tema xviii – separación matrimonial y disolución del

TEMA XVIII – SEPARACIÓN MATRIMONIAL Y DISOLUCIÓN
DEL MATRIMONIO.
I.- INTRODUCCIÓN.
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El Derecho español posee una regulación (interna y comunitaria) casi completa del divorcio y la
separación en relación al tráfico externo, siendo su régimen jurídico el siguiente:
o El art. 22 LOPJ establece los foros de competencia judicial internacional en esta materia.
o El art. 107 CC (reformado por la LO 11/2003) determina la ley aplicable a algunos de los
efectos del divorcio.
o Los arts. 951-958 LEC-1881 en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras.
o El Reglamento (CE) nº2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial.
 Deroga al Reglamento (CE) nº1347/2000.
 Se aplica desde el 1/3/2005.
o El Reglamento (UE) nº1259/2010, del Consejo, por el que se establece una cooperación
reforzada en el área de la ley aplicable al divorcio y a la separación legal.
 Incide en el ámbito de aplicación del art. 107 CC.
II.- LA COMPETENCIA JUDICIAL Y RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES
EN LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL , LA NULIDAD Y LA DISOLUCIÓN DEL
MATRIMONIO: EL REGLAMENTO EUROPEO 2201/2003 EN MATERIA
MATRIMONIAL.
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El Reglamento (CE) nº2201/2003 es de aplicación prioritaria a la normativa interna y a la
convencional entre los Estados miembros.
La aplicación del régimen comunitario o el régimen interno depende de 3 variables:
o 1ª.- El ámbito material y los procedimientos a los que se aplica el Reglamento.
o 2ª.- El funcionamiento de los foros del Reglamento.
o 3ª.- El origen de las resoluciones (judiciales y extrajudiciales).
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1.- ÁMBITO DE APLICACIÓN.
o El Reglamento se aplica a la modificación del vínculo matrimonial.
 NO se aplica en materia de: alimentos, relaciones económicas, etc.).
 En España, a estas materias se les aplican los Convenios Internacionales en
vigor o la normativa interna de DIPriv, dependiendo de la materia de que se
trate.
 La mayor dificultad que plantea el Reglamento es la utilización de varios textos
legales.
 Se aplica a procedimientos judiciales y extrajudiciales que se admitan en la UE.
 NO se incluyen los procedimientos religiosos, aunque su art. 63 salvaguarda los
Acuerdos de los Estados con la Santa Sede (como es el caso de España).
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2.- COMPETENCIA JUDICIAL.
o Ante una demanda de nulidad, separación o divorcio con implicaciones transfronterizas
(elementos de extranjería) habrá de remitirse al Reglamento.
o El Reglamento dispondrá cuándo y cómo se aplica o no el propio Reglamento y cuándo el
Derecho interno.
o A) Foros de competencia.
 Los foros de competencia previstos en el art. 3 son 7:
 1.- Residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la
demanda.
 2.- Última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía resida allí.
 3.- Residencia habitual del demandado.
 4.- Residencia de uno u otro, siempre que la demanda se haya presentado
conjuntamente.
 5.- Residencia habitual del demandante, siempre que se haya prolongado
durante un año antes de la presentación de la demanda.
 6.- Residencia habitual del demandante con 6 meses previ8os a la demanda,
siempre que sea nacional de ese Estado.
 7.- Nacionalidad común de ambos cónyuges.
o En el caso de Reino Unido e Irlanda: el domicilio conyugal fijado de
manera estable.
 El objetivo fundamental de estos foros es facilitar las acciones de divorcio pensando
que es frecuente el cambio de residencia de la pareja tras la crisis matrimonial.
 En España, y en relación a la acción de nulidad, que puede ejercerse por el
Ministerios Fiscal o por quien tenga un interés directo y legítimo en ella, los foros 5
y 6 tienen escasa vinculación con las personas de los cónyuges.
o B) Funcionamiento de los foros de competencia.
 Los foros de competencia previstos son excluyentes y alternativos.
 NO existe jerarquía entre ellos.
 Se trata de un “numerus clausus”.
 Siempre que se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos, el Tribunal ante el
que se presente la demanda deberá conocer del divorcio, la separación o la nulidad.
 En el caso de que el Tribunal ante el que se presenta la demanda NO fuera
competente conforme a los foros del Reglamento, pero sí lo fuera otro
Tribunal de otro Estado miembro, el primero se declarará de oficio
incompetente.
 En el caso de ningún Tribunal de un Estado miembro fuera competente, el
Tribunal ante el que se presentó la demanda conocerá conforme a sus foros
de competencia interna siempre que el demandado:
o NO sea nacional comunitario.
o NO esté domiciliado en un Estado miembro.
o NO sea residente en un Estado miembro (en este caso sería
competente un Tribunal de un Estado miembro en base al art. 3).
 En estos casos NO podrán utilizarse los foros de competencia internos.
o Un nacional o domiciliado comunitario SÓLO podrá ser demandado
conforme a los foros del Reglamento.
o Si NO se cumplieran las condiciones de ninguno de ellos, el
demandante habrá de esperar a que se cumplan para poder instar una
demanda.
 Vgr. Una española casada con un francés y residentes en
Francia. Tras la crisis matrimonial, los dos cambian de
residencia. El marido se va a EEUU. Ella se establece en otro
país comunitario. Pues ella tendrá que esperar un año (o 6
meses si se establece en España) para poder presentar la
demanda.
 ¿En qué casos es aplicable el Derecho interno?
o Cuando el demandando NO fuera nacional de un Estado miembro, y
o Ningún tribunal de un Estado miembro fuera competente conforme a
los foros del Reglamento.
 El demandante, nacional de un Estado miembro, podrá utilizar los foros del
derecho interno del país de su residencia al igual que si fuera nacional de ese
Estado.
o Vgr. Un nacional alemán podrá utilizar, según el Reglamento, el foro
previsto en el art. 22.3 LOPJ en materia de separación y divorcio
cuando el demandante es nacional español y residente en España,
como si fuera nacional español.
o C) Otros foros de competencia previstos en el Reglamento.
 El Reglamento determina los Tribunales competentes respecto a otras cuestiones: la
conversión de la separación en divorcio, la demanda reconvencional y las medidas
provisionales del art. 20.
 Las medidas provisionales se adoptarán sólo en caso de urgencia y alcanzan a
materias NO incluidas en el Reglamento.
 Pueden adoptarse por un Tribunal, aún cuando sea el de otro Estado el
competente para conocer del litigio.
 El demandante puede acudir directamente al Tribunal del lugar donde estas
medidas han de ejecutarse, sin perjuicio de que el litigio principal se haya
iniciado en otro Estado.
 NO están sometidas a los foros de competencia del art. 3 del Reglamento.
 En relación a las medidas relativas a materias incluidas en el Reglamento, cesarán
cuando se haya dictado una decisión por el órgano jurisdiccional competente en
cuanto al fondo del asunto.
 Estas medidas se refieren fundamentalmente a las de la responsabilidad
parental.
o D) Otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial.
 El Reglamento regula otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia
judicial internacional cuya solución va a facilitar el posterior reconocimiento de la
resolución, y que suponen también diferencias notables con nuestro Derecho interno.
 La verificación de la competencia se realiza de oficio.
 Para la comprobación de la admisibilidad se prevé la suspensión del procedimiento
hasta que se tenga constancia de que:
 El demandado ha estado en condiciones de recibir, con suficiente antelación
para defenderse, el escrito de demanda o equivalente.
 Se han practicado todas las diligencias a tal fin (si el escrito de demanda
hubiera de remitirse al extranjero se aplicará el Reglamento relativo a la
notificación o traslado en los Estados miembros de la UE de documentos
judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, o subsidiariamente el
Convenio de la Haya de 15 de noviembre de 1965.
 Para evitar procedimientos paralelos ante los órganos jurisdiccionales de los Estados
miembros en materia matrimonial, el Reglamento contempla en su Título II, Sección
3ª, la litispendencia y las llamadas “acciones dependientes”.
 Para que se active el art. 19 es necesaria la identidad de partes, pero NO es
necesario el mismo objeto o causa, puesto que las acciones pueden ser
relativas tanto a la nulidad como a la separación o el divorcio.
 Es necesario que las partes sean las mismas y que se presenten demandas ante
órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros.
 El órgano jurisdiccional ante el que se presente la segunda demanda
suspenderá el procedimiento hasta que el primero se haya declarado
competente.
 Una vez suceda, se inhibirá a favor del primero.
 Se trata de que las acciones matrimoniales entre las mismas partes sean
resueltas por un mismo órgano jurisdiccional.
o D) Supuestos en que NO se aplica el Reglamento.
 Para tales supuestos entra en juego el art. 22 LOPJ de nuestro Derecho interno, y
concretamente los arts. 22.2 (foros generales), 22.3 (foros especiales por razón de la
materia) y 22.5 (medidas provisionales).
 Los arts. 36, 38 y 39 LEC-2000 disponen la apreciación de oficio de la competencia
judicial internacional en 3 supuestos tasados.
 En los demás casos será el demandado el que, mediante la declinatoria, podrá
denunciar la falta de competencia internacional.
 La litispendencia internacional sigue sin estar expresamente regulada en nuestras
leyes en relación a esta materia:
 Vgr. Una sentencia extranjera de divorcio (de la que no se ha solicitado el
exequátur) NO impide que se acuda a la solicitud de divorcio ante los
Tribunales españoles pese a la existencia de dicha sentencia extranjera.
o La pretensión de disolución de este matrimonio puede obtenerse
facultativamente de 2 formas:
 1ª.- Homologando la sentencia extranjera (exequátur).
 2ª.- Obteniendo una declaración de divorcio ante los
Tribunales españoles.
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3.- RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES.
o A) Las resoluciones de divorcio, separación legal y nulidad, susceptibles de ser
reconocidas a través del Reglamento.
 Debemos atender al origen de la resolución: resoluciones que provengan de un
órgano jurisdiccional de un país de la UE.
 Es indiferente la nacionalidad o residencia de demandantes o demandados.
 Órgano jurisdiccional = cualquier Autoridad competente en la materia en un país
miembro.
 Resolución = únicamente las positivas de divorcio, separación o nulidad.
 NO son reconocidas a través del Reglamento las resoluciones denegatorias.
 Este régimen sólo es aplicable en las Resoluciones sobre el vínculo matrimonial.
 Este régimen se extiende a las resoluciones de nulidad de los matrimonios
regulados por diversos Acuerdos (vgr. entre el Estado español y la Santa
Sede).
o B) Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento.
 La finalidad del Reglamento es facilitar el reconocimiento de las resoluciones:
 Se trata de un procedimiento automático: NO es necesario procedimiento
alguno.
 Existe un procedimiento especial previsto para rechazar el reconocimiento de
una resolución (escasos motivos).
 Los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento son varios dependiendo de
los efectos que se quieran conseguir:
 a) Reconocimiento automático (art. 21.1): cuando lo que se pretende es la
invocación de la resolución ante cualquier órgano jurisdiccional o registro
público.
o Reconocimiento automático ≠ ausencia de control.
o Las resoluciones deberán cumplir una serie de condiciones:
 Si lo que se pretende es el “reconocimiento registral”: la
presentación de los documentos exigidos en el art. 37:
 Certificado conforme el art. 39.
 Copia de la resolución que reúna los requisitos de
autenticidad.
 Si se trata de una resolución dictada en rebeldía, el
documento que acredite la entrega o notificación al
demandado.
 Un documento que pruebe que la resolución no pueda
recurrirse.
 Si el Juez lo solicita: legalización (apostilla) o
traducción.
 Si lo que se pretende es su invocación ante un órgano
jurisdiccional de un Estado miembro a título incidental: el
Reglamento contempla el reconocimiento incidental.
 Deben cumplirse las mismas condiciones exigidas para
el exequátur (art. 22).
 Vgr. cuando la resolución se invoca como excepción de
cosa juzgada en un proceso sobre el mismo objeto.
o Es un reconocimiento relativo (a efectos del registro o del órgano
jurisdiccional ante el que se plantea) y provisional (en tanto no se
proceda a su reconocimiento a través del procedimiento especial).
 Vgr. NO es necesario procedimiento alguno (exequátur)
cuando la resolución se invoca ante el Registro civil para su
inscripción.
 b) Si se pretende que el reconocimiento tenga valor general en el Estado
requerido, habrá que acudir al procedimiento especial previsto en las
secciones 2 y 3 del Reglamento.
o Aquellas resoluciones NO inscribibles en el Registro Civil español
deberán seguir este procedimiento.
o Cualquier parte interesada podrá pedir el reconocimiento o el no
reconocimiento de la resolución.
o C) Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones.
 Las resoluciones han de someterse al control de regularidad, tanto a través del
procedimiento previsto en el Reglamento como en el reconocimiento incidental: ha
de cumplirse lo previsto en el art. 22.
 El control ha de ejercerse en el caso del procedimiento previsto en el Reglamento,
por el órgano jurisdiccional designado en el procedimiento especial; en el segundo
caso, por el órgano jurisdiccional que esté conociendo del asunto principal.
 Los motivos de denegación del reconocimiento de una resolución que provenga de
un Estado miembro, según el art. 22, son:
 1.- Resolución manifiestamente contraria al orden público.
 2.- Resolución dictada en rebeldía, si no se le hubiere notificado en tiempo y
forma suficiente para organizar su defensa.
 3.- Resolución inconciliable con otra dictada entre las mismas partes en el
Estado requerido, sea anterior o posterior a la misma.
 4.- Resolución inconciliable con otra dictada con anterioridad entre las
mismas partes, en un Estado miembro o no miembro, cuando la primera
reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el foro (priori
tempori).
 El art. 24 excluye la comprobación de la competencia del Tribunal de origen.
 A esta materia no se le podrá aplicar la excepción de orden público.
 El art. 25 prohíbe expresamente el no reconocimiento de una resolución por
diferencias en el derecho aplicado por el Tribunal de origen:
 Cuando la resolución se hubiera fundado en hechos por los que el Derecho
del Estado requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o la
nulidad del matrimonio.
 Una vez reconocida, no puede impedir la celebración de un nuevo
matrimonio a los ex cónyuges, aun cuando su ley nacional se lo prohibiera.
 El art. 26 prohíbe la revisión de la revisión en cuanto al fondo.
o D) Supuestos en que no se aplica el Reglamento.
 No se aplicará el Reglamento cuando:
 La resolución provenga de un Tribunal de un Estado NO miembro.
 La resolución provenga de un Tribunal de un Estado miembro, pero sea
necesario reconocer, además de la disolución del vínculo (a través del
Reglamento), otros efectos incluidos en la sentencia que no estuvieran
regulados en el ámbito material del Reglamento (vgr. alimentos, pensiones,
disolución del régimen económico, etc.).
 En tales casos se aplicará el Derecho autónomo español: arts. 951-958 LEC-1881
 Debemos tener en cuenta que los arts. 955 y 956 han sido modificados por la
Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social mediante la modificación de la LOPJ.
 ¿Cuándo es necesario el exequátur de estas resoluciones?
 La cuestión más frecuente planteada es la necesidad o no de exequátur de la
sentencia de divorcio para contraer un nuevo matrimonio (art. 96 LRC).
o Según la DGRN, éste es exigible cuando uno de los cónyuges
divorciados es español y cuando al matrimonio anterior estuviera
inscrito o hubiera tenido que inscribirse en el Registro español.
o No será necesario cuando el extranjero divorciado pretende contraer
nuevas nupcias con ciudadano español: en esos casos la sentencia
extranjera no es más que un hecho que determina la capacidad
matrimonial de los extranjeros divorciados y para lo cual es
totalmente excesivo exigir el exequátur.
 Estas sentencias serán objeto de anotación registral, y tendrán
eficacia probatoria a través del art. 323 LEC-2000.
 Respecto al propio procedimiento de reconocimiento, las resoluciones a las que nos
hemos estado refiriendo no han encontrado, en general, problemas en el momento de
su reconocimiento.
 El Tribunal Supremo (antes de la modificación del art. 955 LEC-1881) y los
Juzgados de Primera Instancia han otorgado el exequátur una vez
comprobado que se cumplían las condiciones exigidas en los Convenios
bilaterales que obligan a España, o en su caso, lo regulado en el art. 954
LEC-1881.
 Las condiciones examinadas según los Convenios internacionales son:
o 1.- La firmeza de la resolución:
 Se plantean ciertos problemas con los “divorcios revocables”
(propios de países árabes y los dictados por autoridades
religiosas).
 Si la autoridad religiosa actúa revestida de “imperium” se
otorga el exequátur; si no se prueba tal extremo, se deniega.
 En el OJ español, la competencia de los tribunales religiosos
para dictar divorcios se encuentra descartada: NO se plantea
el posible reconocimiento de tales sentencias dictadas por
ellos.
o 2.- La naturaleza personal de la acción de divorcio.
o 3.- El respeto a los derechos de defensa.
o 4.- La conformidad con el orden público español:
 En base al art. 14 CE (derecho de igualdad), se deniega el
reconocimiento en el supuesto de divorcio revocable por el
marido.
 EXCEPCIÓN: cuando es solicitado por la propia
esposa (Auto del Tribunal Supremo de 1998).
o 5.- La autenticidad de la resolución.
o 6.- La competencia judicial internacional del Tribunal de origen de la
decisión.
o 7.- La no contrariedad o incompatibilidad material con decisión
judicial recaída o proceso pendiente en España.
 Cualquier de los cónyuges puede optar por:
 Iniciar un nuevo proceso en España:
o La fecha será la de la sentencia española.
 Proceder al reconocimiento de una resolución
extranjera ya existente:
o La fecha es la del momento en que se dictó la
sentencia de origen.
 Si se contrae un nuevo matrimonio tras la decisión de divorcio
extranjera: el matrimonio es ineficaz ante el OJ español por la
presencia del impedimento de ligamen.
 Si se pide el exequátur este impedimento decaerá y el
matrimonio será considerado válido.
 Si se acude a un nuevo proceso en España el
matrimonio segundo seguirá siendo inválido.
 En relación a nuestra normativa interna, el art. 954 LEC-1881 dispone: “(…)
las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias
siguientes:
o 1.- Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de
una acción personal.
o 2.- Que no haya sido dictada en rebeldía.
o 3.- Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea
lícita en España.
o 4.- Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación
en la que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los
que las leyes españolas requieran para que haga fe en España.”.
 Puede acudirse a un reconocimiento parcial: vgr. concederse reconocimiento
y la inscripción registral de una sentencia alemana de divorcio, pero no así en
relación a la patria potestad (contradicción con una resolución firme recaí8da
entre las mismas partes en el Estado requerido).
III.- LA LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN Y AL DIVORCIO.
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El divorcio y la separación legal en el orden internacional son objeto de 2 regímenes jurídicos
distintos por su ámbito de aplicación material:
o El Reglamento (UE) nº 1259/2010, aplicable a la disolución o relación del vínculo y sus
causas (Reglamento de Roma III).
o El art. 107 CC aplicable al resto de los efectos del divorcio o la separación.
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1.- LA MODIFICACIÓN DEL VÍNCULO: EL REGLAMENTO (UE) Nº 1259/2010.
o El Reglamento (UE) nº 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010, es aplicable desde el 21 de
junio de 2012 (Reglamento de Roma III).
o Establece una cooperación reforzada contemplada en el art. 81.3 TFUE que tiene como
objetivo reforzar la seguridad jurídica, permitiendo a los cónyuges saber qué ley se aplicará
a su divorcio.
o También pretende que nacionales de terceros países puedan sustituir su ley nacional por la
de su nueva residencia y evitar el fórum shopping (diversos foros).
o Sólo 17 países de la UE se rigen por este instrumento jurídico: Bélgica, Bulgaria, Alemania,
Grecia, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal,
Rumanía, Eslovenia, Lituania y Dinamarca.
o A) Ámbito de aplicación.
 El art. 1 regula su ámbito de aplicación: Se aplicará en todas aquellas situaciones que
impliquen un conflicto de leyes internacionales (vgr. cónyuges de distinta
nacionalidad o con residencia en distintos países, comunitarios o no).
 Tiene carácter universal y sustituye a la legislación interna de los Estados
miembros “participantes”.
 En España sustituye al art. 107 CC.
 NO entra en su ámbito de aplicación material la nulidad matrimonial.
 Resulta inaplicable a cualquier cuestión derivada del divorcio o la separación:
únicamente determina la ley aplicable a la disolución o relajación del vínculo
y sus causas.
o B) Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación.
 El capítulo II determina la ley aplicable en base a:
 a) La elección por las partes de una de las leyes que se indican en el art. 1:
residencia habitual, última residencia cuando uno de ellos todavía vive allí,
la nacional de cualquiera de ellos, o la lex fori.
o La ley elegida debe ser conforme a los DDFF y al orden público.
o El acuerdo puede celebrarse o modificarse en cualquier momento,
incluso ante el mismo Tribunal en el curso del procedimiento (cuando
la lex fori así lo permita).
o Los arts. 6 y 7 regulan la ley conforme a la cual se determinará el
consentimiento y la validez formal y material del acuerdo de
elección.
 b) En ausencia de elección por las partes: el art. 8 designa como aplicables las
mismas leyes fijadas en el momento de la demanda, pero NO con carácter
alternativo, sino jerarquizado.
 Se aplicará la lex fori si NO existiera el divorcio en la ley aplicable (elegida por las
partes o designada por el art. 8, indistintamente), o si las causas para obtenerlo
fueran discriminatorias en razón al sexo.
 En el supuesto de la separación sólo se aplicará la ley del foro en este último
caso (NO se admite el reenvío).
 NO se aplicará la ley manifiestamente incompatible con el orden público del foro.
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2.- LOS EFECTOS DEL DIVORCIO Y LA SEPARACIÓN: EL ART. 107 CC.
o El art. 107 CC se aplica a estas materia que NO forman parte del ámbito de aplicación
material del Reglamento de Roma III.
o A) Ámbito de aplicación.
 El artículo 107 CC fue modificado por la LO 11/2003 de medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros.
 Los efectos de la separación y el divorcio puede clasificarse en 3 grupos:
 1º.- Corresponde a la ley que rige el divorcio (la ley citada por el Reglamento
de Roma III) determinar el estatuto de los cónyuges divorciados o separados.
o En particular, regula si la ulterior reconciliación de los cónyuges pone
fin a la separación.
o En el caso de la separación, el ámbito de esta ley se extiende a la
relación del vínculo y a las causas que le ponen fin.
o Aquellas relaciones matrimoniales que la separación NO ha hecho
desaparecer seguirán rigiéndose por la ley de los efectos del
matrimonio.
 2º.- Además de este efecto principal, la separación y el divorcio producen
otros efectos sobre las relaciones entre los cónyuges y de éstos con los hijos.
o Son relaciones existentes desde que el matrimonio se contrajo.
o Debe valorarse la incidencia que sobre ellas tienen la suspensión o la
relajación del vínculo.
o Es la ley que rige cada relación concreta la que habrá de determinar
esta incidencia.
 3º.- Con el divorcio o la separación surgen una serie de obligaciones nacidas
de la situación nueva que éstos han producido.
o Estas obligaciones y derechos han de regirse por el art. 107 CC, salvo
que su regulación esté contenida en algún Reglamento europeo o
Convenio Internacional (vgr. alimentos – Reglamento 4/2009 o
Convenio de la Haya de 2007).
 Problemas específicos plantea el hecho de que en casi todos los países occidentales
existe, al igual que en la legislación española, el “convenio regulador” de todas estas
nuevas relaciones.
 El art. 107 CC decidirá si el “convenio regulador” se admite o no, y también
cuáles son las materias sobre las que puede versar y cuáles NO son
disponibles por las partes.
 Si la ley aplicable lo admite, será el “convenio regulador” el que regula las
relaciones entre las partes.
 Las cláusulas del convenio regulador relativas a las relaciones matrimoniales
previas (régimen de bienes, patria potestad, etc.) serán válidas siempre que
su contenido sea compatible con las leyes que rijan cada efecto determinado.
 Los efectos de la sentencia de divorcio o separación en materia de pensiones y
prestaciones de la Seguridad social quedan sometidos al Derecho español.
 En ciertos casos será necesario realizar un ajuste o adaptación entre la ley
designada por el art. 107 CC y la aplicable a la pensión o prestación para
evitar la privación de beneficios respecto de uno de los cónyuges.
o B) Las conexiones previstas.
 El art. 107.2 CC ofrece una misma respuesta para los efectos de la separación y el
divorcio en los supuestos de tráfico jurídico externo.
 Art. 107.2 Párrafo 1º: contempla 3 puntos de conexión, tradicionales y neutrales, que
deben operar en forma jerarquizada: “La separación y el divorcio se regirán por la
ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la
demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del
matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última
residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside
habitualmente en dicho Estado”.
 Art. 107.2 Párrafo 2º: dispone la aplicación preferente de la ley española en una serie
de situaciones pensadas especialmente para el problema migratorio: “(…) En todo
caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida
habitualmente en España: a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes
anteriormente mencionadas; b) Si en la demanda presentada ante el Tribunal
español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el
consentimiento del otro”.
 Dichos supuestos son los siguientes:
o 1º.- Cuando no resultare aplicable ninguna de las leyes anteriormente
mencionadas: es decir, si NO existe nacionalidad común, ni
residencia habitual común, ni ninguno de los cónyuges continuara
residiendo en el lugar de la última residencia común del matrimonio.
 Cualquiera de los 2 cónyuges debe ser nacional o residente en
España para que sea aplicable la ley española.
o 2º.- El art. 107.2.b) CC contempla la “autonomía de la voluntad”:
“…si en la demanda presentada ante Tribunal español la separación o
el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el
consentimiento del otro”.
 Cualquiera de los 2 cónyuges debe ser nacional o residente en
España para que sea aplicable la ley española.
 Si los cónyuges quieren que se les aplique el Derecho español
a los efectos de su divorcio, basta con estar de acuerdo en
solicitarlo ante un Tribunal español.
 En cuanto a la acción de orden público, el art. 107 CC NO tiene ninguna solución:
 Habrá de estar a la cláusula general: aplicar la excepción de orden público
para rechazar la ley extranjera si se tratara de la violación de DDFF, y de esta
manera aplicar la ley española.
IV.- INCIDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO SOBRE EL
MATRIMONIO.
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La declaración de fallecimiento pertenece al estatuto personal (extinción de la personalidad) y es
materia regulada por el art. 9.1 CC y regida por la ley personal.
Sin embargo, algunos ordenamientos se han inclinado por la aplicación de la ley rectora de las
relaciones entre los cónyuges.
En algunos ordenamientos la declaración de fallecimiento supone la disolución del matrimonio, y
en otros no produce tal efecto.
La doctrina se inclina por no aplicar la ley personal de cada uno de los cónyuges para evitar dichas
contradicciones, y decidirse por una ley común con la que los cónyuges hayan tenido una relación
suficiente durante el matrimonio.
Puede incluirse la declaración de fallecimiento en el caso específico de disolución del matrimonio
regulado en el art. 9.2 CC.