PROTOCOLO SOCIO JURIDICO DEL INTERES SUPERIOR DEL

PROTOCOLO SOCIO JURIDICO
DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Ensayo de actuación profesional
Juan Enrique Bazán
INDICE
Introducción
5
1. Fundamentación 7
2. Propósitos 10
3. Argumentación sumaria 11
4.
13
13
14
14
Procedimiento 4.1. Determinación del hecho
4.2. Evaluación del interés superior del niño 4.3. Determinación del interés superior del niño
5. El equipo profesional
15
6. La decisión
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7. Garantías procesales
17
8. Valor del protocolo
19
9. Dictamen 20
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INTRODUCCIÓN
Todas las personas humanas tienen intereses, entre ellas, los niños, niñas y
adolescentes. El interés concerniente a la infancia es un asunto que corresponde a la existencia humana a lo largo de la historia. En la antigüedad,
la sociedad no reconocía los intereses de los niños. Es a partir de la Edad
Media cuando empiezan a visualizarse algunos intereses de la infancia.
Durante la modernidad se desarrolla la idea de niñez y, con ello, el de su
interés. A mediados del siglo XX emerge con más claridad la idea del interés del niño y, a partir del año 1988, se asume como principio jurídico el
Interés Superior del Niño.
El Interés Superior del Niño se encuadra formalmente en el derecho positivo y dentro de él en la dogmática jurídica. Por ello, tiene presencia en
las leyes; en la jurisprudencia como derecho vivo; y en las decisiones que
adoptan las autoridades competentes, de conformidad con la Convención
Internacional sobre Derechos del Niño.
Sin embargo, los profesionales pueden percatarse con facilidad de que, tanto
en el mundo exterior como interior de los derechos del niño, la doctrina
correccionalista todavía subsiste, principalmente en formas de representaciones simbólicas que perduran tanto en los modos de vida, como en las
culturas u organizaciones del sector público, privado y social. Estas, a su
vez, influyen en dirección contraria al sentido del interés Superior del Niño.
Si bien desde hace casi veinticinco años, en términos de etapa histórica y
más aún de cambio de era, como algunos entienden los tiempos contemporáneos, reconocemos la preeminencia de la doctrina de la protección
integral, el ciclo que ha vivido es corto en la historia de la humanidad. Por
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ello, desde el punto de vista social y jurídico no es posible señalar en forma
categórica y con toda firmeza que el Interés Superior del Niño tenga plena
vigencia como principio jurídico.
Asumimos el presente escrito como un ensayo para manifestar nuestro
punto de vista libre y desde este modo proponer un modelo de protocolo
socio-jurídico respecto al interés superior del niño en el acto profesional
con la niñez cada vez que se evoque e invoque.
Este protocolo de alguna manera es una síntesis conceptual, metodológica
y técnico instrumental que puede ser perfectamente recreado desde las
distintas experiencias y lecciones aprendidas de su aplicación. La propuesta
que tiene en sus manos lo asumimos solo como una probabilidad de ser más
que una prescripción.
El presente ensayo de protocolo contiene: fundamentación, propósitos,
argumentación sumaria, procedimiento, que incluye la determinación, tanto
del hecho como del interés superior, así como, el equipo profesional, la
decisión, las garantías procesales, valor del protocolo, y dictamen.
El protocolo pretende facilitar la traducción socio jurídica del principio del
interés superior del niño dotándolo de sentidos y significados para la niñez.
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1. FUNDAMENTACIÓN
El interés superior del niño es un principio jurídico reconocido en la Convención internacional sobre los derechos del niño [CDN] el año 1989, y
en los Códigos jurídicos de la niñez de los Estados Parte en la región de
América Latina. En el ámbito de esta misma región, respecto al interés
superior del niño, existe jurisprudencia tanto de los Estado Parte como de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Todo lo cual, conjuntamente
con las normas jurídicas nacionales sobre derechos del niño, forman parte
del corpus juris del interés superior del niño. Por su lado, el Comité de
Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas, ha difundido
las observaciones generales número catorce sobre el interés superior del
niño. El interés, en general, es consustancial a la naturaleza humana y, por
ende, al niño, niña y adolescente. El interés equivale a reconocer el valor de
una persona, inclinándose el ánimo, la voluntad y la acción favorablemente
hacia ella. También el interés es considerado como una conveniencia moral
o beneficio material.
Desde el punto de vista jurídico la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, señala en su artículo tercero: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño
la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas. Los Estados Partes se asegurarán
de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cui[7]
dado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,
número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia
de una supervisión adecuada”.
Desde el punto de vista social, la realización del interés del niño dependerá
del lugar que ocupa en la estructura social y de la dinámica del poder en la
sociedad. Jurídicamente, la realización del interés superior del niño, dependerá de la legitimidad de la niñez. Es decir, que esté amparada por la ley,
que se le reconozca la personalidad jurídica y esté protegida por el derecho.
Desde la externalidad social, el interés superior del niño representa solo
una probabilidad que prevalezca y, desde la interioridad de la dogmática
jurídica, es una consideración primordial a la que deberá atenderse.
En general, los intereses de la sociedad se expresan a través de la política
en los espacios del poder, es decir, en los espacios en los cuales se toman
las decisiones sobre los asuntos que le conciernen a la niñez. Estos intereses
respecto a otros pueden ser idénticos, similares, diferentes, complementarios, contrarios y contradictorios. Los intereses de la niñez se encuentran
incluidos o excluidos de la toma de decisiones como política de poder. Por
expreso mandato de la ley, la sociedad y el Estado reconocen públicamente
el interés superior del niño. Ese reconocimiento es político y, solo políticamente, puede expresarse en la ley y en sus respectivos efectos cada vez
que se aplica, lo cual es un acto de poder.
En este sentido, el poder es una síntesis de intereses que fluyen en la
sociedad, incluido el interés de los niños. Sin embargo, para que alcance
a ser superior, el interés de los niños debe ser confrontado y ponderado
con otros intereses, evaluado y determinado desde el reconocimiento que
el principio jurídico es tal en la medida que refuerza la idea de superior,
otorgando primacía y prevalencia a su interés. En esta dinámica, de carácter socio-jurídico, la niñez sujeto de su interés, se hace sujeto político del
poder que toma decisiones.
La ley que regula el principio jurídico del interés superior del niño está
dada para que la sociedad en conjunto y el Estado se re-encuentren con
la niñez. Es una oportunidad de reconciliarse con ella. Por lo tanto, punto
obligado de encuentro. Es el espacio de confluencia en el que podemos
hallarnos y donde la infancia resulte legítima a la sociedad y al Estado. Sin
embargo, cabe también la posibilidad de que sea el lugar de desencuentro
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y de ruptura. Es decir, donde otros intereses ajenos contradigan el interés
superior del niño y, por lo tanto, punto de quiebre de la relación social o de
la relación jurídica o de ambas.
A la fecha, la pertinencia del interés superior del niño sigue siendo socialmente válida, lo mismo que su coherencia socio-jurídica positiva. Sin
embargo, su eficiencia y eficacia no se manifiesta plenamente en todos los
modos de vida cotidiana del niño/a. De manera resumida, se podría afirmar
que la tasa de efectividad del interés superior del niño tiene limitaciones.
Asumiendo que dicha tasa es una razón y proporción aritmética de la eficiencia sobre la eficacia de los sistemas socio-jurídicos en términos relativos.
Al respecto, entenderíamos que la baja tasa de efectividad del interés
superior del niño, entre otros factores, se debe a que no existe un modelo
de aplicabilidad del interés superior del niño, sea en el campo social, en el
campo jurídico, o en ambos. Razón por la cual, como ya señalamos líneas
arriba, el presente documento propone, a modo de ensayo, un estándar
general, modelo, o protocolo, para la actuación profesional en la interpretación del interés superior del niño. Sin embargo, reiteramos, asumirlo solo
como una probabilidad de actuación profesional como una probabilidad de
actuación profesional más que una conducta prescrita.
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2. PROPÓSITOS
El protocolo socio-jurídico del interés superior del niño tiene como propósitos: Promover el desarrollo de los derechos del niño, coadyuvar a la
responsabilidad social y a la garantía del disfrute pleno y efectivo de los
derechos del niño reconocidos en la Convención Internacional, y que este
principio sea aplicado conforme a derecho y a la inclusión social.
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3. ARGUMENTACIÓN SUMARIA
A continuación presentamos los principales argumentos que alegan en favor
del protocolo en mención:
Los niños, niñas y adolescentes como sujeto de su interés superior, es la
condición básica del sujeto presente, su historicidad crítica y proyecto de
vida. El interés superior es social y jurídicamente útil a la niñez en tanto
principio jurídico concurrente en la condición de sujeto de derechos, personalidad jurídica, y sujeto político de sus propios intereses.
El interés superior del niño, como principio jurídico, es la forma que adoptan
las garantías de todos los derechos humanos de la niñez y la primacía de los
derechos fundamentales de la dignidad, libertad y justicia social, además de
los derechos comunes y especiales de los que son titulares. Este principio
tiene fuerza normativa superior.
El Interés Superior del Niño se encuadra formalmente en el derecho positivo y dentro de él en la dogmática jurídica. Por ello, tiene presencia en
las leyes; en la jurisprudencia como derecho vivo; y en las decisiones que
adoptan las autoridades competentes, de conformidad con la Convención
Internacional sobre Derechos del Niño.
Cabe en el protocolo el enunciado de que el interés superior del niño sea
conforme a derecho y conforme a la inclusión social. La correlación conforme a derecho y conforme a la inclusión, para que sea directa y precisa,
debe ser evaluada y decidida significativamente —para el niño como sujeto
de su interés superior— como una cuestión de poder simbólico frente a
las necesidades insatisfechas, derechos vulnerados, y sus intereses, como
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una cuestión política y como un asunto de sentido ético ante la sociedad,
garantizando plenamente la preeminencia con la que se atiende el Interés
Superior del Niño cada vez que se le evoca e invoca.
El protocolo socio-jurídico del interés superior del niño se justifica por
diversas razones. Entre ellas, porque la niñez no debe vivir por debajo
de los derechos del niño, requiere ser protegida su condición de sujeto
de derechos y su personalidad jurídica. También, porque la sociedad y el
Estado requieren dotar de sentido la vida de la niñez resignificándola desde
su primacía y contenido socialmente político ante las circunstancias fácticas.
De esta forma, el patrón de crianza, gobernabilidad y gobernanza tendría
que estar centrado en el interés del niño para ser efectivo. La efectividad
del Interés Superior del Niño es el mayor reto que tiene la doctrina de la
protección integral en la vigencia de los derechos del niño y en la construcción de proyectos de vida.
El protocolo de actuación profesional socio-jurídico, respecto al Interés
Superior del Niño, es un modelo para promover y coadyuvar a la efectividad de este principio jurídico. Esta actuación profesional es de carácter
discrecional en la función pública, privada y social. Existe como modelo en
tanto referencia de enfoque, metodología e instrumento de acción social.
Enfoque, porque centra al niño y su personalidad jurídica como sujeto de su
interés superior; metodología, en tanto procedimiento de aplicación ajustado a derecho y a la inclusión social; e instrumento, en la medida en que
propone herramientas de cotejo y ponderación entre la situación concreta
y la dogmática del Interés Superior del Niño.
El carácter público, privado o social, en términos discrecionales de aplicación del presente protocolo, podría comprender consideraciones generales
y específicas. En términos generales el protocolo se aplicaría a todas las
´medidas´ concernientes a la niñez, es decir, a las decisiones, actos, conductas, propuestas, procedimientos, y otras que le favorezcan. En términos
específicos, el protocolo se aplicaría a todo lo ´concerniente´, es decir, de
un lado, en aquellas medidas que vayan dirigidas directamente a la niñez,
y de otro lado, en aquellas medidas que no vayan dirigidas directamente a
la niñez.
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4. PROCEDIMIENTO
4.1. Determinación del hecho:
En la determinación del hecho, se siguen los pasos siguientes:
Lo primero que cabe es la identificación del hecho, reconociendo aquello
que ocurre. Es una observación que puede ser verificada. Está asociada al
modo de vida, al modo de actuar, pensar y sentir del niño, niña o adolescente
en cuestión. Puede o no concordar con las costumbres, valores morales
y normas legales del medio social donde sucede el hecho. La trasgresión
puede generar reprobación social, moral o sanción penal. De otro lado, el
hecho jurídico presupone la existencia de un determinado hecho, a fin de
regular los efectos que este tiene en el campo del derecho.
Lo segundo, para determinar el hecho, se tendría que responder al cuestionario básico siguiente: qué ocurre, a quién le pasa, cómo pasa, cuándo
pasa, dónde sucede, por qué ocurre, para qué sucede.
En un tercer momento se trata de analizar las características y circunstancias del hecho. Asumiendo que, las características, son los elementos que
dan carácter al hecho, los atributos que lo distinguen de otros hechos; y
entendiendo que las circunstancias constituyen los elementos accidentales unidos al hecho, que genéricamente pueden ser agravantes {recarga la
pena}, atenuantes {causas que disminuyen la responsabilidad}, eximentes
{exonera de responsabilidad legal}.
En cuarto lugar, se procede con la fijación del hecho a través del relato a
modo de descripción escrita, que contiene las generales de ley, la identificación, las características, las circunstancias, y conclusiones del hecho.
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4.2. Evaluación del interés superior del niño:
La evaluación del interés superior del niño es un proceso de valoración que
procede primero, estimando los intereses de todos, segundo, estimando el
interés del niño, y tercero, ponderando todos los intereses.
4.3. Determinación del interés superior del niño
La determinación es el momento de tomar una resolución, fijando los términos del interés superior del niño, distinguiendo este de los otros intereses,
discerniendo en defensa de su primacía, señalando con firmeza sus efectos.
La resolución es un relato escrito de modo contiguo a la determinación del
hecho y a la evaluación del interés superior del niño, grupo o colectividad
del caso específico.
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5. EL EQUIPO PROFESIONAL
El protocolo socio-jurídico del interés superior del niño deberá ser realizado
por un equipo profesional especializado en derechos del niño, cuyo director,
designado formalmente para esta función, dirige el proceso de determinación del hecho y del interés superior del niño. Entre sus responsabilidades
fundamentales le concierne tomar decisión y resolver.
Respecto al equipo profesional, en lo posible, es recomendable contar con
especialistas en distintos ámbitos. Estos deben trabajar con instrumental
válido para el recojo de información, observación, análisis y síntesis de lo
acontecido y establecido en la norma legal correspondiente. Asimismo,
deberán contar con fuentes de verificación fidedignas. El equipo, además de
guiarse por el código de conducta institucional, también debe disponer de
una plataforma ética que lo orienta en el proceso de valoración, determinación y decisión de medidas. Igualmente, el equipo tomará en cuenta —para
el proceso de valorar, determinar y decidir— todas las normas jurídicas
vigentes respecto a los derechos del niño.
El niño, niña o adolescente, en caso individual, grupal o colectivo, puede
disponer de un curador o representante de su opinión; y de una representación letrada cuando se haya de evaluar y determinar oficialmente su
interés superior.
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6. LA DECISIÓN
La decisión socio-jurídica equivale a formarse un juicio de valor y a fijar el
interés superior del niño respecto a un hecho específico, lo cual se plasma
en una resolución.
Toda decisión respecto al Interés Superior del Niño debe estar motivada,
debidamente justificada y explicada. Para ello se deben tomar en cuenta los
criterios siguientes: a) conforme a derecho, b) con enfoque de derechos
del niño, c) análisis de cotejo entre hecho y la dotación correspondiente de
derechos del niño, d) conforme a la inclusión social, e) y en relación a los
políticas, planes, programas y proyectos de la acción social.
La toma de decisión respecto a la ponderación —luego del análisis comparativo entre la situación de hecho y la dotación de contenido— el valor
debe ser otorgado a cada elemento y contrastado con otros intereses en
pugna o en colisión, para luego estimar el valor medio ponderado del Interés
Superior del Niño.
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7. GARANTÍAS PROCESALES
Las garantías del proceso para determinar el interés superior del niño
deberán tomar en consideración lo siguiente: a) Las garantías del proceso
y la vigía por la aplicación adecuada del derecho deben interpretarse en
el sentido de que el principio del Interés Superior del Niño también es una
garantía procesal y su tratamiento amerita escrupulosidad, b) La determinación de los hechos debe ser realizada con criterio profesional sobre la base
de la información de personas claves del entorno del niño y con fuentes de
verificación, certeras, fidedignas y confiables, c) El tiempo de duración de
la evaluación y determinación deberá ser el tiempo socialmente útil para la
infancia, d) El niño dispondrá de un defensor cuando las circunstancias lo
ameriten o las normas legales así lo establezcan, e) Todas las autoridades
competentes en el ámbito de sus funciones, respecto a los derechos del
niño, deben realizar una evaluación sistemática y determinar la efectividad del Interés Superior del Niño, f) Una consideración primordial a tener
en cuenta en términos procedimentales, es el derecho de opinión del niño
como individuo o integrante del grupo o de la colectividad en caso específico. Este ejercicio puede ser facilitado por el desarrollo de entrevistas
que eviten la re-victimización, se trata de disponerse a la escucha, g) Los
procesos de evaluación, determinación y decisión deben ser transparentes y sus resultados deben ser evaluados periódicamente, por razones de
realimentación, aprendizaje y buenas prácticas, h) Las autoridades competentes deben informar a los niños sobre las alternativas de solución, para
tomar la decisión. Sin embargo, antes de proceder a la toma de decisión,
debe recabarse la opinión de los niños sobre el particular, i) las decisiones
pueden ser revisadas en instancia superior, lo cual se debe establecer y
conocer previamente, j) los decisores serán orientados en razón que el
Interés Superior del Niño constituya una consideración primordial y sus
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derechos se hagan efectivos, teniendo en cuenta su propia actuación tuitiva,
de acuerdo a ley, a fin de lograr una aplicación favorable de este principio
jurídico, k) en este protocolo se le reconoce a la niñez capacidad especial
para la realización de actos civiles.
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8. VALOR DEL PROTOCOLO
El protocolo puede ser aplicado por el sector público, privado o social. Si
fuera el caso, la autoridad competente del sistema jurídico o administrativo, de acuerdo a las normas vigentes y a su criterio discrecional, puede
valorar el dictamen de la actuación socio-jurídico en su resolución a mérito
ejecutivo. De parte interesada, el dictamen, debidamente autenticado ante
notario público, puede ser ingresado ante la jurisdicción ordinaria y solicitar a la autoridad competente su cumplimiento a criterio discrecional.
También puede entenderse el protocolo con valor arbitral, es decir, como
procedimiento extrajudicial para resolver controversias en la interpretación
del interés superior del niño. Sin embargo, el principal valor del protocolo,
desde el punto de vista social, sería el de vehiculizar la efectividad del
interés superior del niño.
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9. DICTAMEN
El dictamen de la actuación o acto profesional socio-jurídico es un documento técnico que contiene la opinión, juicio y conclusiones respecto al
hecho, la valoración, y determinación del Interés Superior del Niño.
El dictamen debe contener: 1 Contexto, 2 datos generales, 3 Sumilla del
caso, 4 sumilla del dictamen, 5 metodología empleada, indicando el procedimiento de ponderación y el sustento técnico de las opiniones del niño, niña
adolescente; 6 dificultades y límites de aplicación del protocolo, 7 hallazgos
del hecho, la valoración, y la determinación, 8 decisión, 9 resolución con
mención de medidas adoptadas, 10 términos de seguimiento de la ejecución
de la resolución y evaluación ex post, 11 anexos.
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Con el auspicio de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI) a través
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