sostiene que los derechos vinculan y limitan al poder público, incluido los parlamentarios. De ahí se desprenderá el control de constitucionalidad de las normas, ya por violar las formalidades constitucionales ya por violar derechos. La democracia formal, en cambio, se restringe a los procedimientos y a la competencia de la autoridad para expedir normas, que se traducía en la práctica en el poder de las mayorías. No cabe duda que, en una Constitución como la ecuatoriana, solo cabe la democracia sustancial223. En ese camino de disputa entre la moral y el derecho (que hoy pretende superarse con el neoconstitucionalismo), hay que reconocer que el derecho positivo tiene como objeto de estudio una norma válida, que puede ser descrita por la ciencia jurídica y ser cumplida mediante métodos coactivos. Como dice Ramiro AVILA, «en cambio, las normas morales tienen como objeto normas derivadas del derecho natural, que no puede ser científicamente demostrado ni descrito, que tiene la función de valorar comportamientos o actos y que no puede usar al estado para garantizar su observancia. Para KELSEN la moral era consustancialmente conservadora y podía tener fines oscuros. De hecho, la moral y el derecho natural han justificado más de un gobierno autoritario; en cambio, el derecho positivo, por el sometimiento de los procedimientos y de las autoridades a normas preestablecidas, garantizaban la legitimidad de las normas. KELSEN no solo distinguió la moral del derecho sino incluso la ideología del derecho, que era un análisis impertinente a la ciencia jurídica. 20.- Para más de un autor, las Constituciones contemporáneas concilian el ancestral debate entre moral y derecho, al incorporar como parte del derecho positivo normas que son morales: normas positivas con dimensión ideal. En la Constitución se plasma un deber ser que no podrá ser analizado de forma adecuada por las herramientas que ofrece el positivismo. Los juicios de valor que para Kelsen correspon- 223 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 182. 241 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL dían a las normas morales, se los puede hacer desde normas que ahora son constitucionales, por lo que el positivismo se torna anticuado e inadecuado para comprender el sistema jurídico contemporáneo»224. Sin embargo, esta separación radical en teoría no fue consecuente en su aplicación. Ronald DWORKIN225 demuestra que la moral nunca fue ajena al derecho positivo, sino más bien, particularmente en los casos difíciles, determinante en la búsqueda de la solución. DWORKIN sostiene que las normas jurídicas siempre permiten en su aplicación ámbitos de discreción, que son llenados por las convicciones morales de quienes aplican las normas. El filósofo norteamericano pone dos ejemplos en los que demuestra que la fuente para resolver los casos no fue el derecho positivo vigente sino normas morales. Sin las normas morales, el derecho positivo se estancaría y los legisladores perderían su fuente de inspiración. Uno de los ejemplos es el caso Riggs v. Palmer, que trata sobre una persona que mata a su padre para apropiarse de sus bienes a través de la herencia. Al momento de resolver no había excepción a la norma, pero para no consagrar una injusticia se invocó un principio del derecho romano por el que «nadie puede beneficiarse de su propio dolo». En palabras de Ramiro AVILA226, «los valores, como la dignidad, la justicia, la equidad, la democracia, la solidaridad, no son las únicas normas que se introducen en las Constituciones contemporáneas, sino también los derechos humanos. Todos los derechos fundamentales son mínimos morales que gozan de aceptación universal». Esta obra de Ramiro AVILA SANTAMARIA es sin duda pionera en el Ecuador y propone y consigue una certera aproximación desde la mejor doctrina constitucional moderna, a una forma inédita de constitucionalismo que bien denomina como andino y transformador. Ningún constitucionalista o jurista ecuatoriano se ha aproximado con tanta objetividad, ecuanimidad y conocimientos profundos como los que caracterizan el libro materia del presente comentario. No se puede hablar y menos discutir con propiedad sobre constitucionalismo ecuatoriano y andino, sino tenemos la oportunidad de leer y de estudiar el 224 225 226 Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 223. Ronald DWORKIN. Tomando los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 5ª. Edición, 2002. Ramiro AVILA SANTAMARIA, en ob. cit., p. 225. 242 COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILA SANTAMARÍA valioso texto que responde a la cultura ecuménica del autor en el vasto campo de la filosofía, del derecho en general, y del constitucionalismo en particular. El autor no necesita de lisonja o adulo académico alguno, pero es justo reconocer el valor de este documento que seguramente formará parte del acerbo jurídico, y de los comentarios especializados en el Ecuador y en el contexto latinoamericano y andino. 243 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 244 ÍNDICE LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA 245 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 246 LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Introducción «Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley». Esta disposición está inserta en el último párrafo del Art. 172 de la Constitución del 2008, dentro de los Principios de la Función Judicial. El penúltimo párrafo del Art. 11 de la Constitución dice: «El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso». Desarrollo En un Estado constitucional: la constitución que tiene como una característica principal la de ser rígida, determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. La constitución es material, orgánica y procedimental. Material porque tiene derechos que serán protegidos con particular importancia que, a su vez, serán el fin del Estado; orgánica porque determina los órganos que forman parte del Estado y que son los llamados a garantizar los derechos; procedimiental porque se establecen mecanismos de participación que procuran que los debates públicos sean informados y reglados, tanto para la toma de decisiones como para la elaboración de normas jurídicas. En suma, en el constitucionalismo se conjugan Estado como estructura, derechos como fin y democracia como medio. Los derechos de las personas son, a la vez, límites del poder y vínculos. Límites porque ningún poder los puede violentar, aún si proviene de mayorías parlamentarias, y lo que se pretende es minimizar la posibilidad de violación de derechos; y vínculos porque los po247 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL deres de los estados están obligados a efectivizarlos, y lo que se procura es la maximización del ejercicio de los derechos227. El Estado absoluto tenía como el más alto deber cumplir con la voluntad de la autoridad soberana; el Estado liberal tenía como más alto deber cumplir la ley; en el Estado constitucional, en cambio, «el más deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución» (Art. 11. n. 9) Los otros fines del Estado son secundarios frente a éste, por ejemplo, la defensa de la soberanía del Estado tiene sentido en cuanto se defiende un estado que protege y garantiza los derechos de la gente; no tienen sentido la defensa de un Estado por el Estado, por el orden público, por seguridad nacional o, en general, por cualquier fin de carácter abstracto desvinculado de las personas. En las dos disposiciones trascritas, ambas de la Constitución del 2008: encontramos expresa referencia a la llamada responsabilidad objetiva (Art. 11 penúltimo párrafo) que le corresponde al Estado, y a la responsabilidad subjetiva que es propia del juez que actúa como persona individuamente considerada y que lesiona los derechos del justiciable (Art. 172, último párrafo). La responsabilidad objetiva es propia de los derechos humanos por oposición a la responsabilidad subjetiva del derecho civil. En la responsabilidad objetiva responde el Estado cuando existe un daño sin más; en la subjetiva responde una persona y tiene que demostrarse que existe culpa o dolo. La formulación «El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos...» expresa la responsabilidad objetiva. Aún cuando no aparezca expresamente el enunciado sobre la responsabilidad objetiva, sería un gran error interpretar y aplicar categorías del derecho privado en la institucionalidad de los derechos. La responsabilidad objetiva también la encontramos en el derecho ambiental: producido un daño ambiental, hay que repararlo, aún cuando el daño se hubiese producido por negligencia o culpa. 227 La Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis desde la doctrina y el derecho comparado. Publicación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador, noviembre del 2008. P. 66 y ss. 248 LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y que pasa una vez que el Estado ha cumplido con la reparación material? Si bien el Estado, por la responsabilidad objetiva, responde ante la víctima prescindiendo de la identificación y del grado de responsabilidad de los agentes del Estado, no es menos cierto que tiene la obligación de repetir. «Repetir» quiere decir que tiene la obligación de investigar y sancionar a los agentes del Estado que provocaron la violación de derechos, de tal forma que el responsable individual pague lo que el Estado hizo a su nombre. La víctima de violación de derechos reclama al Estado y no al agente. Cuando el Estado es condenado tiene la obligación de reclamar al agente. En el derecho internacional de los derechos humanos cuando un Estado es sancionado expresamente se determina en la sentencia que debe investigar y sancionar a quienes provocaron la violación y la subsiguiente responsabilidad del Estado. Existe un sólido precedente en los casos resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en aplicación del Pacto de San José o Convención Americana de derechos Humanos (1969) viene condenando al Estado ecuatoriano por la responsabilidad objetiva, frente a casos de duración excesiva del proceso penal (caso Suárez Rosero, 1999) o por privación ilegal de la libertad, tortura en sede policial y penitenciaria, y duración excesiva del proceso penal ( caso Daniel Tibi, 2005) –existen más casos como Chaparro, Zambrano Vélez y otros–. Lamentablemente el Estado ecuatoriano no ha hecho efectivo de manera inmediata el derecho de repetición al que se refiere el Art. 11, n. 9 tercer párrafo de la misma Constitución, que deja a salvo incluso las responsabilidades civiles, penales y administrativas por la responsabilidad subjetiva. Finalmente, la Constitución dedica especial atención a las violaciones relacionadas con el derecho a la tutela efectiva. La tutela efectiva puede ser considerada como un sinónimo de protección efectiva de los derechos. Si una persona ha sufrido la violación de un derecho, el Estado tiene la obligación de ofrecer un recurso sencillo, rápido y eficaz. El Estado le hace el daño y le tiene que ofrecer un mecanismo adecuado para repararlo. La Constitución ejemplifica algunas violaciones que puede provocar el uso de esta herramienta privilegiada de protección: detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado, inadecuada administración de justicia, violaciones de los principios y reglas del debido proceso, revo249 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL cación de sentencia condenatoria y, en general, violación a la tutela judicial efectiva. En el constitucionalismo andino, la obligación de respetar derechos se encuentra dentro del articulado que establece otras obligaciones, en Bolivia (Art. 9.4), Colombia (Art. 2), Perú (Art. 74) y Venezuela (Art. 3); la responsabilidad objetiva se desprende de los textos normativos de todas las constituciones; la obligación de repetir contra el funcionario o funcionaria público que vulneró los derechos lo tienen Bolivia (Art. 116.2) y Colombia (Art. 90). 250 ................... ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL 251 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 252 ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS 1.- El Art. 4. contiene el sumun de los llamados Principios procesales, vale decir, aquellos que sustentan la justicia constitucional, y en el numeral 8 que determina el derecho a la doble instancia (derecho al doble conforme), lo prevé de manera limita y al mismo tiempo inconstitucional, pues prevé la posibilidad de que una norma expresamente prohíba la doble instancia. Dice la disposición que cito: 8. «Doble instancia. Los procesos constitucionales tienen dos instancias, salvo norma expresa en contrario…» Esta disposición es inconstitucional porque el Art. 76 de la Const. que contiene las garantías básicas, que hacen efectivo el derecho al debido proceso, dice en el numeral 7. «El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:… m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos». El derecho al doble conforme igualmente está previsto en el Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica (1969) suscrito por el Ecuador y por ende vinculante, conforme lo señalan los artículos 424 y 425 de la Constitución del 2008. 2.- El Art. 33 establece que no se podrá interponer recurso de apelación de la admisión o negación de las medidas cautelares, y tal exclusión viola el derecho a la doble instancia y al doble conforme, por las razones precedentemente expuestas. Agrego a lo expresado que la Corte Constitucional de Ecuador ha expedido Sentencia de Jurisprudencia Vinculante, publicada en la Gaceta Constitucional 001, publicada en el Segundo Suplemento del RO No. 351 del 29 de diciembre del 2010, en la que manifiesta en el considerando 35: «La Constitución de la República, en su artículo 86 como la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Consti253 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL tucional en los artículos 4, numeral 8, 8, numeral 8 y 24, garantizan el derecho a la doble instancia de los fallos dictados por las jueces y jueces constitucionales que conocen acciones de garantías jurisdiccionales». Cabe si la apelación del auto en que el juez niegue la revocatoria, conforme lo señala el Art. 35. 3.- El Art. 43 de la mencionada Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, prevé un hábeas corpus que irrespeta el contenido de esta acción que está prevista en la Constitución en el Art. 89, de la siguiente manera: «La acción de habeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de la libertad». El Art. 43 que considero violatorio de la Constitución dice: «La acción de habeas corpus tiene por objeto proteger la libertad, la vida, la integridad física y otros derechos conexos de la persona privada o restringida de libertad por autoridad pública o por cualquier persona…». La Constitución no se refiere a los que denomina el Art. 43 otros derechos conexos… con lo cual se pretende un hábeas corpus con un objeto jurídico que no prevé la norma de las normas que es la Constitución. 4.- El Art. 45 es inconstitucional porque al establecer reglas de aplicación en las acciones de hábeas corpus, dice, restringiendo el ámbito de la protección: «Las juezas y jueces observarán las siguientes reglas: 1. En caso de verificarse cualquier forma de tortura se dispondrá la libertad de la víctima, su atención integral y especializada, y la imposición de medidas alternativas a la privación de la libertad…». En tanto que la Constitución señala: Art. 89, « en caso de verificarse cualquier forma de tortura, trato inhumano, cruel o degradante se dispondrá la libertad de la víctima, su atención integral y especializada, y la imposición de 254 ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS medidas alternativas a la privación de la libertad cuando fuere aplicable». 4.1. Apreciamos que por una parte la Constitución prevé el acceso a la garantía mediante la acción de hábeas corpus no sólo en los casos de tortura como señala el Art. 45 de la Ley Orgánica de Garantías Judiciales y Control Constitucional, sino también en los de trato inhumano, cruel y degradante. 4.2. El Art. 45 está redactado de manera que siempre se deban dictar medidas alternativas a la privación de la libertad, en tanto que la Constitución en el Art. 89, las prevé cuando fuere aplicable. En los casos de delitos graves como por ejemplo trafico de drogas, tráfico de migrantes, asesinatos múltiples, violaciones, sicariato, pornografía infantil y otros, no procede la aplicación de medidas alternativas a la privación de la libertad, bajo el argumento de que el violador, el asesino, o el traficante de drogas, ha sido torturado. 4.3. El Art. 77 de la Constitución del 2008 en su numeral 1, claramente señala que la prisión preventiva es una medida excepcional, y que la misma debe ser utilizada por dos razones de política criminal: asegurar la comparecencia del justiciable (que significa tomar en cuenta el peligro o riesgo de fuga), y asegurar el cumplimiento de la pena. Esto lo destaco en uno de mis últimos libros publicados en Ecuador, Estudio crítico a las reformas de los códigos penal y de procedimiento penal (Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2010), en que manifiesto que en los delitos sancionados con reclusión que son los más graves, no se deben aplicar los sustitutivos y que es un ex abrupto que a un sujeto preso –por ejemplo– con más de 100 kilos de cocaína, se lo llame a juicio y se le sustituya la prisión preventiva, pues la proximidad de una sentencia condenatoria es inminente, y el riesgo cierto de fuga una realidad. 4.4. Ni siquiera a pretexto de que ha sido torturado el justiciable, se le podrían aplicar los sustitutivos, como consigna el Art. 45, y de allí deviene su inconstitucionalidad. La constitución señala con la debida claridad, cuando fuere aplicable! 5.- El Art. 186 determina en el inciso 2 en relación a los jueces de la Corte Constitucional: «la responsabilidad penal por hechos punibles cometidos durante y con ocasión de las funciones ejercidas en la ju255 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL dicatura, serán objeto de denuncia, investigación y acusación única y exclusivamente por la o el Fiscal General del Estado, y de juicio por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, con el voto afirmativo de las dos terceras partes de su integrantes; excepto en lo que tiene que ver con las opiniones, fallos y votos emitidos en el ejercicio de su cargo, en cuyo caso, no serán objeto de responsabilidad penal». 5.1. Es inconstitucional que no deban responder por ej., por el delito de prevaricato al emitir una resolución o sentencia, que es el actuar dolosamente en contra de ley expresa en sus fallos. 5.2. Limita el acceso a la justicia penal en contra de un juez de la Corte Constitucional, que no puede ser objeto de una denuncia por un ciudadano afectado por la comisión de un delito, quebrantando el principio constitucional de la igualdad de todos ante la ley. (Art. 11, n. 2 de la Constitución). De manera que si el Fiscal General no presenta una denuncia, nadie puede hacerlo. 5.3. Es inconstitucional que se exija una mayoría calificada del pleno de la Corte Nacional para llevarlo a juicio a un juez de la Corte Constitucional, pues el sistema penal ecuatoriano se fundamenta en el modelo acusatorio, en que el titular de la acción y de la acusación es la Fiscalía General del Estado (Art. 195 de la Constitución). 6.- La transitoria Decimo sexta es manifiestamente inconstitucional porque pretende limitar las facultades de juez de constitucionalidad del más alto nivel, que tiene la Corte Constitucional, al señalar que: «Las sentencias interpretativas, dictámenes, actos jurisdiccionales y demás resoluciones dictadas por la Corte Constitucional para la transición, así como los efectos generados por aquellas, tendrán validez para los casos y situaciones resueltas antes de la promulgación de esta ley». Es inconstitucional por los siguientes considerando: 6.1. Porque la competencia de dictar decisiones vinculantes está prevista en el Art. 436 n. 1, y n. 6, sin limitación alguna, y mal puede estar un cuerpo normativo y subalterno como es una ley orgánica, por encima de la norma de las normas. 6.2. Porque la ratio decidendi contenida en las sentencias dictadas por la Corte Constitucional antes de la vigencia de la Ley Or256 ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS gánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, generan efectos vinculantes horizontales y verticales, que tienen el reconocimiento constitucional del valor del precedente constitucional, más allá de los efectos inter partes. Así lo entendemos en las sentencias en acciones extraordinarias de protección en que se ha resuelto la inviolabilidad del derecho a la defensa que está previsto en el Art. 76, numeral 7, letras a), b) y c), frente al principio de celeridad procesal; o en la omisión de la audiencia oral, pública y contradictoria, previo a resolver un recurso de apelación; o en la vulneración de la prohibición de la reformatio in peius, previsto en el Art. 77 n. 14 de la Constitución del 2008. Se pueden revisar las sentencias: Del 19 de mayo del 2009, No. 009-09-SEP. CC. Caso 0077-09-EP. La sentencia No. 0010-10-sep-cc, caso n. 0502-09-ep de la Corte Constitucional para el período de transición. 6.3. En la Sentencia de Jurisprudencia Vinculante, publicada en la Gaceta Constitucional 001, publicada en el Segundo Suplemento del RO No. 351 del 29 de diciembre del 2010, la Corte Constitucional, expresa en el considerando 14.- «De conformidad con el numeral 6 del artículo 436 de la Constitución de la República, y artículo 2, numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la Corte Constitucional, a través de la Sala de Revisión, emite sentencias que contengan jurisprudencia vinculante, o precedente con carácter erga omnes, en los casos que llegan a su conocimiento a través del proceso de selección. La Corte Constitucional, en ejercicio de dichas competencias constitucionales y legales, está facultada para, de manera paralela al desarrollo de jurisprudencia vinculante, efectuar la revisión con efectos inter partes, pares o communis de aquellos casos en los que se constate en la sustanciación o decisión de la causa una vulneración a derechos constitucionales». Concluimos consignando a.- Que el Art. 11 de la Constitución vigente establece en su numeral 3, la aplicación directa e inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte, de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. 257 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL b.- Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán plenamente justiciables, y que no podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic). c.- El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se refiere a los DERECHOS, tiene como epígrafe Principios de aplicación de los derechos, y a más de lo expresado, en el numeral 4 reconoce que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales, en el numeral 5 prevé que en materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras y servidores públicos, administrativos y los operadores de justicia, deberán aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su efectiva vigencia. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, como señala el numeral 6. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas, siendo inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución, siendo además el Estado responsable por una inadecuada administración de justicia (n. 9). d.- Consignamos la importancia de los principios que igualmente recogió el constituyente de Montecristi, a partir del Art. 424 para destacar la supremacía de la Constitución, reconociendo inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, que prevalecen frente a cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. El principio pro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) está previsto con rango constitucional como se aprecia de los artículos 426 y 427, pues ante la duda las normas constitucionales deben aplicarse en el sentido que mas favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional. 258 ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS Al amparo del Art. 429 la Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. 259 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 260 ................... CRIMINALIDAD VS. 261 SEGURIDAD ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 262 CRIMINALIDAD VS. SEGURIDAD La afirmación de que «el Ecuador es una isla de paz» forma parte de la historia de las ideas políticas, al igual que es insostenible que se diga que la extrema derecha es responsable del aumento de la criminalidad por la corrupción institucionalizada de la justicia, pues en el Ecuador del inicio de la segunda década del siglo XXI, el titular de la acción penal es la fiscalía general y los jueces penales son jueces de garantías y de control de los límites dentro de los cuales debe actuar la fiscalía para atemperar un eventual abuso de poder. Al igual que no es verdad que el incremento de la criminalidad sea consecuencia del garantismo penal que surge con la Constitución de Montecristi (2008) o con las leyes pro delincuenciales que son fruto de los ideólogos del siglo XXI. El garantismo penal es un proceso histórico innegable que busca el respeto de la dignidad del ser humano y es el hijo legítimo de todo ese discurso en pro de los derechos humanos. El gran forjador de esta propuesta es el jurista italiano Luigi Ferrajoli cuya obra monumental Derecho y Razón fue traducida al español en 1995 entre otros por el Prof. Perfecto Andrés Ibañez, y cuya novena edición es del 2009. Allí se estructuran las ideas fundacionales del llamado Garantismo Penal que hoy es el eje central de una profunda e inacabada discusión en la que tercian figuras como: Miguel Carbonell, Perfecto Andrés Ibañez, Elena Larrauri, Marina Gascón, Ricardo Gustini, Roberto Bergalli, Eugenio Raúl Zaffaroni, etc.. Recuerdo que en algún momento el mismo Ferrajoli en un trabajo suyo, Las razones del pacifismo (2004) se preguntaba sobre los efectos de la persecución a Usama Bin Laden, y concluía sosteniendo que la forma y métodos eran equivocados y se había convertido al terrorista Bin Laden en un ícono del fundamentalismo islámico y en un verdadero líder religioso que en nuestra opinión pretende legitimar la moral del terrorismo. 263 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL En el fondo hablar de garantismo es hablar sobre la defensa del derecho y de la democracia que se consolida incluso con un discurso de derecho penal mínimo o de extrema ratio, previsto como principio de mínima intervención penal en la Constitución del 2008 en el Art. 195 que no es a favor de la delincuencia sino a favor del ciudadano, que incluye el reconocimiento de los derechos de las víctimas, al igual que expresamente señala la norma de las normas en el Art. 78, 81; y, en materia de la niñez y adolescencia es prevalente el principio del interés superior como se dice en los artículos 35, 44, 175 y otros. Siguiendo los lineamientos de ese extraordinario filósofo don Norberto Bobbio, hay que escapar de los dos vicios opuestos: el de la teoría sin controles empíricos y el de la práctica sin principios. Es cierto afirmar que ni el capitalismo liberal ni el capitalismo de concentración (R. Bergalli) han alcanzado la plena legitimación del sistema de control penal a que ambos dieron lugar, y entre los principales motivos para ello se debe tener en cuenta la frustración del conjunto de garantías que todo sistema penal debe asegurar, mientras aplica el castigo. La idea es no caer en el facilismo que puede resultar de las propuestas de un derecho penal máximo o de derecho penal del enemigo, en el que teorías como las de tolerancia cero cuentan con un gran respaldo mediático, al igual que las de los tres strikes con la que llegamos a la vorágine de la pena de muerte como la máxima expresión del ius puniendi. Nuestro sistema penal ha cedido espacios del garantismo penal con las reformas a los códigos penales y de procedimiento penal (2010), que se traducen en recortes de garantías constitucionales, procesales y de beneficios de excarcelación. Este populismo punitivo es fruto del incremento de la criminalidad de contenido violento, que no es una falsa percepción de la realidad como dijo algún ex ministro, sino que ES UNA REALIDAD! Que exige respuestas inmediatas. Es verdad que no hemos caído de lleno en un salto al vacío y sin paracaídas en un proceso de inflación penal, que es la salida del gatillo fácil, y aunque no estamos por ahora en conocimiento del avance del proyecto de nuevo código penal, procesal penal y penitenciario, que se había consolidado desde el Ministerio de Justicia, destacamos que ese proyecto es una formidable herramienta de trabajo como cuerpo normativo (que convertido en ley demandaría la presencia de buenos operadores en el sistema). Escuchamos sí, que se alista una nueva 264 CRIMINALIDAD VS. SEGURIDAD respuesta desde el gobierno frente al incremento de la criminalidad de contenido violento. Como dice un eximio maestro argentino don Julio Bernardo José Maier autor del anteproyecto de código procesal penal modelo para Iberoamérica, el código es un cuerpo normativo y hasta una buena herramienta de trabajo, pero sin buenos operadores el mejor código del mundo está condenado anticipadamente al fracaso. Por ello Eugenio Raúl Zaffaroni el más importante y erudito penalista latinoamericano, en la presentación del Anteproyecto del Ministerio de Justicia de Ecuador, dice que es un notable y bien logrado esfuerzo, que debe pasar por dos filtros, la aprobación de la ley y luego su proceso de aplicación. Lo que llamaba Alessandro Baratta (el padre de la criminología crítica): los procesos de criminalización primaria, que es el nacimiento o dictado de la ley, y los procesos de criminalización secundaria que es su correcta aplicación. Hay que evitar a toda costa que se siga criminalizando la pobreza como expresa don Elías Carranza, Director del ILANUD de Naciones Unidas. En las reuniones de los expertos de Naciones Unidas de cada quinquenio se siguen repitiendo las fórmulas mágicas, pues siendo la delincuencia un fenómeno eminentemente estructural y con profundas raíces sociales se señala que se deben mejorar las condiciones de salud, de educación, de trabajo y de vivienda, lo cual significa transformar profundamente el tejido social, pero hasta tanto que hacer? El sistema penal tiene tres grandes subsistemas, el policial, el judicial y el penitenciario. El primer filtro de selectividad como decía y dice, la profesora venezolana Lolita Aniyar de Castro es la policía, de manera que hay que mejorar su capacidad operativa. La eficiencia de la policía en la lucha contra las drogas ilegales, surge por el personal especializado y la importantísima ayuda externa que proporciona el gobierno de EE.UU. con apoyo logístico y económico. La profesionalización de la policía, con unidades de élite en la lucha contra el crimen organizado en el tema del secuestro extorsivo de personas, se refleja en el alto nivel de eficiencia en el pronto descubrimiento de los secuestradores y la recuperación con vida de los secuestrados. Pero y el resto? Hay que reconocer que la policía se enfrenta con desventaja al crimen 265 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL organizado y a la delincuencia violenta y callejera, y si está lejos un discurso de represión real en tiempo y modo oportunos, más distante está un discurso policial criminológico de prevención y de disuasión. Pareciera a ratos que siguen abiertas las heridas por los sucesos del 30-S, y hay una huelga de brazos caídos, con una manifiesta ausencia policial en las calles. Podemos señalar como factores criminógenos inmediatos: una corriente migratoria de los países vecinos que es incontrolada, y con la utilización hasta fraudulenta del estatus de refugiados políticos, pues ya se han descubierto verdaderas mafias pequeñas de prestamistas de dinero o de cobradores que se organizan para el exigir a los deudores con amenazas e intimidación. La incubación en estos mismos sectores y en otros de pandillas de sicarios y secuestradores exprés, mismos que dejan una secuela interminable de muertes por venganza, por paga o para obtener cualquier otro tipo de ventaja incluso en la arena política, o en los conflictos de poder propios del crimen organizado, que se disputa diferentes parcelas, como las de drogas, prostitución, extorsión, malos repartos o fraude con respecto a las ganancias en que hay que eliminar la competencia. Hasta se llegó a la ingenuidad de decir que faltaba ley para penalizar el sicariato cuando ésta es una figura de rancio abolengo en el derecho romano antiguo, y en nuestro viejo código penal bajo la modalidad de asesinato por paga, o promesa remuneratoria. El asalto diario a los usuarios de la banca, tiene que ver inclusive con la información que pueden proporcionar los propios operadores de las agencias bancarias, al igual que el ingreso a las ciudadelas cerradas o privadas con la connivencia entre delincuentes y el personal de seguridad que presta servicios pagados. El asalto en los buses de transportación urbana, puede ser combatido con la presencia de un policía uniformado en la unidad, debidamente armado y con equipos de trasmisión para una respuesta armada inmediata. En Las carreteras debe mejorar la cooperación del personal de las fuerzas armadas para la detección de armas en manos de delincuentes que fungen de usuarios de la transportación. Como paradoja, hasta hoy sigue siendo delito el porte de armas no autorizado, por ciudadanos honestos. La labor de disuasión de la policía debe hacerse mediante la presencia a pie del personal uniformado en diferentes sectores de la ciudad que 266 CRIMINALIDAD VS. SEGURIDAD se han focalizado incluso ya como zonas rojas. Esto sin perjuicio del personal uniformado en el acceso y salida de los puentes y pasos a desnivel. Hay que restablecer la presencia de las carpas, son disuasivas. Hasta tanto dejemos de buscar las causas de la delincuencia y del incremento de la inseguridad, en la confrontación ideológica entre la derecha reaccionaria y la izquierda complaciente. No podemos seguir siendo tan ingenuos. La guerra contra la delincuencia es tarea de todos y es verdad inconcusa que para enfrentar al anticristo hace falta algo más que la reforma de los códigos penales o una consulta popular. Hace falta decisión política. 267 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 268 ................... DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION VS. DERECHO A LA HONRA, INTIMIDAD Y DIGNIDAD PERSONAL 269 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 270 DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. DERECHO A LA HONRA, ... Hace mucho tiempo que tiene carta de ciudadanía el llamado derecho penal mínimo o principio de mínima intervención penal, previsto en el Art. 195 de la Constitución del 2008. Como he mencionado en otros momentos, este principio es fruto de la enjundia jurídica de un erudito, filósofo, constitucionalista y penalista como es el Prof. Luigi Ferrajoli, autor de una gran producción bibliográfica de la que mencionamos dos obras monumentales Derecho y Razón (1995) y una de reciente data en tres tomos Principia Juris (2011), que es obra de consulta y de discusión obligatoria para los entendidos, para éste y para los próximos años. El derecho penal mínimo o de ultima ratio es la propuesta de que el derecho y el sistema penal se deben quedar reservados para los casos más graves, y buscar otras salidas y mecanismos alternativos para los delitos de menor costo social. El Prof. Juan Bustos Ramírez un extraordinario penalista y criminólogo chileno, se refería a un derecho penal de extrema ratio. Vale decir, que sea el último recurso del Estado y no el primero. Sobre este tema se pueden revisar algunas de mis publicaciones como una antigua, Temas de Derecho Penal y Criminología (1988), en que yo me refería al pensamiento del Prof. Ferrajoli228, y en otras más recientes como Breves comentarios a las reformas al Código de Procedimiento Penal (2009), y en Delincuencia Organizada Trasnacional, Doctrina Penal, Constitucional y Práctica Penal (2011). En el tema central de los presentes comentarios, se produce una colisión de principios de rango constitucional, por una parte el ejercicio del derecho a la libertad de información y de opinión vs. el derecho a la 228 Se pueden revisar algunos trabajos monográficos del profesor Luigi FERRAJOLI en mi página web en www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal. 271 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL dignidad del ser humano, que tiene estrecha relación con el derecho a que se respete la honra y dignidad de las personas, asi como el derecho a la intimidad, cualquiera que fuese su rango. El tema es de vieja data, el Prof. Robert Alexy de la Universidad de Kiel en Alemania reseña casos resueltos por Tribunales Alemanes en 1958, mismos que ante la colisión de principios debieron utilizar racionalmente el principio de ponderación que forma parte del test a que nos conduce una correcta aplicación del principio de proporcionalidad229. El principio de ponderación que es fundamental en la discusión y resolución del conflicto entre delitos de injurias vs. libertad de información en expresiones del mismo Alexy se enuncia diciendo: «Cuanto mayor sea el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro». En otros momentos hemos manifestado, que siguiendo al Prof. Alexy la ponderación se puede descomponer en tres pasos: en el primero se establece el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio; en el segundo paso se comprueba la satisfacción del principio contrapuesto, y en el tercer paso, finalmente se determina si la importancia de la satisfacción del principio contrapuesto justifica la afectación o el incumplimiento del otro. Nos queda en lo personal la preocupación de la forma o manera en que el intérprete o el juez que va a resolver el caso, forma su juicio de valor para otorgarle al principio un determinado peso, que se afirma que es un peso abstracto. Una primera aproximación.Es la que sostiene que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, nacida como consecuencia de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), resolvió en octubre del año 2000 que los funcionarios públicos de los países miembros estaban «sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad»; todo lo cual nos debe llevar a reconocer que en el Ecuador de hoy ya no existe el delito de injurias contra la autoridad, conocido también como «desacato», cuando las manifestaciones ofensivas, eventualmente injuriosas, hubieren 229 Cf. Robert ALEXY, en libro, El canon neoconstitucional, Miguel Carbonell, Leonardo García Jaramillo, Editores, Universidad Externado de Colombia, 2010, opúsculo Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad. 272 DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. DERECHO A LA HONRA, ... sido originadas en la libertad de expresión y sobre hechos públicos de trascendencia política, por las siguientes razones: a) Porque la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, ratificada por el Ecuador en 1977, en el artículo 13 garantiza el imperio de la «libertad de pensamiento y expresión», y que se establece en el numeral 3 de ese artículo que en los países de la Convención, no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos. b) Porque los principios décimo y undécimo de la ‘Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión’, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del 2000, dicen que las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos, generalmente conocidas como «leyes de desacato», atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información, porque los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad; y, que la protección a su reputación debe estar garantizada solo a través de sanciones civiles. c) Porque la Constitución del 2008 le otorga a los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos –a los que declara «de aplicación directa»– un valor supraconstitucional, es decir, por encima de la Carta Fundamental ecuatoriana. d) Porque los derechos y garantías a las libertades de opinión, pensamiento, expresión, información y comunicación son derechos y garantías consagrados en los artículos 16, 20, 66 y 384 de la Constitución vigente, y porque el reconocimiento y protección a tales derechos humanos no puede conciliarse con el caduco tipo delictual de las injurias contra los funcionarios públicos, que el texto del actual artículo 493 del Código Penal conserva desde hace más de setenta años. Una reflexión final sobre lo mismo es que, al entrar en vigencia la Constitución de Montecristi del 2008 el tipo penal previsto en el Art. 493 citado quedó tácitamente derogado, según el artículo 37 del Código Civil, por el imperio del segundo inciso del artículo 424 de la Constitución y, para abundar, por su ‘Disposición Derogatoria’. Que este razonamiento debe ser aplicado también para la figura del desacato prevista en los artículos 230 y 231 del Código Penal. 273 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Una segunda aproximación.Es la que sostenemos por nuestra parte. Hemos sido partidarios de la propuesta de que se despenalicen las figuras de los delitos de injurias tanto calumniosa como no calumniosa grave, así como de la figura del desacato al que la doctrina durante mucho tiempo consideró como delito de lesa majestatis230, esto lo hemos consignado en el anteproyecto de nuevo Código Penal para Ecuador, que quedó en reposo en el entonces H. Congreso Nacional en el año 1997. La discusión más de fondo tiene que ver con el carácter vinculante o no de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del 2000 en el 108 periodo ordinario231. El Principio 10 dice: «Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas». Comentarios de la propia Declaración de Principios a) Este principio se refiere básicamente a la necesidad de revisar las leyes que tienen como objetivo proteger el honor de las personas (comúnmente conocidas como calumnias e injurias). El tipo de debate político a que da lugar el derecho a la libertad de expresión e información generará indudablemente ciertos discursos críticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos o están íntimamente 230 231 En nuestra página web en www.alfonsozambrano.com se puede revisar el anteproyecto de nuevo Código Penal para Ecuador, de Alfonso Zambrano Pasquel, en el link Doctrina Penal. Está igualmente publicado en el Tomo V de Práctica Penal, Edino, 1995, p. 135 y ss. Se puede revisar la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la CIDH del 2000 en nuestra pág. en www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal. 274 DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. DERECHO A LA HONRA, ... vinculados a la formulación de la política pública. Las leyes de calumnias e injurias son, en muchas ocasiones, leyes que en lugar de proteger el honor de las personas son utilizadas para atacar o silenciar, el discurso que se considera crítico de la administración pública. b) La Comisión Interamericana ha expresado que la penalización de las expresiones dirigidas a los funcionarios públicos o a particulares involucrados voluntariamente en cuestiones relevantes al interés público es una sanción desproporcionada con relación a la importancia que tiene la libertad de expresión e información dentro de un sistema democrático. «Es evidente que tales sanciones no pueden justificarse, sobre todo, considerando la capacidad de las sanciones no penales para reparar cualquier perjuicio ocasionado a la reputación de los individuos». La democracia representativa exige que los funcionarios públicos, o todas aquellas personas que están involucradas en asuntos de interés público, sean responsables frente a los hombres y mujeres que representan. Los individuos que conforman una sociedad democrática delegan en los representantes el manejo de los asuntos de interés para toda la sociedad. Pero, la titularidad sobre los mismos se mantiene en la sociedad, la cual debe contar con un derecho amplio para monitorear con las mínimas restricciones posibles el manejo de los asuntos públicos por parte de los representantes232. En este sentido la CIDH sostuvo: Una ley que ataque el discurso que se considera crítico de la administración pública en la persona del individuo objeto de esa expresión afecta a la esencia misma y al contenido de la libertad de expresión233. c) La necesidad de un control completo y eficaz sobre el manejo de los asuntos públicos como garantía para la existencia de una sociedad democrática requiere que las personas que tengan a su cargo el manejo de los mismos cuenten con una protección diferente frente a las críticas que tendría cualquier particular que no esté involucrado en asuntos de interés público. Dentro de este contexto la Comisión 232 233 Véase CIDH, Informe Sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. OAS Doc.9, 88 Período de Sesiones, 17 de febrero de 1995. CIDH, Informe Anual, OEA/Ser.L/V/II.88.Doc.9.rev. 17 de febrero de 1995, p.218. Véase, ECHR, «Linger v. Austria, Series A, No.103, 1986; ECHR, «Castells v. España», Serie A, No. 236, 1992. 275 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Interamericana ha manifestado que la aplicación de leyes para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan con carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la protección de la que no disponen los demás integrantes de la sociedad. Esta distinción invierte indirectamente el principio fundamental de un sistema democrático que hace al gobierno objeto de controles, entre ellos, el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo. Por otra parte, el hecho que los funcionarios públicos y personalidades públicas posean, por lo general, un fácil acceso a los medios de difusión que les permite contestar los ataques a su honor y reputación personal, también es una razón para prever una menor protección legal a su honor234. d) La obligación del Estado de proteger los derechos de los demás se cumple estableciendo una protección estatutaria contra los ataques intencionales al honor y a la reputación mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificación o respuesta. En este sentido, el Estado garantiza la protección de la vida privada de todos los individuos sin hacer un uso abusivo de sus poderes coactivos para reprimir la libertad individual de formar opinión y expresarla. e) Asimismo, este principio establece el estándar de la real malicia como ordenamiento legal a ser utilizado en la protección del honor de los funcionarios públicos o personas públicas. En la práctica dicho estándar se traduce en la imposición de sólo sanciones civiles en aquellos casos en que exista información falsa y producida con «real malicia», es decir producida con la intención expresa de causar un daño, o con pleno conocimiento de que dicha información era falsa, o con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas. La carga de la prueba recae sobre quienes se sien- 234 Véase, Proyecto de ley sobre despenalización a los delitos de injuria y calumnia contenidas en los Códigos Civil y Penal de la Nación Argentina, actualmente sujeto de aprobación en el Senado de la Nación Argentina. Se debe destacar que dicho proyecto de ley surgió dentro del marco de la solución amistosa a la que se ha comprometido a arribar el Estado Argentino con la Asociación Periodistas en la audiencia realizada el 1 de octubre de 1999. Caso 12.128, CIDH. 276 DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. DERECHO A LA HONRA, ... ten afectados por una información falsa o inexacta demostrando que el autor de la noticia procedió con malicia. f.) Cuando la información que dio origen a una demanda judicial es un juicio de valor y no se trata de una afirmación fáctica, no debe existir ningún tipo de responsabilidad. Uno de los requisitos para que exista responsabilidad es que se demuestre la falsedad de la información o que se compruebe que el demandado publicó una declaración con conocimiento o alto grado de posibilidad sobre su falsedad en el momento de la publicación. Si la información es un juicio de valor, es imposible la prueba sobre la verdad o falsedad, ya que se trata de una apreciación completamente subjetiva que no puede ser sometida a prueba. g) La Comisión ha manifestado que este es especialmente el caso en la arena política en donde la crítica se realiza frecuentemente mediante juicios de valor y no mediante declaraciones exclusivamente basadas en hechos235. Puede resultar imposible demostrar la veracidad de las declaraciones dado que los juicios de valor no admiten prueba. De manera que una norma que obligue al crítico de los funcionarios públicos a garantizar las afirmaciones fácticas tiene consecuencias perturbadoras para la crítica de la conducta gubernamental. Dichas normas plantean la posibilidad de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crítica236. h) Asimismo, en base a la doctrina sobre reporte fiel, la reproducción fiel de información no da lugar a responsabilidad, aún en los casos en que la información reproducida no sea correcta y pueda dañar el honor de alguna persona. Las bases de esta doctrina se encuentran en la necesidad de la libertad de expresión e información para la existencia de una sociedad democrática. Dentro de un sistema democrático, el debate debe ser fluido y amplio. La publicidad de la información proveída por terceros no debe verse restringida por la amenaza de responsabilidad al informador simplemente por reproducir lo manifestado por otro. Esto implica una restricción innecesaria que limita el derecho de las personas a estar informadas. 235 236 El concepto juicio de valor también incluye la expresión humorística o satírica. Véase, Proyecto de ley sobre despenalización a los delitos de injuria y calumnia contenidas en los Códigos Civil y Penal de la Nación Argentina en Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 1999, anexos, página 84. CIDH, OAS Doc. 9, 88 Período de Sesiones, 17 de febrero de 1995, Supra 36. 277 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Epílogo 1.- No aceptamos la tesis de una derogatoria tácita de los tipos penales que sancionan los delitos de injuria calumniosa y no calumniosa grave, así como del delito de desacato. Argentina, Brasil y Chile han pasado por procesos de cambio en sus legislaciones de manera que se despenalicen de manera expresa. Lo mismo debe hacer Ecuador. 2.- La Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la CIDH del año 2000, no tiene carácter de precedente vinculante u obligatorio para el Estado ecuatoriano, como si lo tienen las sentencias de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, con respecto a las que se empieza a aplicar el llamado Control de Convencionalidad. Sobre el llamado Control de Convencionalidad hay importantes trabajos de constitucionalistas argentinos, como son el Prof. Dr. D. NESTOR PEDRO SAGÚES237 y el Prof. Dr. D. VICTOR BAZAN238, que sirven para conocer qué es y cómo se debe aplicar. 3.- En el Ecuador de acuerdo con la Constitución de 1998, se aplicaba el llamado control difuso de constitucionalidad239 que significaba que si un juez consideraba al tiempo de resolver que habían normas inconstitucionales así las declaraba, y procedía a resolver el caso, y posteriormente elevaba una consulta debidamente fundamentada al entonces Tribunal Constitucional que resolvía con fuerza erga homnes, es decir con fuerza de ley y obligatoria para todos los casos venideros. La Constitución de 2008, consagró el llamado control concentrado de constitucionalidad (Art. 436), siendo la Corte Constitucional el órgano máximo de control de la Constitucionalidad. SAGUÉS, Néstor Pedro, «El Control de Convencionalidad» como Instrumento para la elaboración de un Ius Commune Interamericano, publicado en la biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM de México. 238 BAZAN, Víctor, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un diálogo interjurisdiccional sustentable. Ponencia en VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional, México, 6 a 10 de diciembre de 2010. 239 Es famoso y conocido el caso Marbury vs. Madison, resuelto por la Suprema Corte de EE.UU el 24 de febrero de 1803, presidida por un extraordinario jurista John Marshall. Este es el inicio del llamado control de constitucionalidad. 237 278 DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. DERECHO A LA HONRA, ... 4.- De acuerdo con la Constitución vigente, es viable que se plantee ante la Corte Constitucional una demanda para que se declare la inconstitucionalidad de los tipos penales relacionados con los delitos de injuria calumniosa y no calumniosa grave, así como del llamado delito de desacato, y esto podría hacerlo por ejemplo, un gremio que piense que el derecho a la libertad de información y de opinión no se encuentran debidamente garantizados mientras subsistan los referidos tipos penales. 5.- Otra opción es que un juez de garantías penales en conocimiento de una demanda, decida elevar en consulta la constitucionalidad de los tipos penales señalados y del procedimiento penal que se pretende instaurar o se haya instaurado, aplicando lo que dice la Constitución del 2008 en su artículo 428240. Siempre habrá otras opiniones, pero estas son las que tienen nuestra impronta personal. Excursus El Prof. Ramiro AVILA SANTAMARIA nos dice algo que para muchos era y es desconocido en el Ecuador pero que es importante, la incorporación con fuerza vinculante del derecho internacional de los derechos humanos al derecho constitucional. «La discusión sobre jerarquía entre instrumentos internacionales de derechos humanos y constitución se torna irrelevante por el principio ‘pro derechos’: se aplicará la norma que más favorezca al reconocimiento y ejercicio de derechos. La palabra usada por la Constitución de Ecuador ‘instrumentos’ merece un comentario. Intencionalmente no se utilizó la palabra ‘convenios’ o ‘tratados’ para ampliar el espectro de protección de los derechos. En los instrumentos tenemos ‘soft law’, resoluciones y sentencias de organismos internacionales y hasta declaraciones de Conferencias internacionales que contengan derechos o desarrollen el contenido de ellos»241. 240 241 Art. 428: «Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos mas favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podrá interponer la acción correspondiente». Ramiro AVILA SANTAMARIA, El neoconstitucionalismo transformador. El estado y el derecho en la Constitución del 2008, Abya Yala, Quito, 2011, p. 62. 279 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Esto permite abrir un pequeño espacio de discusión y en esta suerte de breve excursus preguntarnos si la Declaración de Principios sobre Libertad de expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del 2000, que es una consecuencia del Art. 13 de la Convención Americana de DD.HH de 1969 (suscrita y ratificada por el Ecuador) es vinculante para el estado ecuatoriano, y procede aquí también hacer un efectivo control de convencionalidad al igual que se demanda con respecto al contenido de la Convención y con los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que tienen carácter vinculante y obligatorio para los estados suscribientes de la Convención. 280 DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. DERECHO A LA HONRA, ... EL DERECHO A LA RESISTENCIA. ¿UTOPIA O REALIDAD? 281 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 282 ................... Sumario: Una visión histórica. Aproximación conceptual. Antecedentes normativos del derecho de resistencia a la opresión. Derecho a la resistencia en la Constitución de Ecuador del 2008. La sanción desde el código penal. Sobre derechos fundamentales y derechos humanos. Comentarios del Prof. Roberto Gargarella. Comentarios del Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni. Epílogo 283 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 284 EL DERECHO A LA RESISTENCIA. ¿UTOPÍA O REALIDAD? Una visión histórica Santo Tomás y los teólogos de la Edad Media aceptaban una resistencia activa contra los abusos del poder y justificaban hasta el empleo de la violencia cuando era imposible hallar el remedio en la justicia. El padre Mariana tenía las mismas opiniones para el caso de que una República se encuentre oprimida por la tiranía del Príncipe. Se afirma que en el siglo XIII antes de Jesucristo, se reconoce y proclama este derecho de resistencia a la opresión. Además, este jus resistendi adquiere conformación doctrinaria en la Edad Media y los encontramos en la Carta de Alfonso II de Aragón, en la Carta Magna de Juan sin Tierra, en la Bula de Andrés II, Rey de Hungría, en la Carta de Libertad de Baviera, en la Constitución del Estado de Virginia, etc. Don Angel Osorio en su obra clásica (El Alma de la Toga) afirmaba, «La necesidad del derecho de resistencia a la opresión se justifica porque los poderes tiránicos hacen la guerra sin declarar la guerra, suprimen de hecho las Constituciones sin derogarlas, mantienen los Parlamentos despojándoles de su esencia, desconocen todas las garantías y eliminan la personalidad humana». Si bien es verdad este derecho a la resistencia así como el derecho a la oposición no lo encontrábamos de manera expresa como consta hoy en la Constitución del 2008 de Ecuador, lo hemos conocido en la historia ecuatoriana y en la historia universal. Recordemos que antes de llegarnos a constituir como República existió de hecho con la bravía resistencia y oposición de los Cañaris a la invasión de los Incas. La resistencia y oposición de los Cuzqueños y pueblos aborígenes no solo a la conquista Española por las armas, sino también a su cultura, costumbres, etc. 285 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL En la República, es menester recordar la oposición y resistencia de Rocafuerte y de militares ecuatorianos al extranjerismo y a las intenciones de perpetuarse en el poder de Juan José Flores, luego hay que pensar en la Revolución del 6 de marzo de 1845 al mismo gobierno de Flores. La Historia Universal, nos cuenta una gran cantidad de casos en que pueblos de todas las épocas de la humanidad, han recurrido a la resistencia y a la oposición, cuando han sido conculcados y violados sus derechos fundamentales a la vida, a la libertad de expresión, al trabajo, a una vida digna, a las actitudes omnímodas y dictatoriales que produce un ejercicio abusivo del poder político. La Biblia los cuenta, como el caso de los judíos al mando de Moisés frente a los egipcios. Bien podría decirse que la crucifixión de Cristo, se produce en la coyuntura histórica de la resistencia al orden social de aquella época y aún al gobierno y las leyes del Imperio Romano. Es que estos derechos son parte consustancial del ser humano y por tanto han existido y permanecido conjuntamente, desde que éste apareció sobre la faz de la tierra, en forma primitiva y difusa. Por tal razón, cuando se produjo el cambio del Estado feudal al Estado Moderno, con el avance del Estado de Derecho y el Constitucionalismo, la presencia de nuevas formas de gobierno dictatoriales, déspotas, tiránicas y totalitarias, sobre todo a raíz de la segunda guerra mundial, alimentaron el derecho de resistencia, que se convierte en derecho reservado a los ciudadanos frente a la tiranía, que legitima la insurrección contra los poderes ilegítimos. El libertador Simón Bolívar, cuando se refería a la forma ideal de gobierno decía: El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política. Aproximación conceptual El derecho de resistencia a la opresión es un derecho inmanente a toda sociedad política organizada de rebelarse ante un régimen opresor, ante uno que niega los derechos y garantías ciudadanas, o que quebranta las orientaciones políticas del pueblo que lo escogió para la conducción del país y que por lo tanto, debe recurrir a todos los medios jurídicos a su alcance para restituir el orden infringido. Sánchez Viamonte señala que: «el derecho de resistencia a la opresión es el derecho que tiene toda sociedad de hombres dignos y 286 EL DERECHO A LA RESISTENCIA. ¿UTOPÍA O REALIDAD? libres para defenderse contra el despotismo, e incluso destruirlo. En realidad, más que un derecho es un principio político, congruente con la teoría del contrato social y con la soberanía popular, que es otro principio político». El derecho de resistencia a la opresión se puede identificar con la defensa del derecho en abstracto, en su condición de principio éticopolítico, encaminado a salvaguardar los fines humanos, pero corresponde a la colectividad y pertenece a la categoría de los derechos políticos. No tiene por sujeto al individuo, sino a la colectividad o comunidad que, con el nombre de pueblo constituye una entidad moral, con personalidad y con voluntad en la historia política universal y en la doctrina de la democracia. Linares Quintana indica que «el derecho de resistencia a la opresión es el derecho inherente al pueblo para resistir por la fuerza y derrocar a un gobierno despótico. Es el derecho de legítima defensa del pueblo contra el despotismo en salvaguardia de su libertad. Ante un gobierno que se coloca al margen de la Constitución el pueblo se aparta también de las normas constitucionales que reglan la sucesión gubernativa, y empleando la fuerza derroca a quienes dirigían el Estado tiranizándolo. Serafín Ortiz Ramírez expresa que: cuando en la vida de un pueblo concurren circunstancias especiales y se presenta la necesidad imperiosa de derrumbar un régimen, un gobierno, una Constitución, el pueblo tiene el sagrado derecho de hacerlo, porque puede buscar el cumplimiento de sus nuevos anhelos, buscando nuevos derroteros y nuevos cauces por donde encaminar su vida hacia horizontes también nuevos, capaces de satisfacer sus ideales. Antecedentes normativos del derecho de resistencia a la opresión a) La Declaración de Derechos de Virginia: sancionada el 20 de junio de 1776, señala en su artículo III «Que el gobierno es o debe ser instituido para el común beneficio, la protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad; que de todos los modos y formas de gobierno, la mejor es la que sea capaz de producir el más alto grado de felicidad y seguridad, y esté más eficazmente garantizada contra el peligro de una mala administración; y que cuando un gobierno resulte inadecua287 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL do o contrario a estos fines, la mayoría de la comunidad tiene el derecho indubitable, inalienable e indefectible de reformarlo, cambiarlo o abolirlo del modo que juzgue más apropiado para el bien público». b) La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: adoptada por los representantes del pueblo francés el 26 de agosto de 1789, establece en su artículo 2 que «el fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión». c) La Carta Magna Inglesa de 1215, que reconocía en su artículo 25 a un comité de resistencia, compuesto de 25 varones con el derecho de intervenir contra el rey en caso de trasgresión jurídica de éste. Derecho a la resistencia en la Constitución de Ecuador del 2008 La Constitución del Ecuador del 2008 en el Art. 98, consagra el derecho a la resistencia, a favor de los individuos y colectivos frente a acciones del poder público, o de las personas naturales que vulneren en el presente y en el futuro los derechos constitucionales. La redacción puede dar lugar a diversas interpretaciones de carácter discrecional por parte de quien hace uso del derecho, y de los jueces que deben reconocer tales derechos, incluyendo en su momento a la misma Corte Constitucional. Veamos su texto: Art. 98.- Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos. La sanción desde el código penal En el Código Penal ecuatoriano y desde la dictadura militar de 1963 constan tipificados como delitos el sabotaje y el terrorismo que de tiempo en tiempo han sido reciclados para criminalizar la protesta social que provenía de la paralización de actividades de profesores, estudiantes, obreros y de sectores vinculados a la transportación pública, pues fácilmente la quema de llantas, la obstrucción de vías, la toma de edificios, y hasta la retención momentánea de personas, ha permi288 EL DERECHO A LA RESISTENCIA. ¿UTOPÍA O REALIDAD? tido acudir a la más perversa herramienta de control social formal que es el sistema penal. Con el pasar del tiempo la represión y criminalización de la protesta social, tuvo como destinatarios a dirigentes de las comunidades indígenas. Las sanciones penales van: de uno a cinco años (Art. 156. Paralización de servicios); de tres a seis años (Art. 157. Sabotaje); de ocho a doce años (Art. 158. Sabotaje a servicios públicos o privados); hasta la pena máxima de dieciséis a veinticinco años (Art. 160.1. Terrorismo agravado con muerte). Se nos ocurre pensar que cualquier acto de resistencia, de protesta social y hasta de desobediencia civil bien puede ser reprimido con el código penal bajo las formas modales de sabotaje y/o de terrorismo. Cuando se trata del derecho a la defensa, sabemos que en la Constitución se proclama como principio el derecho a la vida, PERO en el Código Penal se crea la regla que permite al ciudadano incluso matar en legítima defensa propia o de terceros. Este ejercicio legítimo de un derecho funciona como causa de exclusión del juicio de antijuridicidad o de reproche al acto como disvalioso, y en consecuencia la conducta es ajustada a derecho y no constituye delito242. El derecho a la resistencia aparece consagrado como un derecho político constitucionalizado y el mismo se puede reclamar acudiendo a las vías de hecho, y además reclamando judicialmente por el restablecimiento del derecho violado. Pero si se aplica el código penal se estaría penalizando el ejercicio legítimo de un derecho que es causa de exclusión del juicio de antijuridicidad o de reproche al acto. Sobre derechos fundamentales y derechos humanos Aunque para muchos pueden ser estudiados como conceptos sinónimos, participamos de la afirmación de que los derechos fundamentales: son bienes (jurídicos) susceptibles de protección que permiten a las personas la posibilidad de desarrollar sus potencialidades en la sociedad. Esta noción tiene como contenido vinculante presupuestos éticos y componentes jurídicos que se desenvuelven en clave histórica. Los derechos fundamentales como objetivo de autonomía moral, sirven para designar los derechos humanos positivisados a nivel inter- 242 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Derecho Penal. Parte General, ARA Editores, Lima-Perú, 2006, p. 222 y ss. 289 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL no, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usada en las declaraciones y convenciones internacionales. Los derechos fundamentales como instituciones reconocidas en la constitución vinculan la actuación de los poderes públicos, orientan las políticas públicas y en general la labor del Estado –eficacia vertical– e irradian las relaciones inter privatos –eficacia horizontal. Los derechos fundamentales son aquellos que pueden valerse como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado no otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que él, y en los que solo cabe penetrar en una cuantía mensurable en principio, y solo dentro de un procedimiento regulado. El concepto de derechos fundamentales comprende «tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica del Ordenamiento, y en instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica»243. Los derechos humanos: son la expresión jurídica de un conjunto de facultades y libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna, racional y justa. Es decir que con la independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre las personas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condición de tales. Por ello regulan la legitimidad de los sistemas políticos y de los ordenamientos jurídicos. Son tributarios de los principios de universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad, inviolabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad, e irreversibilidad y corresponsabilidad. Estos principios deben integrarse a la concepción de derechos fundamentales planteados en la Constitución, que a su vez son resultado de las exigencias de los valores que coexisten en una sociedad política organizada, cuya 243 PECES BARBA, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Madrid: Universidad Carlos III- Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 37. 290 EL DERECHO A LA RESISTENCIA. ¿UTOPÍA O REALIDAD? plasmación normativa se encuentra en el derecho positivo. Mas esta formulación constitucional no debe ser vista como una positivización formalista de los derechos humanos sino con el criterio de la inclusión de los instrumentos normativos de positivización, así como de las técnicas de su protección y garantía. Comentarios del Prof. Roberto Gargarella El profesor y constitucionalista argentino Roberto Gargarella244, nos dice: «Tiene sentido que comencemos nuestras reflexiones en la materia reconociendo que quienes viven en situaciones de miseria extrema quieren, sobre todo, vivir de forma más digna (antes que vivir aprovechándose de los esfuerzos de los demás, u obteniendo ventajas de su situación de miseria). Debido a esa actitud de confianza, autores como Locke o Jefferson miraron a estas situaciones de disrupción legal con amplitud. Para ambos, tales situaciones venían a señalar las profundas deficiencias que caracterizaban a la vida política de sus comunidades. A resultas de ello, trataron de no limitarse a condenar tales quiebras del orden legal. Jefferson, en particular, avanzó su postura al respecto en momentos en donde ya existían herramientas institucionales capaces de promover cambios de un modo ‘legal’. Para él, las disrupciones sobre el orden legal resultaban situaciones desafortunadas, en razón de los graves costos que traían consigo, pero al mismo tiempo eran situaciones valiosas, porque ayudaban a mantener al gobierno dentro de sus límites, y a los ciudadanos involucrados en cuestiones que les concernían. En este sentido es que se refirió a tales disrupciones como ‘medicinas necesarias para la salud de la república’. Consecuentemente, Jefferson sugería restringir el uso del aparato coercitivo del Estado contra los ‘violadores’ del derecho a partir de razones vinculadas, finalmente, con el valor público de las acciones en cuestión. Para él, era importante mantener a los ciudadanos activamente involucrados en la vida pública (en lugar de desalentarlos a través de la imposición de penas); era necesario mantener al gobierno bajo críticas perma244 GARGARELLA, Roberto. El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema, publicado en Astrolabio, Revista internacional de filosofía, año 2007, núm. 4. 291 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL nentes; y era crucial, también, que los representantes sintieran el peso de la responsabilidad que estaba a su cargo. Por supuesto, no es fácil seguir a autores como los citados en sus discusiones sobre los límites del derecho. Por un lado, es esperable que en las situaciones más graves, aquellas en donde prima la alienación legal, las condiciones sean las menos apropiadas para la deliberación individual y colectiva –dada la carencia de foros colectivos apropiados, dada la forma en que el dinero y el poder político pueden interferir con una comunicación pública transparente. Por otro lado, la reflexión acerca de ‘cómo debe responder’ el poder público frente a las disrupciones del orden legal resulta muy problemática: es que, acaso, puede ‘proponerse’ que el Estado actúe de tal o cual modo, cuando se asume al mismo como un Estado fundamentalmente viciado? Las reflexiones al respecto resultan entonces obviamente complicadas. Sin embargo, éste y no otro es el marco en el que debemos movernos. Sabemos, al menos, que autores como Locke o Jefferson, reflexionando acerca de la resistencia a la autoridad, al igual que muchos de los que contemporáneamente han reflexionado sobre la desobediencia civil o la objeción de consciencia, reconocieron la posibilidad de estas dificultades radicales, y dieron respuestas meditadas, aunque siempre tentativas, acerca de cómo reaccionar frente a tales casos. Hoy, frente a dificultades de gravedad semejante, no podemos sino hacer lo propio: estamos obligados a enfrentar tales dificultades, y a proponer las mejores soluciones imaginables frente a las mismas. Obligados a pensar frente a las urgencias sociales existentes, contamos, al menos, con una ventaja sobre nuestros antecesores. Dicha ventaja reside en la vasta reflexión teórica acumulada en todos estos siglos, en donde podemos apoyarnos para construir respuestas que hoy vuelven a ser imperiosas». Comentarios del Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni El Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Eugenio Raúl Zaffaroni, magistrado de la Corte Nacional Argentina, y para muchos – entre los que me incluyo– el más importante penalista latinoamericano, hace importantes señalamientos en un formidable documento245, del mismo que extraemos algunos aspectos importantes: 245 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho penal y protesta social. Ver el documento en nuestra página en www.alfonsozambrano.com sección Doctrina Penal. 292 EL DERECHO A LA RESISTENCIA. ¿UTOPÍA O REALIDAD? «Por un lado, puede afirmarse que es una aspiración de todo estado de derecho lograr que sus instituciones sean tan perfectas que no sea necesario a nadie acudir a vías no institucionales para obtener satisfacción a sus reclamos; por otro, la misma aspiración parece tener todos los ciudadanos que reclaman por derechos real o supuestamente no satisfechos. Pero como en la realidad histórica y en la presente, por cierto, los estados de derecho no son perfectos, nunca alcanzan el nivel del modelo ideal que los orienta, de modo que ni el estado ni los ciudadanos logran ver realizada la aspiración a que todos sus reclamos sean canalizables por vías institucionales… Por otra parte, por lo general, los ciudadanos tampoco pretenden optar por caminos no institucionales para obtener los derechos que reclaman, sino que eligen éstos sólo para habilitar el funcionamiento institucional, o sea, que en definitiva reclaman que las instituciones operen conforme a sus fines manifiestos. En la Argentina, especialmente los constitucionalistas y los organismos no gubernamentales que trabajaron el tema, han llamado derecho a la protesta social al que se ejercería con esta modalidad de reclamo, y al fenómeno de su represión criminalización de la protesta social. La denominación resulta bastante adecuada y, además, pese a ser reciente, está ya consagrada e individualiza bastante bien la cuestión… En principio, debe distinguirse nítidamente del derecho de resistencia al usurpador, explícitamente reconocido por la Constitución Nacional a todos los ciudadanos, pues la protesta se ejerce en el marco del estado de derecho y con autoridades legítimamente electas… Tampoco se trata del derecho de resistencia al soberano que nos remontaría al debate contractualista entre Hobbes y Locke, pues éste se ejerce para derrocar al opresor, o bien –según se entienda–, a quien ha dejado de ser soberano por traicionar su mandato y se ha convertido en opresor, o sea, que la resistencia al soberano es, en definitiva, un derecho a la revolución. La protesta social corriente en nuestro medio no pretende derrocar a ningún gobierno. Ni siquiera en algún caso muy excepcional –que ha dado lugar a intervención federal– se propuso desconocer el estado de derecho, sino provocar el funcionamiento de sus instituciones federales para que sean éstas las que reemplacen al gobierno local... Aunque en ocasiones puede superponerse con algunas manifestaciones de la llamada desobediencia civil, cuyos representantes más 293 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL notables serían Thoreau, Gandhi y Luther King, lo cierto es que no se identifica –o aún no se identifica– del todo con ella. En la desobediencia civil, los protagonistas enfrentan al estado desobedeciendo y por lo general aceptan las consecuencias, porque éstas se convierten en bandera y publicidad de las injusticias que padecen. No siempre –ni mucho menos– en las protestas sociales se busca afrontar las consecuencias para evidenciar las injusticias, sino que se persiguen soluciones a los conflictos mediante la intervención de las propias autoridades. La protesta misma es la forma de llamar la atención pública y de las autoridades sobre el conflicto o las necesidades cuya satisfacción se reclama… La desobediencia civil responde a una táctica de no violencia fuertemente disciplinada, entre cuyos principios es elemental no sólo no usar la violencia, sino extremar el cuidado para que nada pueda interpretarse maliciosamente o proyectarse públicamente como uso de la violencia, marginando rápida y cuidadosamente a cualquier exaltado, provocador o infiltrado. Cuando esta regla no es observada tan rigurosamente, la no violencia se combina con algún esporádico acto más o menos violento o con apariencias de tal, dando lugar a la resistencia civil, que puede tener éxito puntualmente, pero que no es la forma adecuada para movimientos de mayor alcance en el tiempo… El modo en que se desarrolla la protesta social en nuestro medio, puede decirse que se va desplazando de la resistencia hacia la desobediencia, aunque su progresivo corrimiento –y en ocasiones su identificación con la desobediencia– diste aún de importar la asunción e introyección de todas sus técnicas y reglas por parte de todos los protagonistas... Pero lo cierto es que de momento la protesta social más o menos organizada no conoce por completo la táctica de la no violencia y, como consecuencia, incurre en ocasiones en los errores que conspiran contra sus propios fines, pues neutraliza la publicidad que busca. De cualquier manera es necesario precisar que estas pocas contradicciones –como con frecuencia sucede frente a reclamos de derechos sociales– suelen ser magnificadas al extremo por quienes deslegitiman los reclamos y propugnan la represión indiscriminada de cualquier protesta social, pese a que la magnitud de la violencia 294 EL DERECHO A LA RESISTENCIA. ¿UTOPÍA O REALIDAD? contradictoriamente practicada no sea ni remotamente comparable con el grado de las violencias a las que históricamente se ha sometido a quienes protestaron, las que, como es de público y notorio, se han traducido en múltiples homicidios y todo género de arbitrariedades y maltratos... No dudamos de la existencia de un derecho a la protesta y en tal sentido coincidimos con los trabajos de los constitucionalistas. No obstante, con este reconocimiento elemental avanzamos muy poco, especialmente cuando, de inmediato, se cae en la invocación de la gastada argumentación de que no existen derechos absolutos y con ello queda todo en una nebulosa que abre un espacio enorme para la arbitrariedad. Es claro que no cualquiera que sufre una injusticia puede interrumpir una calle o una ruta y menos aún dañar la propiedad ajena o incurrir en ilícitos mayores. Si esta obviedad quiere expresarse con la llamada inexistencia de derechos absolutos, nos parece que la expresión es técnicamente defectuosa: lo correcto sería decir que si bien toda persona que sufre una injusticia tiene derecho de protesta, éste no la habilita a ejercerlo siempre de igual modo ni en la misma medida. Pero una obviedad no satisface ningún rigor jurídico elemental para resolver casos particulares, cuando lo que se pregunta es justamente en qué medida y forma es jurídicamente admisible que ejerza el derecho de protesta, según las particularidades del caso. El reconocimiento del derecho de protesta social dependerá de la respuesta que se dé a la pregunta acerca de si un estado de derecho debe aceptar reclamos por vía no institucional. Cabe entender que debe optarse por la negativa en el caso de un estado de derecho perfecto: habiendo vías institucionales para reclamar derechos, no es admisible optar por las no institucionales. Pero lo cierto es que no existen estados de derecho perfectos, y ninguno de los estados de derecho históricos o reales pone a disposición de sus habitantes, en igual medida, todas las vías institucionales y eficaces para lograr la efectividad de todos los derechos. El tercer considerando de la Declaración Universal de Derechos Humanos estima esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión. Habiendo un régimen de Derecho, tal como lo reclama la Declaración, no cabe 295 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL la rebelión contra la tiranía y la opresión, pero también es de suponer que éste debe ser lo más perfecto posible en cuanto al funcionamiento eficaz de sus instituciones como proveedoras de los derechos fundamentales, a fin de que el hombre no sea vea compelido, no ya a la rebelión pues se presupone el marco del estado de derecho, pero sí al uso de medios de protesta no institucionales... El derecho de protesta no sólo existe, sino que está expresamente reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales universales y regionales de Derechos Humanos, pues necesariamente está implícito en la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), en la libertad de opinión y de expresión (art. 19) y en la libertad de reunión y de asociación pacífica (art. 20). Estos dispositivos imponen a todos los estados el deber de respetar el derecho a disentir y a reclamar públicamente por sus derechos y, por supuesto, no sólo a reservarlos en el fuero interno, sino a expresar públicamente sus disensos y reclamos… El problema se presenta cuando se reclaman derechos consagrados en el artículo llamado «14bis» de la Constitución Nacional y en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, que como derechos llamados de segunda generación o propios del constitucionalismo social originado en la Constitución Mexicana de 1917 y en la de Weimar de 1919, que no consisten en omisiones por parte del estado, sino en acciones positivas u obligaciones de hacer, y las vías institucionales consistentes en la manifestación pública, el reclamo por los medios masivos, la petición a las autoridades y las propias acciones judiciales, resultan ineficaces para frente a la omisión reiterada y continua del estado, o sea, que no son idóneos para obtener su efectividad o, por lo menos, para obtenerla en tiempo oportuno, impidiendo efectos irreversibles o interrumpiendo su progresión. Estas son las situaciones en las que, lo que genéricamente se ha denominado derecho de protesta plantea cuestiones al derecho penal, pues en tanto se mantenga dentro de las vías institucionales las cuestiones que puede plantear no son reales sino meramente aparentes, dado que jamás un derecho constitucional e internacional ejercido regularmente puede configurar un ilícito…». 296 EL DERECHO A LA RESISTENCIA. ¿UTOPÍA O REALIDAD? Epílogo Desde fines de los años 90, América Latina fue estremecida por numerosas experiencias de revueltas populares. Estas revueltas trajeron consigo masivas manifestaciones colectivas, altos niveles de agresión física y verbal contra políticos, jueces y funcionarios públicos, en general. Las protestas incluyeron, por ejemplo, la organización de piquetes, destinados a bloquear el tráfico en las rutas principales, con el objeto de exigir empleo, comida, o el otorgamiento de subsidios; tanto como ruidosas manifestaciones, la marcha de las cacerolas, etc. Estas agresiones a las autoridades públicas alcanzaron el domicilio y las propiedades de los últimos, tanto como los edificios públicos en los que trabajaban (la sede del gobierno, las legislaturas, los tribunales). Entre otros resultados, dichas protestas forzaron la renuncia del presidente Raúl Cubas, en Paraguay, en 1999; la del presidente Alberto Fujimori, en Perú, en el 2000; la del presidente Jamil Mahuad, en Ecuador, en el 2000 (tanto como la remoción del presidente Abdala Bucaram, en 1996); la del presidente Sánchez de Lozada en Bolivia, en el 2002; y la del presidente Bertrand Aristide, en Haití, en el 2004. Hay que agregar el derrocamiento del Presidente Lucio Gutiérrez, en el año 2005. Después de varios meses de protestas, en la noche del 20 de abril del 2005, una marcha pacífica de oposición –los llamados forajidos– convocada por un locutor de radio se dirigía al Palacio de Carondelet para pedir la renuncia de Gutiérrez, pero terminó en hechos violentos (con al menos un muerto) luego que la policía interviniera con equipos anti-motín. Posteriormente las Fuerzas Armadas de Ecuador retiraron su respaldo al gobierno de Gutiérrez, y mediante un acuerdo en el Congreso fue relevado de su cargo. 297 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 298 ................... TIPOS DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES 299 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 300 ÍNDICE Sumario: Prospectivas. Interpretativas. Aditivas. Sustitutivas. Exhortativas. Crítica de las sentencias prospectivas. Crítica de las sentencias aditivas. Crítica de las sentencias exhortativas. Crítica de las sentencias interpretativas. Crítica de las sentencias sustitutivas. Clasificacion de sentencias atipicas. Corolario. Principio de conservacion de la norma 301 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 302 TIPOS DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Prospectivas Son aquellas en donde el juez le concede un plazo prudencial al órgano que ha dictado el acto normativo a fin de que solucione el inconveniente de inconstitucionalidad, sea de tanto otro acto, sea ampliando su cobertura, etc. Si dentro de ese plazo no se produce este «arreglo» vencido el tiempo concedido se expulsará del ordenamiento jurídico la norma. Interpretativas Son aquellas que interpretan un texto normativo desde la constitución y a partir de los valores que ésta consigna. Este proceso de interpretación puede establecer el sentido en el que debe entenderse un determinado texto normativo y el sentido en el que no puede entenderse dicho texto; es decir, se acepta un criterio y se rechazan otros criterios. Aditivas Son aquellas sentencias que se dictan, por regla general, ante la omisión de un texto normativo que produce la falta o insuficiencia de su regulación, lo que ocasiona una discriminación o trato desigual. Las sentencias aditivas también se dan cuando se producen omisiones que no violan necesariamente el derecho a la igualdad de trato. El juez o tribunal dictará una sentencia aditiva cuando incorpore al texto normativo u añadido o agregado en el que se incorpora el ámbito desconocido por la norma es decir la tutela o protección de ese grupo marginado o excluido. Se critica a este tipo de sentencias puesto que al igual que en el caso de las sustitutivas se crean o innova, funciones estas propias del ámbito legislativo. Así mismo se las critica puesto que, en ciertos casos, pueden tener repercusiones en los presupuestos de las instituciones. 303 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL En su proceso hay una especie de reconstrucción de la norma que se da agregando a un determinado sector, esto es, ampliando su cobertura. Sustitutivas Son aquellas en las que se anulan por completo un texto normativo por ser inconstitucional y, en su lugar, se dicta otro totalmente distinto. Son aquellas sentencias en las que, se resalta de mejor manera un súper poder a cargo del Tribunal Constitucional, cuyos límites si bien están dados por los valores establecidos en la Constitución Política no deja de ser extremo y hasta peligroso dicho poder si no se lo limita y aplica con mesura. Exhortativas Son aquellas sentencias por las cuales el juez constitucional recomienda a determinadas autoridades que adecuen su conducta a los valores prescritos en la Constitución Política. La labor del juez constitucional puede ser desde una simple recomendación hasta una orden imperativa que se haga a la autoridad pública, es decir, este tipo de recomendaciones, en cuanto su intensidad, puede fluctuar y adquirir ciertas modulaciones. Muchas veces las sentencias exhortativas que imponen determinada conducta, han previsto en su texto una cláusula de bloqueo de aplicación, es decir, que si no se produce dicho cambio hasta cierto tiempo la norma automáticamente carecerá de valor, siendo expulsada del ordenamiento jurídico. Estas sentencias exhortativas fijan el norte o marco dentro del cual se deberá llevar a cabo. Crítica de las sentencias prospectivas Que tan justas pueden ser estas clases de sentencias que le proporcionan un plazo a la autoridad para que remedien su accionar si, durante ese plazo la situación «anómala» continuará ejecutándose. Se debe entender que además de denunciar la anormalidad registrada y de haber otorgado un plazo para que esta se remedie, se 304 TIPOS DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES deben establecer condiciones bajo las cuales se debe ir sorteando, de acuerdo con los valores establecidos en la constitución la situación anómala denunciada. Estas orientaciones son verdaderas interpretaciones lo que hace a estas sentencias que a la vez que sea interpretativas tenga efectos diferidos en el tiempo. Si se dan añadidos al texto normativo estas sentencias se convierten en sentencias aditivas. Pero si se hacen añadidos u orientaciones el cambio esperado por la autoridad y la fatalidad del mismo, en principio ya no interesaría ya que una sentencia aditiva sortearía la situación anómala. Por lo tanto el efecto de expulsar del ordenamiento una norma vencida un plazo dentro del cual no se haya registrado el cambio esperado operaría siempre y cuando en el texto normativo no se haya establecido orientación, condición o adición alguna. Por lo tanto, en principio, la sentencia prospectiva no tiene nada que ver con la aditiva ni con la sustitutiva, pues de no ser así, la solución sería de inmediato. La sentencia de tipo prospectivo se relaciona con la exhortativa y con la interpretativa. Crítica de las sentencias aditivas Toda sentencia aditiva tiene algo de sustitutiva, por lo menos parcialmente; pero no toda sentencia sustitutiva es de carácter aditivo. Crítica de las sentencias exhortativas La sentencia exhortativa no siempre se dará ni siquiera en los casos de las sentencias de corte interpretativo. Crítica de las sentencias interpretativas Si bien toda sentencia interpreta un texto normativo la sentencia interpretativa aclara un texto aceptando cierta interpretación o rechazando cierta tesis. Crítica de las sentencias sustitutivas Consideramos a este tipo de sentencias como un tipo de problema pues invaden la órbita de la función legislativa. 305 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Clasificacion de sentencias atipicas Para nosotros las sentencias atípicas aplicables serían: Interpretativas; Aditivas; Exhortativas. Corolario No cabe duda que los límites a la función de los jueces constitucionales son los valores establecidos en el mismo texto supremo. Así mismo, las llamadas sentencias atípicas constituyen una nueva realidad de la justicia constitucional, realidad a la que el Ecuador no puede desatender o mantenerse al margen. Principio de conservacion de la norma Busca mantener vigente toda norma mientras haya una interpretación que conforme a la constitución y sus valores puedan extraerse. Busca evitar los perjuicios de un vacío normativo. 306 ................... RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. MADISON 307 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 308 RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. MADISON Nota introductoria: El ilustre catedrático de la UNAM Prof. Dr. D. Miguel CARBONELL, decía en clases en la I Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil246, que para estudiar en serio el constitucionalismo y el constitucionalismo moderno en particular, hay que revisar y estudiar un caso emblemático, que es el Márbury va. Mádison con el que se inaugura el control de constitucionalidad por parte de un órgano como es la Corte Suprema de Estados Unidos. Fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos MARBURY v. MADISON 1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803) Antes de transcribir la opinión de la Corte, el relator sintetizó brevemente los antecedentes del caso, del siguiente modo: «En el último período, esto es, diciembre de 1801, William Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe, y William Harper, a través de su abogado Charles Lee ex ministro de Justicia de los EE.UU. solicitaron al Tribunal que ordenara a James Madison manifestar las causas por las cuales la Corte debería abstenerse de exigirle la entrega de los nombramientos a los demandantes donde se los designaba jueces de paz del Distrito de Columbia. Esta petición fue apoyada en testimonios (incluyendo uno del hermano de John Marshall – James –) de los siguientes hechos: Que el señor Madison estaba enterado de esta petición y que el señor Adams, ex presidente de los EE.UU., elevó al Senado las nominaciones de los candida246 Clases de los días 9 y 10 de septiembre del 2011. Se considera por muchos al Presidente de la Corte Suprema de EE.UU que es el que propone la resolución, John Marshall, como el más grande constitucionalista que ha tenido ese país, y para otros como el mejor juez de la Suprema Corte en su larga historia. 309 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL tos para ser designados en tales cargos; que el Senado aconsejó y consintió estas designaciones; que las correspondientes designaciones formales nombrándolos jueces fueron firmadas por el presidente y, finalmente, que el sello de los EE.UU. estaba puesto en debida forma en tales designaciones por el entonces secretario de Estado (John Marshall); que los solicitantes habían pedido al señor Madison les entregara tales nombramientos con resultado negativo y que dichas designaciones les fueran retenidas. Sobre estas bases, fue emitida una orden para que el secretario de Estado «diera cuenta de las causas que motivaron su conducta». Posteriormente, el 24 de febrero de 1803, la Corte emitió la siguiente opinión conducida por el voto del presidente John Marshall: «Durante el último período la Corte expidió una orden para que el Secretario de Estado exhibiera los motivos por los cuales se le denegaba a William Marbury la entrega de su designación como juez de paz del Condado de Washington, Distrito de Columbia. No se han dado razones de tal proceder y, ahora, la petición se dirige a obtener de la Corte un mandamiento que haga efectiva la entrega de dichos nombramientos. Lo particularmente delicado de este caso, la novedad de algunas de sus circunstancias, y la verdadera dificultad que encierran los puntos contenidos en el mismo, requieren una exposición completa de los fundamentos que sostienen la opinión que dará esta Corte. Según el orden seguido en el análisis del caso, la Corte ha considerado y decidido las siguientes cuestiones: 1) ¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? 2) Si lo tiene, y si ese derecho ha sido violado, ¿proveen las leyes del país un remedio a esa violación? 3) Si lo proveen, ¿es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta Corte emitir? La primera cuestión es: ¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? Es decididamente la opinión de esta Corte que, cuando un nombramiento ha sido firmado por el presidente la designación debe considerarse hecha; y que la misma es completa cuando tiene el sello de los EE.UU. puesto por el secretario de Estado. 310 RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. MADISON Por lo tanto, teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado por el presidente y sellado por el secretario de Estado, el señor William Marbury está designado; y como la ley que crea el cargo dio al funcionario (Marbury) el derecho de ejercerlo por cinco años, en forma independiente del Ejecutivo, el nombramiento es irrevocable por conferir al funcionario designado derechos legítimos que están protegidos por las leyes de su país. La retención de su nombramiento, es por lo tanto, un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por ello violatorio de legítimos derechos adquiridos. Esto nos conduce a la segunda cuestión: Si el derecho existe y ha sido violado, ¿proveen las leyes del país un remedio a esa violación? La esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente, en el derecho de todo individuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha sido objeto de un daño. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta protección. El gobierno de los EE.UU. ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejaría de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violación de un derecho legítimamente adquirido. Si tal cosa fuera a suceder en la jurisprudencia de nuestro país, ello sólo podría deberse a las especiales características del caso. Nos corresponde, por lo tanto, preguntarnos si existe en este caso algún ingrediente que lo exima de investigaciones o que prive a la parte perjudicada de reparación legal. ¿Está dicho elemento presente en el caso? ¿Constituye el acto de entregar o retener una designación escrita un mero acto político reservado al Departamento Ejecutivo para cuyo cumplimiento nuestra Constitución ha depositado la total confianza en el Ejecutivo supremo, de modo que cualquier conducta desajustada a su respecto no tenga prevista la consecuente reparación para el caso que dañe a un individuo? Sin duda, tales casos pueden existir. Pero que cada deber asignado a algunos de los grandes departamentos del Poder Ejecutivo constituya uno de estos casos es, sin duda, inadmisible. 311 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL De ello se sigue, por lo tanto, que el examen de la legalidad de los actos de los titulares de las reparticiones dependientes del Ejecutivo, depende, en cada caso, de la naturaleza del acto. Por la Constitución de los EE.UU., el presidente está investido de algunos importantes poderes políticos cuyo ejercicio está librado a su exclusivo arbitrio, y por el cual es sólo responsable ante el pueblo, desde el punto de vista político, y ante su propia conciencia. Para colaborar con él en el cumplimiento de sus funciones, puede designar funcionarios que actúen bajo su autoridad y de conformidad con sus órdenes. En estos casos, los actos de los funcionarios son los actos del presidente, y sea cual fuere la opinión que pueda merecer el modo en que el Ejecutivo utiliza sus poderes discrecionales, no existe ni puede existir poder alguno que los controle. Las materias son políticas, atañen a la Nación, no a derechos individuales, y habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisión del Ejecutivo es terminante. Lo dicho está claramente ejemplificado en la creación legislativa del Ministerio de Relaciones Exteriores. El ministro de Relaciones Exteriores debe desempeñarse, desde que su función es creación legislativa, precisamente de conformidad con la voluntad del presidente. Es meramente el órgano a través del cual se transmite la voluntad del presidente. Los actos de ese funcionario, en su calidad de tal, no pueden ser nunca examinados por los tribunales. Pero cuando el Congreso impone a ese funcionario otras obligaciones; cuando se le encomienda por ley llevar a cabo ciertos actos; cuando los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de tales actos, ese funcionario deja de ser funcionario del presidente para convertirse en funcionario de la ley; es responsable ante las leyes por su conducta y no puede desconocer a su discreción los derechos adquiridos de otros. La conclusión de este razonamiento es que cuando los titulares de los departamentos actúan corno agentes políticos o confidenciales del Ejecutivo y no hacen más que poner en práctica la voluntad del presidente, en aquellos casos en que éste posee poderes discrecionales legal o constitucionalmente conferidos, nada puede resultar más claro que el control de tales actos sólo puedo ser político. Pero cuando se les asigna por ley una obligación determinada de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente cla312 RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. MADISON ro que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho a recurrir a las leyes de su país para obtener una reparación. Es por lo tanto la opinión de esta Corte que Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la negativa a entregárselo constituye una clara violación de ese derecho frente a la cual las leyes de su país brindan un remedio. Resta considerar ¿le corresponde el remedio que solicita? Ello depende de: a) la naturaleza de la medida que solicita, y b) el poder de esta Corte. Si la medida solicitada fuera concedida, debería dirigirse a un funcionario del gobierno, y el contenido de la misma consistiría, usando las palabras de Blackstone, en «una orden de hacer algo en particular allí especificado, que atañe a su cargo y deberes y que la Corte ha determinado previamente, o al menos, supuesto, que es correcto y ajustado a derecho». 0 bien, en las palabras de Lord Mansfield, el solicitante, en este caso, tiene «un derecho a ejecutar un cargo de interés público, y es privado de la posesión de ese derecho». Estas circunstancias ciertamente se dan en este caso. Pero para que el mandamiento –la medida solicitada– surta los efectos deseados, debe ser enviada a un funcionario al cual pueda serle dirigida, sobre la base de los principios legales; y la persona solicitante de la medida debe carecer de otro recurso legal específico. Respecto del funcionario al cual se dirigiría la medida, la íntima relación política que existe entre el presidente de los EE.UU. y los titulares de los ministerios hace particularmente fastidiosa y delicada cualquier investigación legal de sus actos, y hasta puede dudarse de que corresponda llevar a cabo tales investigaciones. Es común que la gente en general no reflexione ni examine a fondo las impresiones que recibe y, desde tal punto de vista, no sería conveniente que en un caso como éste se interprete la atención judicial del reclamo de un particular como una forma de intromisión en la esfera de prerrogativas exclusivas del Poder Ejecutivo. No es necesario que la Corte renuncie a toda su jurisdicción sobre tales asuntos. Nadie sostendría tan absurda y excesiva extravagancia ni por un momento. La competencia de la Corte consiste, únicamente, en decidir acerca de los derechos de los individuos y no en controlar el cumplimiento de los poderes discrecionales del presiden313 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL te o sus ministros, Los asuntos, que por su naturaleza política o por disposición constitucional o legal, están reservados a la decisión del Ejecutivo, no pueden estar sometidos a la opinión de la Corte. Pero si no se tratara de un asunto de tal naturaleza; si, lejos de constituir una intrusión en los asuntos propios del gabinete, estuviera únicamente vinculado con un papel cuya obtención la ley permite sólo a condición del pago de 10 centavos; si ello no supusiese intromisión alguna en materias sobre las cuales se considera al Ejecutivo como no sujeto a control alguno; ¿qué habría en la alta condición del funcionario que impidiera a un ciudadano reclamar sus derechos ante un tribunal de justicia, o que prohibiera a éste atender el reclamo, o expedir una orden mandando el cumplimiento de una obligación no dependiente de los poderes discrecionales del Ejecutivo, sino de actos particulares del Congreso y de los principios generales del derecho? Si uno de los titulares de los departamentos de Estado comete un acto ilegal amparándose en su cargo, dando lugar a un reclamo de un ciudadano afectado, no puede sostenerse que su cargo, por sí solo, lo exima de ser juzgado por el procedimiento ordinario y obligado a obedecer el juicio de la ley. ¿Cómo podría entonces su cargo exceptuarlo de la aplicación de este modo particular de decidir acerca de la legalidad de su conducta si el caso no reviste diferencia alguna con cualquier otro en el cual un individuo común sería procesado? No es por el cargo que tenga la persona sino por la naturaleza de aquello que se le ordene hacer que se juzgará la pertinencia del mandamiento. Cuando un ministro actúa en un caso en que se ejercen los poderes discrecionales del Ejecutivo y donde el funcionario actúa como mero órgano de la voluntad del presidente, correspondería rechazar sin la menor duda todo pedido a la Corte para que ejerza un control de tal conducta a cualquier respecto. Pero cuando la conducta del funcionario es encomendada por la ley, de modo tal que su cumplimiento o incumplimiento afecte los derechos absolutos de los individuos, la cual no se encuentra bajo la dirección del presidente y no puede presumirse que éste la haya prohibido, como por ejemplo registrar un nombramiento o un título de propiedad que ha cumplido todas las formalidades de la ley, o entregar una copia de tales registros; En esos casos, no se advierte sobre qué bases los tribunales de la Nación podrán estar menos obligados a dictar sentencia que si se tratara de funciones atribuidas a otro individuo que no fuese ministro. 314 RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. MADISON Éste, por lo tanto, es un claro caso en el que corresponde emitir un mandamiento, sea de entrega de la designación o de una copia de la misma extraída de los registros correspondientes, quedando entonces, por resolver, una sola cuestión: ¿puede la Corte emitir ese mandamiento? La ley por la que se establecen los tribunales judiciales en los EE.UU. autoriza a la Corte Suprema a emitir mandamientos, en casos en que fuesen comprendidos según los principios y las costumbres del derecho, a cualquier tribunal o persona designado en su oficio bajo la autoridad de los EE.UU. Siendo el secretario de Estado un funcionario bajo la autoridad del gobierno de los EE.UU., se encuentra precisamente comprendido en las previsiones de la ley precitada; y si esta Corte no está autorizada a emitir una orden de ejecución a tal funcionario, sólo puede ser a causa de la inconstitucionalidad de la ley, incapaz por ello, de conferir la autoridad y de asignar las obligaciones que sus palabras parecen conferir y asignar. La Constitución deposita la totalidad del Poder Judicial de los EE.UU. en una Corte Suprema y en tantos tribunales inferiores como el Congreso establezca en el transcurso del tiempo. Este poder sea extiende expresamente al conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes de los EE.UU. y, consecuentemente, de algún modo puede extenderse al presente, caso ya que el derecho invocado deriva de una ley de los EE.UU. Al distribuir este poder la Constitución dice: ‘En todos los casos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercerá jurisdicción originaria. En todos los casos mencionados anteriormente, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación» El texto completo de la sección 13 de la ley de organización de la justicia de 1789 (Judiciary Act of 1789): «Y promúlguese, que la Corte Suprema tendrá jurisdicción exclusiva en todas las controversias de naturaleza civil en las que un estado fuere parte, salvo entre un estado y sus ciudadanos; Y salvo también entre un estado y ciudadanos de otros estados o extranjeros, en cuyo caso tendrá jurisdicción originaria pero no exclusiva. Ejercerá también jurisdicción exclusiva en todo juicio o procedimiento contra embajadores, u otros ministros públicos, miembros de su familia o 315 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL sus empleados domésticos, siempre que pueda intervenir como tribunal de justicia conforme al derecho internacional; y tendrá jurisdicción originaria pero no exclusiva en todas aquellas causas, u otros ministros públicos, o aquellas en las que un cónsul, o vicecónsul, fuere parte. El juzgamiento de cuestiones de hecho ante la Corte Suprema en todas las causas contra ciudadanos de los EE.UU. se llevará a cabo por jurados. La Corte Suprema también tendrá jurisdicción por apelación de los tribunales de circuito y las cortes de los estados, y en los casos específicamente mencionados aquí; y tendrán el poder de mandar órdenes a los tribunales de almirantazgo, y mandamientos, en casos en que fuesen comprendidos según los principios y las costumbres del derecho, a cualquier tribunal o persona designado en su oficio bajo la autoridad de los EE. UU. El texto completo del art. 3º de la Constitución de los EE.UU. es el siguiente: Sección I. El Poder Judicial de los EE.UU. será atribuido a una Corte Suprema y a tantos tribunales inferiores como el Congreso decidiera autorizar y establecer. Los jueces, tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores, conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán, en plazos fijos, una compensación por sus servicios que no podrá ser disminuida mientras permanecieron en sus funciones. Sección II. Corresponde al Poder Judicial aplicar el derecho positivo y los principios de justicia, en todas las causas que versaren sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de los EE.UU., y por los tratados hechos o que fueren hechos bajo su autoridad; de todas las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte, de las causas que se susciten entre dos o más estados; entre un estado y los vecinos de otro; entre los vecinos de diferentes estados; y ente ciudadanos del mismo estado que demandaren tierras concedidas por diferentes estados; y entre una provincia, o sus vecinos, contra un estado o ciudadano extranjero. En todos los casos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercerá jurisdicción originaria. En todos los casos mencionados anteriormente, la Corte Suprema ejercerá jurisdicción por apelación, según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso». 316 RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. MADISON Se ha sostenido ante el Tribunal que, como el otorgamiento constitucional de jurisdicción a la Corte Suprema y a los tribunales ordinarios es general, y la cláusula que asigna las causas de jurisdicción originaria a la Corte Suprema no contiene expresiones negativas o restrictivas, el Poder Legislativo mantiene la facultad de atribuir competencia originaria a la Corte en otros casos que los precedentemente indicados, tomando en cuenta que tales casos pertenecen al Poder Judicial de los Estados Unidos. Si se hubiera querido dejar librado a la discreción del Poder Legislativo la posibilidad de distribuir el Poder Judicial entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores, habría sido ciertamente inútil hacer otra cosa que definir el ámbito de competencia del Poder Judicial en general, mencionando los tribunales a los que corresponde ejercerlo. Si ésta es la interpretación correcta, el resto de la norma constitucional carece de sentido. Si el Congreso tiene la libertad de asignar a esta Corte competencia por apelación en casos en los que la Constitución le asigna competencia originaria y fijarle competencia originaria en los casos en que le corresponde ejercerla por apelación, la distribución hecha en la Constitución es forma carente de contenido. Las palabras afirmativas son, a menudo en su operatividad, negatorias de otros objetos que los prescriptos, y en este caso debe asignárselas ese sentido so pena de privarías de sentido en absoluto. No puede presumiese que cláusula alguna de la Constitución esté pensada para no tener efecto, y, por lo tanto, la interpretación contraria es inadmisible salvo que el texto expreso de la Constitución así lo manifieste. Cuando un instrumento legal organiza las bases fundamentales de un sistema judicial dividiéndolo en una Corte Suprema y en tantas inferiores como el Congreso decida, enumerando sus poderes y distribuyéndolos mediante la delimitación de los casos en los que la Corte Suprema ejercerá jurisdicción originaria y aquellos en que la ejercerá por vía de apelación, el sentido evidente de las palabras parece ser que en una clase de casos la competencia será originaria y no en los demás. Si cualquier otra interpretación convirtiera en inoperante dicha cláusula, tendríamos allí una razón adicional para rechazarla y para adherir al sentido obvio de las palabras. Luego, para que esta Corte esté en condiciones de emitir una orden de ejecución como la 317 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL que se pide, debe demostrarse que se trata de un caso de competencia por apelación. Se ha dicho en el Tribunal que la jurisdicción apelada puede ejercerse de diversos modos y que siendo la voluntad del Congreso que un mandamiento pueda ser emitido en el ejercicio de la jurisdicción apelada (ver ley de organización judicial de los EE.UU. de 1789), dicha voluntad debe ser obedecida. Esto es cierto, pero no obstante ello, la jurisdicción debe ser apelada y no originaria. Es el criterio esencial de la jurisdicción por apelación, que ella abarca tópicos previamente determinados y no crea otros nuevos. Por ello, aunque es posible emitir un mandamiento a los tribunales inferiores, hacerlo respecto de un funcionario para que entregue un documento es lo mismo que intentar una acción originaria para la obtención de dicho documento, y por ello, no parece pertenecer a la jurisdicción apelada sino a la originaria: Tampoco es necesario, en este caso, capacitar a la Corte para que ejerza su competencia por vía de apelación. Por lo tanto, la autoridad otorgada a la Corte Suprema por la ley de organización judicial de los EE. UU. para emitir órdenes directas de ejecución de conductas a funcionarios públicos, no parece estar respaldada en la Constitución, y hasta se hace necesario preguntarse si una competencia así conferida puede ser ejercida. La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitución puede convertirse en ley vigente del país es profundamente interesante para los EE.UU., pero, felizmente, no tan complicada como interesante. Para decidir esta cuestión parece necesario tan sólo reconocer ciertos principios que se suponen establecidos como resultado de una prolongada y serena elaboración. Todas las instituciones fundamentales del país se basan en la creencia de que el pueblo tiene el derecho preexistente de establecer para su gobierno futuro los principios que juzgue más adecuados a su propia felicidad. El ejercicio de ese derecho supone un gran esfuerzo, que no puede ni debe ser repetido con mucha frecuencia. Los principios así establecidos son considerados fundamentales. Y desde que la autoridad de la cual proceden es suprema, y puede raramente manifestarse, están destinados a ser permanentes. Esta voluntad originaria y suprema organiza el gobierno y asigna a los diversos poderes sus funciones específicas. Puede hacer sólo esto, o bien fijar, además, límites que no podrán ser transpuestos por tales poderes. 318 RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. MADISON El gobierno de los EE.UU. es de esta última clase. Los poderes de la legislatura están definidos y limitados. Y para que estos límites no se confundan u olviden, la Constitución es escrita. ¿Con qué objeto son limitados los poderes y a qué efectos se establece que tal limitación sea escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada de lado por los mismos que resultan sujetos pasivos de la limitación? Si tales límites no restringen a quienes están alcanzados por ellos y no hay diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distinción entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida. Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nación, y, consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría está íntimamente ligada al tipo de Constitución escrita y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los principios básicos de nuestra sociedad. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista en el tratamiento ulterior de la materia. Si una ley contraria a la Constitución es nula, ¿obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su invalidez? 0 bien, en otras palabras, no siendo ley, constituye una norma operativa como lo sería una ley válida? Ello anularía en la práctica lo que se estableció en la teoría y constituiría, a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en él. Sin embargo la cuestión merece recibir un atento tratamiento. Sin lugar a dudas, la competencia y la obligación del Poder Judicial es decidir qué es ley. Los que aplican las normas a casos particu319 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL lares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre sí el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley, la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución, y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren. Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitución como la ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la ley. Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos de toda constitución escrita. Equivaldría a declarar que una ley totalmente nula conforme a los principios y teorías de nuestro gobierno es, en la práctica, completamente obligatoria. Significaría sostener que si el Congreso actúa de un modo que le está expresamente prohibido la ley así sancionada sería, no obstante tal prohibición, eficaz. Estaría confiriendo práctica y realmente al Congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con el cual profesa la restricción de sus poderes dentro de límites estrechos. Equivaldría a establecer al mismo tiempo los límites y el poder de transgredirlos a discreción. Reducir de esta manera a la nada lo que hemos considerado el más grande de los logros en materia de instituciones políticas –una constitución escrita sería por sí mismo suficiente en América, donde las constituciones escritas han sido vistas con tanta reverencia, para rechazar la tesis. Pero las manifestaciones particulares que contiene la Constitución de los EE.UU. construyen un andamiaje de argumentos adicionales en favor del rechazo de esta interpretación. El Poder Judicial de los EE.UU. entiende en todos los casos que versen sobre puntos regidos por la Constitución. ¿Pudo, acaso, haber sido la intención de quienes concedieron este poder, afirmar que al usar la Constitución, no debería atenderse a su contenido? ¿Que un caso regido por la Constitución debiera decidirse sin examinar el instrumento que lo rige? 320 RESUMEN DEL FALLO: MARBURY VS. MADISON Esto es demasiado extravagante para ser sostenido. En ciertos casos, la Constitución debe ser interpretada y analizado su contenido por parte de los jueces. Y si de este modo los jueces pueden abrir y examinar la totalidad de la Constitución ¿qué parte de ella les está prohibido leer u obedecer? Hay muchas otras partes de la Constitución que ilustran esta materia. Dice la Constitución que: ‘ningún impuesto o carga se impondrá sobre artículos exportados desde cualquiera de los estados’. Supongamos una carga impuesta sobre la exportación de algodón, o tabaco o harina, y supongamos que se promueve una acción judicial destinada a exigir la devolución de lo pagado en virtud de dicha carga. ¿Debe darse un pronunciamiento judicial en tal caso? ¿Deben los jueces cerrar los ojos a la Constitución y ver sólo la ley? La Constitución prescribe que: ‘No se sancionarán leyes conteniendo condenas penales individualizadas ni leyes retroactivas’. Si, no obstante, tales leyes son sancionadas y una persona es procesada bajo tales leyes ¿debe la Corte condenar a muerte a esas víctimas a quienes la Constitución manda proteger? Dice la Constitución: ‘Ninguna persona será procesada por traición salvo mediante el testimonio de dos testigos sobre el mismo acto o mediante su confesión pública ante un tribunal de justicia’. En este caso, el lenguaje de la Constitución está especialmente dirigido a los tribunales. Les prescribe directamente una regla de prueba de la que no pueden apartarse. Si la Legislatura modificara esa norma y permitiera la declaración de un solo testigo o la confesión fuera de un tribunal de justicia como requisitos suficientes de prueba, ¿debería la norma constitucional ceder frente a esa ley? Mediante estos y muchos otros artículos que podrían seleccionarse es claro que los constituyentes elaboraron ese instrumento como una regla obligatoria tanto para los tribunales como para la Legislatura. ¿Por qué motivo, si no, prescribe a los jueces jurar su cumplimiento? Este juramento apela, ciertamente, a su conducta en el desempeño de su cargo de carácter oficial. 321 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ¡Qué inmoralidad sería imponérselos, si ellos [los jueces] fueran a ser usados como instrumentos y como instrumentos conscientes de la violación de lo que juran respetar! El juramento del cargo judicial impuesto por el Congreso, es también completamente ilustrativo de la opinión legislativa sobre esta cuestión. Este juramento dice: «juro solemnemente que administraré justicia sin importar las personas y haré justicia igualmente al pobre como al rico; y que desempeñaré leal e imparcialmente todas las obligaciones atinentes a mi cargo como..., de acuerdo a mis mejores capacidades y comprensión, conforme con la Constitución y las leyes de los EE.UU.». ¿Por qué motivo jura un juez desempeñar sus deberes de acuerdo con la Constitución de los EE.UU. si esa Constitución no fuera una norma obligatoria para su gobierno? ¿Si estuviera cerrada sobre él y no pudiera ser inspeccionada por él? Si fuera ése el estado real de las cosas, constituiría algo peor que una solemne burla. Pero además de ello, imponer, tanto como jurar en esos términos sería una hipocresía. No es tampoco inútil observar que, al declarar cuál será la ley suprema del país, la Constitución en sí misma es mencionada en primer lugar; y no todas las leyes de los EE.UU. tienen esta calidad, sino sólo aquellas que se hagan de conformidad con la Constitución. De tal modo, la terminología especial de la Constitución de los EE.UU. confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial para toda constitución escrita, de que la ley repugnante a la Constitución es nula, y que los tribunales, así como los demás poderes, están obligados por ese instrumento. Por ello, se rechaza la petición del demandante. Cúmplase». 322 ................... BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. RATIO DECIDENCI. OBITER DICTUM Y PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE 323 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 324 BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. RATIO DECIDENCI. OBITER DICTUM... STARE DECISIS es una locución latina, que se traduce interpretativamente como «mantenerse con las cosas decididas», utilizada en derecho para referirse a la doctrina según la cual las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente judicial y vinculan como jurisprudencia a aquellas que, sobre el mismo objeto, se dicten en el futuro. Esta locución más breve proviene de resumir una más extensa que dice: Stare decisis et non quieta movere. Esta doctrina es propia del derecho anglosajón, y no tiene tanta fuerza en sistemas de derecho continental, en donde la jurisprudencia tiene una obligatoriedad mucho más reducida y la capacidad del juez de interpretar la ley según su criterio es mucho más amplia. La mayoría de los sistemas, sin embargo, reconocen que la jurisprudencia reiterada debe de alguna forma vincular a los jueces pues, si bien son independientes, es necesario evitar que sus sentencias sean totalmente imprevisibles, o que dicten sentencias contradictorias, o de forma caótica. RATIO DECIDENDI es una expresión latina, que significa literalmente en español «razón para decidir» o «razón suficiente». Hace referencia a aquellos argumentos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento. En el common law, es decir, en el derecho anglosajón, la ratio decidendi tiene gran importancia, pues al revés del obiter dictum, sí tiene carácter vinculante y, por tanto, obligan a los tribunales inferiores cuando deben resolver casos análogos (principio de stare decisis). Se encuentra al final de las sentencias. Y solo en algunas. OBITER DICTUM (o en plural, obiter dicta) es una expresión latina que literalmente en español significa »dicho de paso». 325 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Hace referencia a aquellos argumentos expuestos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que corroboran la decisión principal, pero carecen de poder vinculante, pues su naturaleza es meramente complementaria. Estos sólo tienen una fuerza persuasiva que depende del prestigio y jerarquía del juez o tribunal del cual emana, constituyéndose como criterio auxiliar de interpretación. Para así tomar una determinación concluyente. El PRECEDENTE JUDICIAL o derecho precedente, es una fuente formal de creación del Derecho, consiste en que éste se derive, no de la ley aprobada por los órganos legislativos, sino por las soluciones que adoptan, ante determinados casos, sobre todo los tribunales, de forma que constituyen una suerte de doctrina, un paradigma de solución, justamente un precedente, al cual deben ajustarse en lo adelante, todos o algunos otros órganos jurisdiccionales. Se trata de asumir como ley, como norma jurídica, la solución que brinda un tribunal ante ciertos casos, de forma que otros semejantes, porque en realidad no existen casos idénticos en la vida, deben resolverse según esa doctrina o solución anterior de un tribunal. En realidad existen distintas formas de precedente, según emanen de órganos jurisdiccionales o de órganos de la administración, de suerte que suele hablarse del precedente judicial –que es el más usual y el que ocupará esencialmente nuestra atención– y el precedente administrativo, que se establece por órganos de la administración, pero siempre en función jurisdiccional. Normalmente el precedente como fuente creadora de Derecho se encuentra de dos formas y con matices diferentes en el llamado sistema de Common Law o sistema anglosajón y en el sistema conocido como continental o Sistema romano francés romano francés El precedente en el sistema jurídico del common law o sistema anglosajón El sistema del Common Law, fundado esencialmente en el precedente judicial, tiene una singular extensión. Surgió originalmente en Inglaterra, donde se conserva aún como la forma más pura y auténtica del Common Law, pero posteriormente, bajo el sistema colonial se extendió a las que entonces fueron colonias británicas y en la 326 BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. RATIO DECIDENCI. OBITER DICTUM... gran mayoría de ellas, al obtener más tarde su independencia, se conservó el mismo sistema de Common Law, que en términos generales rige hoy en el Reino Unido, con excepción de Escocia, Canadá salvo en Québec, Australia, Nueva Zelandia, en la mayor parte de la India y Estados Unidos, menos la Luisiana, que se rige por el sistema romano francés. El nombre del sistema de Derecho anglosajón se deriva de la concepción del Derecho medieval inglés que era exclusivamente administrado por los tribunales del reino, los cuales, por falta de amplias legislaciones escritas, aplicaban las costumbres comunes (del inglés, ‘Common’) que eran más conocidas, o aceptadas en todo el reino. El principio en el que se basa el Common Law, es que los asuntos sometidos a los tribunales se deben resolver tomando como referencia las sentencias antes dictadas, en casos semejantes, por otros tribunales superiores, en vez de atenerse, al menos absolutamente, a las leyes escritas promulgadas por el órgano legislativo. Este principio es el que distingue el Common Law del sistema del Derecho romano francés y, de hecho de casi todos los demás sistemas jurídicos contemporáneos. En tanto que, en el sistema romano francés y demás sistemas jurídicos, los jueces dictan sentencia ateniéndose a la ley. En el Common Law, los jueces se centran más en los hechos del caso concreto para llegar a lo que consideran un resultado más justo y equitativo para los litigantes. En este sentido, Ronald Dworkin decía «A un abogado se le enseña a analizar las leyes y las opiniones judiciales para extraer de esas fuentes oficiales la doctrina jurídica. Se le enseña a analizar situaciones fácticas complejas a fin de resumir con precisión los hechos esenciales. Y se le enseña a pensar en términos tácticos, a diseñar leyes e instituciones legales que produzcan determinados cambios sociales decididos de antemano». En estas afirmaciones de Dworkin se aprecia ya como el sistema de Common Law, en los Estados Unidos, ha unido ya el precedente con la ley escrita. Sin embargo, en el sistema puro, propio del Reino Unido, no se piense que se trata de algo simplón y empírico, de resultas de lo cual todas las sentencias judiciales crean precedentes. Por el contrario, cuando se reúne un número de sentencias judiciales sobre una serie concreta de respuestas semejantes, se extraen reglas genera327 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL les o precedentes, que se convierten en guías orientadoras para los jueces que tengan que resolver casos análogos en el futuro. Sin embargo, los casos posteriores pueden contener distintos hechos, o pueden dar lugar a otras consideraciones, derivadas, por ejemplo, de particularidades factuales, circunstancias específicas del nuevo caso o, incluso la existencia de cambios sociales o la concurrencia de otros elementos psicológicos o espirituales en general. Esto antes dicho determina cierta libertad en los jueces del Common Law, los cuales son, en realidad, relativamente libres, para desmarcarse o disentir de la doctrina establecida por el precedente y disponer una nueva regla al adoptar una decisión parcialmente diferente o totalmente distinta a la del precedente y, con ello, crear un nuevo precedente, sólo si esa solución es aceptada y usada por otros jueces. De esta manera el Common Law mantiene una continua dinámica de cambio. Como el juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes escribió en su libro The Common Law (1881): «la vida del Common Law no ha sido lógica, sino que ha sido experimental». En todos los países en que rige el sistema del Common Law se estructura, como en casi todos los del mundo, una estructura piramidal de tribunales para impartir justicia y llevar a cabo la llamada función jurisdiccional. En los países en que rige el Common Law, en la base de la pirámide se halla el trial court, que son los tribunales de primera instancia. Por encima de los tribunales de primera instancia se encuentran los tribunales de apelación que, como todos los tribunales de esa naturaleza, conocen las controversias suscitadas por inconformidad con las sentencias dictadas en primera instancia. Estas discusiones se centran, esencialmente, en determinar si los tribunales de primera instancia han aplicado los principios legales correctos y si han extraído las conclusiones adecuadas de los datos de hecho probados. Estas interpretaciones de los tribunales de apelación son las que se constituyen en precedentes y, de hecho, en el Derecho que rige en esos países. No obstante que el Common Law, por lo que llevamos dicho ha sido conocido como derecho no escrito, porque no está recogido en una ley escrita, en realidad se han ido formando, desde muy antiguo, compilaciones de las principales sentencias en los casos más reitera328 BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. RATIO DECIDENCI. OBITER DICTUM... dos. En este sentido se conocen compilaciones, que quizás fueron usadas en forma ocasional, pero que ya existían o circulaban entre elsiglo XII y el siglo XVI. A principios del siglo XVII, aparecieron también, en Inglaterra, compilaciones privadas de las principales sentencias judiciales. Estas compilaciones o colecciones tempranas fueron complementadas por algunos tratados académicos, que resumían importantes partes del Common Law, como el de Sir Edward Coke (publicado en 1628) y el de Sir Williams Blackstone (publicado entre 1765 y 1769). En el siglo XIX empezó a hacerse práctica que los mismos tribunales asumieran la responsabilidad de, primero revisar y después confeccionar las publicaciones de las sentencias, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos. En Inglaterra, donde surgió y tiene su forma más auténtica, el Common Law se distingue en la práctica, incluso de otros países en que rige ese sistema. En Inglaterra, en la Edad Media, los tribunales del Common Law que eran siempre laicos, a diferencia de los tribunales eclesiásticos de la Iglesia católica, que predominaron en Europa, tuvieron un sentido más práctico que el pensamiento dogmático que por lo regular dominó a los tribunales en que predominaba la concepción católica escolástica. Pero además, no todos los litigios eran resueltos, aún en la antigua Inglaterra por vía del sistema puro de Common Law. Junto a ese sistema o a ese procedimiento judicial y sus principios se abrió paso, desde muy temprano el llamado Statute Law, que se atenía a leyes emanadas del Parlamento Inglés, en forma de bills, acts o cualquier otra expresión formal valedera. En los Estados Unidos, el Statute Law también se abrió camino temprano y en ese país se empezó a atener a las normas emanadas del Congreso, sin que la existencia de ese Statute Law, en ninguno de ambos países significara la ruptura absoluta con los principios y los procedimientos del Common Law. En Inglaterra, además, el Common Law no asumía los asuntos del Derecho mercantil, los cuales eran conocidos por los mercantile courts, es decir, las cortes mercantiles. Tampoco se llevaron al Common Law los asuntos puros de Derecho Marítimo, los que se consideraban bajo la competencia del admiralty court, es decir, la Corte del Almirantazgo. 329 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL En esos países bajo el sistema de Common Law se ha formado también otra vía de administrar justicia, en cierta forma paralela, conocida como el Equity, o el sistema de la equidad. Este otro nivel jurisdiccional de la equidad se originó temprano en el Derecho inglés mediante la práctica de que los súbditos se presentaran al monarca para pedir justicia. Más tarde esas reclamaciones fueron delegadas al lord Canciller y más tarde aún a una corte que se llamó Tribunal de la Cancillería. El sistema judicial paralelo de equidad dio nacimiento a un conjunto de normas a las que se les reconoció siempre valor superior al de las establecidas por otros tribunales legales del reino. Al principio, los tribunales del Common Law estaban más vinculados por los precedentes que los tribunales de equidad, que supuestamente dictaban sentencia con más apego a la justicia, exactamente la equidad y, con ello, con más mansedumbre y hasta misericordia. Con el avance de la Edad Media, el Common Law y el sistema de equidad constituían los componentes esenciales del sistema jurídico de Inglaterra, pero el Common Law fue abandonando sus viejos formalismos y al paralelo la jurisdicción de equidad fue conociendo cada vez menos casos y de esa manera de hecho empezaron a fundirse ambas instancias judiciales, hasta que, finalmente, mediante la Ley de la Judicatura de 1873, se abolió la distinción entre Common Law y jurisdicción de equidad en Inglaterra. El desarrollo del capitalismo en Inglaterra, incluso desde la misma revolución industrial, fue exigiendo más asentamiento y seguridad en la vida jurídica de Inglaterra, en consecuencia de lo cual, el Parlamento británico se convirtió, con su actuación legisferante, en la fuente principal del Derecho, no obstante lo cual el sistema de Common Law ha mantenido su importancia y sigue siendo un mecanismo completamente válido en Inglaterra y ex colonias británicas. Cada vez que abordamos el problema del sistema de Derecho del Common Law surge la duda o la pregunta de si ese sistema es, al fin y al cabo más eficiente o asegura mejor la justicia que el del derecho romano francés, con sus leyes escritas e incluso sus codificaciones. El Derecho precedente pone la administración de justicia en manos de los jueces, y esa es la clave de la mayor crítica política que puede hacerse al mismo y la cual se hace más firmemente por todos los juristas de formación romanista. En la esencia del pensamiento 330 BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. RATIO DECIDENCI. OBITER DICTUM... político jurídico que emana de los principios del Derecho Romano la creación jurídica es facultad soberana absolutamente vinculada con el ejercicio del poder por parte del pueblo; es medularmente la expresión más directa de la existencia o no de la democracia. A la luz de esa concepción, entonces la creación de las leyes sólo puede depender del pueblo, directamente o a través de sus representantes. Los defensores del Common Law sostienen entonces que, como la vida es cambiante, con una dinámica enorme, el Derecho debe ajustarse a ella y ser también cambiante y dinámico, lo cual se asegura mucho mejor desde ese sistema que desde el legislado y codificado. Los defensores de la ley escrita y la codificación saltan entonces y dicen que al amparo de la actualización y la dinamización del Derecho se quiebra su seguridad, su estabilidad indispensable y, quizás también, su esencial justicia. Es curioso que en esto sea Ronald Dworkin, connotado jurista norteamericano, quien se aproxime más a la verdad esencial. Decía el profesor de Harvard: «Podemos sostener (como hicieron algunos autores) que el derecho será económicamente más eficiente si da margen para que los jueces tengan en cuenta el influjo económico de su decisión; pero con eso no se responderá la cuestión de si es justo que así lo hagan, o de si podemos considerar los estándares económicos como parte del derecho existente, o de si las decisiones basadas en el influjo económico, son por esa razón, portadoras de mayor o menor peso moral». Es que Dworkin, enfrentándose al positivismo de Hart ha defendido un sentido axiológico del Derecho, ha sostenido que el mismo debe estar dotado de ciertos valores esenciales que lo hagan, efectivamente, justo. Ahora aquí vemos que, como ocurre en la realidad, esos valores no dependen de que el derecho se dicte por los jueces o provenga de leyes escritas. Si los jueces piensan según los grandes valores e intereses de la justicia y del pueblo, entonces sus sentencias serían justas. Pero tristemente no es así. Si los parlamentarios, en todas partes pensaran y legislaran según la justicia y los intereses populares, entonces sus leyes serían justas. Pero tristemente, tampoco es así. De donde se deriva que la justicia de un sistema no deriva de sus formas técnicas, sino de su esencia política, y de las fuerzas sociales que lo dominan y dictan sus rumbos esenciales. 331 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL La jurisprudencia como forma del precedente judicial en el sistema romano francés En los sistemas de base romano francesa, como casi todos los de Europa occidental y los que en América proceden del colonialismo español, portugués y francés, el Derecho se fundamenta en la ley, normalmente escrita e incluso en las codificaciones. En esos sistemas, en consecuencia, el precedente judicial ha sido asumido siempre con mucha cautela o ha sido absolutamente rechazado. En realidad, desde la óptica del iuspublicismo romanista más puro, la creación del Derecho es sólo facultad y atributo del pueblo (que en Roma se identificaba, con un sentido restrictivo, como populus), pero nunca puede quedar en manos del juez, por muy investido de sentido de justicia y equidad que el mismo se encuentre. Sin embargo, en ese sistema de Derecho romano francés, se ha admitido, en determinados momentos y circunstancias, una variante del precedente judicial que es la llamada jurisprudencia o doctrina legal. El vocablo jurisprudencia procede de las voces latinas juris (Derecho) y prudentia o prudents, que hace alusión a la virtud de la prudencia, de la sabiduría. De tal modo, en el Derecho romano clásico la jurisprudencia era asociada o sinónima de la ciencia del Derecho, del arte de lo bueno y lo equitativo o, como también dijera Ulpiano en el Digesto, del «conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo que es justo e injusto». Posteriormente, con el desarrollo del pensamiento modernista en el orden jurídico, la jurisprudencia se identifica con la doctrina que sientan los tribunales cuando interpretan de una manera, varias veces, con reiteración, una norma jurídica. La jurisprudencia, en ese sentido propio del sistema jurídico romano francés, se diferencia del precedente puro del Common Law porque, primero que todo, la jurisprudencia se deriva de la interpretación de normas, leyes y disposiciones que están escritas o son conocidas, a contrario sensu del Common Law en que todo el Derecho deriva de asumir las soluciones semejantes brindadas en otros casos por otros tribunales de apelación. Aquí, en el sistema de jurisprudencia, los tribunales cuentan con normas, pero las mismas deben ser interpretadas. Entonces ocurre 332 BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. RATIO DECIDENCI. OBITER DICTUM... que en ocasiones la interpretación de una disposición jurídica es difícil y, ésta es la segunda característica distintiva de la jurisprudencia en el sistema romano francés, cuando el máximo tribunal, es decir, cuando el Tribunal Supremo y sólo el Tribunal Supremo, reitera la misma interpretación de un precepto, se dice que sienta jurisprudencia, que crea una doctrina jurídica. Sin embargo, queda subsistente determinar si la jurisprudencia, la doctrina legal, en los países de sistema romano francés constituye siempre o suele constituir una fuente oficial del Derecho. En muchos países de dicho sistema jurídico existen enormes ambigüedades en torno al nivel de exigibilidad de la jurisprudencia como fuente de Derecho. 333 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 334 ................... ESTANDARES PARA LA PRUEBA ILÍCITA 335 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO 336 ESTANDARES PARA LA PRUEBA ILÍCITA El jurista y constitucionalista Miguel Carbonell, refiriéndose a una reforma constitucional en México, dice en uno de sus trabajos247: «La fracción IX del apartado A del artículo 20 incorpora a nivel constitucional, a partir de la reforma publicada el 18 de junio de 2008, un principio que ya figuraba en varios códigos de procedimientos penales y que es muy conocido en el derecho comparado. Nos referimos al principio de exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente. En el caso específico de la fracción mencionada se establece que dicha ilicitud acontece cuando la prueba se obtiene violando derechos fundamentales y además se señala que la consecuencia será la nulidad de la misma, es decir su inexistencia para cualquier efecto jurídico dentro del proceso penal respectivo o en cualquier otro que se inicie con posterioridad». Como dice el mismo autor, se trata de evitar que hechos viciados de inconstitucionalidad y de ilicitud se conviertan en herramienta de trabajo de policías –y hoy podríamos agregar de malos fiscales– y para ello es necesario que se repudien y no se admitan tales prácticas. «La justificación de la norma contenida en la citada fracción IX se encuentra en el hecho de que las autoridades no deben violar derechos fundamentales en el curso de una investigación y, si lo hacen, dicha violación debe ser «neutralizada» dentro del proceso, con independencia de la responsabilidad concreta a la que pueden hacerse acreedores los agentes responsables de la misma. De otro modo los agentes de la autoridad contarían con buenos incentivos para investigar violando derechos fundamentales. Y no solo eso, sino que además se estaría permitiendo una doble violación de 247 No admitamos las pruebas ilícitas. Publicado en El mundo del abogado, número 115, México, noviembre de 2008, pp. 20-22 337 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL derechos: una primera a través de la obtención de la prueba ilícita (por ejemplo a través de la entrada en un domicilio sin orden judicial o de la interceptación de comunicaciones privadas), una segunda a través del uso de ese material en un proceso, en perjuicio de la víctima de la primera violación. El principio que estamos analizando se proyecta solamente respecto de la segunda violación; la primera tendrá que ser reparada y sancionada por medio de los cauces procesales correspondientes». Es decir que debe ser repudiada la admisión de esa prueba ilícita en un proceso penal, y se debe sancionar igualmente la conducta del mal servidor policial que obtiene la evidencia mediante un acto delictivo como la violación de domicilio, o una escucha telefónica indebida, o una grabación o interceptación de correspondencia no autorizada. El profesor Carbonell de la UNAM de México nos dice, que en la jurisprudencia norteamericana se han desarrollado ciertos estándares que permiten aceptar que, bajo ciertas circunstancias, no hay conexión lógica entre una primera violación de derechos y otros elementos de prueba que pretendan presentarse a juicio; entre dichos estándares se encuentran la teoría de la fuente independiente, el principio de conexión atenuada y la regla del descubrimiento inevitable. Mencionamos estos estándares sin que necesariamente los compartamos, pero sirven para alimentar el debate doctrinario. De acuerdo con la teoría de la fuente independiente, serán aceptables en juicios las pruebas que derivan de una fuente que no haya sido «contaminada» por una actuación policiaca violatoria de derechos fundamentales. Un precedente importante en esta definición se encuentra en Silverthone Lumber Co. Versus United States, de 1920. En realidad no estamos frente a una teoría que limite el principio de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, sino frente a un ámbito exento del mismo, toda vez que la prueba en cuestión no está relacionada lógicamente (por derivar de una fuente independiente, «limpia») con una cierta violación de derechos fundamentales. Según la teoría de la conexión atenuada, se considera que no es aplicable la regla de exclusión cuando la distancia entre la prueba viciada y una segunda prueba no permita considerar que la primera afecta a la otra, de forma que la mancha original haya sido «borrada». Así lo sostuvo la Suprema Corte estadounidense en 338 ESTANDARES PARA LA PRUEBA ILÍCITA Nardone versus United States, de 1939, y en el caso de Wong Sun versus United States. Hay ciertos elementos que la teoría procesal penal norteamericana ha ido reconstruyendo para advertir cuando una «mancha» ha sido en efecto limpiada y no afecta a la admisión de pruebas dentro de un proceso. Entre tales factores se menciona: a) el tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtención de las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor existen más probabilidades de que un tribunal admita la prueba derivada); b) los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y la obtención de las pruebas derivadas (si la cadena lógica es muy extensa, es más probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es corta, dada la inmediatez de la obtención de la prueba derivada, la inadmisión es más que probable); c) la gravedad de la violación originaria, dentro de la cual se aplica la máxima según la que si el árbol está más envenenado, será más difícil que sus frutos estén sanos; d) la naturaleza de la prueba derivada. La teoría del descubrimiento inevitable permite admitir una prueba a juicio, aunque haya derivado de otra obtenida ilícitamente, siempre que el descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, de forma inevitable. Esta teoría fue asumida por la Suprema Corte de los EUA en la sentencia Nix versus Williams, de 1984. Las tres teorías que hemos brevemente apuntado suponen limitaciones a la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Hay también que considerar que la regla de exclusión está limitada por la excepción de buena fe, la cual se configura cuando un agente de policía actúa de buena fe, pero viola un derecho fundamental. Esta excepción ha sido admitida por la Corte estadounidense en su sentencia United States versus Leon, de 1984. Se trata de una excepción que se aplica al caso de que un agente de la autoridad realice un registro o una detención sobre la base de una orden judicial que él pensaba que era válida, pero que luego se demuestra que carecía de los elementos legales que debía acompañarla. Ahora bien, la propia jurisprudencia ha limitado a esta limitación (configurando una especie de «límites de los límites» o «límites de la excepción»). No podrá argumentarse que hubo buena fe por parte de los agentes de la autoridad cuando la autorización judicial 339 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL derivó de una declaración jurada falsa del propio agente o de uno de sus superiores (Franks versus Delaware, de 1979), cuando el juez en cuestión carece de neutralidad respecto al caso (United States versus Leon, ya mencionado), cuando faltan indicios suficientes en la declaración jurada (Illinois versus Gates, de 1983), cuando la orden es omisa por lo que hace a la particularidad de la delimitación del ámbito de la autorización a la policía, lo cual acontece cuando se da una orden genérica de cateo, sin señalar lo que se debe buscar o el lugar preciso en que se debe dar la búsqueda (Massachusetss versus Sheppard, de 1984), o bien, para terminar, cuando existen defectos en la ejecución de la orden judicial que autoriza un registro (de nuevo en United States versus Leon). Por nuestra parte agregamos, que debemos estar prevenidos frente a situaciones que pueden ser provocadas por la propia policía que puede esgrimir el argumento de actuar de buena fe y luego acudir a una suerte de hallazgo de suerte para presentar una evidencia incriminatoria. Creemos que es válido utilizar y aplicar el principio de la ponderación de los bienes jurídicos, de manera que estará por una parte el interés por buscar y encontrar la verdad, y por otras garantías como el principio de presunción de inocencia, y el de la lealtad y buena fe procesal, en constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine o a favor del ciudadano y no del propio Estado como se consigna en el Art. 417 de la Constitución del 2008 de Montecristi248. Resumen sobre prueba ilícita Si un proceso se inicial por grabaciones de audio y de video que de muto propio hace cualquier ciudadano, sin contar con la autorización escrita de un juez penal dirigida a un fiscal para que las realice, carecen de eficacia y valor probatorio alguno. En Ecuador, la inadmisibilidad o ineficacia, es la única respuesta constitucional y procesal posible, pues el Art. 76 numeral 4 de la Constitución de 2008 248 «Art. 417: Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución» 340 ESTANDARES PARA LA PRUEBA ILÍCITA dice, «Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria». El Art. 80 del CPP, expresa, «Ineficacia probatoria.- Toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantías». Este criterio de ineficacia se extiende, por ejemplo, a los peritajes que se hubiesen efectuado sobre las grabaciones de audio y de video obtenidas ilícitamente, esto es sin cumplir el mandato del Art. 155, que dice, «Intercepción y grabaciones».- El juez puede autorizar por escrito al fiscal para que intercepte y registre conversaciones telefónicas o de otro tipo, cuando lo considere indispensable para impedir la consumación de un delito, o para comprobar la existencia de uno ya cometido, o la responsabilidad de los partícipes. La cinta grabada deberá ser conserva por el fiscal, con la trascripción suscrita por la persona que la escribió. Las personas encargadas de interceptar grabar y transcribir la comunicación tienen la obligación de guardar secreto sobre su contenido, salvo cuando se las llame a declarar en juicio». Mientras que el Art. 83 del nuevo Código de Procedimiento Penal indica: ‘Legalidad de la prueba. La prueba sólo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de éste Código. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito’. No se puede actuar a base de la llamada prueba ilícita como la que se pretende en ocasiones utilizar para que se inicie un proceso penal, porque debe prevalecer el principio de exclusión absoluta previsto en el Art. 76 numeral 4 de la Constitución Política del Ecuador, con observancia de lo señalado en el Art. 155 del Código de Procedimiento Penal, que dispone que solamente un juez penal puede conceder por escrito autorización previa a un fiscal para que haga grabaciones de audio y/ o de video, y si esto no se cumple 341 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL preprocesalmente, como cuando las grabaciones las hace un ciudadano particular, las mismas carecen de eficacia probatoria alguna por expreso mandato constitucional! En el caso de los llamados « Pativideos» JAMAS se inició un proceso penal porque existía prueba ilícita. El Código de Procedimiento Penal del 2000 reformado, permite que las vícitimas de delitos puedan hacer grabaciones del hecho delictivo. Siempre terminará valorándolas el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y hay que estar prevenidos para evitar supuestas pruebas como cuando hay inducción a la comisión del delito. Habría que examinar caso por caso para saber si tal grabación fue espontánea o planificada, caso éste último en que debería ser excluida por inconstitucional. 342 ................... ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO 343 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 344 ................... Sumario. 1.- Diferencias esenciales entre el Estado Social de Derecho y el Estado Social y Democrático de Derecho. 2.- Características que debería reunir la Administración Pública actual para adecuarse al Estado Social y Democrático de Derecho. 3.- Algunas diferencias entre la Constitución de 1929 y la actualmente vigente, en cuanto al reconocimiento de derechos a favor de los ciudadanos. 4.- Influencia de los tratados y pactos internacionales de derechos humanos en la relación ciudadano-gobernantes. 345 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 346 ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL... 1. Diferencias esenciales entre el Estado Social de Derecho y el Estado Social y Democrático de Derecho El Estado liberal que lo entendemos como el Estado de Derecho surge y se desarrolla como un poder político neutro, cuyas facultades se referían fundamentalmente a la tutela jurídica no interviniendo en el ámbito definido como propio del individuo. Estamos frente a un Estado sin funciones de contenido social. Los principios que sustentaban al Estado liberal o estado de derecho eran la libertad y la propiedad individual, la igualdad y la seguridad jurídicas, y el reconocimiento de los derechos políticos, cuyo ejercicio a través del sufragio determina la voluntad social en la conformación orgánica del Estado. El Estado Social, alternativa del Estado Liberal, asume los fundamentos de éste, pero además tiene funciones de carácter social, buscando que los principios que sustenta y justifican al Estado tenga una base y un contenido material; parte del supuesto de que el individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca, de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro. Ello supone que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio, y que la propiedad individual se utilice en función social; la seguridad e igualdad jurídicas, ahora, requerirán de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios. El sustento moral de este Estado es la justicia distributiva, tal como los sostiene García Pelayo, al señalar que distribuye bienes jurídicos de contenido material. En el Estado Liberal de Derecho se establecieron los Derechos Fundamentales Individuales, junto a éstos, el Estado Social de Derecho introduce a los textos constitucionales los Derechos Económicos y Sociales elevados a su máxima categoría. Al derivar de la Constitución los Derechos Fundamentales Económicos y Sociales se convier347 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ten en ejes primordiales del accionar del Estado. La elevación de constitucionalidad de los Derechos Económicos y Sociales, generan que los derechos individuales tradicionales se hagan efectivos y que su materialización se logre en el desarrollo de las actividades sociales y en el accionar del Estado. La protección de los Derechos Fundamentales se convirtió en prioridad para el Estado, por esto, junto al articulado de derechos comenzaron a aparecer una serie de instituciones protectoras y garantes de los mismos. El Estado Social de Derecho, hasta la década de los años sesenta del siglo XX, más o menos, constituía una esperanza, pues se pensaba que terminaría con las carencias y contradicciones del sistema económico liberal del Estado de Derecho, aspiraciones que poco a poco han terminado en frustraciones. El modelo socio económico del Estado Social de Derecho no ha podido conseguir la materialidad necesaria para satisfacer las principales necesidades de los pueblos. A pesar de los grandes avances científicos y tecnológicos se han hecho más evidentes las desigualdades económicas, sociales y políticas; el mercado neocapitalista, manejado por los monopolios, no permite el libre acceso a las grandes mayorías, más bien sistemáticamente las marginan; la opinión pública no es libre, prácticamente resulta expresión distorsionada o manipulada por un sistema mediático representante de intereses trasnacionales. Cada vez resulta más claro que la democracia política exige como base la democracia socioeconómica. Humanizando el sistema económico, pensando en el hombre, en su dignidad, se puede encontrar un equilibrio entre los fines de la democracia y el sistema económico. Este escenario ha permitido señalar que las insuficiencias y las contradicciones del sistema económico y del sistema ideológico que derivan del neocapitalismo en el marco del Estado Social de Derecho marcarán la superación de dicho Estado y el tránsito al Estado Democrático de Derecho. La incapacidad del Estado Social de conciliar el desarrollo económico y los requerimientos más elementales de las grandes mayorías ha determinado que la gran parte de constitucionalistas eluciden nuevas características del Estado Moderno con el objetivo de revalorar la democracia. Se trata de compatibilizar el sistema político con el eco348 ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL... nómico, dando preferencia al hombre antes que al lucro y garantizar un futuro de paz y justicia para todos. Es en esta perspectiva que se viene diseñando el Estado Democrático, a partir de la coincidencia e institucionalización del socialismo y la democracia, institucionalización que debe realizarse de acuerdo con los principios que, basados en el imperio de la ley, son considerados como propios del Estado de Derecho; a pesar de las dificultades, tal compatibilidad es perfectamente posible. En el presente siglo implementar dentro del Estado de Derecho, además de la democracia política, la democracia socioeconómica, es una necesidad; el hombre tiene que ser rescatado del mercado y realmente debe constituir el fin supremo de la sociedad y del Estado. Se trata de superar el Estado Social de Derecho, de modo que el Estado Democrático de Derecho surge en dicha perspectiva. El objetivo del Estado Democrático de Derecho sería superar de modo efectivo las limitaciones del Estado de Derecho y del Estado Social de Derecho, permitiendo el acceso de todos a los derechos y a los mecanismos de participación política y económica que se esbozan en estos tipos de Estado. Alcanzar este objetivo supone la vigencia irrestricta de la soberanía popular, fuente del poder político y de toda la organización del Estado. El Estado de Derecho supone la democracia como forma de gobierno y el poder político como expresión de la Soberanía Popular; en consecuencia, toda la vida del Estado, el desarrollo de sus funciones así como la estructura orgánica que asuma, pasa por la legitimación del pueblo titular del poder político a través del poder constituido y el poder constituyente. De esta manera la Soberanía Popular y el Estado de Derecho resulta una simbiosis necesaria, donde además el Estado existe para el hombre. Compartimos la idea de quienes, como el jurista y filósofo español de la Universidad de Sevilla D. Antonio Enrique Pérez Luño, señalan que la expresión soberanía popular evoca la idea de un gobierno del pueblo, que actualmente exige para su realización instrumentos que garanticen y tutelen la participación efectiva de las personas y de los grupos en la actividad política; y que este contenido del Estado no puede quedar relegado en el plano formal, sino que deben diseñarse condiciones socio-económicas imprescindibles para lograr la real participación del pueblo en las decisiones del poder. 349 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Soberanía es un concepto político-jurídico que sirve para indicar el poder de mando en última instancia en una sociedad política que está estrechamente vinculado con el poder político, pues la soberanía pretende ser una racionalización jurídica del poder, en el sentido de transformar la fuerza en poder legítimo; el poder de hecho en poder de derecho. Existe una relación inmediata entre soberanía y poder político; es más, diríamos que la soberanía determina al poder político, le otorga legitimidad; es decir, las funciones del poder político deben ser como ha sido definidas por los dueños de la soberanía, como lo han dispuesto sus titulares. La exigencia de que el Estado de Derecho supusiera la realización material de las aspiraciones y necesidades reales de la sociedad, unida al desencanto producido por la pervivencia y aparición de fenómenos claramente contrarios a ese logro en el Estado Social de Derecho, han motivado un esfuerzo doctrinal tendente a potenciar la virtualidad del principio democrático en el seno del Estado Social de Derecho. Es cierto que puede existir una contradicción entre los conceptos de Estado Social de Derecho, y Estado Social y Democrático de Derecho, pues el contenido de ellos proviene de distintos sistemas económicos, el primero del capitalista y el segundo del socialista; sin embargo, el nuevo modelo no significa la convivencia de ambos sistemas, sino la armonización de los principios democráticos, en especial de los de participación del pueblo en la administración del Estado en el Estado Social de Derecho. Es decir, que al Estado Social de Derecho se introducen mecanismos democráticos en la toma de decisiones del poder y se respeta la representación popular, la que debe surgir como expresión de la voluntad del pueblo, y que tendrá en cuenta la votación universal y la participación de los partidos políticos, puesto que de lo que se trata es de armonizar los principios y derechos que definen y sustentan la estructura social, económica y política con los principios democráticos de la participación popular o la participación de los titulares del poder político, esto es, el pueblo. De lo que se trata, finalmente, es que la democracia, dentro del Estado Moderno, sea real y plena. El Estado liberal o de Derecho permitió atender a los derechos humanos de primera generación, constituidos por los derechos civiles y políticos mediante un no hacer que se traducía en un respetar, por ejemplo, la inviolabilidad del derecho a la vida. Al reconocerse la exis350 ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL... tencia de los derechos de segunda generación, con toda la doctrina de los derechos económicos, sociales y culturales, esto obligó al Estado a hacer, es decir, a brindar prestaciones positivas tales como proveer servicios de salud, asegurar la educación, sostener el patrimonio cultural, o lo que es lo mismo, derecho a la salud, derecho a la vivienda, derecho a la educación o derecho al trabajo. Estos nuevos cometidos del Estado, que alcanzan su punto máximo de expansión tras la segunda guerra mundial, son los que dan pie para hablar ya no sólo de un Estado Liberal de Derecho, sino de un Estado Social de Derecho. A su vez, el Estado Social y Democrático de Derecho, al que se denomina también como Estado Constitucional, sería el marco institucional adecuado para llevar a cabo esta política de derechos fundamentales en general incluyendo los de tercera generación, como el derecho a la paz, el derecho a la calidad de vida, el derecho a la intimidad, a los que agregamos las garantías frente a la manipulación genética, el derecho a morir con dignidad, el derecho al disfrute del patrimonio histórico y cultural de la humanidad o el derecho de los pueblos al desarrollo, para mencionar algunos de los más significativos. La construcción de un Estado tal viene apuntada por el desplazamiento de la primacía de la ley a la primacía de la constitución, por el desplazamiento de la reserva de ley a la reserva de constitución y por el desplazamiento del control jurisdiccional de la ley al control jurisdiccional de la constitución. El Estado Constitucional mantiene la primacía de la constitución sobre la ley, la reserva de constitución sobre la de ley y la del control jurisdiccional de la constitución sobre el de la ley. En último término, constituiría el marco normativo y político dentro del que tendrían su reconocimiento y sus garantías los Derechos Humanos de la Tercera Generación. Por otra parte, la preeminencia de la constitución podría preparar el camino para un constitucionalismo internacional que acogiera bajo sí las diferentes generaciones de derechos mencionadas, como se perfila ya en Europa. 2. Características que debería reunir la Administración Pública actual para adecuarse al Estado Social y Democrático de Derecho 1. La legitimidad es la capacidad de un poder para obtener la obediencia sin necesidad de recurrir a la coacción que supone la amenaza de la fuerza. Un modelo de Estado es legítimo si existe un con351 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL senso entre los miembros de su comunidad política para aceptar su autoridad. El poder político concebido por su ciudadanía como legítimo tiende a ser obedecido. En caso de quiebra de la legitimidad también quebrará todo el sistema de dominación. La legitimidad posee dos vertientes. Por una parte, la legitimidad es de origen, en el acceso al poder. En segundo lugar, la legitimidad también se produce en el ejercicio de ese poder, en el cumplimiento de los requisitos de actividad que los administrados consideran adecuados. La Administración Pública se legitima por origen en el sistema político, que le confiere una legitimidad de carácter institucional. Por otra parte, se legitima por la generación de bienes y servicios, que son rendimientos en el ejercicio de su actividad. La legitimidad se remite a los valores de aquellos que han de percibirla, en este caso los ciudadanos. Por tanto, la Administración será legítima si el sistema de valores socialmente aceptado la considera como tal. La legitimidad institucional hace referencia a la valoración ciudadana de la Administración por sus características institucionales en el marco de un Estado social y democrático de derecho en evolución. En función del comportamiento de la Administración Pública en relación con los ciudadanos y del comportamiento en general de los poderes públicos, la legitimidad institucional quedará reforzada o debilitada. La legitimidad por rendimiento se refiere a la aceptación social de la Administración Pública por su oferta de políticas, servicios y bienes públicos, respondiendo su actividad a unos criterios de valoración socialmente aceptados. Posteriormente debe permitirse al administrado que constate si tales ofertas se cumplieron o no y en qué medida? 2. Debe hacerse efectivo el derecho a la información pública, para cumplir con el objetivo de que pueda haber transparencia en el manejo de la cosa pública, pues la falta de información impide un real proceso de fiscalización ciudadana, que debiera tener el acceso sin trabas para implementar veedurías ciudadanas. Tal vez el ejemplo es España con la acción popular. En lo personal, sostenemos que así se hace efectivo ese sueño permanente de pasar de una democracia representativa a una verdadera democracia participativa. 352 ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL... 3. Debiera cumplir con la atención prioritaria y especializada en los ámbitos públicos y privados, en especial en los campos de inclusión social y económica, y protección contra la violencia, al tratarse de las adultas y adultos mayores o personas de la tercera edad (Art. 36 CPR). Pues aun cuando en el Art. 37 de la misma Constitución se garantiza la atención gratuita y especializada de salud así como el acceso gratuito a medicinas, es poco lo que se ha hecho en este segmento, aunque es uno de los programas de la administración pública que mejor se publicitan. El trabajo remunerado y en función de sus capacidades, tomando en cuenta sus limitaciones, no deja de ser una aspiración en un Estado Social y Democrático de Derecho como se proclama el Ecuador, que además se reconoce en el Art. 1 de la CPR como Estado Constitucional. Tal vez lo de la jubilación universal sea factible, así como las rebajas en servicios públicos y privados de transporte, y en los espectáculos. Se cumple en el régimen tributario municipal, y el acceso a la vivienda tiene las mismas limitaciones que tiene toda la población con un déficit habitacional que se incrementa anualmente. 4. La Administración Pública debiera garantizar de manera real y efectiva a las jóvenes y a los jóvenes (Art. 39 de la CPR), su inclusión y participación en los espacios del poder públicos pues a partir de los 16 años de edad están en condiciones de ejercer el derecho al sufragio universal, pero esto demanda promover su efectiva inclusión y participación mediante políticas y programas, instituciones y recursos. En teoría el Estado les reconoce la calidad de actores estratégicos del desarrollo del país, garantizándoles la educación, salud, vivienda, recreación, deporte, tiempo libre, libertad de expresión y asociación. Pero dicho sin rodeos, la Administración Pública poco y nada hace para fomentar su incorporación al trabajo en condiciones justas y dignas, con énfasis en la capacitación, la garantía de acceso al primer empleo y la promoción de sus habilidades de emprendimiento. 5. Debiera ser una característica fundamental de una buena Administración Pública en un Estado Social y Democrático de Derecho –que se proclama además como Constitucional – promover junto a la sociedad y a la familia, de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos, atendiendo al principio de su interés superior (Art. 44 y ss. 353 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CPR), siendo el derecho de los niñas, niñas y adolescentes, prevalentes sobre los de las demás personas. Si bien es cierto que la Administración Pública debe velar porque se cumpla el derecho al desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de efectividad y seguridad; la práctica contradice el discurso legitimador de un Estado Social y Democrático de Derecho, pues la niña, el niño y el adolescente que vive en condiciones de gran vulnerabilidad por su extrema pobreza, es el gran ejército de reserva de la delincuencia de adultos. 3. Algunas diferencias entre la Constitución de 1929 y la actualmente vigente, en cuanto al reconocimiento de derechos a favor de los ciudadanos Las diferencias son muchas, pues la Constitución de 1929 proclamaba al Estado ecuatoriano como democrático y representativo, y con gobierno republicano, electivo, alternativo y responsable; hoy, y de acuerdo con la Constitución del 2008, el Estado se proclama como constitucional, de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, organizado de forma republicana y se gobierna de manera descentralizada (Art. 1). El Estado Constitucional constituye la forma de Estado resultante de las tendencias incubadas por el Estado de derecho, y el Estado social de derecho. Así, el Estado Constitucional mantiene la primacía de la constitución sobre la ley, la reserva de constitución sobre la de ley y la del control jurisdiccional de la constitución sobre el de la ley. En último término, constituiría el marco normativo y político dentro del que tendrían su reconocimiento y sus garantías los Derechos Humanos de la Tercera Generación, al igual que los de Primera y Segunda Generación, aunque se discute la presencia de mas generación de derechos. Intento establecer algunas diferencias: 3.1. La Constitución de 1929 le reconoce la calidad de ecuatoriano a todo hombre o mujer mayor de veintiún años, que sepa leer y escribir (Art. 13), en tanto que la Constitución del 2008 reconoce la 354 ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL... calidad de ciudadano a todas las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin establecer un límite de edad (Art. 6). 3.2. En la Constitución de 1929 se establecía que para ser elector se requería la calidad de ciudadano, esto es tener 21 años de edad y saber leer y escribir. La Constitución del 2008 permite ejercer el voto facultativo a las personas mayores de dieciséis años y menores de dieciocho, a los mayores de sesenta y cinco años, a las ecuatorianas y ecuatorianos que vivan en el exterior, a los integrantes de las fuerzas armadas, y a las personas con discapacidad (Art. 62, n. 2). 3.3. En la Constitución de 1929 para ser elegido Presidente de la República se requería hallarse en ejercicio de los derechos de ciudadanía, y tener por lo menos cuarenta años de edad (Art. 73), en la Constitución del 2008 la edad mínima requerida es de treinta y cinco años de edad, estar en goce de los derechos políticos y no hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades o prohibiciones establecidas en la Constitución (Art. 142). 3.4. La Constitución de 1929, consideraba legítima la incomunicación del ciudadano hasta por 24 horas, en el Art. 151 n. 5. La vigente proscribe la incomunicación en el Art. 77, n. 6. 3.5. La Constitución de 1929 preveía el reclutamiento forzado de los ciudadanos de acuerdo con las leyes militares (Art. 151, n. 4), la del 2008 reconoce el derecho para negarse a participar en el servicio militar (Art, 66, n. 12). 3.6. La Constitución de 1929 preveía la discriminación de los hijos por la calidad de ilegítimos (Art.151, n. 19). De conformidad con el Art. 35 de la Constitución vigente forman parte de los llamados grupos de atención prioritaria, cuando son niñas, niños y adolescentes. 3.7. El Art. 151 de la Constitución de 1929 (a la que se llama también socialista) en el n. 23 permitía la libertad de reunión sin armas, en el n. 24 la libertad de asociación y agremiación, lo cual incluía formar sindicatos o asociaciones profesionales, la ley debía reglamentar todo lo relativo a coaliciones, huelgas y paros. En el n. 26 se reconocía el derecho de petición. La Constitución del 2008 trae muchas novedades como el derecho de resistencia en el Art. 98, y como formas de democracia directa que vendrían a constituir una suerte de 355 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL participación de los ciudadanos como un colectivo y no individualmente, la posibilidad de una consulta popular desde la ciudadanía (Art. 104) y la solicitud de revocatoria del mandato (Art. 105). 3.8. En materia de acciones de protección, la Constitución de 1929, consagraba en el Art. 151 n. 8 el derecho de hábeas corpus. La Constitución del 2008 tiene una gama impresionante de acciones para garantizar el respeto a los derechos de protección. En el Art. 75 se hace referencia al derecho a la tutela judicial efectiva, en el Art. 76 a los principios del debido proceso, en el Art. 77 las garantías básicas para preservar el derecho de libertad. El Título III de la Constitución del 2008 está reservado a las Garantías Constitucionales, que en el Art. 84 se consideran como intangibles (recordemos que en el Art. 11, n. 8, se proscribe y se sanciona como inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo, que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos). En el Art. 88 de la constitución vigente se consagra la acción de protección, en el Art. 89 la acción de hábeas corpus, en el Art. 91 la acción de acceso a la información pública, en el Art. 92 la acción de hábeas data, en el Art. 93 la acción por incumplimiento, y en el Art. 94 la acción extraordinaria de protección. Destacamos como un avance la presencia de una Corte Constitucional en Ecuador con la Constitución del 2008. 4. Influencia de los tratados y pactos internacionales de derechos humanos en la relación ciudadano-gobernantes Resulta necesario aproximarnos a una apreciación conceptual de lo que es o significan los derechos humanos, pues en más de una ocasión aparece como una categoría vaciada de contenido. Para nosotros, pueden ser apreciados como el conjunto de garantías que le asisten al ser humano, necesarios e imprescindibles para el pleno desarrollo de su personalidad y del respeto a su dignidad. Una definición tautológica muy repetida en la doctrina es la que afirma que «los derechos del hombre son los que le corresponden al hombre por el hecho de ser hombre». Una definición formal es la que afirma que «los derechos del hombre son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres, y de los que ningún hombre puede ser privado». Una definición teleológica es la que dice que «los derechos del hombre son aquellos que son imprescindibles para el perfeccionamiento de la persona humana, para el progreso social, o para el desarrollo de la civilización». 356 ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL... Una definición que pretende ser descriptiva, aunque tiene una fuerte carga teleológica, y que ha sido generalmente aceptada, es la que propone Antonio Enrique Pérez Luño, quien entiende que los Derechos Humanos son «un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional» Dado este primer paso, de cara a la realidad ecuatoriana puedo expresar que hace tres o cuatro décadas hablar en Ecuador del respeto a los derechos humanos era desconocido. Pensaría que el primer referente se constituye por la sentencia condenatoria de la Corte Interamericana en el caso Suárez Rosero (1999) en que por primera ocasión se condena al Estado ecuatoriano por el abuso con la prisión preventiva al desconocerse el derecho a ser juzgado en tiempo prudencial y razonable. Otro caso importante es el reconocimiento del Estado ecuatoriano para pagar una indemnización por la muerte de la profesora Consuelo Benavides ocurrida en el año 1985, en manos de un comando de la Armada o fuerza naval ecuatoriana. O el pago de una indemnización por la desaparición de los hermanos Restrepo en manos de la Policía Nacional en 1986, que fue calificado como un crimen de Estado. Si bien es verdad aquí no se dio una sentencia de la Corte Interamericana, se creó una Comisión Internacional que concluyó en la responsabilidad del Estado ecuatoriano por la muerte de los dos jóvenes. Hay otros casos como la condena de la Corte Interamericana en el caso del ciudadano Daniel Tibi (2005), o el caso del ciudadano Chaparro o el caso Vélez Zambrano a partir de los años 2007, en que se viene condenando al Estado ecuatoriano por la mala actuación de policías y jueces. La suscripción del Pacto de San José (1969) y la aceptación de la competencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos, abrieron el gran espacio para que se vaya consolidando la posibilidad de que el ciudadano que encuentra vulnerados sus derechos humanos recurra a instancias internacionales amparado en los tratados y pactos internacionales de derechos humanos que ha suscrito el Estado ecuatoriano, cuando los mismos no son respetados en nuestro territorio. En el ámbito interno, la Convención Interamericana contra la Tortura fue invocada al resolver la Corte Suprema de Justicia de Ecuador a través de una de sus salas penales, un recurso de casación en el 357 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL denominado caso de los siete del Putumayo en que ciudadanos de la Amazonía ecuatoriana fueron condenados en el año 1995 por la muerte de soldados ecuatorianos, habiéndose obtenido la aceptación de responsabilidad mediante la aplicación de tortura física y psicológica en contra de los justiciables. En la misma línea de la reflexión precedente, la realidad de lo que ocurría hace tres o cuatro décadas en materia de violación de derechos humanos, es hoy diferente. Siempre se podrá hacer mas, pero en todo caso no ha habido un retroceso por parte de las agencias de control que antaño se caracterizan por prácticas institucionalizadas abusivas, que hoy son menos frecuentes. 358 ................... LA ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCION Y PROCESO PENAL 359 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 360 ................... Sumario: 1. Introducción. 2. Objeto jurídico del trabajo. 3. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecuador en acciones extraordinarias de protección y proceso penal. 4. Comentario sobre la actuación de la Corte Constitucional. 5. Entrevista al Prof. Robert Alexy. 6. Derecho al debido proceso. 7. A manera de conclusión. 361 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL 362 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Resumen La Corte Constitucional de Ecuador, viene utilizando en sus fallos conceptos como los de proporcionalidad, de un uso racional del derecho, o el principio de ponderación al que podíamos acceder en la Teoría de la Argumentación Jurídica del Prof. Robert Alexy de la Universidad de Kiel o en la Teoría de los Derechos Fundamentales del mismo autor. Hoy tienen carta de ciudadanìa el garantismo penal del profesor de Camarino, Luigi Ferrajoli, autor de esa obra monumental como es Derecho y Razón; o el neoconstitucionalismo de Paolo Comanducci, de Manuel Atienza de la Universidad de Alicante, de Prieto Sanchís, de Miguel Carbonell de la UNAM de México, de Gustavo Zagrebelsky Presidente de la Corte Constitucional de Italia, entre otros, lo cual permite confiar en un mejor trato para los principios constitucionales, que están por encima del derecho positivo o escrito. Palabras clave Estado constitucional de derechos y justicia, neoconstitucionalismo, acción extraordinaria, corte constitucional, derechos constitucionales, principios y reglas, principio de proporcionalidad, principio de ponderación, inviolabilidad del derecho de defensa, principio de celeridad procesal. 1. Introducción Mas por descocimiento que por otra causa escuchamos decir a muchos comentaristas improvisados, que por un acto de novelería nuestra Constitución (la del 2008), proclama que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1), y que con la constitución de 1998 era suficiente la proclama de ser un Estado de Derecho. Estoy con quienes piensan que hay un antes y un despues en Ecuador, pues antes de la Constitución vigente no había modo o mecanis363 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL mo para reclamar por la violación a garantías del derecho al debido proceso, con el manido argumento de la independencia y autonomía de la función judicial –a lo que se agregaba– que con la Corte Constitucional se pretendería crear una instancia judicial superior, que afectaría a la intangibilidad de la cosa juzgada, a la seguridad jurídica, y en defintiva a la sabiduría de los jueces, pues es inadmisible un control de constitucionalidad que afectare a la cosa juzgada. Pero esto es precisamente lo que viene ocurriendo desde 1991 en Colombia con la Corte Constitucional, y lo que ha venido ocurriendo con el Tribunal Constitucional español, o con el Tribunal constitucional alemán, y pasa con el control de constitucionalidad que efectúan la Suprema Corte de EE.UU., o la Corte Suprema de la nación argentina. Genera no pocas discusiones la competencia de la Corte Constitucional para llegar incluso a declarar la inconstitucionalidad de las leyes, comentando a este respecto el Profesor Gustavo Zagrebelsky Presidente de la Corte Constitucional de Italia: «era necesario reconocer a la declaración de inconstitucionalidad algún tipo de eficacia respecto al pasado. Esto ha ocurrido con el artículo 30 párrafo III de la ley número 87 de 1953 (la ley orgánica de la Corte Constitucional) que ha sustituido «la cesación de eficacia» del artículo 136 de la Constitución con la prohibición de toda aplicación judicial ulterior de la ley inconstitucional, prohibición dirigida naturalmente para aquellas situaciones futuras pero también para las pasadas que se encuentren o que puedan ser llevadas a sede judicial, particularmente aquélla que ha sido objeto del juicio a quo. Ésta aparentemente pequeña modificación (aplicación en lugar de eficacia) es en realidad una revolución: de la abrogación a la anulación con efectos plenamente retroactivos, con el límite único de la fuerza de cosa juzgada que impide volver a someter a un juez una cuestión ya decidida (límite, por otro lado, que supera el mismo artículo 30 párrafo IV de la misma ley, al establecer que en el ámbito penal las sentencias condenatorias, aun cuando sean irrevocables, puedan ser impactadas por la declaración de inconstitucionalidad de la ley que se encuentra en su base). La lógica de la saisine incidental, sin embargo, va más allá. La Corte Constitucional es interpelada a partir de un juicio. Debe, por tanto, dar una respuesta al juez que la ha requerido. En otras palabras: el juicio abstracto de constitucionalidad tal cual fue imaginado por los constituyentes podría alcanzar plenamente su finalidad con 364 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL la simple eliminación de la ley de inconstitucional, es decir, con la creación de una laguna en el derecho. En efecto, la Constitución prevé simplemente sentencias desestimatorias (cuando rechaza la duda de inconstitucionalidad) y estimatorias (cuando la ley es eliminada por estimar fundada la duda) a la Corte Constitucional. Pero el juicio concreto de constitucionalidad, es decir, el que se promueve por exigencias procesales prácticas no puede estar de acuerdo con ello. Necesita que al juez a quo le sea provista otra norma, constitucionalmente adecuada, en lugar de aquélla declarada inconstitucional, a afecto de que la pueda aplicar en el juicio. La pura y simple anulación sería suficiente en un ordenamiento de tipo radicalmente liberal en el cual cada norma de ley positiva pueda considerarse como una excepción al principio general de libertad: eliminada la ley inconstitucional se expandiría el principio de libertad y el juez podría hacer referencia a ello para decidir el caso. Empero, nuestros ordenamientos constitucionales son mucho más complicados; los derechos constitucionales no se reducen en absoluto a la defensa frente a la injerencia del poder público puesto que exigen, para valer, intervenciones positivas y normas que los protejan y los expandan. Éstos son, en síntesis, los motivos que explican el florecimiento de una tipología de decisiones (sentencias interpretativas, estimatorias y desestimatorias, parciales, aditivas, sustitutivas, correctivas, de principio, etcétera) inexplicable dentro de la lógica del juicio abstracto de constitucionalidad, pero fácilmente comprensible en la lógica del juicio concreto»249. 2. Objeto jurídico del trabajo Los presentes comentarios estàn dirigidos a una de las nuevas instituciones que surgen de acuerdo con la Constitución vigente, la acción extraordinaria de protección prevista en el Art. 94 de la Constitución del 2008 de Ecuador, que dice: « La acción extraordinaria de protección procederà contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordi- 249 GUSTAVO ZAGREBELSKY, Realismo y concreción del control de constitucionalidad de las leyes en Italia, Publicado en Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Chile, año 6 No. 1, 2008. P. 325-335 365 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL narios dentro del tèrmino legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado». El Prof. Iván Castro Patiño, en el libro colectivo de autores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, hace atinados comentarios en relación con esta naciente institución, y en la necesidad de que se determine la competencia de la Corte Constitucional para evitar un uso abusivo de la garantía en desmedro de la administración de justicia común u ordinaria (fallos judiciales), al tiempo que hace un importante estudio comparativo entre el documento o proyecto del CONESUP y el proyecto de Montecristi, que se convierte finalmente en la nueva Constitución del Ecuador del 2008, consignando250: « IV. Acción extraordinaria de protección.- (p. 8, 9 y 10) Esta es sin duda, una de las novedades del P.C.M. que más dificultades traerá en su aplicación práctica y que más comentarios produce entre los estudiosos del Derecho. El P.C.M. establece que la Acción Extraordinaria de Protección procede contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado, por acción u omisión, derechos reconocidos en la Constitución y señala que se interpondrá ante la Corte Constitucional. Para su procedencia, se requiere que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado. En la Comisión de Juristas del CONESUP se debatió ampliamente este tema y se resolvió incorporar esta garantía al proyecto de Constitución pero, con algunas diferencias que cambian sustancialmente el alcance que tiene en el P.C.M. En consecuencia, con respecto a esta Acción, que no existe en la C.98, el análisis comparativo lo voy a realizar en función del proyecto de Constitución que entregó la Comisión de Juristas del CONESUP. 250 IVAN CASTRO PATINO, en libro Análisis del proyecto de nueva Constitución, Publicación de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Guayaquil, septiembre del 2008. Las acciones de garantia de los derechos en el proyecto de Constitución de Montecristi, ¿avance o retroceso? (p. 8, 9, 10). 366 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Las diferencias primordiales son las siguientes: 1. Mientras el P.C.M. denomina a esta garantía acción extraordinaria de protección, el proyecto de la Comisión de Juristas del CONESUP lo denominó recurso extraordinario de amparo (Art 114 y 194 no. 7). La terminología usada en el proyecto del CONESUP es la correcta puesto que esta garantía constituye, efectivamente, un recurso que se plantea frente a sentencias o autos definitivos que violen los derechos consagrados en la Constitución. 2. El proyecto del CONESUP limita el recurso extraordinario de amparo exclusivamente a los casos en que el recurrente alegue que, dentro del proceso tramitado ante la justicia ordinaria y que haya concluido con sentencia o auto definitivo, se han violado las garantías constitucionales del debido proceso. El P.C.M., en cambio, no limita la procedencia de la acción extraordinaria de protección exclusivamente a los casos en que se hayan violado las garantías constitucionales del debido proceso sino que, la amplía a todos los casos en que, por acción u omisión, se haya violado «derechos reconocidos en la Constitución». 3. En el proyecto de la Comisión de Juristas del CONESUP se establece con claridad que, de proceder el recurso extraordinario de amparo, la Corte Constitucional declarará la nulidad que corresponda y devolverá el expediente a la función judicial para que la justicia ordinaria corrija la violación a las normas del debido proceso y resuelva sobre lo principal. Esta importante precisión, no existe en el P.C.M., lo que ocasiona que exista el riesgo de una indebida injerencia de la justicia constitucional en aspectos fuera de su competencia, que corresponden a la justicia ordinaria. La ley que regule el funcionamiento de la Corte Constitucional y los procedimientos de control de constitucionalidad que, según la disposición transitoria primera deberá expedirse en el plazo de 360 días después de aprobado el P.C.M., necesariamente tendrá que regular este aspecto. 4. La experiencia española, que permite la interposición de las denominadas acciones de tutela o amparo ante el Tribunal Constitucional, acerca de sentencias dictadas por la justicia ordinaria, deberá ser profundamente analizada para lograr el buen uso de esta nueva garantía constitucional. Previendo su mal uso, el proyecto de Consti367 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL tución elaborado por la comisión de juristas del CONESUP establecía expresamente que «si el recurso extraordinario de amparo fuere presentado para obstaculizar la justicia o retardar la sustanciación de la causa, la Corte Constitucional deberá rechazar el recurso y, si fuere el caso, sancionar al infractor de conformidad con la ley». El P.C.M. no tiene una disposición similar». El reciente Código Orgánico de la Función Judicial del 9 de marzo del 2009, (Art. 285 numeral 3)251 preserva el derecho a la defensa, que es una de las garantías del derecho al debido proceso, previsto en el Art. 76 numeral 7 de la Constitución que reconoce la inviolabilidad del derecho de defensa que implica contar con el tiempo necesario para poder ejercerla, esto forma parte de la normativa internacional de los derechos humanos, reconocido expresamente en el Pacto de San José o Convención Americana de DD. HH. (cfr. Art. 8 de la Convención). Reconocemos el aporte importante que en la consolidación del Estado constitucional de derechos y justicia, como se proclama el Ecuador (Art. 1 de Constitución del 2008), constituyen los fallos de la Corte Constitucional252 de nuestro país. La Corte Constitucional de Ecuador, viene utilizando en sus fallos conceptos como los de proporcionalidad, de un uso racional del derecho, o el principio de ponderación al que podíamos acceder en la Teoría de la Argumentación Jurídica del Prof. Robert Alexy de la Universidad de Kiel o en la Teoría de los Derechos Fundamentales del mismo autor. Hoy tienen carta de ciudadanìa el garantismo penal del profesor de Camarino, Luigi Ferrajoli, autor de esa obra monumental como es Derecho y Razón; o el neoconstitucionalismo de Paolo Comanducci, 251 252 «Art. 282. Funciones de la Fiscalía general del estado.- A la Fiscalía General del Estado le corresponde: 3. Garantizar la intervención de la defensa de los imputados o procesados, en las indagaciones previas y las investigaciones procesales por delitos de acción pública por delitos de acción pública, quienes deberán ser citados y notificados para los efectos de intervenir en las diligencias probatorias y aportar pruebas de descargo, cualquier actuación que viole esta Disposición carecerá de eficacia probatoria». En nuestra página web en www.alfonsozambrano.com hemos abierto recientemente un link dedicado a la Corte Constitucional de Ecuador, por el contenido de sus fallos. 368 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL de Manuel Atienza de la Universidad de Alicante, de Prieto Sanchís, de Miguel Carbonell de la UNAM de México, de Gustavo Zagrebelsky Presidente de la Corte Constitucional de Italia, entre otros, lo cual permite confiar en un mejor trato para los principios constitucionales, que están por encima del derecho positivo o escrito. Ojalá que esa fuente de conocimientos en materia de garantías constitucionales y de lo que es el neoconstitucionalismo, que se trasunta en las resoluciones de la Corte Constitucional, sea un buen referente para la actuación de los jueces de nuestro país. 3. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecuador en acciones extraordinarias de protección y proceso penal Nuestra Corte Constitucional viene dado ejemplo de una racional utilización del derecho y de la correcta aplicación de principios como los de proporcionalidad y de ponderación. El 19 de mayo de 2009 dicta la Sentencia No. 09-09-SEP-CC, en el CASO: 0077-09-EP. El proponente de la Acción Extraordinaria de Protección sostiene que fundamentado en las normas contenidas en el artículo 437 de la Constitución de la República vigente, así como en lo dispuesto en las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición, plantea acción extraordinaria de protección del auto ampliatorio del 23 de enero del 2009 dictado por el señor Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas, con asiento en Durán, dentro del proceso penal de tránsito N.º 026-2007. El accionante, en su demanda, manifiesta lo siguiente: «Que la acción extraordinaria de protección tiene por objeto preservar o restablecer cualquier derecho fundamental de libertad o de protección referido al debido proceso de toda persona. El artículo 437 de la Constitución de la República es claro al establecer los requisitos para la acción extraordinaria, indicando que el supuesto de procedibilidad es la existencia de una sentencia, un auto o una resolución firmes o ejecutoriados, por lo que se trata de una acción subsidiaria, pues previamente existe una decisión judicial, sentencia, auto o resolución firme, inimpugnable mediante recursos procesales, lo que produce, en forma directa, la vulneración al derecho constitucional que se exige preservar o reparar a la Corte Constitucional». Señala que ante la segura conculcación grave de derechos fundamentales cuya preservación se ha frustrado en la vía judicial, la 369 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL acción extraordinaria debe ser admitida sin aguardar el agotamiento de todos los recursos utilizables ante jueces y tribunales de la justicia ordinaria, previstos para todo el proceso en sí considerado, por lo que la Constitución admite la acción extraordinaria en contra de autos firmes aun cuando no hubiesen puesto fin al proceso. Afirma el accionante que, doctrinariamente, la regla general es que procede la acción extraordinaria cuando el enjuiciamiento ha concluido y se han agotado los recursos procesales ordinarios y extraordinarios, pero la Constitución admite excepciones, por ejemplo, cuando se dicta un auto que se torna firme, ejecutoriado y definitivo en sede judicial, aun cuando no ponga fin al proceso, siempre que con éste se vulneren derechos fundamentales de una persona en forma grave e inevitable, sin que sea posible su reparación en la futura sentencia. Sostiene que en el proceso penal de tránsito Nº 026-2007, que se sustancia en el Juzgado Décimo Octavo de lo Penal del Guayas, se dictó el auto ampliatorio del 23 de enero del 2009, disponiendo que se cumpla con el acto procesal más trascendente para el acusado, que es la audiencia de prueba y juzgamiento, aun en la hipótesis de que no estén presentes los testigos, los mismos que son insustituibles e irreemplazables como medio de prueba. El auto impugnado señala que la audiencia oral y pública de prueba y juzgamiento señalada para el 15 de abril del 2009 a las 09h40: «se llevará a cabo con la presencia de los testigos y peritos que a ella concurran, por cuanto esta judicatura considera que no se puede dilatar en exceso la celebración de la referida audiencia de juzgamiento», decisión que fue tomada por el juez de la causa, acogiendo un pedido de ampliación formulado por la Fiscalía, por lo que al haberse acogido el pedido de ampliación, el auto impugnado no es susceptible de ser revocado, está ejecutoriado. Indica que acorde al acto impugnado, si los dos testigos residentes en el extranjero: señores L M y M M, que son fundamentales para su defensa, no están presentes en la audiencia de prueba y juzgamiento, de igual forma se llevaría a cabo la misma, sin consideración alguna a que esos dos testimonios son claves para desvirtuar las imputaciones que se le hacen, por lo que de darse cumplimiento al acto impugnado, la audiencia, que podría efectuarse sin la presencia de los testigos mencionados, se tornaría inútil, pues la razón de ser de la misma es el ejercicio del principio de contradicción que es esencialmente bilateral. 370 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Agrega el reclamante, que el auto impugnado dispone que la audiencia se celebre en el día y hora señalados en forma improrrogable, fatal y que se producirá la prueba que esté disponible en el tiempo de duración de ese acto procesal, sin que tenga relevancia para el juez, el que no esté físicamente disponible aun cuando sea de vital importancia para derrotar la prueba de cargo que exista. El auto impugnado es, pues, directamente contrario a lo prescrito en el artículo 75 de la Constitución de la República, pues se decidió ponderar como de mayor peso para la justicia procesal, el principio de celeridad de la norma que consagra el derecho de defensa y por el ejercicio de esa discrecionalidad, se lo enrumba ilegítimamente a una condena, pues se coarta su derecho a probar los hechos que lo absuelven (sic). Dice el reclamante, que el principio de celeridad procesal ha sido utilizado como pretexto en el auto impugnado, casi sugiriendo que las postergaciones producidas en el proceso obedecerían a actuaciones del accionante, lo que no es verdad puesto que el artículo 76 numeral 7 de la Constitución señala que el derecho a la defensa de las personas incluye ciertas garantías, entre las cuales consta la de «Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder el interrogatorio respectivo», obligación de comparecencia que surge cuando el Estado cumple con la carga de notificar al testigo o perito para que comparezca, y tratándose de personas que residen en el extranjero, la norma aplicable es la del artículo 130, párrafo final del Código de Procedimiento Penal, que señala: «Si el testigo se halla en el extranjero, se debe proceder conforme a los Convenios de Cooperación Judicial suscritos por el Estado o la costumbre internacional», y precisamente por esa disposición legal, en el proceso se ha ordenado reiteradamente que a los señores M M y L M se los notifique mediante exhorto para que concurran a la audiencia, lo que no pudo llevarse a efecto, pues por ejemplo, mediante providencia del 17 de diciembre del 2007 a las 08h30, el Juez convocó a audiencia de juzgamiento para el lunes 07 de enero del 2008, disponiendo que se envíe el respectivo exhorto para notificar a los testigos, pero por causas que no le son imputables, el oficio respectivo dirigido a la Corte Suprema fue enviado desde el juzgado con fecha viernes 04 de enero del 2008, por lo que no fue posible tramitar el exhorto y la audiencia no pudo efectuarse. 371 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Consta también del expediente el Oficio N. º 114-SG-EXE-MN del 04 de marzo del 2008, con el que la Secretaría General de la Corte Suprema, en respuesta al Oficio N. º 31-2008-JPDOPG-D del 04 de enero del 2008 con el que se envió el exhorto, señala lo siguiente: «Por disposición del señor doctor José Vicente Troya Jaramillo, Presidente Encargado de la Corte Suprema de Justicia… le comunico: …3. Para efectos de que lleguen a verificarse los actos procesales contenidos en los exhortos, es imprescindible que se concedan plazos lo suficientemente amplios, considerando que el promedio de tiempo entre el envío y devolución de los exhortos superan los sesenta días», lo que no puede ser pasado por alto para entender que las demoras que puedan haberse producido en la tramitación de los exhortos ordenados en el proceso, no le pueden ser atribuidos. Indica que mediante providencia del 07 de agosto del 2008 a las 11h00, fue convocada nuevamente la audiencia de juzgamiento, la cual debía realizarse el 26 de noviembre del Caso N° 0077-2009-EP42008, pero nuevamente y conforme al artículo 130 del Código de Procedimiento Penal se dispuso el envío del respectivo exhorto. Con fecha 02 de septiembre del 2008 el juez suplente, Aguilar Martillo, envió el oficio pertinente a la Corte Suprema (Oficio 32782008-JDOPG-D), que consta entregado el 04 de los mismos mes y año, pero la Corte Suprema no remitió el expediente del exhorto a la Cancillería para que el mismo se tramite, por lo que la audiencia convocada fue suspendida. Manifiesta que las agresiones al derecho de defensa y a la Constitución contenidas en el auto impugnado deben ser reparadas por la Corte Constitucional, para lo cual se deberá suspender en forma cautelar los efectos del acto impugnado, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 87 de la Constitución y, luego, en sentencia, anular el acto impugnado en cuanto a la no postergación de la audiencia en caso de que no estén los testigos necesarios para el acervo probatorio idóneo para un juzgamiento constitucionalmente plausible(sic). Pretensión de las partes El legitimado activo solicita que la Corte Constitucional en sentencia motivada anule el auto impugnado, y disponga que, en su lugar, el Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas dicte otro que preserve y proteja el derecho a la tutela judicial con respeto al ejerci372 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL cio pleno del derecho de defensa del acusado y a la total práctica de las pruebas trascendentes para el caso. De igual forma, amparado en el contenido del artículo 87 de la Constitución de la República, pide que en el auto de calificación de la demanda se disponga, como medida cautelar, la suspensión inmediata de los efectos jurídicos del auto impugnado. En su descargo dijo el juez en concreto que la providencia, motivo de esta acción constitucional, no posee violación alguna al derecho de defensa del acusado, abogado E C V. Cabe indicar que el Art. 256 del Código de Procedimiento Penal, ley supletoria para los asuntos de tránsito, en su numeral 2 determina que la etapa del juicio se puede suspender excepcionalmente y sólo por una vez por un plazo máximo de cinco días, cuando no comparezcan los peritos, y si en la reanudación tampoco comparecen los peritos, el juicio debe continuarse sin su presencia. El Art. 271 del cuerpo de ley en mención se refiere a los testigos ausentes del lugar del proceso. En el caso actual, los testigos del accionado son personas que viven en el extranjero y es de suponer que así como el recurrente de la acción de protección los tuvo en el país al inicio de este proceso, también podría haberlo hecho ahora para que estén presentes en la Audiencia Oral Pública de Prueba y Juzgamiento, señalada mediante providencia del 05 de enero del 2009 a las 08h20, y ratificada mediante providencia del 23 de enero del 2009 a las 15h10, por lo que solicita se dicte la sentencia correspondiente conforme a derecho. Consideramos por nuestra parte, que es importante reproducir los argumentos de la fiscalía porque probablemente se traten de utilizar en otros reclamos de tutela, para coartar legítimos procesos constitucionales como es la acción extraordinaria de protección. Dice la Fiscal actuante: que la presente acción ha sido propuesta por el acusado, abogado E C V, de un decreto o providencia por la que el Juez Décimo Octavo de lo Penal sustancia la causa, esto es, que en dicho decreto el señor Juez ordena la práctica de una diligencia misma que consiste en la audiencia oral de prueba y juzgamiento dentro de un proceso penal de tránsito, y esta definición se encuentra descrita en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. No se trata de un auto como erróneamente lo ha planteado el accionante, ya que el auto es la decisión del Juez sobre algún incidente del juicio y 373 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL en la especie, el decreto o providencia dictada no es una decisión sobre algún incidente, sino que es la mera sustanciación de la causa disponiendo que se efectúe la correspondiente audiencia oral de prueba y juzgamiento en un proceso penal de tránsito. Afirma que no existe, en dicho decreto o providencia, violación alguna al derecho de la defensa del acusado, como se esgrime en la acción extraordinaria de protección, ya que el artículo 256 del Código de Procedimiento Penal, ley supletoria para asuntos de tránsito, determina en su numeral 2 que la etapa del juicio se puede suspender excepcionalmente y sólo por una vez por un plazo máximo de cinco días cuando no comparezcan los peritos, y si en la reanudación tampoco comparecen, el juicio debe continuar sin su presencia. Adicionalmente, el artículo 271 del mismo cuerpo legal se refiere a los testigos ausentes del lugar del proceso, y las personas a las que hace referencia el accionante son peritos presentados por parte suya, sin que estos estén acreditados por y ante la Fiscalía; y, el artículo 278, en la última parte del inciso primero, otorga una facultad discrecional al Juez a fin de que califique si la presencia de los peritos es indispensable en la audiencia, y ha hecho uso de tal facultad legal en la providencia que se impugna con esta acción, tomando en consideración que no se trata de un auto definitivo como lo interpreta el accionante, y no se ha violado ningún derecho constitucional del acusado en la tramitación del proceso cuando consta el informe presentado por los peritos que él ha solicitado dentro de la instrucción fiscal y éste alcanzará el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa de juicio, de acuerdo con lo que dispone el segundo inciso del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal; es decir, que basta con la presentación de dichos informes periciales en la etapa de juicio para que éstos sean valorados por el Juez como prueba, sin que sea imprescindible la presencia de los peritos, por lo que la ausencia de ellos no viola el derecho a la defensa del acusado que ha sido respetado al incorporarse esta pericia al proceso y ya es de responsabilidad de su defensa el presentarlo en la etapa de juicio. Por lo manifestado, solicita que se declare sin lugar la acción extraordinaria de protección planteada, tomando en consideración lo siguiente: a) El acto judicial impugnado no es un auto definitivo, sino un decreto de sustanciación de la causa; b) No existe violación al derecho a la defensa ya que el peritaje para que alcance el valor de prueba debe ser presentado en la 374 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL etapa del juicio sin que sea imprescindible la presencia de los peritos que hayan realizado dicho peritaje, más aún si estos no son ni han sido acreditados por la Fiscalía(sic). Argumentos y fundamentos de la Corte al resolver En este caso se había pedido ya ampliación del auto de convocatoria para la audiencia del juicio por lo cual no se podía interponer recurso alguno, y con este antecedente dice la Corte Constitucional: siendo la providencia impugnada (del 23 de enero del 2009) un auto en el que se resuelve un incidente de ampliación y que, por tanto, al no ser legalmente posible interponer, respecto de tal auto, nuevos recursos verticales por expresa prohibición del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, tal auto del 23 de enero del 2009 quedó ejecutoriado y, en consecuencia, la Acción Extraordinaria de Protección es objetivamente procedente conforme al artículo 437, 1°, de la Constitución de la República (sic). Al aplicar correctamente el principio de ponderación, dice la Corte Constitucional: «Es evidente para esta Corte que el auto judicial impugnado pretende aplicar el principio de celeridad procesal consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República. Pero también resulta evidente que ese auto considera que el principio de celeridad debe aplicarse con supremacía sobre otros principios y garantías relativos al debido proceso que están igualmente establecidos en la Constitución de la República. Y es en ese punto en el que esta Corte considera que el auto judicial impugnado infringe la Constitución, pues si bien ésta establece en su artículo 75 que la celeridad es un principio que hace parte de la tutela judicial efectiva, también establece claramente que ese principio –el de celeridad– no puede jamás sacrificar el derecho a la defensa. Por eso, ese mismo artículo 75 agrega que es derecho de las personas a «en ningún caso» quedar en indefensión. La locución «en ningún caso» es tajante: si en un caso concreto debe ponderarse el derecho a la defensa versus el principio de celeridad, éste último debe ceder en beneficio del primero. El auto judicial impugnado valoró las cosas a la inversa y de ahí su inconstitucionalidad». Continúa en sus valederos razonamientos nuestro tribunal de control constitucional, y expresa: 375 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL «Como anteriormente se ha dicho esta Corte afirmó que el auto judicial impugnado es violatorio del derecho a la defensa y de ahí su inconstitucionalidad. Corresponde profundizar en la cuestión: a) El artículo 76, 7°, de la Constitución de la República dice que el derecho a la defensa de las personas incluye ciertas garantías, entre las cuales, está, según el literal j, la de que «Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder el interrogatorio respectivo»; b) La norma constitucional citada consagra, pues, como parte de derecho a la defensa de una persona, que los testigos y peritos tengan la obligación de comparecer a responder los interrogatorios que planteen las partes procesales. Derecho de la parte y correlativa obligación del testigo o perito; c) Empero, para que surja la obligación constitucional del testigo o perito de comparecer –derecho de la parte– es indispensable un acto instrumental previo: la notificación oficial al testigo o perito para que comparezca. Ese acto instrumental previo –notificación– puede hacerse en las diversas formas previstas por la ley, pero lo fundamental es que el sujeto notificador no es la parte procesal, sino el sistema judicial. Este es un principio irrebatible, consignado en el Código de Procedimiento Civil (Art. 73), aplicable supletoriamente a los procesos penales. El indicado artículo 73 establece que la «Notificación es el acto por el cual se pone en conocimiento de las partes, o de otras personas o funcionarios, en su caso, las sentencias, autos y demás providencias judiciales, o se hace saber a quién debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento, expedidos por el juez». Y el artículo 74 del mismo Código, inciso final, agrega que el acta de notificación «será firmada por el actuario»; d) Corolario de todo lo expuesto hasta ahora es que la obligación que la Constitución impone, en beneficio de las partes procesales, para que los testigos o peritos comparezcan ante el juez y respondan los interrogatorios de las partes, solo se hace exigible cuando el sistema judicial, a través de las diversas formas previstas en la ley, notifica al testigo o perito la providencia judicial que dispone su comparecencia. Hasta que la notificación no se realice en debida forma no se produce la obligación de comparecer del testigo o perito y por tanto no es exigible. En el caso concreto del proceso en que se expidió la providencia impugna376 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL da, la notificación a los testigos o peritos residentes en el extranjero debe hacerse mediante exhorto, conforme al artículo 130 del Código de Procedimiento Penal; e) Lo dicho en el literal precedente demuestra porqué la providencia judicial impugnada en esta causa es violatoria del derecho a la defensa: según la providencia impugnada, la audiencia oral y pública de prueba y juzgamiento señalada para el 15 de abril del 2009 a las 09h40, dentro del proceso penal de tránsito N.º 026-2007, «se llevará a cabo con la presencia de los testigos y peritos que a ella concurran, por cuanto esta judicatura considera que no se puede dilatar en exceso la celebración de la referida audiencia de juzgamiento». Luego, según esa providencia, la referida audiencia pudiera celebrarse aun cuando no se hubiese notificado legalmente a los peritos y testigos para que comparezcan a ella; es decir, celebrarse antes de que se hubiese tornado exigible la obligación de tales peritos o testigos de comparecer; o, dicho de otro modo, se la pudiese realizar vulnerando el derecho de la parte a exigir su comparecencia, que solo se activa con la notificación apropiada. Eso coloca en indefensión al accionante, cuestión que «en ningún caso» puede suceder conforme al artículo 75 de la Constitución de la República, ni siquiera en beneficio del principio de celeridad procesal». Comentario nuestro Consignamos que haciendo efectivo el derecho a la tutela y a la acción extraordinaria de protección, en acto que debe ser emulado por respeto al Estado de Derecho, la Corte Constitucional al sustanciar la demanda, de conformidad con el artículo 87 de la Constitución de la República, dispuso la suspensión inmediata de los efectos jurídicos del acto impugnado en la causa. Al resolver decidió, aceptar la Acción Extraordinaria de Protección deducida por el doctor E C V, y dejar sin efecto la providencia dictada el 23 de enero del 2009 por el Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas, dentro del proceso penal de tránsito N.º 026-2007. Este precedente es importante para preservar el derecho de defensa, y en tratándose de la llamada prueba ilícita en el proceso penal, de acuerdo con las reformas del 24 de marzo de 2009, el juez de garantías penales debe calificar la excepción procesal penal de exclusión 377 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL de la prueba ilícita, de acuerdo con lo previsto en el Art. 261.1. n. 4 de las reformas, al sustanciar la audiencia de preparación del juicio. Si se llegare a agotar el reclamo ante el mismo juez mediante la providencia de revocatoria o de ampliación, nos queda la vía de reclamar la acción de tutela mediante el mecanismo de la acción extraordinaria de protección, al que nos hemos referido en los párrafos que preceden. La propuesta es válida porque no se puede ni debe utilizarse una prueba que viola la previsión contenida en el Art. 76 n. 4 que consagra como una de las garantías del debido proceso, la exclusión de la prueba ilícita253. Aquí surge la aplicación del principio o test de ponderación entre el derecho a llegar a la verdad procesal y la obligación constitucional de acceder a la misma mediante procedimiento lícitos254. En esta cita de fallos, mencionamos la Sentencia n. 0010-10-sepcc caso n. 0502-09-ep de la corte constitucional para el período de transición255: Este fallo es del 14 de abril del 2010, y dice la Corte: «se terminó por vulnerar una serie de garantías inherentes al derecho a la defensa, consagrado en el numeral 7 del artículo 76 de la Constitución, entre ellos los siguientes: a) nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa del proceso. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento. h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra. i) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la reso- 253 254 255 Art. 226.1. «Resolver sobre las solicitudes para la exclusión de las pruebas anunciadas, cuyo fundamento o evidencia que fueren a servir de sustento en el juicio, hubieren sido obtenidos violando las normas y garantías determinadas en los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, la Constitución y éste Código;…». El fallo de la Corte Constitucional comentado, puede ser revisado en nuestra página, www.alfonsozambrano.com en el link CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR. Se puede revisar el fallo íntegramente en www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal. 378 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL lución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. En virtud de lo expuesto, y de conformidad con el principio de interdependencia de los derechos constitucionales reconocido en el numeral 6 del artículo 11 de la Constitución, dicha vulneración al trámite previsto en la ley ha terminado por vulnerar otros tantos derechos, entre ellos, aquellos previstos en las garantías del debido proceso, en concreto, el numeral 1 del artículo 76 de la Constitución atinente a la responsabilidad de toda autoridad administrativa o judicial de garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. Y lo más preocupante, la omisión en la celebración de las audiencias correspondientes ha lesionado seriamente el derecho a una tutela judicial efectiva, imparcial y expedita en los términos previstos en el artículo 75 de la Carta Fundamental. Como consecuencia de estas omisiones en las que incurrió la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, –plenamente comprobables en la motivación del auto de llamamiento a juicio– el presente caso se adecua perfectamente al ámbito material de protección de esta garantía jurisdiccional de derechos constitucionales, puesto que lejos de analizar asuntos de mera legalidad, esta Corte se ha limitado a constatar aquellas vulneraciones a derechos constitucionales y debido proceso plasmadas en el auto, objeto de la presente acción. Asimismo, justifica plenamente el porqué un auto de estas características merece ser objeto de una acción extraordinaria de protección. Por otro lado, cabe señalar que aun en el evento no consentido de que se arguyere por parte de los accionados que dichas audiencias sí se celebraron conforme a la ley, el hecho de no remitirse a ellas en su decisión convierte a la misma en un auto carente de motivación y por consiguiente, contrario al derecho al debido proceso reconocido en el artículo 76 de la Carta Fundamental...». En la parte resolutiva dice la sentencia que reproducimos: «En virtud de ello, y al constatarse la vulneración de derechos constitucionales y debido proceso en el momento de la sustanciación del recurso de nulidad, esta Corte deja sin efecto el auto de llamamiento a juicio dictado por la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas y retrotrae sus efectos al momento de la interposición de los recursos de nulidad 379 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL y apelación. Por otro lado, ordena que los mismos sean conocidos y sustanciados nuevamente por los conjueces de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, puesto que, como es evidente, los señores jueces que se pronunciaron en la causa, han hecho público su criterio, aspecto que privaría al accionante del derecho a una tutela judicial efectiva e imparcial. III. Decisión. En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional, para el período de transición, expide la siguiente: Sentencia: 1. Conceder la acción extraordinaria de protección interpuesta por la Dra. M P F B contra el auto de llamamiento a juicio dictado por la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, dentro del juicio Penal Nº 299 – B – 2009 del 26 de junio del 2009, en los siguientes términos: a) Se deja sin efecto el auto de llamamiento a juicio dictado por los señores jueces de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas y se retrotraen los efectos del mismo al momento de la interposición de los recursos de nulidad y apelación del auto de sobreseimiento definitivo. b) Los señores jueces que conozcan la causa deberán sustanciar los recursos de nulidad y apelación, de conformidad con los artículos 335, 336 y 345 del Código de Procedimiento Penal vigente». Consignamos otro fallo, que nos permite tener una apreciación objetiva de la forma como viene actuando la Corte Constitucional, se trata de la resolución que motiva una acción extraordinaria de protección por una sentencia expedida en casación por delito de trànsito, por una Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia. Nos pareció oportuno insertarla porque la Corte Constitucional se refiere a aspectos importantes de la acción extraordinaria de protección, de la vulnertación de derechos fundamentales, y de violaciones al debido proceso. Por la amplitud del fallo destacamos los aspectos relacionados con el tema que desarrollamos256: «Sentencia N. º 002-10-SEP-CC. 13 de Enero de 2010. CASO N. º 0296-09-EP. La naturaleza, alcance y efectos de la acción extraordinaria de protección. El pleno de la Corte Constitucional, para 256 Se puede revisar el fallo íntegramente en www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal. 380 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL el período de transición, sometiéndose a sus precedentes (0064-08-EP y 0084-09-EP) procede a delimitar la naturaleza, alcance y efectos de la acción extraordinaria de protección. La acción extraordinaria de protección procede exclusivamente en contra de sentencias o autos en firme o ejecutoriados. En esencia, la Corte, una vez superado el primer presupuesto de procedibilidad, puede pronunciarse únicamente respecto a dos cuestiones principales: a) La vulneración de derechos fundamentales; y, b) Violaciones al debido proceso. La naturaleza de la acción extraordinaria de protección persigue, entonces, que la vulneración a derechos constitucionales o la violación de normas del debido proceso no queden en la impunidad, por lo que asumiendo el espíritu garantista de la Constitución de la República, mediante esta acción se permite que las sentencias, autos y resoluciones firmes o ejecutoriadas puedan ser objeto de revisión por parte del más alto órgano de control de constitucionalidad en el país, como en efecto es la Corte Constitucional. Por esta razón, los alcances que asume la acción extraordinaria de protección abarcan a las resoluciones ejecutoriadas, las mismas que como medida excepcional pueden ser objeto de análisis ante el supuesto de vulneración de los preceptos antes descritos, teniendo como efecto inmediato, si se constatare la vulneración, la reparación integral del derecho violado, reparación que abarca medidas positivas y negativas, materiales e inmateriales; finalmente, deja sin efecto la sentencia, auto o resolución firme o ejecutoriada de la autoridad impugnada. Vulneración de derechos constitucionales… Bajo el régimen del nuevo modelo de Estado que rige al Ecuador, El Estado Constitucional de Derechos, cambia sobre todo la naturaleza misma de la democracia. La constitucionalización rígida de los derechos fundamentales – imponiendo obligaciones y prohibiciones a los poderes públicos – ha en efecto insertado en la democracia una dimensión sustancial, que se agrega a la tradicional dimensión política meramente formal o procedimiental. En el Estado Constitucional los actores judiciales tienen la obligación de hacer respetar las normas constitucionales sustanciales, las mismas que no son otra cosa que los derechos constitucionales, siendo todos nosotros titulares de aquellos derechos, radicando en esta titularidad la verdadera esencia de la democracia y de la soberanía popular. […] Son derechos fundamentales todos aquellos derechos que corresponden universalmente a todos los seres hu381 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL manos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar; cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica. Violación de normas del Debido Proceso… Al respecto, resulta necesario destacar lo que señala el capítulo octavo del Título II de la Constitución de la República, que consagra en su artículo 76 las garantías básicas del debido proceso. Art 76.- En todo proceso en que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: […] Determinando a lo largo de los siete numerales de este artículo garantías afines a todo proceso en el país… El debido proceso se constituye, así, como el eje articulador de la validez procesal; la vulneración de sus garantías constituye un atentado grave no sólo a los derechos de las personas en una causa, sino incluso al Estado y a su seguridad jurídica. Y es que precisamente estas normas del debido proceso son las que establecen los lineamientos que aseguran que una causa se ventile en apego al respeto de los derechos constitucionales y a máximas garantistas, como el acceso a los órganos jurisdiccionales y el respeto a los principios y garantías constitucionales. Es así que la acción extraordinaria de protección, como bien señala la parte accionada, no puede ni debe ser concebida como una instancia adicional encaminada a revisar aquellos aspectos de mera legalidad ya resueltos por parte de la justicia ordinaria. Se insiste, su procedencia se circunscribe en la constatación de vulneraciones a derechos constitucionales o, en su defecto, al debido proceso. … 2. El deber de toda autoridad administrativa o judicial de garantizar a partir de una sentencia adecuadamente motivada el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. En el caso sub iúdice, la decisión impugnada que ha vulnerado presuntamente derechos constitucionales es el fallo de casación dictado por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, conformada por los señores jueces: Dr. L A G, Dr. R R P y Dr. M O O. Bajo esa consideración, esta Corte concentrará su análisis en los argumentos previstos en la sentencia en mención. …Desde el punto de vista constitucional e incluso legal, resulta preocupante que la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia haya sustentado sus argumentos y, por consiguiente, confirmado la responsabilidad penal y civil de los accionantes, en una disposición atinente a la Ley de Compañías. Es 382 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL de conocimiento público que dicho instrumento legal regula las relaciones entre compañías, y a su vez entre estas y sus socios o accionistas, es así que resulta improcedente desde todo punto de vista que haya sido uno de los fundamentos esenciales para confirmar una responsabilidad penal de los accionantes y para desechar un recurso de casación. Más aún si el tipo penal bajo el cual se estableció una responsabilidad penal sobre los accionantes es de tipo culposo (materia de tránsito), resulta inconcebible que se haya aplicado una disposición normativa que contempla supuestos relacionados a una acción dolosa, como es el caso de fraudes o abusos de vías de hecho que se cometan a nombre de compañías. Se insiste, en materia penal no cabe interpretación extensiva. La actuación de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia se traduce en una auténtica y clara vulneración al debido proceso, concretamente al numeral 1 del artículo 76 de la Constitución de la República, que de manera contundente dispone que corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. En el caso sub iúdice, como se mencionó en líneas anteriores, el artículo 4 del Código Penal prohíbe expresamente cualquier tipo de interpretación extensiva en materia penal; dicha disposición, como se constata, ha sido completamente inobservada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia. Lo mencionado no significa que esta Corte se esté pronunciando sobre la responsabilidad penal de los recurrentes, en su condición de administradores de la persona jurídica contratista, ni sobre la pertinencia o no de la aplicación del Art. 12 del Código Penal; esto es, el problema jurídico penal específico de la denominada «comisión por omisión» en el caso sub júdice, lo cual, por su naturaleza, compete exclusivamente a los jueces penales al momento de resolver el recurso de casación, en los términos previstos en la parte resolutiva de la presente sentencia. …Cómo pudo la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia señalar que son infundadas las alegaciones de los recurrentes, si en su fallo jamás hicieron alusión a ellas? En efecto, ninguna de las pretensiones esgrimidas por los ahora accionantes, y que formaban parte del ámbito de procedencia del recurso de casación, fueron analizadas; por el contrario, el fallo se sustentó en instrumentos normativos que no fueron tomados en cuenta en los fallos emiti383 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL dos, tanto por el Juez de Instancia y por la Segunda Sala Especializada de lo penal de la Corte Provincial de justicia. Aquello, como es lógico, se traduce en una nueva vulneración al derecho al debido proceso de los accionantes previsto en el numeral 7 literal l del artículo 76 de la Constitución de la República. Los señores jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia jamás explicaron la pertinencia de la aplicación de las normas analizadas a los antecedentes de hecho, concretamente, a las pretensiones de las partes, y al hecho que generó el conflicto esencial del caso sub iúdice: el establecimiento de una responsabilidad penal a partir de la aplicación e interpretación del artículo 78 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre. Por consiguiente, se constata que el fallo dictado por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia ha vulnerado una serie de derechos al debido proceso en perjuicio de los accionantes, concretamente, los numerales 1 y 7 literal l del artículo 76 de la Constitución de la República. La Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia no cumplió con las normas que regulan la procedencia del recurso de casación –artículo 349 del Código de Procedimiento Penal– y con el artículo 4 del Código Penal –prohibición de interpretaciones extensivas en materia penal–. Aquello se traduce en una clara vulneración al derecho al debido proceso de los accionantes previsto en la Carta Fundamental… Sentencia:1. Aceptar la acción extraordinaria de protección planteada y, en consecuencia, se deja sin efecto el fallo de casación dictado por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia del 08 de abril del 2009. 2. Se dispone que sea la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, la que en base a los autos, sustancie nuevamente el recurso de casación interpuesto por los accionantes, observando el principio de celeridad procesal, a efectos de que no se vulnere la correcta administración de justicia ni los derechos de los sujetos procesales. 3. Notificar la presente sentencia a la Primera y Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia para los fines previstos en la ley y la presente sentencia…». Hay un fallo igualmente importante no solo por la inviolabilidad del derecho de defensa, sino inclusive por los fundamentos doctrinarios de la acción extraordinaria de protección, que es una Sentencia de la Corte Constitucional en caso de INJURIAS. 384 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL El 03 de junio del 2010, la Corte Constitucional para el periodo de transición, emite la sentencia No. 024-10-SEP-CC, caso No. 018209-EP, del que destacamos257: Antecedentes.- El accionante MAMM, amparado en lo dispuesto en los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República, presenta una acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia dictada con fecha 4 de febrero del 2009 a las 14h29, por el señor Juez Noveno de lo Penal de Pichincha, encargado, dentro del juicio por injurias, signado con el número 1196-2008-VM, mediante la cual se condena al accionante a seis meses de prisión, así como al pago de costas, daños y perjuicios, más una multa de USD 20 dólares. Afirma que fue privado del derecho a la libertad, vulnerando las normas del debido proceso consagradas en los artículos 75 y 76, numeral 7, literales a, b y c de la Constitución de la República; artículos 346, numeral 4, y 1014 del Código de Procedimiento Civil, y numeral 3 del artículo 330 del Código de Procedimiento Penal; puesto que jamás fue citado con el contenido de la querella y en consecuencia no pudo ejercer su legítimo derecho a la defensa. Es decir, el accionante manifiesta que el juez debió declarar la nulidad del proceso por falta de citación con la querella, tanto más considerando que en las razones de citación que obran de autos, consta que las mismas fueron realizadas los días 23, 24 y 25 de septiembre del 2007, cuando en la acusación particular se afirma que las injurias se profirieron el 17 de julio del 2008, es decir, se lo citó 10 meses antes de ocurrido el hecho que se le imputa, lo cual resulta imposible. De la contestación y sus argumentos.- El juez de garantías penales citado reconoce que hubo un error en la diligencia de la citación en que se consignó el año 2007 cuando debió decir año 2008, pero que ello no obsta para ratificar que fue citado legalmente. Que los querellados no comparecieron a la audiencia de conciliación, y que luego se abrió la causa a prueba y se dictó la sentencia. Que se presentó un recurso de apelación rechazado por extemporáneo, y que igualmente se desestimó un recurso de revisión por indebidamente concedido el 3 de junio del 2009. 257 Se puede revisar íntegramente la sentencia en www.alfonsozambrano.com en el link DOCTRINA PENAL. 385 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Se hizo conocer igualmente a la contraparte la acción extraordinaria de protección planteada de acuerdo con el literal b del artículo 56 de las reglas de procedimiento para el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional, sin que la contraparte se haya pronunciado de manera alguna. Transcribimos la parte del fallo que estimamos importante en estos comentarios: «II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Supremacía Constitucional La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación y de administración de justicia constitucional, siendo, por tanto, indispensable que ejerza ese control y demás atribuciones en estricto término al señalado en la Constitución de la República, pues su función primordial es preservar la supremacía e integridad de la misma, y asegurar la efectiva aplicación de los derechos y principios constitucionales, conforme lo prescribe en su artículo 424. Sin embargo, no se puede desconocer lo dispuesto en los artículos 425, 426, 427 y 428 ibídem, ya que el control de constitucionalidad abarca a otros operadores, y sin distingo de quien lo aplique perseguirá igual fin, que es el de garantizar la supremacía de la Constitución, y por tanto, las decisiones judiciales adoptadas no pueden escapar a dicho control, y se sujetarán también a lo dictado por la Carta Suprema. Naturaleza jurídica de la acción extraordinaria de protección La acción extraordinaria de protección procede, exclusivamente, contra sentencias o autos definitivos en los que, por acción u omisión, se haya violado el debido proceso u otros derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y procede una vez que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado, conforme lo previsto en el artículo 94 de la Constitución de la República. En este orden, todos los ciudadanos, en forma individual o colectiva, podrán presentar una acción extraordinaria de protección contra las sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia, en los cuales se haya violado, por acción u omisión, derechos 386 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL reconocidos en la Constitución; mecanismo previsto para que la competencia asumida por los jueces esté subordinada a los mandatos del Ordenamiento Supremo. Lo contrario sería que no existiera una acción o recurso al cual recurrir para impugnar las acciones u omisiones de los operadores judiciales que violan derechos fundamentales, resultando que aquellos funcionarios supremos no se encuentran vinculados o bajo el control de la Constitución. Sin duda, entonces, la «procedencia de las acciones constitucionales frente a las decisiones judiciales constituye un verdadero avance en esta materia. En efecto, el reconocimiento de la supremacía constitucional implica aceptar que todos los poderes del Estado, incluso el Poder Judicial, se encuentran sujetos a la Constitución y a los derechos humanos». «Problema jurídico planteado La Corte Constitucional, para el periodo de transición, previo a resolver, analizará si efectivamente se produjeron violaciones del derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica durante la tramitación del juicio de injurias seguido en contra del accionante, como así lo afirma. Por tanto, con el objeto de determinar la existencia o no de las referidas violaciones se examinará la actuación del juez en relación estricta con la citación de la querella, elemento sustancial, a la luz de la doctrina. La garantía jurisdiccional que preconiza, como valor fundamental de la sociedad, impregnar de justicia al ordenamiento jurídico, de tal manera que el acceso a los órganos judiciales sea expedito para los justiciables, es la denominada tutela judicial efectiva. De esta forma, «la constitucionalización y la internacionalización del derecho a una justicia accesible, oportuna, imparcial, eficiente y autónoma, concretan el concepto de tutela judicial efectiva en la solución de las controversias a través del proceso como instrumento fundamental de la paz social». Es decir, el derecho que tiene toda persona a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República, debe ser entendido como el derecho de toda persona «a que se le haga justicia», mediante un proceso que reconozca un conjunto de garantías básicas, como son: «a) A ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia útil; b) A acceder a una instancia judicial ordinaria y a lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado…; c) A un juez 387 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL natural e imparcial; d) A la eliminación de las trabas que impidan u obstaculicen el acceso a la jurisdicción; e) A la interpretación de las normas reguladores de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admisión de la pretensión, evitándose incurrir en hermenéuticas ritualistas (in dubio pro actione); f) A que no se desestimen aquellas pretensiones que padecen de defectos que pueden ser subsanados; g) A la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas jurisprudenciales con relación a los requisitos de admisibilidad, a fin de evitar situaciones de desamparo judicial; h) A peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende; i) Al cumplimiento de todas las etapas del procedimiento legalmente previsto, el cual deberá asegurar la posibilidad del justiciable a ser oído, y a ofrecer y producir la prueba pertinente antes de dictarse sentencia; j) A una decisión fundada que haga merito de las principales cuestiones planteadas; k) A impugnar la sentencia definitiva; l) A tener la posibilidad de ejecutar en tiempo y forma la sentencia y, por ende, a su cumplimiento por parte de la autoridad condenada; m) Al desarrollo del proceso en una dimensión temporal razonable; n) A contar con asistencia letrada». De la misma forma, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala: «Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter». Respecto a tal garantía judicial, la Corte Interamericana ha manifestado: «…debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretación se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espíritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el artículo 29 (c) de la Convención Americana, según el cual ninguna disposición de la misma puede interpretarse con exclusión de otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrática representativa de gobierno». Por su parte, el derecho al debido proceso no es sino aquel que cumple con las garantías básicas establecidas en la Constitución de la República. Más concretamente, el artículo 76 ibídem consagra que en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cual388 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL quier orden se debe asegurar el derecho al debido proceso, que debe necesariamente incluir varias garantías básicas. En este sentido, en la presente acción se consideran violadas las garantías del debido proceso previstas en los literales: a, b y c del numeral 7, que tienen relación al derecho a la defensa, y señalan expresamente: «7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento; b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa; y c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones». De esta forma se establece constitucionalmente el derecho a la defensa de toda persona, y en tal sentido, todo tipo de actos que conlleven la privación o limitación del referido derecho producirá, en última instancia, indefensión. En otras palabras, esta garantía esencial es una manifestación del debido proceso. Como lo afirma la doctrina, la relación existente entre la tutela judicial efectiva y la prohibición de la indefensión, se configuran en un único derecho: el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. En este orden, la indefensión es un concepto «mucho más amplio, quizá también más ambiguo o genérico –que la tutela efectiva– pues puede originarse por múltiples causas. Sólo puede prosperar su alegación cuando de alguna forma, generalmente por violación de preceptos procedimentales, se impida al acusado ejercitar oportunamente su defensa, cuando se obstaculiza el derecho de defensa como posibilidad de refutar y rechazar el contenido de la acusación que en su contra se esgrime»5. Así lo delimita la Constitución de la República, al establecer en su artículo 75: Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. En razón de lo expuesto, toda persona tiene derecho a preparar su defensa con el tiempo necesario y contando con los medios adecuados, es decir, en igualdad de condiciones que la parte acusadora. Precisamente «uno de los pilares de este derecho es el deber de la acusación de descubrir sustancialmente la fundamentación de su postura (hechos, pruebas materiales, declaraciones…), a la parte acusa389 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL da, y ello para impedir situaciones de sorpresa o engaño que redundarían en una inadecuada preparación de la defensa, lo que supondría una violación del DPL (due process of law)…». En esta línea, otro derecho alegado por el accionante es aquel que tiene relación con el derecho que tiene el acusado de estar presente durante todas las fases del proceso, pero entendido no únicamente como una mera presencia física, la cual, sin duda, es de vital importancia, sino también como el derecho a comprender lo que se está actuando en el proceso, y con ello la relevancia que comporta la asistencia de un abogado o defensor público, así como de un traductor o intérprete, si éste no comprende el idioma en el cual se sustancia el procedimiento. En cuanto a las actuaciones procesales in absentia, el Comité de Derechos Humanos ha manifestado en reiteradas ocasiones que no deben admitirse actuaciones en ausencia del acusado en los procesos penales, independientemente de las razones que existan para la no comparecencia, aunque se reconoce en última instancia que podrían admitirse siempre que se trate de alguna circunstancia excepcional, como una forma de tutelar el derecho a la defensa, y más concretamente al debido proceso. En suma, el pleno ejercicio del derecho a la defensa es vital durante la tramitación del procedimiento, porque de ello dependerá en última instancia el resultado del mismo. Así, el derecho de hallarse en el proceso impone al juez el deber de: notificar al acusado y al abogado defensor, con la suficiente antelación, y no excluirlo indebidamente del proceso, puesto que de otro modo no se garantiza el derecho de las personas a exponer sus posiciones, a ser oídas por los tribunales, o a presentar sus argumentos o pruebas de defensa». Al analizar el tema del derecho a la tutela judicial efectiva y el incuestionable error en la citación de la querella, dice la Corte Constitucional ecuatoriana: «… es evidente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la indefensión causada al acusado proveniente de la práctica defectuosa de un acto procesal, esto es, la citación con la querella y posteriores notificaciones; hechos que debieron ser advertidos por el juez (nulidad del proceso). En tal virtud, nos encontramos frente a un hecho que afecta el ámbito de protección del derecho al debido proceso, que además se constituye en 390 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, la falta de citación al acusado quiebra el principio: «común a todos los procesos, de contradicción o audiencia –nadie puede ser condenado sin ser antes oído y vencido en juicio– cuya falta genera indefensión y que por lo tanto incluimos como elemento específico e imprescindible del proceso debido». «Al respecto, el Tribunal Constitucional de España, en sentencia 31/1989, manifestó: «Una manifestación singular y precisa de la indefensión constitucionalmente relevante es la constituida por la falta de citación o emplazamiento de aquellos que puedan resultar afectados por las decisiones o pronunciamientos del órgano judicial, sin que pueda justificarse la resolución judicial «inaudita parte» más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte». Bajo estas consideraciones, dentro del proceso, la estricta observancia, tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho al debido proceso son de vital importancia, «pues de nada vale acceder al órgano jurisdiccional, si el proceso conforme al cual se va a dilucidar una pretensión, no reúne los supuestos que garanticen una correcta administración de justicia, pero tampoco podrá pregonarse el respeto de las categorías procesalmente debidas cuando aquello que se va a conocer por intermedio del proceso es, por voluntad misma del Estado, deficientemente planteado o una vez resuelto, ineficazmente cumplido». En definitiva, y luego del análisis del expediente, no es posible determinar que durante todas las fases sustanciadas se hayan garantizado a las partes los derechos: a la tutela judicial efectiva y debido proceso; puesto que el encargado de velar por el estricto cumplimiento de la Constitución y de los derechos en ella consagrados, ha omitido la aplicación de normas legales sustanciales, provocando indefensión al acusado; tornándose por tanto viable la excepcional acción extraordinaria de protección, razones por las cuales emite la siguiente: III. Decisión En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional, para el periodo de transición, expide la siguiente: 391 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Sentencia 1. Declarar vulnerados los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso del accionante, y en consecuencia, aceptar la acción extraordinaria de protección planteada y dejar sin efecto la sentencia dictada con fecha 4 de febrero del 2009 a las 14h29, por el señor Juez Noveno de lo Penal de Pichincha, encargado, dentro del juicio por injurias, signado con el número 1196-2008VM, sin que esta decisión implique pronunciamiento de esta Corte sobre la responsabilidad penal del accionante». En esta reseña de sentencias de la Corte Constitucional, destacamos la del 10 de junio de 2010, signada como Sentencia Nº 027-10SEP-CC, CASO Nº 0579-09-EP, misma que tiene como antecedente la acción extraordinaria de protección propuesta por el doctor WFA el 31 de julio del 2009, fundamentado en el Art. 437 de la Constitución del Ecuador258. Se expresa en la sentencia mencionada: «De conformidad con el artículo 7 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional, para el periodo de transición, el Secretario General, el 31 de julio del 2009 a las 17h30 certificó que no se ha presentado otra solicitud con identidad de sujeto, objeto y acción, como se advierte de la razón actuarial constante a fojas 250 del expediente. Mediante auto de fecha 13 de octubre del 2009 a las 15h30, la Sala de Admisión calificó y aceptó a trámite la presente acción extraordinaria de protección (fojas 255 y vta.). Admitida a trámite, se procedió al sorteo correspondiente, radicándose la competencia en la Tercera Sala de la Corte Constitucional para el periodo de transición. La Tercera Sala de Sustanciación de la Corte Constitucional, para el periodo de transición, mediante providencia expedida el 06 de enero del 2010 a las 09h50 avocó conocimiento de la presente acción, correspondiendo al Dr. Manuel Viteri Olvera actuar como Juez Sustanciador. En esta misma providencia se dispuso notificar a los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, 258 Se puede revisar la sentencia en www.alfonsozambrano.com en el link DOCTRINA PENAL. 392 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL a fin de que presenten sus informes de descargo, debidamente motivados, sobre los argumentos de la presente acción, así como comunicar a la contraparte que ha intervenido en el proceso judicial cuya decisión se impugna, para que defienda sus derechos ante la Corte Constitucional. DETALLES DE LA ACCIÓN PROPUESTA Antecedentes de hecho y fundamentos de derecho El compareciente impugna la sentencia expedida por los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia el 1 de julio del 2009 a las 10h00, dentro del juicio N.º 368-LN-09, mediante la cual se aceptó el recurso de casación interpuesto por el Dr. FAN G (contraparte en el juicio) y condenó al accionante a tres meses de prisión. En lo principal, el compareciente manifiesta: Que en la ciudad de Cuenca, ante él y otros médicos oftalmólogos, llegaron varios pacientes que habían sido operados en sus ojos por un colega de especialización (Dr. F N G), algunos de ellos con la vista perdida o muy disminuida en uno o en sus dos ojos; que con otros médicos oftalmólogos investigaron y mediante pruebas científicas, llegaron a la conclusión de que dichos pacientes padecían de QUERATOCONO, para lo cual no era recomendable la cirugía con la técnica denominada LASIK, es decir, el uso de láser en la córnea, por los graves efectos que ocasiona a los pacientes. Que el Dr. N G, sin hacer caso de las recomendaciones y solicitudes que le hizo la Sociedad Oftalmológica del Azuay, continuó su labor, perjudicial para sus propios pacientes que padecían del referido mal (Queratocono); ante lo cual, tuvo que encarar el problema en una reunión académica y científica, y exigir al Dr. N que no cometa más equivocaciones; que se convocó a una reunión de la Sociedad Oftalmológica del Azuay, la cual se llevó a cabo el 5 de julio del 2007 sin la asistencia del Dr. F N G, pues antes había sido amonestado por escrito y excluido por seis meses de dicho organismo, por actos que podrían considerarse como mala práctica médica. Que asistió al evento académico con la debida documentación científica para demostrar lo que, a criterio de varios colegas, podía tratarse de una auténtica mala práctica médica. Que la Sala de lo Penal de la anterior Corte Superior de Justicia de Cuenca lo absolvió en base a los méritos del proceso, pues entre los 393 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL testigos hubo una señora que contó cómo trató de auto eliminarse, por lo que ella consideró una «tragedia irreparable». Pero –añade– la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, sin informar que el proceso estaba en sus manos y sin permitirle el derecho a la defensa ante eventuales dudas, revocó la sentencia absolutoria dictada por el tribunal de segunda instancia y lo sancionó con tres meses de prisión y multa de seis dólares. Señala que fue acusado por el delito de difamación, sin que la querella prospere en las instancias anteriores, ya que el acusador (Dr. F N G) no probó sus afirmaciones, pues no cometió delito alguno, sino que su exposición ante la Sociedad Oftalmológica del Azuay era imprescindible, académica y científicamente para evidenciar prácticas médicas terriblemente equivocadas; que además la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia lo sancionó por un delito distinto, tipificado en el artículo 422 del Código Penal (interrupción de comunicaciones), sin que haya podido ejercer el derecho a la defensa por este nuevo delito que se le imputó. Que la sentencia expedida por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia vulnera sus derechos consagrados en los artículos 76, numerales 1, 4, 6, 7 literales a, b, c, h, k, y l; 77, numeral 14; 82; 83, así como el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (libertad de expresión). Petición Concreta Con estos antecedentes, propone la presente Acción Extraordinaria de Protección y solicita que se deje sin efecto la sentencia expedida por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia del 1 de julio del 2009 a las 10h00, dentro del juicio Nº 368-LN-09. INFORME DE LOS JUECES DEMANDADOS Y DE LA CONTRAPARTE DEL ACCIONANTE Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia Los doctores L A G y M O O, Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, mediante escrito que obra de fojas 274 a 276, exponen: Que la acción se basa en la falsa afirmación de que se ha juzgado al ahora accionante por el delito tipificado en el artículo 422 del Código Penal, cuando de la lectura de la parte resolu394 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL tiva se establece que el delito referido en el fallo es el de injurias, tipificado en el artículo 489 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 490 ibídem, por lo que se impuso la pena prevista en el artículo 495, además de la prisión de tres meses, conforme el artículo 492 del mismo cuerpo legal. Que el accionante trata de aprovecharse de un error mecanográfico cometido en la Secretaría, al hacer constar el artículo 422 en lugar de 492, lo que no tiene incidencia alguna, pues la pena impuesta para este tipo de delitos (injurias) está prevista en el artículo 495 del Código Penal. Que no se trata de un error de fondo sino mecanográfico, que no altera el significado del fallo, pues se ha sancionado las imputaciones calumniosas graves realizadas privadamente, de conformidad con las disposiciones legales ya enunciadas; por tanto, señalan, no se ha vulnerado ningún derecho, más aún si se considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la Constitución de la República, no se debe sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades. Que el ahora accionante efectuó una falsa imputación de mala práctica profesional a un colega oftalmólogo (Dr. FNG), sin probar un solo caso, lo que ha ocasionado perjuicio al agraviado ante las Asociaciones Oftalmológicas a nivel nacional, al mantener sus imputaciones que las ratifica en el escrito de presentación de esta acción extraordinaria de protección, afectando el derecho al honor y buen nombre, consagrado en la Constitución de la República. Que tanto el juez de primer nivel como el tribunal de apelación cometieron un error de derecho, al afirmar que no se había probado el delito de difamación tipificado en el artículo 501 del Código Penal y absolviendo al querellado, cuando en realidad el delito acusado fue de injuria no calumniosa grave, tipificado en el artículo 489, inciso tercero del Código Penal. Solicitan que se rechace la presente acción. Dr. FNG (acusador particular) De fojas 282 a 287 vta., comparece el Dr. FANG, acusador particular en el juicio penal tramitado contra el Dr. WFAJ por el delito de injurias, quien manifiesta: Que es médico oftalmólogo especializado, de reconocida solvencia científica y moral en la ciudad de Cuenca, en el país y en círculos científicos extranjeros; que posee títulos académicos de cuarto nivel y experiencia profesional de varios años. 395 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Que al parecer sus logros académicos han incomodado al Dr. W A J, quien ha tratado de menospreciarlo, otorgando certificados con contenidos falsos a varios de sus pacientes, induciéndoles a que presenten denuncias en su contra; que desde hace más de diez años viene sufriendo persecución por parte del querellado, que pretende desprestigiarlo ante la Sociedad Oftalmológica del Azuay, en el austro, y en todo el país, por lo cual tuvo que proponer la acción penal por injurias. Que dicho proceso penal se desarrolló con respeto al debido proceso y que el recurso de Casación que interpuso se lo tramitó en forma constitucional y legal, pues no se vulneró derecho constitucional alguno, por lo que solicita que se rechace la acción» Luego de asegurar su competencia para conocer y resolver la acción extraordinaria de protección propuesta, y de que no existe causa que afecte a la validez del proceso, la Corte Constitucional, expresa: «TERCERA.- El artículo 1 de la actual Constitución de la República establece que: «el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia…», calificativo que denota a la Constitución como determinadora del contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura del poder, siendo los derechos de las personas, a la vez, límites del poder y vínculos, por lo que la Constitución de la República es de directa e inmediata aplicación, y los derechos y garantías en ella contenidos justifican el orden institucional. El objeto de la acción extraordinaria de protección es el aseguramiento y efectividad de los derechos y garantías fundamentales, evitando un perjuicio irremediable, al incurrir el accionar de los jueces en violación de normas fundamentales, sea por acción u omisión en una sentencia, auto o resolución, en ejercicio de su actividad jurisdiccional. CUARTA.- Se impugna en la presente acción la sentencia expedida el 1 de julio del 2009 a las 10h00 por los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, en el juicio penal Nº 368-LN-09, por la cual se aceptó el recurso de Casación interpuesto por el Dr. FANG (acusador particular) y se revocó la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la anterior Corte Superior de Justicia de Cuenca, resolviendo, en su lugar, declarar al querellado (Dr. WFAJ) autor del delito de injuria no 396 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL calumniosa grave, tipificado en el tercer inciso del artículo 489 del Código Penal, en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 490 ibídem, como se advierte de fojas 182 a 184 vta. QUINTA.- La acción extraordinaria de protección no constituye una instancia adicional a las previstas para la justicia ordinaria, por tanto, no compete a la Corte Constitucional analizar la conducta, presuntamente delictiva, atribuida al querellado (Dr. WAJ) en la causa penal cuyo fallo se impugna, sino observar si en la sustanciación del proceso penal ha existido o no vulneración del derecho al debido proceso y otras garantías consagradas en el artículo 76 de la Constitución de la República, pues éste es el objeto de la nueva garantía constitucional, que conlleva el control de constitucionalidad de las actuaciones de los jueces, que con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución de la República se encontraban exentos del mismo; control que deviene del carácter normativo de la Carta Fundamental y del principio de supremacía constitucional, según el cual, toda autoridad se encuentra sujeta al control de constitucionalidad mediante las diversas acciones de jurisdicción constitucional. SEXTA.- El accionante afirma que se le ha juzgado y sancionado por un delito totalmente diferente al que dio origen a su enjuiciamiento, pues se le ha imputado responsabilidad en el ilícito tipificado en el artículo 422 del Código Penal, norma que dispone: «Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que interrumpiere la comunicación postal, telegráfica, telefónica, radiofónica o de otro sistema, o resistiere violentamente al restablecimiento de la comunicación interrumpida. Si el acto se realizare en reunión o en pandilla, o la interrupción fuere por medios violentos, vías de hecho o amenazas, la pena será de prisión de tres a cinco años. Quienes ofrezcan, presten o comercialicen servicios de telecomunicaciones, sin estar legalmente facultados, mediante concesión, autorización, licencia, permiso, convenios o cualquier otra forma de la contratación administrativa, salvo la utilización de servicios de internet, serán reprimidos con prisión de dos a cinco años. Estarán comprendidos en esta disposición, quienes se encuentren en posesión clandestina de instalaciones que, por su configuración y demás datos técnicos, hagan presumir que entre sus finalida397 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL des está la de destinarlos a ofrecer los servicios señalados en el inciso anterior, aún cuando no estén siendo utilizados. Las sanciones indicadas en este artículo, se aplicarán sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y civiles previstas en la Ley Especial de Telecomunicaciones y sus Reglamentos». De la documentación constante en el proceso se advierte que se acusó al Dr. AJ por el delito de injurias no calumniosas graves, razón por la cual los jueces de la Segunda Sala de la Corte Nacional de Justicia le atribuyeron la autoría de dicha infracción –y no de otro delito– que es sancionada de conformidad con el artículo 495 del Código Penal, en concordancia con el artículo 492 del mismo cuerpo normativo. En consecuencia, al expedirse la sentencia que se impugna, se ha deslizado un error mecanográfico –al citar el artículo 422– que en nada altera el contenido del referido fallo, pues es evidente que la conducta ilícita atribuida al ahora accionante es la de injuria no calumniosa grave. SÉPTIMA.- Consta de fojas 186 a 196 el escrito de fecha 5 de julio del 2007, presuntamente suscrito por el querellado (accionante en la presente causa) Dr. WFAJ, el mismo que se reputa injurioso por parte del acusador particular (Dr. FANG); si bien no corresponde a la Corte Constitucional analizar su contenido, es necesario advertir que en dicho documento, el querellado, WFA, solicita al Dr. NG que ante la Sociedad Oftalmológica de Azuay (entidad especializada en esa rama médica), explique sus argumentos científicos respecto al procedimiento empleado en pacientes afectados por el queratocono, debido a que varias personas atendidas por el referido profesional médico resultaron afectadas en su salud visual, como consecuencia de presuntas prácticas, sin que el Dr. NG haya comparecido ante ese organismo especializado de oftalmología. OCTAVA.- En el evento de que el escrito presentado por el Dr. WA J ante la Sociedad Oftalmológica del Azuay contenga expresiones injuriosas en contra del Dr. FNG, su responsabilidad debió ser acreditada mediante la correspondiente diligencia de reconocimiento pericial del escrito en referencia, que debió ser incorporada al proceso penal (juicio de injurias) en la respectiva etapa probatoria y cumpliendo las formalidades previstas en la normativa procesal. 398 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Al respecto, el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, vigente al momento de tramitarse el proceso penal de acción privada contra el ahora accionante, disponía lo siguiente: «Procedimiento posterior.- Si no se logra la conciliación en la audiencia el juez recibirá la causa a prueba por el plazo de quince días, durante el cual se practicarán todas las que pidan las partes. Concluido el término probatorio, el juez ordenará que el acusador formalice su acusación en el plazo de tres días. Del escrito de formalización se correrá traslado al acusado, para que lo conteste en igual plazo. Si el acusador particular no formaliza la acusación dentro del plazo indicado en el inciso anterior, el juez de oficio, la declarará desierta, con los mismos efectos del abandono, sin perjuicio de calificarla de temeraria o maliciosa, si es que hubiera mérito para ello» (lo resaltado es nuestro). En la sentencia de segunda instancia (fojas 87 a 99), los jueces de la Segunda Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Superior de Justicia de Azuay, a fojas 89 vta., al analizar el informe pericial grafológico practicado respecto al documento que sirvió de base para la querella seguida contra el Dr. W AJ, advierten que dicho informe ha sido presentado extemporáneamente, fuera del plazo otorgado para la práctica de la referida diligencia, además que el nombramiento del perito designado se encontraba caducado, por lo cual indicaron que el informe pericial en referencia, «…debido a que fue presentado extemporáneamente, es decir prueba indebidamente actuada vulnera los Arts. 80 y 83 del Código de P. Penal». El artículo 83 del Código de Procedimiento Penal dispone lo siguiente: «Legalidad de la prueba.- La prueba sólo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código…». Si la legislación procesal penal disponía que en los casos de juicios por delitos de acción privada, si no se lograba conciliación de las partes se abría la causa a prueba por el plazo de quince días, en el cual –y solo dentro de dicho plazo– se debían practicar todas las que sean solicitadas por los litigantes; sin embargo, al haberse presentado 399 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL un informe pericial fuera de dicho plazo, y por un perito cuyo nombramiento se encontraba caducado, no es procedente incorporarlo como prueba, pues en estricto derecho, la misma carece de eficacia jurídica, como acertadamente se señaló en la sentencia de segunda instancia. NOVENA.- La Constitución de la República, al señalar las garantías del debido proceso, consagra en el artículo 76 lo siguiente: «En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…) 4.- Las pruebas obtenidas o actuadas con violación a la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria». Sin embargo, los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia han afectado las garantías del debido proceso en perjuicio del accionante, vulneración que nace a partir de incorporar como prueba la actuada en contravención de la Constitución y la ley, lo que evidencia una transgresión al precepto constitucional ya invocado (artículo 76, numeral 4). Esta vulneración de derecho atenta además contra la seguridad jurídica, consagrada también en el texto constitucional (artículo 82), la que se fundamenta en «el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes», lo que no ha sido observado en el fallo impugnado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional, para el periodo de transición, expide la siguiente: SENTENCIA 1. Aceptar la acción extraordinaria de protección deducida por el Dr. WFAJ y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia expedida el 1 de julio del 2007 a las 10h00, por los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, en el Juicio N.º 368-LN-09. 2. Disponer que la Corte Nacional de Justicia, a través de otra de sus Salas Penales, conozca y tramite el caso N.º 368-LN-09 y de ser procedente emita el fallo que en derecho corresponda». 400 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL 4. Comentario sobre la actuación de la Corte Constitucional La acción extraordinaria de protección se viene ya presentando con resultados positivos frente a resoluciones judiciales en firme, en los casos en que por acción u omisión de han vulnerado garantías del debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución, como el derecho a la defensa, en que la Corte Constitucional ha aplicado correctamente el principio de ponderación del jurista alemán de la Universidad de Kiel, Prof. Dr. Robert Alexy, cuando ha tenido que resolver entre la preeminencia del principio de la celeridad procesal vs. el principio del derecho de defensa, resolviendo la aplicación del derecho a una tutela judicial efectiva a través de la inviolabilidad de la defensa, prevista en el Art. 75 de la Constitución vigente, resolviendo la declaratoria de nulidad de una resolución de llamamiento a audiencia de juicio, mientras no se cumpla con la comisión librada259. Los fallos de la Corte Constitucional son definitivos e inapelables como dispone el Art. 440 de la Constitución vigente. Como dice el Prof. Robert Alexy, en referencia a la máxima de proporcionalidad: «La máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurídica de la realización de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a una decisión, es necesaria una ponderación en el sentido de la ley de colisión -. Como la aplicación de principios válidos, cuando son aplicables, está ordenada y como para la aplicación en el caso de colisión se requiere una ponderación. El carácter de principio de, las normas ius fundamentales implica que cuando entran en colisión con principios opuestos, está ordenada una ponderación. Pero, esto significa que la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carácter de principio de las normas de derecho fundamental»260. 259 260 Cf. Sentencia del 19 de mayo del 2009, No. 009-09-SEP. CC. Caso 0077-09-EP. Puede ser revisado íntegramente este caso, y acceder a otros fallos en nuestra página en www.alfonsozambrano.com, en el link CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR. ROBERT ALEXY, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, Pág. 112. 401 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Para el Prof. Dr. Luigi Ferrajoli de la Universidad de Camarino, la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día como «una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto»261. En Ecuador y para bien del constitucionalismo moderno, a mas de los profesores antes mencionados, contamos con un talentoso y jóven jurista el Prof. Dr. Ramiro Avila Santamaria, Catedrático de la PUCE de Quito y de la Universidad Andina Simón Bolivar en el àrea de Derechos Humanos, y Director de la Clìnica de Derechos Humanos de la PUCE262. En palabras del Prof. Dr. Miguel Carbonell, «no es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas»263. Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las normas se pueden expresar como reglas y como principios. Incluso encontramos profundas diferencias entre el Estado de Derecho (propio de la Constitución de 1998) y el Estado Constitucional de derechos y justicia (propio de la Constitución del 2008), pues el primero se estructuraba y manifestaba como derecho por reglas, mientras que el vigente Estado 261 262 263 Derechos y garantías. La Ley del más débil. Madrid, Trotta, 1999, p. 33. Ramiro Avila Santamaría, es Master en Derecho por la Universidad de Columbia, y se desempeña como Subsecretario de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Fue el instructor en un seminario sobre Neoconstitucionalismo, ponderación en el derecho y test de la proporcionalidad, dirigido al colectivo de profesores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica, el día 31 de julio del 2009, habiendo explicado de madera erudita La Fórmula del Peso del Prof. Robert Alexy. Avila Sntamaría, es autor de algunas publicaciones en el àrea de su especialidad. Ob. cit., p. 3. 402 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL Constitucional invoca un derecho por principios, lo cual tiene una gran importancia en el desarrollo de la actividad jurisdiccional, como cuando sostenemos la inconstitucionalidad de la prueba ilícita porque es lesiva del principio constitucional del debido proceso y del derecho de defensa que es uno de los pilares del derecho de tutela judicial efectiva (Art. 75 de la Constitución). Nuestra Constitución es normativa y en virtud de tal reconocimiento no se trata de un conjunto de enunciados más o menos bien estructurados, pues se trata en verdad de normas (de principios y de reglas) vinculantes a todos los ciudadanos y poderes públicos, siendo sus preceptos exigibles y de aplicación inmediata y directa por parte de los distintos operadores del sistema de justicia. Su incumplimiento deviene en la antijuridicidad de tales conductas omisivas. Los llamados principios constitucionales que se traducen en lo que llamamos Derecho de principios que invocamos en defensa de nuestra tesis, no se contraponen con el Derecho de reglas. Las reglas jurídicas tienen su fuente de creación en el legislador en tanto que los principios constitucionales son anteriores y preeminentes a las reglas jurídicas, tanto que viven sin la existencia previa de tales reglas o de leyes expresas, por la aplicación directa e inmediata de tales principios que consagran derechos fundamentales. Esta es la mejor herencia de las nuevas corrientes del constitucionalismo moderno en que se inscribe la Constitución Política del 2008 que reconoce al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1). Nuestra Constitución (la del 2008) se inscribe en el concepto de ser norma específica, distinta de otro tipo de normas como la Ley. Un importante referente del Constitucionalismo moderno, Paolo Comanducci264, dice de este tipo de constituciones, que: a.- Es el vértice de la pirámide jerárquica, siendo el sistema jurídico en su totalidad un reflejo de la identidad de esa Constitución, La Ley en este modelo deja de estar en el centro identificador de la razón y de la voluntad soberana porque la Constitución se vuelve omnipresente, informando y vinculando a todo el sistema. El modelo anterior le niega a la Constitución su carácter normativo específico propio, 264 Modelos e interpretación de la Constitución. En Teoría del neoconstitucionalismo TROTTA, Madrid, 2007, p. 41 y ss. 403 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes superiores. Esto se concreta en que toda la parte material de la Constitución estaría conformada por principios únicamente programáticos que requieren de desarrollo en las leyes, sin cuya expedición los principios programáticos siguen teniendo el valor de enunciados constitucionales, sin aplicación directa e inmediata como se reconoce en la vigente. Podemos encontrar pruebas inequívocas de la inserción en la corriente del neo constitucionalismo, en el Art. 426 que prescribe que todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución (sic), recordando que hoy el Ecuador es un Estado constitucional de derechos (Art. 1 CR), que se deroga por ser inconciliable toda norma contraria a esta Constitución (en este caso la que estuviese relacionada con la aceptación de la prueba ilícita), insistiendo en que todos los contenidos de las normas constitucionales que consagran principios son directa e inmediatamente vinculantes a los poderes públicos, con tutela judicial efectiva (Art. 75 CR), e incluso con protección con acciones de ejercicio constitucional, mediante acción ordinaria o extraordinaria (Arts. 88 a 94 de la Constitución). b.- La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que se concretan en principios y en reglas. c.- La aplicación de la Constitución a diferencia de lo que ocurre con la Ley, no se realiza por el método de la subsunción sino por la aplicación directa e inmediata de los principios. Vale decir que los principios tienen la característica de su operatividad inmediata que los hace más eficaces incluso que las reglas, porque estas requieren de un supuesto y como consecuencia de ello de un precepto de conducta. Por ejemplo cuando se trata de interrogar a un ciudadano con fines de investigación, en que hay este supuesto, del que surge el precepto de conducta, que es proveerlo de un abogado defensor, porque ésta es un garantía inviolable, y en ningún caso puede quedar en indefensión. Los principios son en verdad las normas que reconocen los derechos de rango constitucional. Así es un principio de inmediata y directa aplicación el de la legalidad del debido proceso (Art. 76 n. 3), el de presunción de inocencia (Art. 76 n. 2), el de garantía del cumplimiento de los derechos de las partes, a que está obligado cualquier autoridad administrativa o judicial (Art. 76 n. 1). El principio de la tutela judicial 404 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL efectiva que hemos invocado para que se reconozca la inaplicabilidad de la prueba ilícita, (sea por la fuente, por su modo de producción o por una pretendida aplicación) es de aplicación directa e inmediata por expreso mandato del Art. 75 de la Constitución vigente, así como por lo dispuesto en el Art. 76 n. 4 de la misma Constitución, y por la normativa procesal consignada en los artículos 80 y 83 del Código de Procedimiento Penal. 5. Entrevista al Prof. Robert Alexy En una importante entrevista que realiza el Prof. Manuel Atienza de la Universidad de Alicante al Prof. Robert Alexy265, dice en diferentes momentos al referirse al principio de ponderación para hacer efectivo el respeto a los derechos fundamentales: « En mi concepción, los principios tienen el carácter de mandatos de optimización. Además los bienes colectivos pueden también ser objeto de regulación de los principios. Eso nos lleva a que en la contestación a la pregunta de si se ha lesionado un derecho fundamental juegue un papel central el principio de proporcionalidad y, con ello, la ponderación». En otro momento dice el Prof. Robert Alexy: « En mi Teoría de los derechos fundamentales, he tratado de resolver el problema de las necesarias demarcaciones de los derechos fundamentales con una teoría de los principios, cuya base es la tesis de que los derechos fundamentales en cuanto normas tienen la estructura de mandatos de optimización. Eso lleva a poner al principio de proporcionalidad en el centro de la dogmática de los derechos fundamentales, lo que tiene la consecuencia práctica de que en muchos casos lo decisivo sobre el contenido definitivo de los derechos fundamentales es la ponderación». Posteriormente nos dice el profesor de la Universidad de Kiel, Robert Alexy, que no puede haber coherencia sin ponderación266, que ésta obedece a un procedimiento racional. Reconoce que en más de una ocasión entran en colisión diferentes principios, y para solucionar el conflicto debemos acudir a la ponderación. 267 265 266 267 Publicada en el No. 24 de los CUADERNOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO (DOXA) de la Universidad de Alicante. En entrevista citada, p. 15. En entrevista citada, p. 18. 405 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Por nuestra parte destacamos que cuando se trata de intromisiones no autorizadas en la privacidad de los ciudadanos se lesiona el principio constitucional que reconoce el derecho a la intimidad propia y de la familia, cuya violación lesiona la dignidad humana268, es posible encontrar un mecanismo lícito si se siguen las normas del código de procedimiento penal, que prevé en el Art. 155 la intromisión previa autorización de un juez de garantías penales que debe ponderar la necesidad de lesionar ese derecho a la privacidad que es una garantía constitucional y un bien jurídico protegido, frente a la necesidad de investigar un delito. Sobre el punto es valedero recordar lo que nos dice el mismo Prof. Robert Alexy: «La dignidad humana tiene, como todos los derechos que están tanto en la bóveda como en el fundamento del edificio, una estructura distinta a la de otros derechos fundamentales. En los derechos fundamentales normales una intromisión no significa todavía una lesión. Una intromisión se convierte en una lesión cuando no está justificada. La dignidad humana carece de esa estructura de intromisión/límites. En ese sentido tiene un carácter de regla. Toda intromisión en la dignidad humana significa su lesión»269. 6. El derecho al debido proceso Cuando nos referimos al debido proceso entendemos por tal, a aquel en el que se respeten las garantías y derechos fundamentales, previstos en la Constitución, en las leyes que rigen el ordenamiento legal del país, y en los pactos, tratados y convenios que han sido ratificados y que en consecuencia forman parte de la normativa interna del país y que son de forzoso e incuestionable cumplimiento. El debido proceso penal por su especificidad, tiene que ver con el respeto a las garantías y derechos fundamentales, que le asisten a cualquier ciudadano que es objeto de una imputación delictiva o que es sometido a un proceso penal. La legalidad del debido proceso penal es un imperativo propio de la vigencia de un Estado de Derecho en el que deben hacerse efectivos los principios rectores del proceso penal, que en definitiva constituyen y dan contenido a la garantía del debido 268 269 Art. 66 numerales 20 y 21 de la Const. Pol. del 2008 En entrevista citada, p. 21. 406 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL proceso; esos principios rectores son la columna vertebral de un sistema procesal penal determinado270. Hablar del debido proceso penal es referirnos igualmente al respeto a los derechos humanos en la Administración de Justicia Penal, que como sabemos se refieren a aquellos derechos fundamentales que le son reconocidos a cualquier persona que, por una u otra razón, justa o injustamente entran en contacto con los sistemas de justicia penal en un país, refiriéndonos a un concepto de justicia penal en sentido amplio; es decir teniendo en cuenta no solo la fase judicial - penal, sino que cubre la actividad de los órganos represivos del Estado271. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, se reconocen ya una serie de derechos estrechamente vinculados con la administración de justicia penal, pues se consagra el derecho a la vida, la seguridad e integridad personales, el derecho a no ser sometido a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, se hace referencia al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la igualdad ante la ley, al derecho de recurrir a una autoridad competente en caso de considerarse violados los derechos fundamentales, el derecho a no ser arbitrariamente detenido o encarcelado, etc. Pero, para hacer efectivo el respeto a esos derechos fundamentales, han ido surgiendo una serie de instrumentos internacionales que en los últimos años, se han venido aplicando con marcada eficacia en el caso particular de nuestro país, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos (1969). Contenido del debido proceso penal. En un Estado de Derecho el perseguimiento y la sanción de los delitos es responsabilidad exclusiva del Estado, que debe ser el titular del ejercicio de la acción penal, sin que se menoscabe su titularidad por la posibilidad de que la acción penal en cierto tipo de delitos pueda ser ejercida por el particular ofendido, como acontece en los denominados delitos de acción penal privada. 270 271 JORGE ZAVALA BAQUERIZO, EL debido proceso penal, Edino, 2002, 351 páginas. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Proceso penal y garantías constitucionales. Biblioteca de Autores de la Facultad de Jurisprudencia. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito. 2005, p. 39-80. 407 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL La necesidad de juicio previo es importante para la legalidad del debido proceso, de manera que no se pueda condenar a nadie si no se ha tramitado un juicio respetando el procedimiento previo, esto es aquel previsto en las leyes. Participamos de la necesidad de que se separen las funciones de investigar o indagar, que debe quedar en manos del Ministerio Público, de la función de juzgar que debe seguir siendo de competencia de los jueces hoy de garantías penales, que deben ser al mismo tiempo los encargados del control de la instrucción o investigación fiscal. El constituyente ecuatoriano tuvo mucho cuidado al enunciar los principios generales de la derechos, garantías y deberes, pues dice en el artículo 11 N. 9 de la Constitución del 2008: «El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución». El derecho a la libertad previsto como garantía constitucional, para el preso sin sentencia en el Ecuador, es uno más de los derechos humanos que le asisten, al igual que el derecho a la vida, a la honra, a la intimidad, a la propiedad, a la libertad sexual, a la libertad de credo religioso, el derecho a la inviolabilidad de la defensa, el principio de presunción de inocencia, etc. Es suficientemente sabido que el Estado debe garantizar a todos sus habitantes (incluyendo a los que están en la cárcel), sin discriminación alguna (cualquiera que fuese el tipo de delito), el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos (Pacto de Costa Rica) convenios y mas instrumentos internacionales vigentes (El Pacto de San José está vigente). Dice el art. 11 n. 3: «Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte…» Directa e inmediatamente aplicables, significa la imposibilidad que se hable de plazos, y aquí en forma expresa se establece que no hay plazos, al afirmar que los derechos y garantías serán de aplicación directa e inmediata. Y si esto no es suficiente, la misma Constitución expresamente consigna que, en materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que mas favorezca a su efectiva vigencia (n. 5 ibidem.), el indubio pro reo o la interpretación más favorable al reo, es un principio de legislación universal que lo entiende incluso el no abogado. En 408 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL el momento en que haya duda, oscuridad o dificultad para aplicar una ley, tiene siempre que aplicarse en el sentido más favorable al reo. Irrefutablemente, la interpretación en favor del reo debe cumplirse de manera estricta. Como se infiere de la propia Constitución, no puede alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en la Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos (n. 3 ibidem). El Art. 76 de la Const. del 2008, que contiene también esta garantía (que es un derecho humano en general y en este caso particular del ecuatoriano) habla de asegurar el debido proceso, con lo cual se hace referencia a un juicio justo, un juicio imparcial, ágil, expedito, que requiere de una justicia que actúe con celeridad y en la que se respeten las garantías y derechos fundamentales inherentes al Estado de Derecho. El Estado ecuatoriano es responsable por los supuestos de violación de las normas establecidas en el art. 76 in fine, y en cualquier momento ante requerimiento de legítimo interesado va a tener que responder nuevamente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene competencia sobre el Estado ecuatoriano desde el año 1.984, en que Ecuador se allanó sin reserva a la competencia de la Corte. Por esta razón es que se indemnizó en el caso de los hermanos Restrepo (negociando), y se indemnizó en el caso de la profesora Consuelo Benavidez, (negociando), en el caso Suárez Rosero, en el caso Daniel Tibi, entre otros. La responsabilidad no está limitada solo a los actos de terrorismo de Estado o de un ejercicio abusivo de la fuerza pública que viola derechos humanos, sino que el Estado también es responsable por la violación de las Garantías Constitucionales que tienen que ver con el debido proceso. 7. A manera de conclusión Agregamos a lo dicho la pertinencia de la acción extraordinaria de protección, cuando se trata de la prueba ilícita y de la pretensión de su exclusión en el proceso penal, conforme lo sostenemos en otros de nuestros trabajos de reciente publicación272. 272 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, La prueba ilícita en el proceso penal,, Ed. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, p. 42, y 228. 409 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Si se tratare de la llamada prueba ilícita, con las reformas del Código de Procedimiento Penal del 24 de marzo del 2009273, nos quedan algunas opciones para conseguir que se la declare como tal, podemos proponer la excepción procesal penal de improcedencia y de exclusión de la prueba ilícita, solicitando al juez de garantías penales que convoque a una audiencia oral para sostener y debatir sobre la exclusión (Art. 205.1, 205.2 y ss.), podemos plantear la excepción procesal en el decurso de la audiencia de preparación del juicio a propósito de las exclusiones probatorias de conformidad con el Art. 226.1, n. 4, que dice:» resolver sobre las solicitudes para la exclusión de las pruebas anunciadas, cuyo fundamento o evidencia que fueren a servir de sustento en el juicio, hubieren sido obtenidas violando las normas y garantías determinadas en los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, la Constitución y éste Código». Si somos desatendidos nos queda la acción extraordinaria de protección de manera directa e inmediata ante la Corte Constitucional de acuerdo con el Art. 94 de la Constitución del 2008274. Esto sin perjuicio de que en la interposición del recurso de apelación ante una Corte Provincial podamos sostener la ilicitud de la prueba, o que pudiésemos ser atendidos mediante el recurso de casación e incluso mediante el recurso extraordinario de revisión. Como bien dice el Prof. Dr. Luigi Ferrajoli, «La tercera garantía procesal de segundo grado, apta para garantizar la satisfacción y el control de todas las demás, es el desarrollo de las actividades judiciales, y sobre todo de las probatorias, según formas y procedimientos predeterminados por la ley. Es claro que no quedaría asegurada la actuación de ninguna de las garantías procesales si no estuvieran prescritas y sancionadas sus modalidades. El conjunto de estas modalidades y formalidades que conforman el rito fue instituido, como dice Carrara, para frenar al juez (…)Un código de procedimiento que prescribiera ciertas formas, sin decretar la anulación de los hechos con 273 274 Publicadas en RO-S-555. Art. 94: «La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuere atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado». 410 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL que a ellas se contraviniere, sería una mixtificación maliciosa por medio de la cual se pretendería hacerle creer al pueblo que se provee a la protección de las personas honradas, en tanto que a nadie se protege. Por ello, la observancia del rito no es sólo una garantía de justicia, sino también una condición necesaria de la confianza de los ciudadanos en la justicia»275. Insistimos en el sólido precedente que viene proporcionando la Corte Constitucional de Ecuador, que ha ponderado correctamente haciendo efectivo el respeto al principio de proporcionalidad, para pronunciarse por la búsqueda de la verdad procesal NO a cualquier precio, sino respetando la prevalente dignidad del ser humano, que implica el derecho a ser juzgado con respeto a los principios del debido proceso. La Corte Constitucional tiene facultad para declarar la nulidad de un acto procesal que constituye prueba ilícita, y declarar su exclusión, pues la misma se encuentra proscrita constitucionalmente conforme lo dispone el art. 76 n. 4 de la Constitución Política del 2008. Un aspecto que no puede pasarse por alto es el de la motivación de las decisiones judiciales, que surge como un principio constitucional de los que conforman el denominado debido proceso (artículo 76, n. 7, letra l) que impone como presupuesto de validez de las resoluciones de los poderes públicos, la motivación, la misma que debe contraerse a la enunciación de las normas o principios jurídicos en que se funda, debiendo explicar la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. «Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos», estableciéndose sanción para los servidores públicos responsables de tal omisión constitucional. Nosotros nos hemos referido en una primera publicación a la importancia de respetar el derecho al debido proceso y de cumplir con la obligación de la motivación de las decisiones judiciales que es importante para hacer efectivo el derecho de defensa276. En un trabajo reciente de nuestra autoría nos hemos vuelto a referir a la exigencia de la motivación que es generalmente desatendida por jueces 275 276 LUIGI FERRAJOLI, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, 1995, Ed. Trota, España, Pág. 121 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, Proceso penal y garantías constitucionales, primer número de la Biblioteca de autores de la Facultad de Jurisprudencia, Ed. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2005, p. 39 y ss., p. 71 y ss. 411 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL y fiscales277, y con las reformas del 24 de marzo del 2009, la fiscalía tiene la obligación de fundamentar incluso los requerimientos para que se disponga un auto de prisión preventiva por parte de un juez de garantías penales, bajo prevención de inadmisión de tal requerimiento pues como dice el Art. 167.1 reformado: « La solicitud de prisión preventiva será motivada y el fiscal deberá demostrar la necesidad de aplicación de dicha medida cautelar. El juez de garantías penales rechazará la solicitud de prisión preventiva que no esté debidamente motivada». Es una novedad, que la fiscalía de acuerdo con las reformas, tiene la obligación de fundamentar o motivar la necesidad de que se dicte la prisión preventiva como medida de aseguramiento personal, o como dice a la letra la reforma, demostrar la necesidad de aplicar dicha medida. El Art. 167 reformado le exige al juez de garantías penales en los incisos 4 y 5 agregados, que debe dejar constancia de la existencia de indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio, y debe además consignar que existen, indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio. Si lo antes consignado no se cumple el auto de prisión preventiva puede ser impugnado y al agotarse los recursos judiciales, nos queda la acción extraordinaria de protección contra las decisiones judiciales desestimatorias de la pretensión de revocatoria, que nos fue negada. La motivación de las decisiones judiciales nosotros la entendemos bien como la argumentación jurídica que está obligado a consignar el juez de garantías penales en Ecuador. La argumentación jurídica es uno de los aspectos relevantes del neoconstitucionalismo no solo por ser ese el título de la tesis de Robert Alexy, sino por la atención y desarrollo que le dedica al tema el Prof. Manuel Atienza, Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante y director de la Revista Doxa de reconocido prestigio, quien al referirse al derecho como argumentación, nos ilustra expresando: «así como el Estado constitucional, en cuanto fenómeno histórico, está innegablemente vinculado al desarrollo creciente de la práctica argumentativa en los 277 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, Estudio introductorio a las reformas al Código de Procedimiento Penal, Ed. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, p. 98 y ss. 412 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL ordenamientos jurídicos contemporáneos, el constitucionalismo, en cuanto teoría, constituye el núcleo de una nueva concepción del Derecho que, en mi opinión, no cabe ya en los moldes del positivismo jurídico, y una concepción que lleva a poner un particular énfasis en el Derecho como práctica argumentativa (aunque, naturalmente, el Derecho no sea sólo argumentación). Quienes no aceptan esta nueva concepción (no son autores «constitucionalistas») no dejan por ello de reconocer la importancia de la argumentación en el Estado constitucional. En efecto, a diferencia de lo que ocurría en el «Estado legislativo», en el «Estado constitucional» el poder del legislador y de cualquier órgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado legislativo de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos»278. Queda pendiente una inquietud que es responder al valor del precedente, cuando utilizando la ponderación se resuelve en sede constitucional una colisión de principios decidiéndose por el valor preeminente de uno frente a otro, u otros. Vale decir, que importancia tiene esa resolución como precedente vinculante o no frente a casos futuros? En nuestra opinión, una vez que se produce una resolución aplicando la ponderación entre diferentes principios, acudiendo como ocurre en mas de una ocasión al principio de proporcionalidad, esta resolución constituye un precedente obligatorio y es regla para resolver casos futuros. Carecería de lógica y sentido que frente a un caso exactamen278 MANUEL ATIENZA, Constitución y argumentación, material de lectura proporcionado el viernes 11 de sep. 2009, con ocasión de la visita del Prof. Atienza a la Universidad Católica de Guayaquil, p. 12-13. 413 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL te igual se deba nuevamente construir el test de ponderación, pues si se trata de una situación igual se debe aplicar el precedente que se ha convertido ya en una regla. La teoria de los pesos (Robert Alexy) que aplica el juez para resolver un determinado conflicto de principios, debe ser el precedente para los casos futuros. 414 BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA ALEXY, Robert , Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. ALEXY, Robert, en libro, El canon neoconstitucional, Miguel Carbonell, Leonardo García Jaramillo, Editores, Universidad Externado de Colombia, 2010, opúsculo Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad. 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