Sub-Tema 14: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

SUB-TEMA 14: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES I.
Lectura con preguntas guía:
Lectura: • Sánchez Velarde Pablo, "Comentarios al Código Procesal
Penal", Editorial Idemsa, 1994, pp. 197-234.
3.
¿Cuál es la finalidad de la medida judicial de detención?
¿Cómo debe interpretarse el peligro procesal?
¿Qué aspectos relevantes y críticos encuentra en la suspensión
de la detención, conforme al artículo 137° de la ley procesal?
517
Sánchez Velarde Pablo, "Comentarios al Código Procesal Penal",
Editorial ldemsa, 1994, pp. 197-234.
LA DETENCIÓN EN EL NUEVO PROCESO PENAL
PERUANO.
INTRODUCCIÓN
La promulgación del nuevo Código Procesal Penal, mediante
Decreto Legislativo N° 638, ha motivado el interés de analizar la
institución de la detención, fundamentalmente por dos motivos
importantes.
El primero, por resaltar las características propias del derecho a
la libertad personal protegida no sólo por las normas constitucionales,
sino también por aquéllas provenientes de Tratados y Convenios
Internacionales, que tienen vigencia y acatamiento dentro del contexto
legal peruano al haber sido ratificados constitucionalmente. En ellos —
al igual que en nuestra carta fundamental — se prevé el respeto al derecho
a la libertad personal, así como la excepción que la restringe: la
detención, y la forma y términos en que ésta debe llevarse a cabo.
El segundo, por analizar las diferentes circunstancias en que el
nuevo código procesal regula dicha medida cautelar, poniendo de relieve
sus características, sus alcances, innovaciones y demás elementos que
trae consigo la reforma con una perspectiva de lege ferenda.
Con todo, debe de advertirse la particular circunstancia de su
vigencia.
De acuerdo al artículo 2° del Decreto Legislativo 638, el Código
Procesal Penal aún no entra en vigencia en su totalidad salvo algunas
de sus disposiciones, entre ellas, la referida a la detención que prevén
los arts. 135°, 136° y 138° y los arts. 143° y 145° referidos a la
comparecencia, con los que tiene relación al contemplar la detención
domiciliaria.
La puesta en vigor de tales dispositivos legales sin espera de la
vacatio legis de todo el texto, tiene su justificación en criterios políticos
518
— criminales. Sin embargo, ello puede generar conflictos en la aplicación
temporal de las leyes, en cuanto las normas del código se relacionan
entre sí, como todo cuerpo legal de esta naturaleza.
De ahí que aún no sea de aplicación lo dispuesto en el art. 109°
relativo a la detención preventiva en la investigación preliminar, como
tampoco las disposiciones generales sobre las medidas coercitivas del
art. 132° y ss, entre otros., lo que obliga a un análisis muy meticuloso al
momento de su interpretación y aplicación, por lo menos hasta que se
cumpla el período previsto para la vigencia total del código.
El presente trabajo pretende constituir un primer acercamiento
doctrinario y dogmático al tema, buscando una mayor claridad y tratando
de superar la problemática de la temporalidad a la que se ha hecho
referencia.
1. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL.
1.1. La libertad personal como derecho fundamental.
El derecho a la libertad está protegido en las normas
constitucionales como valor supremo de la persona, como condición
indispensable, sine qua non, para que el individuo desarrolle su
personalidad'.
La Constitución peruana garantiza este derecho. Los Tratados y
Convenios Internacionales forman parte del derecho nacional y sus
preceptos relativos a los derechos humanos tienen jerarquía
constitucional (arts. 101°, 105° Const. de 1979, art. 55° Const 1993).
Tales normas internacionales ponen de relieve conjuntamente con
el derecho a la vida, el derecho a la libertad de la persona, como exigencia
genérica de la naturaleza humana. Así aparece en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 3°), en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 2, en el que se deja
2
BURGOA, L, 'Las Garantías Individuales", 19 0 Ed., Porrúa Hermanos, México, 1985,
P. 19 y ss.
De 16 de diciembre de 1996, ratificado por el Perú en la décimo sexta disposición
general de la Constitución de 1979.
519
establecido que "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales", prohibiéndose la privación de la libertad "salvo por las
causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en
ésta". Disposición similar aparece en la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969 3 (art.
7°), así como en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 4 (art. 5°).
1.2. La detención en la constitución.
La restricción de la libertad personal ha sido prevista también en
los Tratados y Acuerdos Internacionales, la Constitución y leyes
ordinarias procesales con carácter excepcional, es decir, sólo en casos
estrictamente necesarios y predeterminados por la ley.
Nuestra Constitución establece el derecho de toda persona a la
libertad y seguridad personales, así como la excepción a esta regla. En
consecuencia: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito
y motivado del Juez o por las autoridades policiales en flagrante delito.
En todo caso el detenido debe ser puesto, dentro de las veinticuatro
horas o en el término de la distancia, a disposición del Juzgado que
corresponde" (art. 2° inc. 20 ap. g) primera parte, Const 1979). La
Constitución de 1993 aprobada últimamente reitera lo expuesto, pero
suprime la frase en todo casos.
Conforme al mandato constitucional, todas las personas tienen
derecho a la libertad, "no se permite formar alguna de restricción de la
libertad personal, salvo los casos previstos por la ley"(art. 2° inc. 20 ap.
3
De 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Perú en la disposición general décimo
sexta de la Constitución de 1979.
En aquella se expresa textualmente "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por
las causas yen las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas
de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser
sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios".
4
5
Firmada en Roma, el 4 de noviembre de 1950.
Véase el art. 2° inc. 24, ap. O. Su segundo párrafo dice: "El detenido debe ser
puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas
o en el término de la distancia".
520
b). Pero además, la previsión Constitucional obliga a que la persona
detenida sea informada "inmediatamente", y por escrito de la causa o
razones de la detención (art. 2° inc. 20, ap. h) Const. 1979, art. 139°,
inc. 14 Const. 1993), así como a señalar "sin dilación" y "por escrito", el
lugar donde se halla la persona detenida bajo responsabilidad (art. 2°
ap. i) in fine, Const. 1979. art. 2° inc. 24, ap. g), Const. 1993).
La detención aparece como una medida de carácter provisional,
cautelar, que supone la privación de la libertad ambulatoria de una
persona por un determinado período de tiempo y que comprende tanto
el impedir a una persona abandonar un lugar como conducirla contra su
voluntad a otros.
En sentido amplio, se considera como detención cualquier situación
en que la persona se ve impedida u obstaculizada para autodeterminar,
por obra de su voluntad, una conducta lícita, sin que puedan encontrarse
zonas intermedias entre detención y libertad'
La protección constitucional va más allá, comprende tanto a las
situaciones de privación de la libertad anterior (detención preventiva y
judicial) como posterior a la imposición de la condena y también a la
forma en que tal privación se lleva a cabo en la práctica (establecimientos
adecuados, no sometimiento a torturas, tratos inhumanos o humillantes
y posibilidades de rehabilitación).
De ahí que en la misma Constitución se regule específicamente la
detención preventiva, e incluso el plazo máximo de la misma, delegando
en la ley procesal la regulación de la detención dictada en el curso de
una causa penal.
De todo ello se desprende que, siendo la libertad personal un
derecho fundamental, las medidas cautelares que la restringen, deben
aplicarse con "suma cautela" en los supuestos que así lo requieran y
mediante resolución motivada dado que "son consecuencia directa de
6
RODRIGUEZ RAMOS, L, la Detención°, Akal, Madrid, 1987, p. 27.
VIVES ANTON, T Y GIMENO SENDRA, V, la Detención", Barcelona, 1977, p. 83 y ss.
DIAZ MENDEZ, N., ta Libertad, prisión, detención, retención y presentación °, Rey.
Actualidad Penal, III° 11, 1990, N° 110 y ss.
Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) español, 98/1986, de 10 de junio.
521
una valoración acerca de la existencia de indicios de criminalidad". Es
compatible, por tanto, la adopción de tales medidas con el principio de
presunción de inocencia, pues el imputado de hecho punible mantiene
este estado mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad.
1.3. Las excepciones constitucionales.
Dos excepciones prevé la Constitución respecto a la restricción
de la libertad personal.
La primera está prevista en la última parte del aparato f) del
inc. 24. art. 2o de la constitución de 1993, que dispone: "Estos plazos
no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de
drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la
detención preventiva de los presuntos implicados por un término no
mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio
Público y al Juez quien puede asumir jurisdicción antes de vencido
dicho término."9
Un primer acercamiento a esta disposición permite sostener que
la excepción es en relación al plazo de duración de la detención, más
no así en cuanto a la forma, prevista en el primer párrafo del artículo y
que constituye norma general. Es decir, la detención autónoma de la
policía sólo procederá en caso de flagrancia cuya duración se extenderá
hasta quince días naturales.
La comunicación al Ministerio Público debe ser inmediata a efecto
de la investigación que le corresponde dirigir, que no requiere del
vencimiento del plazo para asumir jurisdicción.
La segunda está prevista en el art. 137.1 de la Constitución de
1993 (art. 231 o de la Const. de 1979), que establece el régimen de
excepción en casos de "estado de emergencia", y por la cual se
suspenden las garantías constitucionales relativas a la libertad y
seguridad personales, entre ellas las previstas en el apartado f) del inc.
24 art. 2° que analizamos.
Auto del Tribunal Constitucional español 267/1983, de 8 de junio.
9 Texto similar aparece en el art. 2°, inc. 20, ap.g ) de la Constitución de 1979
522
Las implicancias que pueden surgir, en relación a la privación de
la libertad personal en circunstancias excepcionales como ésta, son
imprescindibles, máxime si lo previsto para un período de tiempo
prudencial se convierte en permanente y no existe mayor colaboración
con la función judicial de parte de la autoridad político — militar que asume
el control del orden interno.
De otro lado, la Constitución ha previsto el recurso de habeas
corpus — Ley 23506 y Ley 25398 — como garantía y respuesta inmediata
ante la realización de detenciones arbitrarias.
2. ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL
2.1. La detención. Concepto y naturaleza
La detención es una medida cautelar personal, que cumple la
función de asegurar el mantenimiento de un estado de hecho o de
derecho durante el desarrollo de un proceso 10, en tal sentido garantiza
la sujeción del imputado de un delito al proceso penal", pero también
bajo estrictas garantías.
ROXIN ha considerado a la detención como la privación de libertad
del inculpado que tiene lugar durante la sustanciación de un proceso
penal, con la finalidad de asegurar la averiguación del delito o la ejecución
de la pena que se pueda imponer. También se la ha definido como la
total privación al inculpado de su derecho fundamental a la libertad
ambulatoria, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la
sustansación de un proceso penal.
Se trata de una medida judicial necesaria prevista en todos los
ordenamientos jurídicos, que significa la intromisión que ejerce el poder
estatal en la esfera de la libertad de la persona, sin que exista una
GUTIERREZ DE CABIEDES E. °Elementos esenciales para un sistema de medidas
cautelares°, obra colectiva, Pamplona, 1974, p. 12.
11 ORTELLS RAMOS M. "Para una sistematización de las medidas cautelares en
el proceso penal". Rev. Jurídica de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1978.
ps. 439 — 489.
10
523
resolución firme que así lo justifique.
De estas consideraciones, se desprende una triple finalidad de la
detención judicial:
Para asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal.
Para garantizar una ordenada averiguación de los hechos
por los órganos de persecución penal o judiciales, evitándose que el
imputado eluda la acción de la justicia o se pueda obstaculizar la actividad
probatoria, y
c)
Para asegurar la ejecución de la pena.
Sin embargo, dada la forma como se regula y se interpreta la
detención en nuestro ordenamiento - y que no cuesta mucho admitirlo , aparece no sólo como una medida cautelar en los casos que no proceda
la comparecencia, sino como pena anticipada para los delitos castigados
con pena privativa de la libertad superior a cuatro años, sea por la alarma
social del hecho como por la frecuencia de ilícitos análogos. Además,
como medida de seguridad por los mismo supuestos.
En este sentido, las críticas de los penitenciaristas y criminólogos
se ha dejado sentir. Así, García Valdez, citado por Díaz Méndez alega
como razones en contra.
1°
Que la prisión provisional no permite llevar a cabo una labor
resocilizadora ya que jurídicamente está vedada cualquier intervención
sobre el aún no condenado.
La prisión provisional implica un grave peligro de contagio
2°
criminal, porque obliga al preventivo a vivir con los ya condenados o,
por lo menos, en sus mismas.condiciones.
3°
La prisión provisional aumenta la población reclusa con las
consecuencias de hacinamiento, más costo de las instalaciones
penitenciarias, necesidad de más personal de vigilancia, etc.
4° La prisión provisional es tan estigmatizante como la pena
misma.
De allí que no sea aconsejable la aplicación de la detención judicial
bajo criterio de mero automatismo o aludiendo a prejuicios, sino
valorando las circunstancias particulares que puede tener cada caso.
524
Al respecto, es ilustrativo lo expuesto por el legislador español", cuando
analizando el tema señala que el juzgador decidirá "teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, esto es, que será el órgano jurisdiccional quien valore
cuando debe decretar la prisión preventiva, estableciendo la norma un
supuesto de máximos, dentro de los que el órgano jurisdiccional puede
moverse y es de propugnar a nuestro parecer, su procedencia sólo en los
supuestos en que se pretenda asegurar la presencia del inculpado y la
ejecución de la eventual pena, así como aquellos en que se estime
conveniente para garantizar una adecuada averiguación de los hechos,
descartando su imposición en todos aquellos en que la misma alcance visos
de pena anticipada o de medida de seguridad, pues en tales casos
entendemos que se conculca el principio de la presunción de inocencia,
teniendo presente como principio "sin dubio, libertas" y es en esta aplicación
donde vemos de una manera más inmediata la solución a los problemas de
la prisión provisional o preventiva, pues aún no teniendo estadística reciente
de la población reclusa, nos atrevemos a decir que el número de preventivos
iguala cuando menos al de sentenciados, alcanzado aquella una finalidad no
acorde con el espíritu de la Constitución ni con el de los pactos internacionales
suscritos por España, pues una institución convenida con una función
aparentemente cautelar y puramente transitoria, de hecho se está empleando
de forma represora y limitada de derechos fundamentales..."
La detención, es pues, una medida cautelar "personal y
provisionalísima, sometida al principio de legalidad y de
proporcionalidad". Puede ser practicada ordinariamente por orden o
disposición de la autoridad judicial y excepcionalmente por los
particulares y funcionarios de policía. En cuanto a los particulares, la
detención constituye una facultad". Para los funcionarios de la policía,
Exposición de Motivos de la L.O. 10/1984, citado por DIAZ MENDEZ, libertad,
prisión,
ob. cit, N° 109.
13
RAMOS MENDEZ, F. °El proceso penal (Lectura Constitucional)°, la ed., Barcelona
1988, p. 280 y ss.
14
Como se verá al analizar el articulo 106 inc. 8 del Código Procesal Penal peruano,
muy similar al existente en otras legislaciones. Así, en España el art. 490o de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal faculta a cualquier persona a detener al que intentase
cometer un delito, sea en el momento de ir a cometerlo, in fraganti, o cuando se
tratare de fuga, o al procesado rebelde, pero debe de justificar este hecho con
"motivos racionalmente suficientes° (art. 491o).
12
525
la detención es una obligación cuando se ha previsto en la ley15.
2.2. Alcances en el derecho comparado.
En el derecho comparado, pueden observarse algunas
peculiaridades respecto al tema que tratamos.
En Alemania, el art. 127° y siguientes de la Ley procesal penal,
establece que la detención procede en dos supuestos a) cuando existe
orden judicial de prisión o intermedio, y b) cuando el sujeto fuera
sorprendido "infraganti" o fuera perseguido luego de cometerlo. En este
segundo supuesto, deben concurrir las siguientes circunstancias que
se sospechoso de fuga o no pudiera constatarse plenamente su
identidad.
Conforme a la legislación alemana, el detenido, sino ha sido puesto
en libertad, será conducido, de inmediato o en el término de un día, a
disposición de la autoridad judicial. El Juez si considerase injusta la
detención dispondrá la libertad, en caso contrario, a instancia del
Ministerio Público, dictará auto de prisión (art. 128o).
En la legislación francesa, la policía procede a la detención por
orden judicial (art. 122° y ss.) y también de manera autónoma, tratándose
del supuesto de indagación preliminar y cuando fuera necesaria la
adopción de dicha medida.
La policía francesa puede retener a una personas más de 24 horas,
luego de lo cual, debe ser conducida ante el Procurador de la República.
Este, tan pronto como haya analizado las circunstancias del hecho, podrá
acordar la autorización escrita de prolongación de la detención preventiva
por un plazo adicional de 24 horas (arts. 75 y ss).
La nueva regulación italiana establece el arresto obligatorio de
la policía judicial, tratándose de delito cometido "in fraganti" y en
determinados casos (art. 380o), también, en estos mismos supuesto,
15
Así se desprende de nuestra Constitución y leyes inferiores. En España,
expresamente se prevé en el art. 192o de la L.E. Cr.
Vease HERRERO HERRERO, C. Policía Judicial y detención a vueltas con el art.
492o de nuestra ley rituaria", en Bol. de Información del M. de J., N° 1564, mayo
1990, ps. 83 — 102.
526
cualquier persona está facultada a proceder al arresto, cuando se trata
de delitos perseguibles de oficio, y poniendo al arrestado y a los efectos
del delito, a disposición de la policía judicial (art. 383o). La policía judicial
tiene el deber de comunicar inmediatamente al Ministerio Público de la
detención realizada y debe poner al detenido a disposición de dicha
autoridad dentro de las 24 horas siguientes (art. 386 y ss).
En cuanto a la regulación española, el art. 17.1 establece que: "La
detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente
necesario para la realización de las averiguaciones tendientes al
esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de
setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición se repite en el art. 520.1 de la L.E.Cr. En esta ley se faculta
la detención por cualquier persona (arts. 490o — 491o), pero sujeta a
control judicial (art. 496o)".
La diversidad de supuestos legitimadores de detención previstos
por la ley española son criticados por Rodríguez Ramos, quien considera
- entre otros aspectos — como "larga y tortuosa" la relación de supuestos,
así como excesiva la amplitud de legitimación para los casos de
detención que prevé la ley procesal, y va más allá, cuando afirma que la
prisión preventiva es sumamente insegura por el exceso de arbitrios
que se da al juez, a diferencia de las legislaciones extranjeras".
2.3 Facultad jurisdiccional de la detención
La restricción o privación de los derechos fundamentales de la
persona, en especial la libertad personal, sólo puede ser dictada por la
autoridad estatal que tiene la titularidad y exclusivamente de la función
jurisdiccional: el Juez o tribunal. La detención sólo procede por mandato
escrito y motivado del Juez.
El Título II del código procesal penal establece expresamente que
la libertad personal y los demás derechos fundamentales, reconocidos
por la Constitución y los Tratados relativos a los Derechos Humanos
celebrados por el Perú, sólo podrán ser restringidos cuando fuera
absolutamente indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente
'° RODRIGUEZ RAMOS, L. °La detención°, cit., ps. 34-36
527
necesario para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del
procedimiento y la aplicación de la ley" (art. 1320) 17 . Tales medidas
requieren de resolución judicial debidamente motivada (art. 133o).
Ninguna otra autoridad puede arrogarse dicha facultad, salvo las
excepciones de flagrancia previstas en la ley.
El Ministerio Público no puede disponer la detención de una
persona; carece de potestad jurisdiccional, su función es requiriente y,
a su pedido fundamentado, el Juez puede dictar las resoluciones
pertinentes respecto de la adopción de medidas cautelares18.
La detención debe ser decretada por la autoridad jurisdiccional cuando
se hayan agotado las posibilidades de aplicar otras medidas coercitivas que
prevé el código, como la comparecencia con o sin restricciones. Debe ser la
medida extrema a aplicar y no la primera, de allí que se critique que el Título
del código procesal relativo a las medidas coercitivas (art. 132o y ss.) empiece
la regulación de las mismas por la medida más grave que es la detención".
2.4 Supuestos de detención
En la regulación que el nuevo código procesal penal hace sobre
la detención debe partirse de la distinción de dos momentos: uno relativo
a la investigación previa, de "indagación" como lo denomina el código, a
cargo del Ministerio Público (art. 104o), y otro de investigación judicial o
procesal, que se inicia cuando el mismo Ministerio Público promueve la
acción penal (art. 112o y ss).
17
Constituyendo una norma rectora sobre la forma y necesidad en la aplicación de la
privación de la libertad a cargo de la autoridad judicial, este artículo 132o también
debió ser puesto en vigencia con el art. 135o; grave omisión.
18
No ocurre lo mismo en las últimas reformas procesales habidas en el derecho
extranjero donde se faculta el Ministerio Público a dictar medidas coercitivas como
la detención. Por ejemplo, el art. 375o del Código Procesal Colombiano de 1991
que faculta al Fiscal a librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria.
Pueden revisarse también los aras. 378o a 384o del citado texto.
19
En la legislación de Portugal la escala de las medidas coerctivias van en el siguiente
orden: 1. caución (art. 197°)., 2. obligación de presentación periódica (art. 198°); 3.
suspensión del ejercicio de funciones, profesión y derechos (Art. 199o)., 4.
prohibición de permanecer en determinados lugares, de ausentarse sin autorización
(art. 2000)., 5. obligación de permanencia en habitación (art. 2010); y 6. la prisión
preventiva.
528
Las particularidades de los hechos investigados pueden hacer que
en la práctica ambas tiendan a confundirse o a sucederse rápidamente.
Con dicha advertencia hemos de analizar los supuestos de detención
que aparecen tanto en una como en otra investigación.
2.4.1 En la investigación previa:
2.4.1.1 Supuestos de flagrancia.
La detención preventiva que realiza la policía de manera autónoma
debe ser motivada por la comisión de un delito flagrante.
La flagrancia determina la detención del autor en el momento
mismo de cometerse el delito sin que pudiera huir.
El nuevo Código Procesal Penal no contiene una definición del
delito flagrante, pero sí del estado de flagrancia. Las hipótesis que prevé
están expresadas de modo unitario en el art. 1060 inc. 8, segundo párrafo.
En ellas se observa la valorización del concepto de sorpresa" al
momento de cometerse el delito. Tres son los supuestos del art. 106°:
"Cuando la comisión del delito es actual y en esa
circunstancia su autor es descubierto". Se trata de la figura típica del
delito in fragranti, en la que el agente es descubierto en el momento
mismo en que se comete el ilícito., es encontrar al individuo "con las
manos en la masa" como comúnmente se conoce.
Las características básicas están dadas por la "actualidad" del
ilícito, por el descubrimiento del autor que permite la inmediatez de la
policía para intervenir y proceder a la detención.
"Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente
después de haber cometido el delito". Se trata de la figura de la cuasi
flagrancia. La nota básica está dada por la hipótesis del apartado
anterior, distinguiéndose de que en ésta el sujeto no es detenido "in
fragranti", sino luego de ser descubierto y perseguido21.
CEARCANO, D. IZZO, G., °Arresto, fermo e misure coercitive nel nuovo processo
penale°, Padova, 1990, p. 3 y ss.
21
Disposición similar aparece en la ley procesal penal alemana (art. 1270); en el
código procesal penal italiano (art. 282o); y en el proyecto de código procesal penal
de la Nación de Argentina (art. 2000).
20
529
La consecución de los actos de descubrimiento, persecución y
detención están rodeados por la continuidad en el tiempo. La persecución
del autor debe ser inmediata, directa, permanente y real. En este
supuesto, entre el momento del descubrimiento del delito y en el cual el
autor es detenido no debe haber un lapso extenso de tiempo. En caso
contrario, no podrá hablarse de estado de flagrancia, como puede ser el
caso de la detención de una persona luego de unos días de cometido el
delito.
3)
"Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan
que viene de ejecutarlo". El legislador ha regulado de presunción legal
de flagrancia. Las premisas de este tercer supuesto están dadas por la
inmediatez del delito y el descubrimiento de huellas u objetos materiales
(armas, botín, etc.) que relaciona al sujeto con la comisión de un hecho
punible. Una interpretación restrictiva de este supuesto permitirá incurrir
en excesos.
2.4.1.2 La detención por particulares.
En estos supuestos de flagrancia, el legislador ha facultado a los
particulares a proceder a la detención personal. El tercer párrafo del
citado inc. 8 del art. 106o dice: "Los particulares están autorizados a
practicar la aprehensión en estos casos, debiendo entregar
inmediatamente al afectado a la autoridad policial más inmediata".
No existe antecedentes inmediato en nuestro derecho procesal,
aunque en la práctica se haya realizado por cuanto no existía
impedimento para que el ofendido, agraviado o tercera persona, pudiera
aprehender al agente activo de delito flagrante.
En el derecho comparado, la Ley de Enjuiciamiento Criminal de
España establece la facultad del particular para proceder a la detención
cuando se "intentase cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo",
o cuando se encuentre al delincuente "in fraganti", e incluso en los casos
de fuga del agente (art. 490o).
El código procesal penal italiano tiene una disposición muy similar
a la nuestra en cuanto a los tres supuestos de flagrancia (art. 382o).
También en cuanto faculta al particular a proceder al "arresto" si está en
presencia de un delito perseguible de oficio y por el cual sea obligatorio
530
el arresto en flagrancia de parte de la policía judicial. En estos casos, el
particular debe poner al arrestado, "sin retardo", a disposición de la policía
judicial (art. 383o).
También constituye fuente consultada el art. 200o del proyecto
del Código Procesal de la Nación Argentina22.
De acuerdo con nuestra legislación, la víctima, el perjudicado por
el delito o cualquier otra persona, puede proceder a la "aprehensión"
del individuo en los supuestos de flagrancia para llevarlo ante la autoridad
policial más próxima. Nuestro legislador ha preferido utilizar las
expresiones "aprehensión" y "afectado" para referirse al momento de la
detención y la situación del autor.
La ley procesal no lo dice expresamente, pero el "aprehensor al
momento de entregar al afectado a la policía, debe hacer una declaración
detallada de los hechos que motivaron la detención de las circunstancias
y entregar los efectos del delito es decir, acompañar las pruebas que
sustenten su actuación.
De otro lado, si la ley faculta excepcionalmente a la policía y al
particular para proceder a la detención, puede sostenerse que no habría
impedimento para que el Ministerio Público, sólo en los casos en que el
Fiscal se encuentre dirigiendo personalmente la investigación con auxilio
de la policía y se den las circunstancias de flagrancia que prevé esta
ley, proceda a ordenar la detención.
2.4.1.3 Supuestos de delitos especiales
Se pretende significar en este acápite, la detención policial
preventiva de los presuntos implicados por delitos de terrorismo, tráfico
ilícito de drogas y espionaje que prevé la Constitución del Estado y que
reitera el art. 1090 del Código Procesal Penal en su primer párrafo.
1)
22
Ampliación de la detención.
En ésta establece que "cualquier persona esta autorizada a practicar la aprehensión
y a impedir que el hecho punible produzca consecuencias ulteriores, debe de
entregar inmediatamente al aprehendido y las cosas tomadas al Ministerio Público
a la policía o a la autoridad más próxima". Igual numeración y contenido se observa
en el código procesal penal modelo para Iberoamérica.
531
Como se ha expresado anteriormente, la excepción de este
mandato es en cuanto al plazo de la detención y no en lo referente a la
forma. La detención policial sin mandamiento judicial debe sujetarse a
los supuestos de flagrancia que prevé el art. 106o del código procesal.
Consecuentemente, en la investigación por delitos de terrorismo
(art. 3190 y ss del C.P. modificado por la Ley 24575 y leyes conexas),
tráfico ilícito de drogas (art. 296o y ss. C.P.) y espionaje (art. 3290 y ss.
C.P.), la detención "puede extenderse hasta quince días naturales", pero
"antes de vencerse las veinticuatro horas o en el término de la distancia
se dará cuenta por escrito al Fiscal Provincial .y el Juez Penal, precisando
la forma, circunstancias y motivo de la detención".
La comunicación a la autoridad Fiscal y Judicial debe ser escrita y
dentro de las 24 horas de producida la detención, lo que no impide y
hasta resultaría necesaria una comunicación oral o telefónica, que
permitirá al Ministerio Público intervenir en la investigación policial, al
igual que el Juez, quien si lo considera necesario, asumirá jurisdicción.
Con excepción de la Ley 24575, la ley procesal ordinaria no prevé
expresamente que la ampliación de la detención preventiva para estos
casos merezca resolución judicial, pero será necesaria si el Juez asume
jurisdicción antes de vencido el término y se da inicio al proceso penal.
Corresponde al órgano jurisdiccional la facultad de decidir sobre los
derechos fundamentales de la persona.
De otro lado, el plazo de quince días no significa que deba
cumplirse necesariamente en su totalidad. Los casos de flagrancia que
prevé la ley procesal permiten determinar la situación del detenido. La
ampliación de la privación de la libertad obedece a la necesidad de
lograr una investigación más completa del delito, en cuanto a las
ramificaciones que pueda tener y que puede ser determinada aún antes
del vencimiento del término. El principio que debe regir es el de la
detención de la persona por el tiempo estrictamente necesario para la
investigación.23
23 Recuérdese que Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal
será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales..." (Art. 9.3 del Pacto Internacional de Nueva York, art.
7.5 del Pacto de San José de Costa Rica).
532
2)
Facultades del Juez.
La intervención del Ministerio Público en la investigación posibilita
que ésta se realice dentro de los márgenes y términos legales necesarios.
A pesar de ello, el Juez tiene facultad para adoptar medidas
judiciales en caso de advertir la "ilegalidad de la detención" o la
"afectación indebida del derecho de defensa o de irregularidades que
perjudiquen gravemente el éxito de las investigaciones" (art. 109 inc. 1).
También puede autorizar el traslado del detenido de un lugar a
otro de la República, cuando la medida sea "estrictamente necesaria
para el mejor éxito de la investigación policial o la seguridad del detenido".
Esta autorización requiere de resolución judicial motivada, por un plazo
no mayor de quince días desde la fecha de detención y con conocimiento
del Fiscal y Juez de destino.
2.4.1.4 Situaciones fácticas: La retención
La comparencia de una persona ante la policía para la práctica de
una diligencia, por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo,
no puede ser equiparada a la restricción de libertad que se estudia",
como tampoco lo constituye el hecho de comparecer ante la Policía
local o Juzgado de Paz para realizar declaraciones sobre hechos que
revisten el carácter de una falta25.
Pero, existen otras situaciones fácticas que suponen restricción
del derecho de libertad, pero que no constituyeri detención: la "retención"
y la "puesta bajo custodia.
La primera, la retención, consiste en la permanencia de una
persona en el establecimiento policial sin tener la condición de detenido.
Esta ha sido considerada y aplicada tradicionalmente, pero sin regulación
Véase la STC español 22/11988, de 19 de febrero de 1988, que trata de un caso de
alcoholemia. En otro momento, afirmaba el Tribunal Constitucional español que la
verificación de una prueba (alcoholemia), "supone para el afectado, un sometimiento
no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de la policía.,
sometimiento al que, incluso puede ser obligado sin la previa existencia de indicios
de infracción en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de
velar por la regularidad y seguridad del tránsito° (STC 107/85).
25
Auto del Tribunal Constitucional español 487/1984, de 26 de julio.
24
533
legal. En este supuesto, la policía encuentra una solución para cubrir
detenciones de períodos de corto tiempo (generalmente de menos de
24 horas) y que se caracterizan por la ausencia de cualquier tipo de
garantía legal y judicial que ampare al detenido considerado "retenido".
Si la retención estuviera rodeada de garantías, estaríamos ante la
detención26.
En España, se ha pretendido introducir la retención en el
ordenamiento jurídico sin mayor sustento, pues la retención viola la mayor
parte de los derechos fundamentales y supone dejar al ciudadano al
"albur del poder sin garantías" 27. El anteproyecto de Ley de Seguridad
Ciudadana tiene el mismo objetivo, sin embargo, difícilmente podrá
imponerse esta figura atípica.
La segunda, la puesta bajo custodia, plantea otra forma de
restricción de la libertad, si aquella custodia o vigilancia no lo es con el
carácter de detención dictada judicialmente"28.
2.4.2 En
la investigación judicial
En la investigación judicial o fiscal propiamente dicha, iniciada
conforme al art. 112o del Código Procesal, la detención aparece regulada
en el art. 135 y siguientes:
2.4.2.1
Requisitos para la detención
La petición de detención del Ministerio Público debe sustentarse
en elementos de juicio que permitan al órgano jurisdiccional determinar
lo siguiente.
26
LOCAR NAVARRETE, A., en comentario a la sentencia del T.C. 98/1986, en Rey.
Vasca de Derecho Procesal, T.L 1987, pág. 1055, véase también, la STC 101/
1988, de 8 de junio.
27
RAMOS MENDEZ F., "Los grandes inventos del TBO: la retención", en Rev. Justicia,
1987, p. 519.
QUERALT, J. "Una buena pregunta: La Retención, ¿para qué?", Re y. Justicia, p.
528 y ss.
26
Véase el singular caso en la Sentencia del Tribunal Supremo de España, de fecha
12 de marzo de 1985, en Aranzadi, 1985. T. III. N° 3856, en la que la autoridad
policial dispone la vigilancia policial del imputado sin mandato expreso del Juez.
534
Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión
de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del
mismo. En principio, la detención judicial ha de basarse en la suficiencia
probatoria que acompañe el Fiscal en su petición. Estos elementos de
prueba deben ser suficientes para relacionar el hecho punible al imputado
o partícipe.
La alusión expresa a los delitos dolosos excluye la posibilidad de
dictarse mandato de detención por delitos culposos.
Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años
de pena privativa de la libertad. Este presupuesto de probabilidad de
pena complementa el anterior, en cuanto la detención judicial procede
para delitos dolosos cuya sanción por el Código Penal pueda ser mayor
a cuatro años de privación de libertad.
Este requisito de pena probable no debe confundirse con la pena
prevista, objetivamente, para el delito en la ley penal, sino con la
posibilidad de sanción a imponerse dentro de sus márgenes, dada la
naturaleza del ilícito, los elementos probatorios que se hayan actuado
preliminarmente y las condiciones personales del imputado.
Al órgano jurisdiccional le corresponde esta valoración atendiendo
a los presupuestos aludidos. En tal sentido, no prejuzga sino valora
tales circunstancias y sobre la base de ellas se proyecta en la posibilidad
de pena. Esta valoración puede ratificarse o desvirtuarse con las
diligencias probatorias actuadas durante la investigación o instrucción.
En tal sentido, este requisito no se satisface afirmando, objetivamente,
que el ilícito de robo agravado está sancionado con pena privativa de
libertad de entre 3 y 8 años, o se sustente en que la pena máxima es de
8 años.
Los delitos sancionados con un máximo de 4 años releva al
juzgador de un mayor análisis de este requisito.
Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras
3.
circunstancias, tratase de eludir la acción de la justicia o perturbar la
actividad probatoria. Este último presupuesto tiene su razón de ser en
el peligro procesal que pueda suponer ele estado de libertad del
imputado, es decir, en la seguridad de la prosecución del proceso y el
logro de sus fines, más que en la pena prevista para el delito imputado.
535
En la determinación de esta medidá cautelar se expresa la finalidad
de "aseguramiento" del imputado en el proceso penal. La medida
obedece a que el imputado por sus antecedentes u otras circunstancias,
aproveche de su libertad para eludir la acción de la justicia (mediante
ocultamiento o fuga) o para perturbar la actividad probatoria (alterando
o destruyendo las pruebas o intimidando al agraviado o testigo).
Corresponde al juez el uso de determinados criterios para establecer el
peligro de fuga o perturbación de las pruebas, que se sintetizan en
circunstancias, personales, sociales, económicas y procesales del
inculpado.
En tal sentido, para determinar el peligro de fuga del imputado
habrá de tomarse en cuenta especialmente su residencia habitual, el de
su familia, su trabajo, las facilidades que pueda tener para abandonar el
país o para mantenerse oculto; la pena que se espera como resultado
del proceso; la reparación del daño y la actitud que adopte frente a él; el
comportamiento del imputado durante el desarrollo del proceso indicativo
de su voluntad a someterse a la justicia penal.
En cuanto al peligro de perturbación o de entorpecimiento,
igualmente deberá tomarse en cuenta especialmente la probabilidad de
que el imputado pueda destruir, alterar, modificar, suprimir o falsificar
elementos probatorios; influir en los demás imputados o testigos o peritos,
e incluso agraviados, para que declaren o informen falsamente o no
cumplan con los mandatos judiciales; o inducir a terceros en tales
comportamientos.29
Debe entenderse que los tres requisitos son complementarios para
determinar en el Juez el mandato de detención.
Resulta claro el espíritu del legislador de restringir lo menos posible
la libertad personal, limitando tal medida sólo a los casos considerados
graves. Ello obliga a que los jueces, en los supuestos considerados
graves. Ello obliga a que los jueces, en los supuestos que no proceda la
detención, adopten las medidas necesarias a efecto de asegurar la
presencia del imputado en el proceso penal.
29 Véanse los arts. 203o, 204o del Proyecto de Código Procesal Penal Argentino.
536
Debemos observar que de acuerdo a la nueva ley procesal, el
mandato de detención puede ser revisado de oficio por el Juez y
asimismo ser modificado, si nuevas circunstancias así lo deterinan. El
art. 134o del código procesal establece que "las medidas coercitivas y
los autos que las desestiman son reformables, aun de oficio, cuando
varíen los presupuestos que motivaron su imposición o rechazo".3°
Sin embargo, esta importante disposición tampoco fue puesta en
vigencia.
2.4.2.2
Fundamentación de la resolución
Toda medida coercitiva requiere de resolución judicial debidamente
motivada (arts. 133o y 136o).
En dicha resolución el Juez ha de expresar los fundamentos de
hecho y de derecho que sustenten la medida; entre estos últimos, cada
uno de los requisitos exigidos por el art. 135o. La resolución debe
contener una exposición de los hechos, análisis de la prueba actuada,
la determinación de la ley aplicable y lo que se decide de modo claro y
expreso (art. 312o); no podrá reproducir pedido o los fundamentos del
dictamen del Ministerio Público (art. 313o in fine) y está sujeto a la
restricción que prevé el art. 314o, 2 párrafo del código. De otro lado, se
exige que el oficio que contiene el mandato de detención precise la
identidad personal del requerido (art. 136, 1 párrafo).
La fundamentación del mandato de detención es de suma
importancia, pues significa la apreciación que tiene el juez de los hechos
que se imputan y sobre el derecho aplicable.
En tal sentido, el juez debe de cuidar motivar debidamente el
extremo de su resolución que decreta el mandato de detención. Por
ejemplo, no puede sustentarse en los siguientes términos "y
ATENDIENDO a que por los actuados que se acompañan existen
30
En este mismo sentido, es importante destacar la legislación comparada. El art.
213o del nuevo código procesal portugués establece el reexamen de los
presupuestos de la detención de oficio, cada tres meses decidiendo si la medida se
mantiene o debe ser sustituida o revocada. Se obliga pues a la autoridad judicial a
una permanente vigilancia sobre los presupuestos que determinaron el mandato
de detención.
537
elementos probatorios que ameritan imponer la medida dispuesta por el
artículo ciento treinticinco del Código Procesal Penal, se dicta Mandato
de DETENCIÓN contra..."
Precisamente por ello y con fines de índole académica
transcribimos una resolución superior sobre el tema en estudio que
por sí misma se explica: "y CONSIDERANDO que para los efectos
de decretarse la medida de coerción personal de detención deben
concurrir los tres requisitos exigidos por el artículo ciento treinticinco
del Código Procesal Penal por lo que ante la falta de uno de ellos no
procede decretarse tal medida, debiéndose indicar que en el presente
evento no ha sido valorado el principio de prueba suficiente
establecido en el inciso primero del artículo antes mencionado,
cuando se señala que de los recaudos deben advertirse suficientes
elementos probatorios que vinculen al imputado como autor o
partícipe del delito incriminado es decir, que para los efectos de
decretarse la medida más grave de la escala coercitiva, mayor debe
ser el caudal probatorio con el que se cuente, de donde resulta que
José Manuel Saavedra Maguiña se ve inmerso en el presente proceso
por cuanto efectivos de la policía nacional al efectuar un registro
domiciliario en el inmueble de propiedad del imputado David Guedelio
Muñante Vilcachahua sito en Prolongación Lucanas número
novecientos ochenta — La Victoria encontraron documentación
relacionadas a la transferencia de vehículos motorizados que
pertenecen a José Saavedra Maguiña, sin embargo del tenor de acta
de incautación de fojas dieciséis no se advierte la existencia de
documento alguno que aguarde relación con el vehículo que le fue
sustraído al agraviado marca Mitsubishi de placa de rodaje RGH
quinientos noventiuno, o en su defecto evidencia alguna que permita
inferir que éste ha tenido participación en el injusto de estafa:
aunándose a ello la circunstancia de que David Guedulio Muñante
Vilcachahua niega enfáticamente al prestar su manifestación policial
a fojas once doce, ampliada a quince haber participado en el ilícito
cuya autoría se le incrimina, por otro lado debe anotarse que las
medidas coercitivas sólo se impondrán en la medida que sean
estrictamente necesarias y para los efectos de asegurar la
comparencia del imputado en el proceso y evitar que se obstaculice
538
la investigación del delito y la actividad probatoria, de donde se
concluye que la medida cautelar debe ser proporcional al peligro que
se trata de prevenir, por lo que no advirtiéndose pruebas suficientes,
no evidenciándose peligrosidad procesal; no existen fundamentos
para privar de su libertad al imputado. Por tales fundamentos
REVOCARON el auto apertorio de fojas vientidós de fecha catorce
de mayo del año en curso en el extremo que decreta mandato de
Detención contra José Manuel Saavedra Maguiña en la instrucción
que se le sigue por delito de estafa en agravio de César Alfredo Britto
Saucedo: y REFORMANDOLA la variaron por la de
COMPARECENCIA quedando sujeto al cumplimiento de las siguientes
reglas de conducta a) no variar de domicilio sin autorización judicial;
b) concurrir mensualmente al local del Juzgado a firmar el libro
pertinente; c) asimismo se le impone una caución de cincuenta nuevos
soles suma que deberá abonar en el lapso de setendidós horas de
notificado., RECOMENDARON a la A-Quo fundamentar debidamente
el auto apertorio en el extremo que decreta la medida de coerción
contra algún imputado, notificándose y los devolvieron" (1 Sala Penal
Superior, Lima. Exp. 256-93).
Interesa destacar por otro lado, que las requisitorias cursadas a la
autoridad policial tienen una vigencia de seis meses; vencido este término
caducarán automáticamente, bajo responsabilidad salvo el caso de que
fueran renovadas (art. 136o, 2 párrafo).
El D.L. 25660 (publicado el 13.08.92) modifica este dispositivo y
exceptúa de la caducidad de las requisitorias a los imputados por delitos
de tráfico ilícito de drogas y terrorismo, cuyos mandatos de captura no
caducarán hasta la detención y juzgamiento. Ello debe permitir una mayor
preocupación fiscal y policial sobre el seguimiento de la investigación y
la posibilidad de captura del requerido. La responsabilidad a que se
refiere dicho artículo puede ser doble. De la policía, por no dar cuenta
de lo peticionado al vencimiento de dicho término, o del Fiscal que, en
tanto director de la investigación, no pidió la renovación de la requisitoria.
La omisión de fundamentar la resolución de detención posibilita la
interposición de queja por el inculpado. La apelación contra el mandato
de detención también es procedente. Ambos recursos están regulados
en el art. 138o y no impide la ley que se interpongan sucesivamente.
539
2.4.2.3 Duración de la detención
El art. 137o del CPP, modificado y puesto en vigencia por el D.L.
25824, establece que la detención dispuesta por el juez dentro de un
proceso ya iniciado, difiere si se trata de un procedimiento ordinario o
especial. En el primero, la detención no durará más de nueve meses, y
en el segundo (arts. 373), no más de quince.
Una primera excepción está dada para los procesos por delitos
de tráfico ilícito de drogas, terrorismo y espionaje, así como aquellos
procedimientos de "naturaleza compleja" seguidos contra más de diez
imputados o en agravio de igual número de personas. En estos casos,
se ha dispuesto que el plazo límite de detención pueda duplicarse. Hasta
aquí, el término máximo de detención que se puede alcanzar sin dictarse
sentencia es de dos años, seis meses.
Si cumplidos estos términos, el Juez no hubiera dictado
sentencia deberá decretar la inmediata libertad del inculpado,
debiendo dictar las medidas necesarias para asegurar su presencia
en las diligencias judiciales. No lo dice expresamente la ley, pero las
medidas a adoptar pueden constituir las previstas en el art. 143o
para la comparencia y cualquier otra que el Juez considera
conveniente. El incumplimiento de estas reglas acarrea la revocación
de la media (art. 137o. 5 párrafo).
Una segunda excepción al término de la duración de la
determinación está dada por el segundo párrafo del citado art. 137o.
Dice textualmente: "Cuando concurren circunstancias que importen una
especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que
el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención
podrá prolongarse por un plazo igual".
En los procedimientos ordinarios y especiales significará alcanzar
los dieciocho y treinta meses respectivamente, de duración máxima de
detención. Pero en los procesos por delitos de terrorismo, espionaje y
narcotráfico (excepto de drogas en escasa cantidad) que también están
sujetos a procedimiento especial y en aquellos procesos complejos por
el número de imputados o agraviados, el plazo máximo de la detención
podría extenderse hasta un máximo de 45 meses en una interpretación
extensiva de la ley evidentemente no querida por el legislador, pues
540
sería contrario a la esencia misma de la detención, entendiéndose dentro
de una concepción restrictiva de la detención, que el plazo máximo en
dicho caso es de treinta (30) meses.
Por circunstancias de "especial dificultad" o "especial prolongación
de la investigación", pueden comprenderse cualesquiera que impida la
terminación de la investigación o del proceso por causas no imputables
a la autoridad judicial: la búsqueda de testigos importantes o realización
de diligencias necesarias surgidas al término de la investigación, la
aparición de nuevos elementos de prueba u otro ilícito; o el hecho de
acontecer algún desastre natural que dificulte la conclusión de la
investigación. El retardo funcional en que se pudiera incurrir por
acumulación de despacho no se encuentra dentro de estas situaciones
"especiales".
De todo ello, se desprende la necesidad de evitar las
prolongaciones innecesarias de privación de libertad, atendiendo sobre
todo, a la realización de diligencias pertinentes dentro de los plazos
previstos y recurriendo a una extensión de la detención en casos de
importancia para el proceso y cuando exista el temor fundado de que el
inculpado pudiera substraerse a la acción de la justicia o perturbarse la
actividad probatoria.
En los supuestos analizados, los términos límites pueden resultar
excesivos y hasta contrarios al principio del debido proceso (art. II del
Título Preliminar), e incluso superior a la duración de cuatro meses
previstos para la investigación, según lo dispuesto por el art. 98o de la
ley procesal. La detención debe durar lo menos posible31 , no debe
constituir una pena anticipada.
La libertad personal sólo debe ser restringida "en le medida y
por el tiempo estrictamente necesario, para asegurar la averiguación
de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la Ley"
(art. 132o).
31
RODRIGUEZ RAMOS, L., "La Detención", ob.cit., ps. 41-42
DIAZ MENDEZ, N., `Libertad, prisión, detención,...", ob.cit. p. 113.
QUERALT, J., y JIMENEZ, E., "Manual de Policia Judicial", Madrid, 1987, p. 70.
541
La ley exige que la resolución de prolongación de la detención
sea motivada, a solicitud del Fiscal y con audiencia del inculpado. 'La
consulta al Superior y el recurso de apelación, en su caso, son
procedentes (art. 137°,, 3 último párrafo).
Obviamente, tratándose de la continuación de la detención, la
resolución judicial que así lo disponga debe ser debidamente motivada
y sujeto a aprobación por la Sala Penal Superior. También lo debe
sustentar el Ministerio Público cuando'lo solicita, tanto más si dirige la
investigación y tiene el control de los expedientes con reo en cárce1"32.
La audiencia al inculpado no significa que necesariamente debe
tenérsele presente al momento de dictarse la resolución, sino de poner
en su conocimiento de la decisión adoptada a fin de que, si lo estima,
formule la impugnación correspondiente.
Por último, el legislador ha señalado, con acierto, que para el
cómputo de los plazos previstos no se tomarán en cuenta "el tiempo en
que la causa sufriese dilaciones maliciosas imputables al inculpado o
su defensa" (art. 1370.4 párrafo). Entre otras dilaciones pueden citarse,
la inasistencia injustificada y maliciosa del inculpado a las diligencias
judiciales, la interposición de recursos innecesarios, las peticiones de
diligencias irrelevantes, etc.
El cumplimiento de los términos procesales no sólo corresponde
a los Fiscales y Jueces, también al imputado y a su defensor.
De allí que la dilación indebida de éstos sea también sancionada
(arts. 69, 81, 270, 271 y 274).
2.4.2.4 Detención por revocación de comparencencia
Procede la detención si del curso de la investigación resulta que
el imputado en situación de comparecencia, está comprendido dentro
de las causales del art. 1350o. En estos casos, el Juez dictará la
resolución correspondiente a petición del Fiscal o del actor civil.
Igualmente revocará la comparencia, si el inculpado no cumple
32 En tanto rija aisladamente el art. 137o del nuevo código y sea el Juez Penal quien
dirija la instrucción, corresponde a dicho órgano jurisdiccional la decisión sobre la
continuidad o no de la detención sin necesidad de petición fiscal.
542
las restricciones impuestas en el art. 143o (art. 144o. 2párrafo).
2.4.2.5
La detención domiciliaria
La detención domiciliaria ha sido regulada en el art. 143 inc. 1 del
nuevo Código Procesal.
Aparece como una medida cautelar restrictiva de la libertad
ambulatoria de la persona en cuanto ella significa el desplazamiento
voluntario de un lugar de residencia a otro. No opera como medida
"autónoma"33 sino como sustitutiva de la custodia en cárcel" En tal
sentido el Juez está facultado para que en casos concretos y bajo
determinados presupuestos, disponga de dicha medida prohibiendo al
inculpado alejarse de su domicilio o lugar de residencia mientras dure el
proceso o por tiempo determinado.
Ello importa, de otro lado, una obligación del inculpado al mandato
judicial, cuya violación puede determinar la revocación de la medida por
la de detención strictu sensu.
La ubicación de esta medida cautelar en el nuevo Código Penal
bajo el capítulo correspondiente a la comparencia, no parece muy
acertada. En este contexto, su inclusión como alternativa a ser adoptada
por el Juez puede resultar algo confusa en su interpretación y aplicación.
El art. 143o del Código Procesal establece que se dictará
comparecencia cuando "no corresponda la medida de detención". Por
comparecencia se entiende la situación procesal por la cual el inculpado
se encuentra en plena libertad ambulatoria, pero sujeto a determinadas
reglas y obligaciones impuestas por el órgano jurisdiccional.
La situación del procesado es de detención o comparecencia ésta
puede ser revocada, pero no hay estados intermedios ni superpuestos,
no hay comparencia con detención. La detención domiciliaria es una
forma de privación de la libertad y su ubicación corresponde en el marco
referido a aquélla, como alternativa para casos predeterminados.
33
34
CARCANO, D. E /ZZO, G.; 'Arresto, fermo e misure coercitive...", ob.cit. p. 92.
GlARDA, A., Arresti domiciliad e misure altemative alta custodia cautelare en attesa
del nuovo codice", en "La Lbiertá personale dell imputado verso il nuevo processo
penale s', a cura di Vittorio Grevi, Padova, 1989, obra colectiva, p. 124.
543
El citado art. 143o también establece la comparecencia con
restricciones dice textualmente la ley. 'También podrá imponerse
comparencia con la restricción prevista en él inciso 1), tratándose de
imputados mayores de• 65 años que adolezcan de una enfermedad grave
o de incapacidad física, siempre que él peligro de fuga o de perturbación
de la actividad probatoria puede evitarse razonablemente.
En tal sentido el Juez ,podrá imponer la alternativa siguiente 35. "La
detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia
de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las
órdenes necesarias".
El análisis de dicho dispositivo permite afirmar lo siguiente:
En principio, sólo procede tratándose de un proceso penal
ya iniciado, y no para casos de investigación preliminar. En esta sólo es
posible —en tanto se cumpla la forma y términos previstos por la
Constitución y leyes procesales para la detención preventiva — la custodia
policial hospitalaria, tratándose de un imputado que requiere de necesaria
atención médica.
Es una medida facultativa del Juez. Procede no sólo para
imputados mayores de 65 años, sino para cualquier otro que adolezca
de grave enfermedad o incapacidad física. Tales consideraciones deben
ser determinadas mediante informe médico-legal. El estado de gravidez,
de la imputada puede ser razón atendible. Pero además, se exige la
previsión necesaria para evitar "razonablemente" el peligro de fuga o de
perturbación de la actividad probatoria. Ello dependerá de la concurrencia
de distintas circunstancias: la gravedad del hecho punible, su
complejidad, el grado de participación del inculpado en el mismo, la
colaboración del inculpado en el esclarecimiento de los hechos, lo
avanzado de la actividad investigadora, la reunión y aseguramiento de
los elementos probatorios necesarios, y cualesquiera otra que permita
determinar en el juez razones suficientes para evitar la fuga del inculpado
o la perturbación de la actividad probatoria.
En esencia, el establecimiento de la detención domiciliaria en
nuestra legislación procesal — a diferencia del derecho comparado35 Véase el art. 2090 del Proyecto de Código Procesal penal Argentino.
544
obedece a criterios humanitarios del legislador, de allí la rigurosidad de
sus presupuestos.
La detención domiciliaria puede llevarse a cabo en el propio
domicilio o residencia del inculpado o de otra persona, puede ser un
lugar de asistencia médica o de cuidado, pública o privada.
La vigilancia puede ser policial. A la policía se le atribuye el
poder-deber de la observancia de las prescripciones judiciales. En tal
sentido, la autoridad policial no actúa bajo presupuestos de peligrosidad
social o de peligro de fuga, que ya han sido examinados por el Juez.
También el inculpado sujeto a esta medida puede estar bajo la custodia
de algún familiar u otra persona o sin ellas. Esta decisión queda a criterio
del Juez, dadas las peculiaridades del caso. Asimismo, le corresponde
impartir las instrucciones y órdenes necesarias a efecto de su
cumplimiento.
5.
La resolución judicial que disponga la detención
domiciliaria debe contener necesariamente, entre otros elementos,
la indicación del lugar donde el imputado debe permanecer, el tiempo
de duración de la medida, las obligaciones y prohibiciones (incluso
las sociales, en cuanto tiendan a asegurar la actividad investigadora),
así como el apercibimiento de revocación de la medida en caso de
incumplimiento.
2.5 La suspensión de la detención
El legislador peruano ha introducido una disposición trascendente
en el ordenamiento procesal penal, que permite que la medida cautelar
de detención se suspenda por efecto del transcurso del tiempo cuando
no se halla dictado sentencia.
No se trata de una excarcelación, pues esta es la consecuencia
de la suspensión de la detención preventiva.
2.5.1 Ámbito de aplicación
Esta disposición es nueva en nuestro ordenamiento, sin embargo,
aparece en otras legislaciones y con criterios más amplios, atendiendo
sobre todo a consideraciones en cuanto al imputado, y en cuanto al
exceso de tiempo de detención sin que medie sentencia judicial.
545
Suspensión de detención por consideraciones personales
del imputado.
Se atiende principalmente a cuestiones de índole personal del
imputado: estado de salud, edad avanzada, gravidez. Así, la legislación
procesal portuguesa establece la suspensión de la detención preventiva
cuando existan razones de dolencia o enfermedad grave del imputado
o de gravidez o puerperio de la imputada. En tal sentido, la privación de
la libertad se suspende en tanto subsistan las razones aludidas, para 'lo
cual el juez puede imponer el imputado la obligación o puede decretar
cualquier otra medida asegurativa. Tratándose de casos de puerperio,
la suspensión de la detención cesa al tercer mes posterior al parto (arts.
2010 y 211o).
En la novísima legislación procesal colombiana también se hace
alusión expresa a estas consideraciones personales para la suspensión
de la detención. Se prevé dicha medida: a) cuando el imputado fuere
mayor de 65 años, siempre que su personalidad y la naturaleza o
modalidad del hecho punible, hagan aconsejable la medida; b) cuando
a la imputada le faltan menos de dos (2) meses para el parto o si no han
transcurrido 6 meses desde la fecha en que dió a luz; y c) cuando el
imputado sufriere de grave enfermedad previo informe médico36.
Esta suspensión de detención se complementa con las medidas
que determine la autoridad judicial, ya sea con permanencia en el lugar
de domicilio, clínica u hospicio; ya sea en el lugar de trabajo o de estudio
(Art. 407o).
Suspensión de detención por exceso de tiempo sin sentencia.
Se trata de la suspensión de la detención del imputado atendiendo a un
sistema de plazos determinado por la ley, sin que exista la respectiva
resolución que determine su situación jurídica.
Por ejemplo, la ley portugesa ha estatuido la extinción de la
detención preventiva, cuando - por ejemplo — transcurre 18 meses sin
38 Además, exige la ley colombiana que el imputado debe de suscribir un acta de
compromiso a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de los
mismos sin previa autorización y presentarse ante la autoridad judicial cuando fuere
requerido. La caución garantiza el cumplimiento de tales obligaciones.
546
que se haya dictado sentencia condenatoria en primera instancia; plazo
que se eleve a 2 años tratándose de delitos considerados graves, o a 3
años si tales delitos revelan excepcional complejidad debido al número
de imputados, agraviado o al carácter altamente organizado del crimen,
calificación ésta que queda a criterio del juzgador (art. 215, ap. c)37.
El legislador peruano sigue el régimen de plazos, a efecto que se
suspenda la detención del imputado, sólo para el caso de que habiendo
transcurrido el plazo preestablecido no se hubiera dictado sentencia,
posibilitándose la prórroga de la detención en casos especiales38.
No ha optado el legislador por estatuir la suspensión de detención
por las consideraciones personales o de salud del imputado, aun cuando
el supuesto de comparecencia del apartado 1 del art. 143o recoge
tímidamente un caso, y en la que el juez la aplica como medida alternativa
a la detención.
En realidad la no previsión expresa de tales casos no significa
que se impida su aplicación en casos que así lo ameritan. Así, existiendo
mandato de detención y presentado el caso de dolencia o enfermedad
grave, edad o estado de gravidez, la autoridad judicial atendiendo a
criterios humanistas y en protección a los derechos fundamentales del
justiciable, puede resolver la variación de la situación jurídica del
imputado relativa a su libertad personal, disponiendo la medida de
comparecencia con arresto domiciliario, sea en clínica u hospicio, aun
cuando sea por breve tiempo o mientras subsista la causa que la motiva.
2.5.2 Fundamentos
La suspensión de la detención se fundamenta en razones
humanistas a favor del imputado y a la necesidad de limitar lo máximo
posible la privación de libertad de una persona. No se debe de olvidar
que la libertad constituye un derecho fundamental por excelencia y su
También se establece la suspensión de la detención cuando ha transcurrido 6 meses
sin que se haya formulado acusación (art. 215o ap.a).
38 Disposición similar encontramos en el art. 208o, inc. 3 y penúltimo párrafo del
Proyecto de Código procesal Argentino cuando establece la cesación del
encarcelamiento si transcurre un año de privación de la libertad sin haberse dictado
sentencia; posibilitando su prórroga por un año más.
37
547
restricción sólo habrá de ser por el tiempo mínimo necesario, establecido
por la ley, para determinar su situación jurídica.
En esencia, desde un punto de vista funcional u operativo, el
sistema de plazos que rige en nuestro ordenamiento constituye un juicio
de reproche a las autoridades judiciales por la lentitud en el trámite
procedimental. Quien dirija la investigación o la instrucción, tendrá que
evitar que'los plazos de detención se:cumplan sin haber alcanzado los
objetivos procesales, pues podría presumirse desinterés procesal o falta
de impulso judicial para el debido esclarecimiento de la imputación y la
resolución respectiva; salvo que aparezcan elementos de juicio que
ameriten una prolongación de la detención, la misma que será resuelta
motivadamente.
Tan importante es la decisión que adopta el. Juez sobre la
continuación o la suspensión de la detención que debe de hacerla de
conocimiento de la Sala Penal Superior y esté órgano jurisdiccional está
facultado para dictar las medidas correctivas y disciplinarias que pudieran
corresponder (art. 137o, último párrafo).
2.5.3 Plazo de detención
El plazo de detención que debe cumplir el imputado sin haberse
dictado sentencia es taxativo: 9 meses en el procedimiento ordinario
(sumario en el código actual) y 15 meses en el procedimiento especial
(ordinario en el código actual).
Transcurrido este término, automáticamente procede decretar la
libertad del detenido, salvo casos exceptuados en la ley.
Estos plazos obedecen a un criterio del legislador. Ha podido
optarse por un plazo mayor o menor, sin embargo el establecido en el
art. 137o expresa , implícitamente, el promedio de tiempo que dura un
proceso, atendiendo principalmente a la fase instructoria o de
investigación, tiempo ciertamente mayor al que señala la ley procesal,
lo que en el fondo significa también un reconocimiento de la dilación
procesal existente en nuestro medio.
Este sistema de plazos habrá de llamar la atención tanto a los
señores Jueces como a los Fiscales para que, cuando dirijan la
investigación judicial, tengan como referencia principal el tiempo de
548
detención de los imputados sin haberse resuelto su situación jurídica en
una sentencia.
Ahora bien, con arreglo a nuestra legislación, la suspensión de la
detención puede resolverse de oficio por el Juez Penal o a pedido del
Ministerio Público o a pedido del imputado.
En este último caso, corresponde al Juez dictar la resolución que
corresponda, aun cuando sustentándose el pedido en el exceso de
detención sin sentencia, lo califique el imputado como libertad provisional.
Admitir el petitorio como de libertad provisional significaría desnaturalizar
el procedimiento y, en esencia, mantener una situación de incertidumbre
para el justiciable pues, obviamente, dictaminándose y resolviéndose
improcedente la libertad provisional, seguirá latente la pretensión del
imputado; o, resolviéndose por su procedencia, se podría evitar que la
Sala Penal tome conocimiento con arreglo al último párrafo del art. 137o,
que no es lo querido por el legislador.
2.5.4 Casos e instancias en que procede
Los casos de procedencia de la suspensión de la detención se
determina en la ley a interpretación contrario sensu.
No procede en los casos expresamente señalados en la ley:
tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y cualquier otro de
naturaleza compleja seguido contra más de 10 imputados o igual número
de agraviados: En estos casos, el plazo límite de 15 meses se duplica
de manera automática.
Para los casos de narcotráfico la improcedencia es absoluta a
tenor de lo dispuesto por el Decreto Ley N° 2591639.
No procede en aquéllos casos que ameritan la petición de
prolongación de la detención, es decir, cuando aparezcan circunstancias
que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la
investigación y existiere la probabilidad de que el imputado pudiera
39
Este D.L., fue publicado el 2 de diciembre de 1992. Su texto dice lo siguiente:
«Manténganse en vigencia las prohibiciones de beneficios penitenciarios y
procesales, incluido el establecido en el art. 137o del Código Procesal Penal, para
los agentes de los delitos de tráfico ilícito de drogas, de terrorismo y traición a la
patria, señaladas en las respectivas leyes de la materia'.
549
sustraerse a la acción de la justicia. En estos casos, la prolongación de
la detención lo será hasta por un plazo igual o el que sea necesario para
la culminación del proceso.
La redacción del art. 137o permite hacer dos interpretaciones sobre
las instancias en que procede la suspensión de la detención: a) que
procede la suspensión sólo en la etapa de la investigación., y b) que
procede también en la etapa del juicio oral.
En favor de la primera tesis se afirma que la suspensión de la
detención sólo es procedente durante la investigación judicial pues del
dispositivo que comentamos se alude a la especial dificultad o una
especial prolongación de la investigación (2 párrafo); o cuando se
establece la apelación contra el mandato de prolongación (3 párrafo), la
que será resulta por la Sala Penal previo dictamen del Fiscal Superior, o
cuando se establece la obligación del Juez de comunicar a la Sala sobre
la orden de libertad o de prolongación de detención (último párrafo).
A favor de la segunda, es decir, la procedencia de la suspensión
en la etapa de juzgamiento, se sustenta en la no-prohibición expresa de
la ley y en el bien jurídico que también debe tutelar el juzgador: la libertad
personal. Quizás puede oponerse un criterio de seguridad procesal, pues
etando en libertad el acusado es posible que no concurra a las audiencias
y el juicio no concluya. Ello puede superarse si el juzgador resuelve
suspender la detención dictando las medidas necesarias para asegurar
la presencia del acusado a las audiencias o, si existe el temor de que el
imputado pueda sustraerse a la justicia, se podrá resolver la continuación
de la detención hasta que culmine el juzgamiento, disponiendo que éste
se realice en una sola audiencia o en audiencias consecutivas diarias.
Estas posibilidades de prolongación de la detención dentro de los
márgenes temporales que establece la ley, sólo se evitarán si las
autoridades judiciales — Jueces y Fiscales — agotan los medios
necesarios para que el proceso cumpla sus objetivos.
3.
CONSIDERACIONES FINALES.
La protección de los derechos fundamentales entre ellos el de la
libertad ambulatoria, garantizados por la Constitución y las normas
550
internacionales, predomina sobre las restricciones previstas
reduciéndolas al mínimo aplicable.
En tal sentido, la detención aparece como una medida cautelar
personal extrema, que se aplica cuando las otras medidas resulten
superadas por las circunstancias. Sin embargo, adoptada la detención
en casos absolutamente indispensables para la investigación que se
realiza, ésta debe ser reducida al tiempo estrictamente necesario, ya
sea cuando tenga naturaleza preventiva y de manera autónoma lo realiza
la policía con cargo de comunicar al Ministerio Público y a la autoridad
judicial, por si considera oportuno que se ponga al detenido a su
disposición, ya sea cuando es dispuesta por el juez dentro de un
procedimiento regular. En el primer caso, el Juez aun antes de vencido
el término puede asumir jurisdicción.
Una actuación adecuada, técnica, real de la investigación
preliminar, con observancia de las garantías fundamentales, conlleva,
prima facie, un esclarecimiento de los hechos denunciados o
investigados, la reunión de los elementos materiales y el acopio de las
manifestaciones iniciales que, necesariamente determinarán la
imputación y detención de una o más personas.
La oportuna comunicación de la investigación o de la detención
de una persona al Ministerio Público, en observancia de tales garantías,
ayuda y facilita una labor más eficaz de la misma investigación. De tal
manera que se podrá evitar que la detención se convierta en la primera
actividad que se realiza en la investigación policial, cuando debería ser
la última, asimismo, se podrá evitar que la confesión del detenido sea el
objetivo principal.
La intervención de la autoridad jurisdiccional es de suma
importancia tratándose de la adopción de medidas cautelares como la
detención, correspondiéndole la decisión, salvo las excepciones previstas
constitucionalmente, también le corresponde el cese de tales medidas.
En el mismo sentido, el Ministerio Público tiene una función también
importante. El Ministerio Público no es órgano jurisdiccional, no está
facultado para adoptar medidas cautelares, sólo puede solicitar su
aplicación al Juez. Pero, el Fiscal puede disponer la libertad de una
persona detenida (no proveniente de mandato judicial), cuando considere
551
que la detención no se ajusta a lo dispuesto por la Constitución o cuando
esta medida:aparezca claramente desproporcionada o no está incursa
en lo estipulado por el art. 132o (art. 108o del Código Procesal).
De allí que el Ministerio Público puede disponer la libertad de una
persona, como la ha venido haciendo, si de la investigación policial se
desprende que no existe ilícito alguno, o se trata de autor distinto, o las
circunstancias del hecho no ameritan tal medida o esta resulta
desproporcionada en relación a la imputación.
El fundamento de esta facultad reside, precisamente, en las
funciones que el Ministerio Público tiene encomendadas: la defensa de
los derechos fundamentales y de la legalidad.
Finalmente, reiterando lo expuesto líneas arriba, una investigación
coordinada entre el Ministerio Público y la policía judicial, permitirá superar
problemas inherentes a la detención preventiva, máxime si la nueva ley
procesal otorga al Ministerio Público la dirección o conducción de la
investigación judicial.
En tal sentido y mientras las coordinaciones funcionales se afinan,
la policía tiene la obligación de comunicar a dicha institución las
investigaciones que lleva a cabo, así como de las detenciones que
realiza, sin perjuicio de la iniciativa que pudiera adoptar el Ministerio
Público.
552