Memoria de Análisis de Impacto Normativo

MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Madrid, 15 de julio de 2015
MEMORIA DEL ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO DEL PROYECTO DE REAL
DECRETO
POR
EL
QUE
SE
DESARROLLA
EL
ESTATUTO
DE
LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
I. FICHA DEL RESUMEN EJECUTIVO.
Ministerio/Órgano
proponente
Título de la norma
Tipo de memoria
Ministerios de Justicia y de
Fecha 14/VII/2015
Economía y Competitividad
Real Decreto /2015, por el que se desarrolla el estatuto
de la administración concursal.
Normal
Abreviada
OPORTUNIDAD DE LA PROPUESTA
Régimen de acceso a la administración concursal,
designación y remuneración. Desarrollo reglamentario de
los artículos 27, 34 y 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, de la disposición adicional segunda del Real
Situación que se regula
Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de
segunda oportunidad, reducción de carga financiera y
otras medidas de orden social y de la disposición
adicional segunda de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de
medidas urgentes en materia concursal.
Fomentar la eficiencia del procedimiento concursal
impulsando la profesionalización y especialización de la
administración concursal. Para ello se mejoran los
requisitos de acceso para garantizar que los
administradores
concursales
cuentan
con
los
conocimientos mínimos necesarios para desarrollar con
solvencia las funciones que la ley le encomienda, se
Objetivos que se
desarrollan cuestiones técnicas necesarias para poner en
persiguen
marcha el nuevo sistema de designación de la
administración concursal y se revisa su mecanismo de
remuneración, tratando de evitar remuneraciones
desproporcionadas, garantizar que los administradores
concursales de concursos con insuficiencia de masa
perciben unos honorarios mínimos y alinear los
incentivos que genera el arancel con los objetivos que
persigue la Ley Concursal.
MINISTERIO DE ECONOMÍA
Y COMPETITIVIDAD
CASTELLANA, 162
28046 MADRID
TEL: 91 603 77 02
FAX: 91 603 71 10
[email protected]
MINISTERIO DE JUSTICIA
SAN BERNARDO, 62
28015 MADRID
TEL: 91 390 45 22
FAX: 91 390 22 32
[email protected]
Principales alternativas
consideradas
La remisión reglamentaria en la Ley Concursal no
permite otras alternativas.
CONTENIDO Y ANÁLISIS JURÍDICO
Tipo de norma
Real Decreto
4 capítulos con 37 artículos, una disposición adicional, una
Estructura de la norma
transitoria, una derogatoria y 4 finales:
- Capítulo preliminar: Objeto y ámbito de la norma (arts. 1 y
2).
- Capítulo I: Requisitos de acceso a la administración
concursal (arts. 3 a 7).
- Capítulo II: Designación de la administración concursal en
función del tamaño del concurso (arts. 8 a 13).
- Capítulo III: Régimen de retribución de la administración
concursal (arts. 14 a 37).
• Sección 1ª: Disposiciones generales (arts. 14 a 16).
• Sección 2ª: Retribución en la fase común del concurso
(arts. 17 a 21).
• Sección 4ª: Retribución en la fase de convenio (art.
22).
• Sección 3ª: Retribución en la fase de liquidación (arts.
23 a 26).
• Sección 5ª: Retribuciones complementarias (arts. 27 y
28).
• Sección 6ª: Distribución de la retribución (arts. 29 y 30).
• Sección 7ª: Retribución del auxiliar delegado (art. 31).
• Sección 8ª: Garantía de la retribución y cuenta de
garantía arancelaria (arts. 32 a 36).
• Sección 9ª: Retribución del mediador concursal (art.
37).
- DA única: Evaluación de resultados.
- DF transitoria única: Régimen transitorio para la designación
de la administración concursal.
- DD única: Derogación del RD 1860/2004, de 6 de
septiembre, por el que se establece el arancel de derechos
de los administradores concursales.
- DF primera: Modificación del RD 892/2013, de 15 de
noviembre, por el que se regula el Registro Público
Concursal.
- DF segunda: Facultades de desarrollo y ejecución.
- DF tercera: competencia del Estado.
- DF cuarta: Entrada en vigor.
- ANEXO I. Porcentajes aplicables para la determinación de
los derechos de los administradores profesionales en la fase
común (artículo 17 del real decreto).
- ANEXO II. Formulario de información del concurso del
artículo 36.2 del real decreto.
2
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Informes a solicitar
Trámite de audiencia
ADECUACIÓN AL ORDEN
DE COMPETENCIAS
-
Consejo General del Poder Judicial.
Comisión General de Codificación.
Colegio de Registradores.
Consejo de Estado.
Consejo General de la Abogacía Española.
Consejo General de Colegios de Economistas de
España.
- Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España.
- Asociación Profesional de Administradores
Concursales.
- Unión Profesional.
- Confederación Española de Organizaciones
Empresariales (CEOE).
ANÁLISIS DE IMPACTOS
Artículo 149.1.6ª y 8ª CE.
Efectos sobre la
economía en
general
IMPACTO ECÓNÓMICO Y
PRESUPUESTARIO
En relación con
la competencia
Desde el punto
de vista de las
cargas
administrativas
3
Positivos
al
incidir
en
la
profesionalización
de
la
administración concursal y con ello de
la gestión de las empresas en
situaciones de insolvencia.
Supone un incremento de la
transparencia. Amplía el acceso a la
administración concursal más allá de
las profesiones de abogado, auditor,
titulado mercantil y economista.
Implica cargas administrativas para
los administradores concursales,
tanto por la superación de un examen
de aptitud profesional como por la
inscripción en el Registro Público
Concursal.
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Desde el punto
de vista de los
presupuestos, la
norma
Afecta a
los
presupuestos de
la
Administración
General del
Estado
IMPACTO DE GÉNERO
OTROS IMPACTOS
CONSIDERADOS
OTRAS
CONSIDERACIONES
La norma tiene
un impacto de
género
El gasto que conlleva la nueva norma
correrá a cargo de las corporaciones
responsables de la realización del
examen de aptitud profesional y del
Colegio
de
Registradores
que
gestiona Registro Público Concursal
en el que se crean una nueva sección
cuarta y el portal de liquidaciones
concursales.
Negativo
Nulo
Positivo
No se producen otros impactos.
No.
4
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
II. OPORTUNIDAD DE LA PROPUESTA: MOTIVACIÓN Y OBJETIVOS.
A) El estatuto de la administración concursal y su evolución.
El cauce principal de las situaciones de insolvencia en el Derecho español
es el concurso de acreedores, regulado por la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal (en adelante, “Ley Concusal” o “LC”). Dentro del procedimiento concursal,
el administrador concursal es una figura central designada por el juez y encargada de
asistirlo para conducir al deudor y sus acreedores hacia la solución final más eficiente.
De manera muy sintética, una vez declarado el concurso de acreedores, el juez
designa a un administrador concursal. Durante la fase común del concurso y
dependiendo de la decisión del juez sobre las facultades de administración y
disposición del deudor sobre su patrimonio, el administrador concursal supervisa la
actividad del deudor o directamente lo sustituye al frente de la gestión de la sociedad.
Además, el administrador concursal debe elaborar un informe en el que se detalle la
composición y valor del activo (inventario), la relación de deudas (lista de acreedores) y
se ofrezca su visión sobre el estado patrimonial del deudor y su viabilidad. Si tras la
fase común se abre la fase de convenio, el administrador concursal debe evaluar las
propuestas de convenio y asistir a la Junta de acreedores donde se votan. Si a la fase
común le sigue la fase de liquidación, el administrador concursal es el encargado de
elaborar el plan de liquidación y ejecutarlo. De abrirse la sección sexta de calificación,
el administrador concursal deberá emitir un informe con su parecer sobre el carácter
fortuito o culpable del concurso.
El régimen de la administración concursal queda actualmente recogido en
el Título II de la Ley Concursal (artículos 26 a 39) y se completa con dos reales
decretos: el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el
arancel de derechos de los administradores concursales, y el Real Decreto 1333/2012,
de 21 de septiembre, por el que se regula el seguro de responsabilidad civil y la
garantía equivalente de los administradores concursales. Desde la aprobación de la
Ley Concursal, varias normas han introducido cambios en el régimen de la
5
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
administración concursal con el doble objetivo de reforzar su profesionalización e incidir
en su retribución tanto para asegurar una retribución mínima como para moderar su
coste para la masa del concurso.
Así sucedió ya con el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas
urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la
situación económica. En su artículo 7 se recogieron algunos cambios que afectaban a
la administración concursal, entre los que destacaban los referidos a su remuneración.
En concreto, el apartado dos del citado artículo 7 dio nueva redacción al artículo 34.2
LC enumerando cuatro principios (exclusividad, identidad, limitación y efectividad) a los
que debía ajustarse el diseño del arancel. El apartado 3 del artículo 7 reformaba el
artículo 83 LC para, entre otras cosas, cargar contra la remuneración de la
administración concursal el coste de la contratación de expertos independientes. Por
último, se destaca la disposición adicional segunda, que autorizaba al Gobierno para
regular el funcionamiento de la cuenta de garantía arancelaria.
El Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, tuvo su continuación en la Ley
38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Esta ley reforzó las funciones y la responsabilidad de la administración concursal y
revisó los requisitos para su nombramiento, con la finalidad de permitir una mejor
valoración por el juez del concurso de la experiencia y formación específica para el
desempeño del cargo. En concreto, entre otras cuestiones la reforma incluyó la
obligación de los administradores concursales de acreditar experiencia en el ámbito
concursal para poder integrar las listas de los Decanatos y la suscripción de un seguro
de responsabilidad civil o garantía equivalente en el momento de la aceptación,
incorporó la figura de la administración persona jurídica y amplió los supuestos de
administración concursal única.
El último gran cambio legislativo que ha afectado al estatuto de la
administración concursal es la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se
adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de
6
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
deuda empresarial (procedente del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo). Esta ley
está en el origen del proyecto de real decreto que se presenta e incorpora novedades
en diversos aspectos:
La primera es la deslegalización de las condiciones para ser administrador
concursal, que se sustituyen por la previsión de las directrices que guiarán el
nuevo sistema de requisitos para llevar a cabo esta función, incluyendo la
novedad de abrir la posibilidad de exigir la superación de pruebas o cursos
específicos.
La segunda es la previsión de creación de una sección cuarta de
administradores concursales y auxiliares delegados en el Registro Público
Concursal, donde deberán inscribirse todas las personas físicas y jurídicas que
cumplan con los requisitos que se exijan. Esta sección sustituirá a las actuales
listas en los decanatos de los juzgados.
La tercera es la clasificación de los concursos en función de su tamaño (cuya
concreción se remite a un reglamento), que ha de permitir modular los requisitos
exigidos a la administración concursal en atención a la complejidad previsible de
cada concurso.
La cuarta es que desaparece la discrecionalidad del juez para designar a los
administradores concursales, para prever que sea el Registro Público Concursal
el que proporcione al juez que conozca del concurso el administrador concursal,
que reúna las condiciones exigidas, por un sistema de turno correlativo.
La quinta es que se efectuó una enumeración de las funciones de los
administradores concursales.
La última modificación se refirió a los principios rectores de la remuneración de
la administración concursal, incorporando un principio de eficiencia que relaciona
la remuneración de la administración concursal con la calidad y los resultados de
su trabajo, que profundiza en la concepción del arancel como mecanismo de
incentivos que fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la administración
concursal.
7
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
En todas las reformas que se han producido se pueden apreciar
direcciones comunes de los cambios que también este proyecto de real decreto
comparte. Primero, se ha pasado de una administración concursal compuesta por
varias personas a la administración concursal única que consagra el artículo 27.1 LC
tras la última reforma. Segundo, se transita de lo que algún autor ha denominado el
modelo de “corporativización sin profesionalización” a otro, como se verá, basado en la
profesionalización sin corporativización. En tercer lugar, se han sucedido distintas
medidas orientadas a contener el coste que la administración concursal supone para el
concurso (comenzando por la reducción del número de miembros del órgano). En
cuarto lugar, también se ha reconocido el problema de los remuneraciones devengadas
no cobradas en los concursos por insuficiencia de masa que la cuenta de garantía
arancelaria tratará de resolver. Por último, también se aprecia un esfuerzo por mejorar
la información y publicidad del procedimiento concursal (incluida su sección segunda
de administradores concursales) centralizado en el desarrollo del Registro Público
Concursal. Este proyecto de real decreto, partiendo del diagnóstico que se describe a
continuación, comparte estas líneas de reforma.
B)
Las
deficiencias
en
el
funcionamiento
del
régimen
de
la
administración concursal.
El régimen de la administración concursal adolece de fallos en varios
aspectos que pueden estar lastrando la eficiencia del procedimiento concursal,
perjudicando a deudores, acreedores, jueces y secretarios judiciales. En concreto,
estos defectos se refieren a los requisitos de acceso a la administración concursal, el
sistema de designación judicial, la remuneración de los administradores concursales y
la publicidad y transparencia del conjunto del sistema. Resulta necesario subrayar que
estos problemas no son compartimentos estancos. Al contrario, cada uno de ellos
interactúa con el resto, por lo que resulta necesario tratar de corregirlos todos de
manera simultánea.
8
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
1.
Los requisitos de acceso a la administración concursal son
insuficientes y poco transparentes.
El artículo 27.1 LC, en su redacción aún en vigor, establece los requisitos
generales para poder ejercer como administrador concursal. En el caso de las
personas naturales, las condiciones de acceso son las siguientes:
i.
deben acreditar su condición de abogado, economista, titulado mercantil
o auditor de cuentas,
ii.
deben acreditar una experiencia profesional mínima de cinco años y
formación especializada en “Derecho concursal” en el caso de los
abogados y “especialización demostrable en el ámbito concursal” en el
caso de los economistas, titulados mercantiles y auditores,
iii.
deben asumir un “compromiso de continuidad en la formación en esta
materia [concursal]” (art. 27.3 LC) y
iv.
por
último,
deben
acreditar
la
suscripción
de
un
seguro
de
responsabilidad civil o garantía equivalente en el perido de aceptación de
cinco días que se abre tras la designación judicial (art. 29.1 LC).
Además, podrán actuar como administradores concursales las personas
jurídicas en las que se integren, al menos, un abogado en ejercicio y un economista,
titulado mercantil o auditor de cuentas. En este caso, también es necesario que en el
momento de la aceptación la persona jurídica acredite la suscripción de un seguro de
responsabilidad civil o garantía equivalente.
La experiencia ha puesto de manifiesto que este sistema de requisitos no
se aplica de manera homogénea y no garantiza que los administradores
concursales que integran las listas de los decanatos cuenten con los
conomicimientos y las aptitudes mínimos para desarrollar con solvencia las
funciones de la administración concursal. En primer lugar, la restricción del acceso
a la administración concursal a las cuatro profesiones anteriormente citadas puede
9
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
estar impidiendo que profesionales de otros ámbitos con conocimientos y aptitudes
valiosos en el ámbito concursal no puedan ser designados como administradores
concursales. Sin duda alguna, las funciones de la administración concursal presentan
una dimensión jurídica sustancial. Sin embargo, no deben minusvalorarse sus
vertientes financiera, económica y de gestión empresarial que, en ocasiones -como por
ejemplo, en el caso de deudores en los que existe la posibilidad de salvar su actividad
empresarial- pueden ser de especial relevancia. En este sentido, a veces se ha
lamentado que profesionales con experiencia en estos ámbitos no puedan emplearla
en el área concursal. Por otro lado, los cinco años de experiencia que la ley exige no
quedan circunscritos a ninguna área en concreto.
En segundo lugar, el requisito de formación inicial y el compromiso de
formación continua no permiten asegurar que los profesionales que los cumplan
tengan los conocimientos mínimos necesarios. A ello ha contribuido en buena
medida la indefinición con la que se enuncian estos requerimientos en la Ley
Concursal. Esto ha dado lugar criterios de cumplimiento generalmente laxos y
heterogéneos por corporaciones profesionales y ámbitos geográficos. Por ejemplo, el
Registro de Economistas Forenses (Refor) señala de manera orientativa 30 horas de
formación inicial y 20 horas de formación continua anual para dar por cumplidos los
requisitos1 de formación en materia concursal. Por su parte, la plataforma de
administradores concursales de Málaga (compuesta por las cinco corporaciones
profesionales que operan en esta provincia) establece como mínimo para acceder a la
lista única 20 horas anuales2. Ese mismo número de horas es el que acordó exigir el
Colegio de Abogados de Gijón en 20123. Acreditar un número de horas de formación
inicial tan bajas difícilmente pueden garantizar los conocimientos mínimos necesarios
para desarrollar con garantías las labores de la administración concursal. Para poner
en contexto el número de horas, pueden tomarse como referencia las horas que
suponen un curso de introducción al derecho concursal en un grado de Derecho. Por
1
Nota técnica nº 15: “Actualización criterios orientativos listados concursales y periciales Colegios de Economistas”. Registro de
Economistas Forenses del Consejo General de Economistas, octubre de 2012.
2
https://administradoresconcursalesmalaga.es
3
“Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Gijón en su sesión de 27 de marzo de 2012
sobre inscripción en las listas de administradores concursales para su remisión anual a los juzgados de lo mercantil de Asturias”.
10
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
ejemplo, el curso de derecho concursal en el grado de Derecho de la Universidad
Carlos III de Madrid equivale a 3 créditos ECTS (90 horas)4 y el de la Universidad
Pompeu Fabra equivale a 4 créditos ECTS (120 horas)5. Por su parte, la duración
mínima del curso de formación obligatoria de los auditores de cuenteas es de 60
créditos (ECTS) o 600 horas6.
Una consecuencia adicinal de la laxitud de estos requisitos es el gran
tamaño de las listas de administradores concursales de los Decanatos, que es
incompatible con el sistema de designación por turno corrido que consagra la
Ley 17/2014, de 30 de septiembre. Por ejemplo, en la lista única de administradores
concursales de Málaga para el año 2015 se encuentran inscritos 604 profesionales
frente a los 187 deudores declarados en concurso en 2014 en esa misma provincia
según el INE. En la siguiente tabla se muestran los casos de otras listas de
administradores concursales de determinadas corporaciones profesionales a las que se
ha tenido acceso. No obstante, hay qye tener en ceunta que salvo en el caso de
Málaga, en el resto de listas el número de administradores concursales está
infravalorado, pues solo recogen los integrantes pertenecientes a los respectivos
colegios de abogados y no los del resto de corporaciones (y en el caso de Asturias, no
se recogen los administradores concursales de los colegios de abogados y
economistas de Oviedo). Por tanto, las tasas de rotación de la última columna serán en
la realidad aún inferiores.
Nº administradores
concursales
Nº concursos
declarados
Nº de concursos
por administrador
4
http://www.uc3m.es/ss/Satellite/Grado/es/Detalle/Estudio_C/1371212497298/1371212987094/Grado_en_Derecho
http://www.upf.edu/fdret/es/estudis/GrauDret/pla/
Resolución de 12 de junio de 2012, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establecen, con carácter
general, las condiciones que deben cumplir los programas de formación teórica de los auditores, a que se refiere el artículo 34 del
Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.
5
6
11
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
concursal al año
Colegio de Abogados
de Salamanca
Colegio de Abogados
de Pamplona
Colegio de Abogados
de Gijón
Colegio de Abogados
de Badajoz
Lista
única
de
administradores
concursales de Málaga
174
39
0,2
103
94
0,9
201
151
0,8
294
66
0,2
604
187
0,3
El número de administradores concursales que se estima puede haber
inscritos en las listas es muy superior al de otros páises que, además, registran
anualmente un número de procedimientos de insolvencia mucho mayor que el
español. Por ejemplo, en 2010 había en Reino Unido 1.746 administradores
concursales autorizados, de los que alrededor unos 1.300 aceptaban designaciones en
la práctica para un volumen de expedientes concursales muy superior al español. En
Francia, según datos del Consejo General de Economistas, ejercen unos 500
administradores concursales.
Un número tan elevado de administradores concursales como el español
es incompatible con el objetivo de especialización y profesionalización y con el
nuevo sistema de designación basado en el turno correlativo. La especialización
de la administración concursal pasa por elevar los requisitos de acceso (ya
comentada), mantener unos niveles de rotación de concursos que garantice la
acumulación de experiencia y ofrecer unas remuneraciones suficientes. Con el nuevo
sistema de turno rotatorio, la especialización es imposible de alcanzar con las tasas de
rotación de la tabla anterior.
2.
El sistema de designación concede a los jueces mucha capacidad de
elección pero muy poca información para ejercerla.
Las listas de administradores concursales en los decanatos son la base a
partir de la que los jueces de lo mercantil deben realizar sus designaciones. Por
12
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
tanto, los problemas en la construcción de las listas (excesivo número de
profesionales inscritos, criterios de acceso demasiado laxos que no garantizan unos
conocimientos mínimos, falta de información detallada de cada uno de los inscritos)
acaban generando problemas a los jueces en el momento de la designación. En
efecto, los jueces de lo mercantil se encuentran en la posición de elegir a un
administrador concursal de entre los de la larga lista de su decanato sin conocer en
muchas ocasiones los detalles sobre los conocimientos, experiencia previa y equipo de
cada uno de ellos. Formar un juicio sobre todos los candidatos exigiría a los jueces
dedicar un tiempo y unos recursos de los que no disponen. En esta situación, florecen
soluciones alternativas informales para tratar de paliar estos problemas: designar de
entre un pequeño número de administradores concursales con los que el juez ha tenido
buenas experiencias en el pasado, visitas de administradores concursales a los jueces
para darse a conocer, etc. En algunos casos aislados, estas prácticas han podido
bordear –si no traspasar- lo admisible: nombramiento como administradores
concursales de antiguos alumnos en cursos de formación establecidos como
obligatorios para acceder a la lista, nombramiento de personas con las que se guarda
una especial relación, etc. Desgraciadamente, la combinación de estos pocos casos
aislados con la falta de transparencia del sistema de acceso y designación abona el
terreno a las suspicacias que perjudican en última instancia la legitimidad del
procedimiento concursal y la labor honrada de la mayoría de jueces y administradores
concursales.
La realidad del diagnóstico anterior queda confirmada por los mecanismos
informales que de manera expontánea han surgido en algunos juzgados de lo
mercantil. En Málaga, a iniciativa de los jueces de lo mercantil de esta provincia las
cinco corporaciones cuyos profesionales nutrían la lista del Decanato (Colegio de
Economistas de Málaga, Colegio de Abogados de Málaga, Colegio de Abogados de
Antequera, Colegio de Titulados Mercantiles de Málaga y la Agrupación Territorial 11ª
del Insitituto de Censores Jurados de Cuentas), han desarrollado una plataforma virtual
que sirve de herramienta para las designaciones judiciales de los administradores
13
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
concursales7. Para ello, se han establecido unos criterios de clasificación de los
concursos en alta y baja complejidad. En los concursos de baja complejidad el juez tras
identificarse en la plataforma introduce los datos básicos del concurso (número de
expediente, tipo de procedimiento, nivel de complejidad y sector de actividad del
concursado) y esta le indica el administrador concursal que por turno correlativo
corresponde ser designado. Cuando el concurso es categorizado como de alta
complejidad, el juez puede introducir los parámetros que a su juicio debería cumplir el
administrador concursal (experiencia en concursos ordinarios o abreviados, formación
en distintas áreas, experiencia concursal en sectores de actividad concretos, idiomas,
etc.) y la plataforma le mostrará el listado de administradores concursales que cumplan
todos esos criterios, de entre los que el juez designará el que considere más
conveniente. De manera importante, después de cada designación la plataforma emite
un certificado con la fecha, datos y características de la designación realizada que
puede incorporarse a la sección segunda del concurso. Tanto los jueces como el
Colegio de Economistas de Málaga señalan que este mecanismo ha aumentado
sustancialmente la transparencia del sistema y reducido la probabilidad de que surjan
suspicacias en torno a las designaciones. No obstante, la longitud de la lista y la laxitud
de los requisitos exigidos ya comentados suponen una rémora para su funcionamiento
eficiente.
Un sistema similar lleva implantado en el País Vasco desde el año 1.995. El
Turno de Actuación Profesional del País Vasco es, según se define en su propio
reglamento de funcionamiento, un instrumento interno para unificar las listas de
profesionales dispuestos a ser designados para desarrollar actuaciones juciales,
periciales o de auditoría puesto en marcha por la Agrupación Territorial del País Vasco
del Insituto de Censores Jurados de Cuentas, el Colegio Vasco de Economistas y el
Consejo de Titulados Mercantiles y Empresariales del País Vasco. Por tanto, a
diferencia de lo que ocurre con el ejemplo anterior, en este caso no participan en este
sistema todos los profesionales que pueden ser designados adminsitradores
concursales, al no estar incluidos los abogados. Con este sistema, cada vez que un
7
https://administradoresconcursalesmalaga.es/index.php
14
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
juez de lo mercantil decide nombrar a un administrador concursal de los inscritos en el
TAP, se lo comunica al gestor del TAP, que a su vez designa por turno correlativo al
siguiente administrador concursal de la lista (elaborada, a su vez, siguiendo el orden
temporal de inscripción de los profesionales) y se lo comunica al juez para su
nombramiento.
3.
El sistema retributivo de la administración concursal proporciona
remuneraciones muy dispares y no genera los incentivos suficientes.
La remuneración de la administración concursal queda regulada por el
artículo 34 de la Ley concursal y su desarrollo reglamentario, el Real Decreto
1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de
los administradores concursales. Tras más de diez años desde la entrada en vigor
del arancel de los administradores concursales, existen varias razones que aconsejan
su revisión.
En primer lugar, el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, no ha sido
modificado desde su aprobación, a pesar de los cambios que se han introducido
en la ley concursal desde 2004. Así, el texto de real decreto aún vigente desarrolla el
principio de identidad del artículo 34.2 de la Ley Concursal, que fue suprimido mediante
el Real Decreto-ley 3/2009 y, por el contrario, no ha desarrollado los principios de
limitación y eficacia introducidos por el mismo real decreto ley ni el principio de
eficiencia incorporado a través de la Ley 17/2014.
En segundo lugar, uno de los problemas señalados por la doctrina y la
jurisprudencia tras más de diez año de funcionamiento de la Ley 22/2003, de 9 de
julio, es la acumulación de créditos contra la masa y su minimización. Estos
créditos contra la masa encabezan el orden de prelación de satisfacción de los créditos
del concurso y, por tanto, anteceden a los créditos concursales. Cuando este tipo de
créditos se acumulan en una proporción significativa, el sentido último del
15
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
procedimiento concursal se desvirtúa, impidiendo la satisfacción de los acreedores
concursales.
Los costes del procedimiento concursal en España son relativamente
elevados en comparación con los costes estimados para otros países. El Informe
Doing Business que anualmente publica el Banco Mundial dedica uno de sus
indicadores a ponderar la calidad del procedimiento de resolución de las insolvencias
empresariales en los países analizados. Para el año 2015, España se situaba en el
puesto 23º del indicador (de hecho, la mejor clasificación de España en los diez
indicadores que forma el Informe Doing Business). A su vez, este indicador se
compone de varios subindicadores. Pues bien, en el apartado de coste del
procedimiento concursal, la clasificación de España baja hasta el puesto 67º con un
coste estimado del procedimiento del 11 por ciento de la masa del concurso, frente al
3-4 por ciento que se estima para los países mejor clasificados en este aspecto.
Constatado el problema de los créditos contra la masa del concurso, debe
reconocerse que la remuneración de la administración concursal no es el único
componente de estos créditos. Un somero repaso al apartado 2 del artículo 84 LC
permite ver otros créditos contra la masa, como los créditos por salarios por los últimos
30 días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso con el límite de dos
veces el salario mínimo interprofesional, los de costas y gastos judiciales necesarios
para la solicitud y declaración del concurso, la asistencia y representación del
concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del
procedimiento concursal y sus incidentes, los de alimentos del deudor y de las
personas repecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos, etc. No obstante,
mientras que la mayoría de los créditos así clasificados podrán o no estar presente en
cada concurso según su naturaleza, la remuneración de la administración concursal
siempre estará presente y es razonable asumir que en una proporción significativa del
total de créditos contra la masa.
16
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
El Gobierno asumió implícitamente la existencia de este problema cuando
modificó el artículo 34.2 LC para introducir el principio de limitación en el año
2009. Sin embargo, este principio ha estado desde entonces pendiente de desarrollo
reglamentario. Recientemente, el principio ha sido desarrollado en el procedimiento de
convalidación como proyecto de ley del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, a
través de una enmienda que modifica, entre otros preceptos, el art. 34.2 b) LC.
Un tercer problema asociado a la remuneración de la administración
concursal y a los créditos contra la masa pero en sentido opuesto al anterior es
el de aquellos administradores concursales que no alcanzan a percibir la
totalidad de los honorarios devengados por insuficiencia de masa del
concursado. El artículo 176 bis.1 LC define la insuficiencia de masa como la situación
en la que el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la
satisfacción de los créditos contra la masa, ni sea previsible el ejercicio de acción de
reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del
concurso como culpable niel juez considere que los créditos contra la masa quedan
garantizados por un tercero de manera suficiente. En cuanto el administrador concursal
detecte la insuficiencia de masa del deudor, debe comunicarlo al juez, liquidar el (poco)
patrimonio del deudor para satisfacer los créditos contra la masa siguiendo el orden de
prelación que se establece en el apartado 2 de dicho artículo y presentar un informe
final al juez antes de que este dicte el auto de conclusión del concurso. En muchos
casos, el resultado final es que el administrador concursal no percibe la remuneración
devengada por las funciones desempeñadas. Aunque no se dispone de datos
completos sobre el número de concursos concluidos por insuficiencia de masa, puede
afirmarse que su peso no es residual. La siguiente tabla muestra el número de
concursos que se concluyen en el mismo auto de declaración de concurso por
insuficiencia de masa ex art. 176bis.4 LC según la base de datos del Consejo General
del Poder Judicial.
17
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Año
Concursos de acreedores
declarados por los juzgados de
lo mercantil
Concursos de acreedores
declarados concluidos ex
art. 176bis.4 LC
Porcentaje
sobre total
2012
7.541
752
9,97
2013
8.199
895
10,92
2014
5.824
1.006
17,27
Estos concursos son únicamente un subconjunto del total de concursos
concluidos por insuficiencia de masa. De hecho, en estos concursos no llega a
designarse administrador concursal y, por tanto, el problema que se está abordando
aquí no llega a nacer. No obstante, estos datos señalan que las conclusiones por
insuficiencia de masa no son en absoluto raras en el sistema concursal español.
No existe unanimidad en la doctrina sobre el tratamiento que deben recibir
este tipo de concursos8. A lo largo de los años se han propuesto distintas alternativas
para lidiar con los concursos con insuficiencia de masa sin que exista consenso sobre
la solución adecuada. Las soluciones que la doctrina ha ofrecido son dispares entre sí.
Entre ellas se pueden destacar algunas: 1) exigir como requisito la suficiencia de masa
para poder ser declarado en concurso de acreedores, 2) establecer la obligación de
que las comunidades autónomas o el Ministerio de Justicia sufrague la remuneración
del administrador concursal en las insuficiencias de masa, 3) obligar a los acreedores a
consignar unos fondos al principio del concurso para financiar la remuneración de la
administración concursal, 4) establecer de una cuenta de garantía arancelaria. El
legislador español tomó parte por esta última alternativa cuando enunció el principio de
eficacia del art. 34.2 LC mediante el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo.
En el terreno práctico, es necesario resaltar de nuevo la experiencia del
Turno de Actuación Profesional (TAP) del País Vasco, que ha desarrollado un
sistema muy similar al apuntado por el principio de eficacia y que se desarrolla
en este proyecto de real decreto. El origen de la cuenta de compensación vasca se
8
Para un resumen de las distintas posibilidades planteadas, ver “La retribución de los administradores concursales”. Catalina
Cadenas de Gea. Editorial Tirant lo Blanch, 2009, págs. 30 y ss.
18
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
encuentra en el compromiso de no rechazar sin causa justificada la designación que les
correspondiera asumido por los integrantes del TAP (nótese que el artículo 29.2 LC
contiene una previsión similar). Dado este comprmoiso, fue necesario instaurar entre
los integrantes del TAP una cuenta de compensación que garantizara a aquellos
administradores
concursales
de
concursos
con
insuficiencia
de
masa
una
remuneración mínima. De otro modo, resultaba injusto que un profesional con una
legítima expectativa de beneficio no obtuviera remuneración alguna por razones
meramente aleatorias y, en última instancia, podía minar los incentivos para que los
profesionales decidieran dedicarse al área de la administración concursal.
El funcionamiento de la cuenta de compensación del TAP vasco es a
grandes rasgos el siguiente. Por el lado del haber de la cuenta, están obligados a
contribuir a ella los administradores concursales que cobren efectivamente al menos el
90 por ciento de los honorarios devengados. El porcentaje a aportar es del 10 por
ciento si se ha cobrado la totalidad del arancel y en el resto de casos se aporta el
porcentaje cobrado en exceso del 90 por ciento (por ejemplo, si se cobra un 93,5 por
ciento, debe aportarse a la cuenta un 3,5 por ciento de lo percibido). Una vez el comité
gestor de la cuenta conoce los fondos con los que se cuenta, se decide el porcentaje
de la remuneración a asegurar a todos los administradores concursales con cargo a la
cuenta de compensación. Para el último trienio de que se disponen datos, dicho
porcentaje fue del 35 por ciento. Es decir, con los fondos de la cuenta de
compensación se realizaron cobros a los administradores concursales que habían
percibido en sus concursos menos del 35 por ciento del arancel devengado. Las
cantidades transferidas en cada caso fueron por el importe necesario para alcanzar el
nivel del 35 por ciento de cobro. Los administradores concursales que percibieron
pagos sobre el total devengado entre el 35 por ciento y el 90 por ciento no recibieron
transferencia de la cuenta de garantía arancelaria y tampoco tuvieron que aportar a
ella. No obstante, los gestores de la cuenta señalan como principal defecto de su
funcionamiento el hecho de que no engloba a todos los concursos y a todos los
administradores concursales. En concreto, indican que si en los concursos de mayor
tamaño el administrador concursal no se designa a través del TAP, este no tienen que
19
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
contribuir al fondo y la proporción de concursos con insuficiencia de masa sobre el total
aumenta, reduciéndose la potencia de financaición de la cuenta.
El origen del sistema del TAP del País Vasco pone de manifiesto que el
impago a la administración concursal en los concursos con insuficiencia de
masa es un problema que distorsiona los incentivos en el mercado y que está
relacionado con el sistema de designación. Por un lado, se trata de un problema
evidente porque el administrador concursal no percibe la remuneración devengada y a
la que tiene derecho por unos trabajos realizados. Pero además, este problema puede
provocar que estos profesionales no tengan incentivos para operar en el mercado, ante
el riesgo de no cobrar por sus servicios. Parece que hasta ahora los administradores
concursales han podido sobrellevar esta situación tratando de compensar la falta de
ingresos en los concursos con insuficiencia de masa con concursos más grandes en
los que sí han podido cobrar el arancel. Pero este mecanismo podría estar operando
como una especie de subvención cruzada de los concursos de mayor calidad a los de
menos que no es óptimo ni justo.
Un último problema del actual arancel de la administración concursal es
que podría no estar generando los suficientes incentivos. El sistema de retribución
de la administración concursal no debe ser concebido únicamente como un mecanismo
para remunerar sus trabajos, sino que también debe aprovecharse para introducir
incentivos y desincentivos que fomenten los escenarios que se consideran deseables y
penalice aquellas cursos de acción que se consideren perjudiciales para los intereses
de la masa. Tras las reformas concursales de los últimos años, ha ganado relevancia el
objetivo de conservación de la empresa y de preservación de la actividad económica
frente a la meta tradicional maximizar la satisfacción de los acreedores (sin que esta se
haya abandonado). El arancel de la administración concursal debería reflejar estos
objetivos, incentivando monetariamente las soluciones convencionales, las ventas de
unidades productivas o las liquidaciones ágiles y que maximizan la tasa de
recuperación de los acreedores. Por otro lado, el arancel concursal debería reforzar los
incentivos que fomenten la diligencia de los administradores concursales en su trabajo
20
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
penalizando
monetariamente,
por
ejemplo,
los
retrasos
injustificados
en
el
cumplimiento de los plazos achacables a la administración concursal.
4.
El conjunto del sistema es poco transparente.
El sistema de construcción de las listas de los decanatos es poco
tranparente. El artículo 27.3 LC aún en vigor describe el proceso de formación de la
lista única de administradores concursales del decanato de los juzgados que sirve de
base para las designaciones judiciales. Cada una de las corporaciones profesionales
del ámbito de la administración concursal elabora su propia lista que en el mes de
diciembre de cada año debe remitir al decanato del juzgado. Además, también existe la
posibilidad de solicitar directamente al decanato la incorporación al listado. Como ya se
ha señalado, en muchas ocasiones cada corporación profesional (o la misma
corporación profesional en ámbitos geográficos distintos) ha interpretado los requisitos
de formación de manera distinta en términos de horas exigidas. El formato de las listas
de administradores concursales y la información que debe contener tampoco está
estandarizado. Además, la lista de administradores concursales no es pública o, si lo
es, no es fácilmente accesible. Quizá el síntoma más evidente de la insuficiente
transparencia del sistema es que a día de hoy no resulta posible determinar el número
total de administradores concursales inscritos en las listas de los decanatos.
La falta de transparencia tiene consecuencias negativas para el sector de
la administración concursal y el funcionamiento del concurso de acreedores.
Primero, el desconocimiento del número de administradores concursales que operan
en un determinado territorio dificulta tomar la decisión sobre si entrar en este segmento
del mercado. En segundo lugar, como ya se ha señalado, la falta de información sobre
los administradores concursales dificulta al juez discernir cuál es el administrador
concursal más adecuado de entre los muchos inscritos en la lista para un concurso
determinado. Además, la falta de transparencia abona el terreno para las suspicacias
en torno a las designaciones judiciales, enrareciendo el ambiente del circuito concursal
y poniendo en duda la legitimidad del funcionamiento del sistema.
21
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
C)
Objetivos de la reforma y alternativas
El objetivo último de la reforma es mejorar la eficiencia del procedimiento
concursal impulsando la profesionalización definitiva de la administración
concursal. El sistema concursal es más eficiente cuando discrimina en mayor medida
las empresas viables de las que no lo son. En el primer caso, estas empresas deben
ser reestructuradas. En el segundo, las sociedades deben ser liquidadas lo más
rápidamente posible obteniendo el mayor valor para los acreedores. A todo ello puede
contribuir una administración concursal más especializada, aunque mejorar la eficiencia
del sistema concursal no depende únicamente de ello. En efecto, otras cuestiones
como la carga de trabajo de los juzgados de lo mercantil también influyen en la
eficiencia del sistema concursal y deben ser tenidas en cuenta.
La profesionalización de la administración concursal requiere que las
personas que se dediquen a esta área estén especializadas, cuenten con un flujo
de concursos que les permita acumular experiencia y puedan obtener una
remuneración razonable. Estos tres elementos son condiciones necesarias sin las
cuales la profesionalización de la administración concursal será difícil de conseguir. La
especialización requiere unos conocimientos mínimos de la materia concursal que
constituyan una base teórica sólida para el ejercicio profesional y un flujo más o menos
recurrente de concursos que permita que la prestación de los servicios de la
administración concursal se realicen de manera recurrente y no de manera temporal y
ocasional. Por último, no debe perderse de vista que la administración concursal es una
actividad mercantil y que, como tal, los que a ella se dedican esperan legítimamente
obtener un beneficio o, de otro modo, no existirán incentivos para entrar en el mercado
de los administradores concursales.
No obstante, la persecución de estos objetivos no puede ir en contra de
otros rasgos deseables del régimen de la administración concursal. Por un lado,
la especialización no puede ir en contra de la competencia. Así, los requisitos de
22
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
acceso deben diseñarse de modo que eleven la calidad media de los administradores
concursales pero al mismo tiempo no restrinjan injustificadamente la entrada de nuevos
competidores en el mercado. Además, las listas, si bien deben reducirse, no deben
menguar de tal modo que el número de operadores pueda resultar insuficiente. Por otro
lado, el diseño de la remuneración de la administración concursal debe ponderar
también el coste que supone para la masa del concurso y la reducción de la tasa de
recuperación de los acreedores.
Una primera alternativa de fondo para orientar el contenido del proyecto de
real decreto hubiera sido cambiar la naturaleza de la administración concursal.
En este sentido, ha de tenerse en cuenta que la gestión de los procedimientos
concursales puede organizarse mediante distintos modelos. Por un lado, existe el
régimen de servicio público en el que un cuerpo de funcionarios especializados podrían
asumir las labores de los actuales administradores concursales. Por otro lado, dentro
del régimen de provisión privada de los servicios de la administración concursal podría
optarse por un modelo en el que, por ejemplo, un sindicato de acreedores eligiera al
administrador concursal y negociara con este su remuneración. Sin embargo, estas
cuestiones de fondo quedan fuera del ámbito de este proyecto de real decreto, que
debe limitarse a regular los aspectos pendientes de desarrollo del régimen de la
administración concursal instaurado por el título II de la Ley Concursal.
Enmarcado el ámbito del proyecto de real decreto, a continuación se describen
sus principales objetivos y las principales alternativas consideradas para su
consecución.
1.
Elevación de los requisitos de acceso
Como ya se ha señalado, se ha constatado que los requisitos actuales no
garantizan que los administradores concursales que los cumplan cuenten al
menos con los conocimientos mínimos para desarrollar sus funciones con
solvencia. En este punto, las opciones de desarrollo en el proyecto de real decreto
23
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
están condicionadas por la nueva redacción dada al artículo 27.3 LC, que establece
que los “requisitos podrán referirse a la titulación requerida, a la experiencia a acreditar
y a la realización o superación de pruebas o cursos específicos”. El objetivo queda
señalado en la exposición de motivos de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, cuando
se afirma que el “objetivo [es] asegurar que las personas que desempeñen las
funciones de administrador concursal cuenten con las aptitudes y conocimientos
suficientes”.
Una primera alternativa hubiera sido acabar con la indefinición de los
requisitos de formación inicial y continua del antiguo art. 27 LC, especificando el
número mínimo de horas necesarias, las materias obligatorias de los cursos,
homologando centros y cursos, etc. Sin embargo, esta opción hubiera aumentado las
cargas administrativas de los centros que impartieran los cursos y hubieron supuesto
un aumento de la carga de trabajo de la unidad administrativa encargada de revisar
programas, homologar centros, etc. Una segunda opción hubiera sido mantener la
redacción actual respecto a los requisitos de formación incorporando el examen. Sin
embargo, ambas condiciones son redundantes, dado que tratar de comprobar lo
mismo, esto es, que se cuenta con los conocimientos necesarios en el ámbito
concursal.
Finalmente, la opción escogida ha sido eliminar las exigencias de cursos
de formación inicial y continua y sustituirlas por un examen de acceso que
permita comprobar de manera objetiva los conocimientos de los candidatos. En
favor de esta opción pueden darse varios argumentos. Primero, el examen se configura
como puerta única de entrada a la administración concursal, dando mucha más
transparencia a la construcción de las listas de administradores concursales frente al
método actual. Segundo, el examen es una prueba común y objetiva que deben
superar todos los candidatos, lo que elimina posibles diferencias en la calidad de los
cursos difíciles de observar a priori. Tercero, el examen puede introducir competencia
entre los centros organizadores de cursos de formación en el ámbito concursal, ya que
deberán competir por proporcionar la mejor preparación posible para superar el
24
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
examen y los resultados serán medibles en términos de número de aprobados. Cuarto,
el examen genera menores cargas administrativas tanto para los candidatos como para
los centros de formación y supone una menor carga de trabajo para las unidades de la
Administración Central del Estado. Por último, la opción del examen no es una solución
novedosa ni en España ni en el derecho comparado. Para poder trabajar como auditor
de cuentas en España es obligatorio aprobar un doble examen teórico-práctico
organizado por el ICAC. Del mismo modo, en Reino Unido, únicamente pueden operar
como administradores concursales aquellos que hayan superado un examen.
2.
Mejora de la publicidad y transparencia del sistema
Los dos pilares de la transparencia reforzada del sistema serán el examen
y la sección cuarta del Registro Público Concursal. El examen de acceso, al
funcionar como puerta de acceso única a la lista, eliminará la heterogeneidad en los
criterios aplicados para construirla. Además, se acabará con el sistema actual de
remisión de listas de las corporaciones profesionales a los decanatos de los juzgados.
Por otro lado, la sección cuarta del Registro Público Concursal debe funcionar como la
principal fuente de información sobre los administradores concursales. En este punto,
la experiencia de la plataforma de administradores concursales de Málaga puede ser
muy útil y su funcionamiento muestra que más transparencia y más información
redunda en el beneficio de los jueces y los profesionales.
3.
Adecuación de las designaciones a la dificultad del concurso
El objetivo es, siguiendo lo dispuesto en el artículo 27 LC, modular los
requisitos de los administradores concursales a la complejidad previsible del
concurso. Los apartados 3 a 5 del artículo 27 LC prevén que reglamentariamente: i) se
determinen parámetros para la clasificación de los concursos según su tamaño, como
aproximación a su complejidad, ii) se establezcan requisitos adicionales para los
administradores concursales que quieran desarrollar sus funciones en concursos
medianos y grandes y iii) se indica el sistema de designación para cada una de las
25
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
categorías de concurso (estricto turno corrido para concursos pequeños y medianos y
discrecionalidad acotada para concursos grandes). Por tanto, en este ámbito, lo
dispuesto en la ley concursal deja pocas alternativas.
No obstante, podrían haberse escogido variables distintas y requisitos
diferentes para clasificar los concursos y modular el perfil de los administradores
concursales que quieran ser designados en concursos medianos y grandes. En el
primer caso, las variables escogidas son indicadores del tamaño que se consideran
pueden aproximar la previsible complejidad del concurso. Este criterio de tamaño ha
sido generalmente empleado en la Ley Concursal con fines análogos (véase, por
ejemplo, los supuestos que definían los concursos de especial trascendencia del
derogado artículo 27 bis LC o los parámetros que definen el ámbito de aplicación del
procedimiento abreviado del art. 190 LC). No obstante, reconociendo que se trata de un
criterio imperfecto se han instrumentado algunos elementos de flexibilidad en la
clasificación que se comentan más adelante. En lo referente a los requisitos adicionales
que deben cumplir los administradores concursales para integrarse en las listas de
concursos medianos y grandes, se ha optado por introducir requisitos de carácter
general dado que se trata de condiciones ex ante, en vez de establecer requisitos
adapatados a un concurso concreto.
4.
Remuneración no desproporcionada, suficiente y que genere
incentivos
La reforma del sistema de retribución debe detallar los principios
pendientes de desarrollo reglamentario y asegurar una remuneración suficiente,
no desproporcionada y que genere incentivos. La remuneración debe ser suficiente
como para cubrir las legítimas expectativas de beneficio de los operadores privados
que desempeñen las funciones de administrador concursal o, de otro modo, no tendrán
incentivos para entrar en el mercado. No obstante, al mismo tiempo la remuneración de
la administración concursal no puede constituir un coste desproporcionado que limite la
capacidad del deudor para satisfacer las deudas contraídas con anterioridad al
26
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
concurso. Por último, los incentivos implícitos en el diseño de la remuneración deben
estar alineados con el objetivo de aumentar la eficiencia del concurso de acreedores.
El
principal
seguro
para
evitar
una
remuneración
excesiva
o
desproporcionada de la administración concursal es el desarrollo del principio de
limitación del art. 34.2. b) LC al que se ha hecho referencia anteriormente. Esta
limitación podría haberse establecido simplemente en un máximo remuneratorio
absoluto. Sin embargo, este límite no hubiera sido operativo en concursos de menor
tamaño. Por ello, la limitación está definida tanto en términos absolutos como en
términos relativos en función de la masa activa del deudor concursado. No obstante, en
la revisión del arancel de la administración concursal hay otros elementos que
contribuyen a evitar que la remuneración sea desproporcionada. En primer lugar, se
afina la redacción del principio de exclusividad, que se pone en relación a la
intervención de la administración concursal en el concurso. En segundo lugar, al incidir
en la remuneración ligada al trabajo efectivo desarrollado, las funciones del artículo 33
LC desempeñadas y los resultados obtenidos se evita también que aparezcan
honorarios desproporcionados, dado que dicha desproporción debe ponerse en
relación con el tamaño del concurso, el trabajo realizado y los resultados obtenidos. Por
último, se eliminan algunos complementos retributivos que se consideran injustificados
(complemento por procedimiento abreviado, por aprobación de convenio anticipado).
Dentro de la estructura dual que presentan las retribuciones de los
administradores concursales, mientras que en algunos concursos se han podido
percibir honorarios desproporcionados, en una proporción significativa de
concursos los administradores concursales perciben únicamente una parte del
arancel devengado y, en ocasiones, no perciben nada en absoluto. Este problema
está íntimamente ligado al tratamiento de los concursos con insuficiencia de masa, que
ha generado variadas posiciones entre la doctrina. La cuestión en esencia es la
siguiente: ¿qué tratamiento debería dar la legislación concursal a aquellos deudores
cuya situación patrimonial es tan precaria que ni siquiera alcanza para pagar los gastos
del procedimiento? La respuesta a esta pregunta es controvertida y no parece que se
27
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
haya alcanzado un consenso entre la doctrina donde existen posiciones a favor de
impedir que tales deudores puedan solicitar la declaración de concurso, a favor de que
los gastos del procedimiento se sufraguen con recursos públicos y una variedad de
posturas intermedias9.
El desarrollo reglamentario de la cuenta de garantía arancelaria debe partir
de las posturas que el legislador ha favorecido en este ámbito. Con respecto a los
concursos con insuficiencia de masa, el art. 176 bis LC detalla el tratamiento que deben
recibir. A los efectos de este proyecto de real decreto, se puede distinguir entre los
concursos del art. 176 bis.4 LC, es decir aquellos en los que la insuficiencia de masa se
detecta al evaluar la solicitud de concurso del deudor y en los que el juez declara la
conclusión del concurso en el mismo auto de declaración del resto, en los que la
insuficiencia de masa es detectada por la administración concursal en cualquier otro
momento del procedimiento. En los primeros no llega a designarse administrador
concursal y, por tanto, no aparece el problema de su remuneración, que sí se presenta
en el segundo grupo de concursos con insuficiencia de masa. Por lo que se refiere a la
remuneración de los administradores concursales que actúan en estos concursos,
desde el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, se ha optado por la solución de una
cuenta de garantía arancelaria, dotada con las contribuciones de los propios
adminstradores concursales. Por ello, el objetivo del proyecto de real decreto es el
desarrollo de dicha cuenta.
En el diseño de la cuenta sobresalen algunas cuestiones que han debido
de ser resueltas. En primer lugar, en su vertiente financiera, era necesario determinar
quién debe contribuir a la cuenta, por qué cuantía y quién puede recibir un pago contra
ella, y en qué cuantía. Deberán contribuir a la cuenta todos aquellos que perciban una
remuneración efectiva por encima de un mínimo y en función de unos porcentajes
crecientes con la remuneración obtenida. Por otro lado, podrán percibir un pago con
cargo a la cuenta todos aquellos administradores concursales de concursos concluidos
9
Para un resumen del debate y de las soluciones propuestas véase “La retribución de los administradores concursales”, Catalina
Cadenas de Gea. Editorial Tirant lo Blach, pág. 30 y ss.
28
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
por insuficiencia de masa. La cuantía del pago que podrán recibir estará condicionada
a lo recaudado por la cuenta durante el año. Con esto, se evitan problemas de
sostenibilidad financiera de la cuenta. En segundo lugar, aunque la cuenta estará
constituida en el Ministerio de Justicia, su gestión podrá encomendarse a las
corporaciones profesionales que aglutinan a la mayoría de administradores
concursales. A favor de esta opción se encuentran razones de índole presupuestaria y
el antecedente ya comentado de la cuenta de compensación del Turno de Actuación
Profesional del País Vasco, que muestra como las corporaciones implicadas pueden
realizar una gestión solvente de la cuenta. Además, en la operativa y gestión de la
cuenta debe procurarse introducir las menores cargas de trabajo adicionales sobre los
jueces de lo mercantil y sus secretarios judiciales.
Por último, el arancel de la administración concursal debe general los
incentivos adecuados. En efecto, la ley concursal presenta actualmente dos grandes
objetivos: la satisfacción de los acreedores y la preservación de la actividad económica
y los puestos de trabajo ligados a ella. Por tanto, el arancel de la administración
concursal, además de ser un mecanismo retributivo, debe operar como un generador
de incentivos para que los procedimientos concursales alcancen los resultados que el
legislador ha considerado deseable. Por ello, en la revisión del arancel se han
introducido nuevos incentivos y se han rediseñado otros partiendo de varias premisas.
Primero, que deben incentivarse todos los resultados posibles del concurso que son
deseables. En efecto, aunque la preservación de la actividad económica sea una meta
declarada, en muchas ocasiones puede no ser posible la aprobación de un convenio o
la venta de una unidad productiva, dado que no generaría el suficiente valor respecto a
la alternativa de la liquidación. Por tanto, aunque se ha subrayado en ocasiones que el
procedimiento concursal deriva en un porcentaje demasiado alto en la liquidación, no
puede rechazarse de plano este curso de acción y por ello también se introducen
incentivos para que, cuando la liquidación sea la mejor alternativa, esta se desarrolle lo
más ágilmente posible y tratando de conseguir la mayor tasa de recuperación posible
para los acreedores.
29
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Por otro lado, los incentivos deben fomentar determinados cursos de
acción y desincentivar otros. Por ello, en la revisión del arancel se han introducido
incentivos tanto positivos (que incrementan la remuneración) como negativos (que la
reducen) cuando el juez valore que determinadas actuaciones no se han desarrollado
con la debida diligencia.
Finalmente, no todos los incentivos
introducidos son meramente
monetarios. También se han revisado los momentos de cobro de los honorarios de la
administración concursal para hacerlos coincidir con hitos del procedimiento que deben
alcanzarse y se ha revisado el sentido en el que evoluciona la remuneración en la fase
de liquidación en función de su duración.
III. CONTENIDO Y ANÁLISIS JURÍDICO.
De lo ya dicho, se desprende que este proyecto es consecuencia de las
modificaciones introducidas en la Ley Concursal por la Ley 17/2014, de 30 de
septiembre. Por ello, su título competencial está ligado al que fundamenta la propia
Ley Concursal, y que viene dado por las competencias que el artículo 149.1.6.ª de la
Constitución Española atribuye al Estado en materia de legislación mercantil y de
legislación procesal.
El proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el estatuto de la
administración concursal, desarrolla las cuestiones ya apuntadas brevemente y
deroga el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el
arancel de derechos de los administradores concursales. Este estatuto comporta
también la modificación del Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se
regula el Registro Público Concursal, para regular la nueva sección cuarta del mismo
en la que se han de inscribir los administradores concursales y en el que también se
debe poner en marcha un portal de liquidaciones concursales en desarrollo de la
disposición adicional segunda de la reciente Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas
urgentes en materia concursal.
30
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
El proyecto consta de 4 capítulos con 37 artículos y se completa con una
disposición adicional, una transitoria, una derogatoria y 4 finales. A continuación
se comentan los principales aspectos del contenido del proyecto de real decreto.
Los artículos 1 y 2 integran el capítulo preliminar que se limita a señalar que el
objeto del proyecto de real decreto será desarrollar las previsiones de la Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal, en relación con el régimen jurídico de la administración
concursal. E, igualmente, que sus normas son de aplicación a los administradores
concursales y en lo que se prevé también a los auxiliares delegados y a los mediadores
concursales, como sucede en relación con la retribución de éstos.
Capítulo I. Requisitos de acceso a la administración concursal
El capítulo I comprende los artículos 3 a 6 y desarrolla los requisitos de
acceso a la administración concursal. Con ello se cumple el mandato de desarrollo
reglamentario del nuevo artículo 27.3 LC y sustituye el régimen de acceso anterior de la
anterior redacción del artículo 27.1 LC, aun en vigor hasta la entrada en vigor del
desarrollo reglamentario.
El
artículo
27.2
LC
indica
que
únicamente
podrán
ser
designadas
administradores concursales las personas físicas o jurídicas que estén inscritas en la
sección cuarta del Registro Público Concusal. Pues bien, el artículo 3 recoge los
requisitos que deben cumplir tanto las personas físicas como jurídicas para que pueda
practicarse dicha inscripción. Los artículos 4 y 5 desarrollar las características y el
funcionamiento del examen de aptitud profesional, que constituye la principal novedad
en este ámbito. El artículo 6, finalmente, se prevé la inscripción en la citada sección
cuarta del Registro Público Concusal.
El objetivo del nuevo conjunto de requisitos de acceso es pasar del modelo
de
“corporativización
sin
profesionalización”
31
a
otro
basado
en
la
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
profesionalización sin corporativización. Desde esta perspectiva, resulta deseable
que cualquier persona que acredite contar con los conocimientos mínimos necesarios
para desarrollar las funciones de la administración concursal pueda hacerlo,
independientemente de su sustrato académico. Desde esta premisa se han diseñado
los requisitos de acceso y los cambios que se han introducido respecto al régimen
anterior.
La descorporativización se produce al eliminar las restricciones de acceso
a la administración concursal a determinadas profesiones. Actualmente,
únicamente los profesionales que acrediten su condición de abogado, economista,
titulado mercantil o auditor de cuentas pueden ser designados administradores
concursales. Desde la premisa de la que se parte esta restricción no está justificada ya
que pertenecer a una de estas cuatro profesiones no es ni condición necesaria ni
suficiente para garantizar la calidad de la administración concursal. Primero, no es una
condición necesaria porque puede haber profesionales fuera de este ámbito profesional
con los conocimientos y la capacidad de desarrollar las funciones de la administración
concursal. A modo de ejemplo, puede pensarse en un ingeniero industrial que haya
estado al frente de una unidad productiva que haya estado inmersa en un concurso de
acreedores. Durante el procedimiento, el ingeniero industrial de este ejemplo habrá
acumulado experiencia en la dirección de una unidad productiva bajo las restricciones
que tanto el procedimiento concursal como su propia situación financiera implican.
Estos conocimientos son valiosos y podrían aplicarse a otros casos. Sin embargo, con
la regulación actual este ingeniero no podría tratar de capitalizar la experiencia y los
conocimientos acumulados pasando a dedicarse a la administración concursal.
Segundo, no es una condición suficiente porque los campos de la abogacía, la
economía o la auditoría son muy amplios. Por ejemplo, con las condiciones de acceso
actuales, un abogado de familia que atienda a un curso de 20 horas sobre derecho
concursal estaría en condiciones de ser designado administrador concursal. Como ya
se ha discutido, estos requisitos son demasiado laxos. Por todo ello, esta condición de
acceso se flexibiliza exigiendo en el artículo 3.1.a) acreditar únicamente estar en
posesión de una titulación universitaria. Adicionalmente, en el artículo 3.1.b) la
32
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
experiencia profesional se acota a los ámbitos jurídico y económico. No cabe esperar
(ni es un objetivo de la reforma) que la descorporativización lleve a que abogados,
economistas y auditores sean las fuentes profesionales fundamentales de los
administradores concursales dado que de manera natural son los que a priori están
más orientados a esta área. Se trata simplemente de no excluir a otros profesionales
de otros orígenes que demuestren estar igualmente preparados.
Mientras que las letras a) y b) del artículo 3.1 son modificaciones de
requisitos ya existentes, los requisitos de las letras c) y d) suponen cambios
mayores. La letra c) exige la superación del examen de aptitud profesional que se
desarrolla en los artículos 4 y 5. Como ya se ha comentado, este examen es uno de las
principales novedades del proyecto de real decreto. El examen se configura como una
prueba objetiva para evaluar los conocimientos mínimos con los que debe contar
cualquier profesional que quiera dedicarse a la administración concursal. Además, se
trata de un requisito de acceso homogéneo y que implica menores cargas de trabajo y
gestión para la administración que la acreditación de cursos de formación. Este
examen se configurará, en la práctica, como la puerta de acceso única a la
administración concursal, lo que además proporcionará transparencia.
La suscripción de un seguro de responsabilidad civil no es un requisito
nuevo, pero sí lo es el momento de su acreditación. El artículo 29.1 LC prevé que
en los cinco días que siguen a la comunicación al administrador concursal de su
designación este deberá acreditar la suscripción de un seguro de responsabilidad civil o
garantía equivalente. Las características de dicho seguro están reguladas en el Real
Decreto 1333/2012, de 21 de septiembre. Por tanto, no es necesario acreditar la
suscripción de dicho seguro para poder acceder a las listas de administradores
concursales de los decanatos. El nuevo artículo 3.1.d) adelanta el momento de la
acreditación de la suscripción del seguro.
El artículo 3.2 desarrolla los requisitos para la inscripción de personas
jurídicas en la sección cuarta del Registro Público Concursal. En este apartado se
33
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
mantiene en esencia la regulación vigente. Por un lado, se adapta la redacción del
artículo 27.1 LC aún vigente al nuevo escenario, manteniendo el espíritu del precepto.
Esto es, que las personas jurídicas integren profesionales (ahora personas inscritas en
la sección cuarta del RPC) de las áreas jurídica y económica (ahora especialidades
jurídica y económica) de modo que puedan prestar unos servicios concursales
integrales. El segundo requisito es la acreditación de la suscripción del seguro de
responsabilidad civil, siguiendo la misma pauta que en el caso de las personas físicas.
Por último, el segundo párrafo del apartado precisa los requisitos que deberá cumplir la
persona natural encargada de la dirección de los trabajos y la representación de la
persona jurídica. Además, se indica que a los efectos de la acumulación de
experiencia, se atribuirá también a la persona natural que dirija los trabajos de la
administración concursal persona jurídica la experiencia en ese concurso. Con ello, se
trata de salvar el hecho de que aunque la designación como administrador concursal
recaiga sobre la persona jurídica, la experiencia y los conocimientos generados no se
le pueden atribuir a ella, sino a su capital humano, es decir, a las personas naturales
que lo integran. Debe tenerse en cuenta que la experiencia acumulada aparece en este
proyecto de real decreto como un requisito necesario para poder ejercer como
administrador concursal en concursos medianos y grandes.
Los artículos 4 y 5 desarrollan los principales aspectos del examen de
aptitud profesional cuyo diseño parte de una premisa: la administración
concursal es un área profesional que debe combinar conocimientos jurídicos,
económicos,
financieros,
contables
y
de
gestión
empresarial.
Cualquier
administrador concursal debe poseer, por tanto, unos conocimientos básicos en cada
una de estas áreas sin perjuicio de que esté especializado en mayor medida en alguna
de ellas. Dicho de otro modo, no es posible una administración concursal eficiente que
sea especialista en derecho concursal pero que no sepa leer e interpretar
adecuadamente unos estados financieros. Del mismo modo, no cabe una
administración concursal eficiente en la que se tengan amplios conocimientos
financieros y de gestión empresarial pero se desconozcan –por ejemplo- la regulación y
la jurisprudencia básicas de clasificación de los créditos concursales.
34
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Desde este punto de partida se desarrollan los rasgos básicos de la prueba. El
examen estará dividido en una parte general y una especialidad. La parte general
supondrá un 60 por ciento de la nota final y tendrá por objetivo avaluar los
conocimientos básicos de los candidatos en todas las áreas jurídicas, económicas y de
gestión empresarial. Las especialidades tendrán un peso del 40 por ciento y evaluarán
los conocimientos más especializados de los candidatos en el ámbito jurídico o
económico. Para poder examinarse de la especialidad jurídica será necesario ser
abogado, dado que en esta especialidad debe comprobarse, entre otras cuestiones, la
capacidad de asumir la dirección técnica de los recursos e incidentes. La elaboración
del examen y su corrección correrá a cargo de un comité examinador que informará al
Ministerio de Justicia de sus trabajos. La composición del tribunal se ha elegido
tratando de incorporar a especialistas en la materia que cuenten con un criterio
informado sobre los conocimientos mínimos teóricos y prácticos que es conveniente
exigir a los candidatos. El desarrollo del examen y su gestión operativa se encomienda
a los Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de Economistas y el
Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España dado que son las corporaciones
de origen de los administradores concursales sin que se espere que esto cambie con la
descorporativización ya comentada.
Por último, el artículo 6 prevé la inscripción de los administradores
concursales que cumplan con los requisitos del artículo 3. En dicha solicitud de
inscripción deberán hacer constar el ámbito territorial en el que se declaran dispuestos
a actuar (parámetro necesario para la confección de las listas) y su disposición en todo
caso potestativa para ejercer como auxiliares delegados. El procedimiento de
inscripción en la sección cuarta del Registro Público COncusal y su funcionamiento se
regularán en el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el
Registro Público Concursal y que se comenta más abajo.
Capítulo II. Designación de la administración concursal
35
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
El capítulo II comprende los artículos 7 a 13 y en él se determinan los
criterios de clasificación de los concursos según su tamaño y los requisitos
adicionales exigibles a los administradores concursales que quieran ser
designados en concursos medianos y grandes. El contenido de este capítulo debe
tomar como referencia el nuevo artículo 27, apartados 3 a 5 LC. Por un lado, el art.
27.4 LC prevé que a los efectos de la designación de la administración concursal los
concursos de acreedores se clasifiquen en concursos de tamaño pequeño, medio o
grande según los criterios que este proyecto de real decreto detalla. Por otro lado, el
art. 27.3 LC permite exigir requisitos adicionales a los administradores concursales que
pretendan ser designados en concursos de tamaño medio o grande. Por último, el art.
27.5 LC regula el método de designación de los administradores concursales en cada
tipo de concurso. En los concursos de tamaño pequeño y medio el sistema será el del
turno correlativo. En los concursos de tamaño grande, la regla general también será el
turno correlativo aunque con un margen de discrecionalidad acotada para el juez.
Los artículos 8 a 10 detallan los criterios y umbrales para clasificar los
concursos según su tamaño. Los cinco criterios seleccionados y los umbrales
establecidos se resumen en la siguiente tabla. Para que un concurso sea clasificado en
una de las tres categorías posibles será necesario que cumpla al menos tres de los
cinco requisitos.
Nº
Activo (M€)
Pasivo (M€)
<10
<50
≤2
≤2
≤2
10-49
50-100
2-20
2-20
2-10
≥50
>100
≥20
≥20
≥10
trabajadores
Concurso
pequeño
Concurso
mediano
Concurso
grande
Cifra de
Nº acreedores
negocios (M€)
Los cinco criterios escogidos aluden a distintas variables que captan el
tamaño del concurso bajo la premisa de que el tamaño del concursado puede
36
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
servir de aproximación a la previsible complejidad del procedimiento. La
especificación concreta de los umbrales es difícil y siempre presenta un cierto
componente de discrecionalidad. No obstante, para establecer los umbrales concretos
se han tenido en cuenta varios aspectos. Primero, que el concurso medio en España es
muy pequeño, en coherencia con la composición del tejido productivo español en el
que predominan de manera acusada las microempresas. Segundo, que se trata de una
clasificación aplicable en toda España. En este sentido, se reconoce que el tamaño
medio de los concursos en algunas grandes plazas como Barcelona, Valencia y
especialmente Madrid puede ser sustancialmente mayor que en otras. No obstante,
debe tenerse en cuenta que esta clasificación debe ser aplicable en toda España. Así,
si se tomara como referencia la realidad de los juzgados de lo mercantil de estas
ciudades, los umbrales podrían ser muy elevados para otras provincias, donde casi
todos los concursos recaerían en la categoría de pequeños. Debe tenerse en cuenta
que la clasificación se hace a los efectos de la designación de la administración
concusal, a la que se exigirá más experiencia y medios conforme aumente el tamaño
del concurso.
No obstante, se reconoce también que el tamaño del concurso únicamente
proporciona una aproximación a su complejidad, sin que aquel determine esta de
manera determinista. Por eso, el artículo 11 incorpora algunas especialidades a la
clasificación anterior. En concreto, si concurre alguna de las circunstancias que se
enumenan en el artículo, el concurso se clasificará como de gran tamaño
independientemente de la realidad de las variables empleadas en la clasificación
general. Esto se debe a que se entiende que la aparición de cualquiera de las
circunstancias establecidas incrementa la complejidad del concurso y, por tanto, será
necesario que para el buen desarrollo del procedimiento la administración concursal
esté más experimentada y cuente con los medios materiales y humanos suficientes.
Estas circunstancias aluden a los siguientes aspectos:
La dispersión geográfica nacional o internacional de los bienes, derechos y
unidades productivas del deudor (letras a) y b), que puede provocar, por
37
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
ejemplo, que sea necesario que el administrador concursalcuente con un
equipo de mayor tamaño.
La naturaleza de algunos de los instrumentos financieros (letra c), como
valores de renta fija o acciones cotizadas, que pueden aumentar la dispersión
y el número de acreedores y que están sujetos a especialidades.
La especial naturaleza del concursado (letras d y e), esto es, entidades de
créditos, de seguros u otras entidades sujetas a supervisión de la CNMV.
Este tratamiento diferenciado se coordina con las especialidades en la
designación de la administración concursal del art. 27.6 LC.
Aspectos de especial complejidad en la gestión del procedimiento concursal
(letras f y g), y en concreto los expedientes de modificación sustancial de las
condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las
relaciones laborales y los concursos conexos. Respecto a los primeros, la
experiencia
acumulada
indica
que
la
existencia
de
este
tipo
de
procedimientos eleva sustancialmente la complejidad de los concursos.
Respecto a la segunda circunstancia, la mayor complejidad puede venir, por
ejemplo, de la necesidad de analizar relaciones intragrupo y estructuras
societarias complejas.
El interés público del concursado por su estructura de propiedad o los
servicios que presta (letra h e i), que también justifica la especialidad en la
designación de la administración concursal del art. 27.7 LC.
Los artículos 7, 12 y 13 establecen los requisitos que deben cumplir los
administradores concursales en función del concurso de que se trate. Para ser
administrador concursal en concursos pequeños basta con estar inscrito en la sección
cuarta del RPC. Para concursos medianos se exige acumular experiencia como
administrador concursal en al menos 5 concursos de pequeño tamaño y tener la
capacidad de prestar un servicio concursal integral, bien por tratarse de una persona
jurídica o contar con un colaborador de la especialidad complementaria a la del
administrador concursal, bien por adquirir el compromiso de solicitar en caso de
designación como administrador concursal el nombramiento de un auxiliar delegado
38
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
que se hubiera examinado de la especialidad complementaria a la suya. En el caso de
concursos de gran tamaño, se exige experiencia en al menos 5 concursos de tamaño
mediano y contar con un equipo multidisciplinar compuesto por al menos 10 personas.
Desde la perspectiva de la designación, la modulación de los requisitos tratan de
adecuar el perfil del administrador concursal a la complejidad del concurso. Desde la
perspectiva de los administradores concursales, esta gradación de los requisitos dibuja
una trayectoria profesional – una suerte de cursus honorum- que marca la senda de la
especialización.
Capítulo III. Régimen de retribución de la administración concursal
El capítulo III es el más largo del proyecto de real decreto y engloba los
artículos 14 a 37 ordenados en 9 secciones que regulan la remuneración de la
administración concursal y la cuenta de garantía arancelaria. Su contenido está
íntimamente ligado a lo dispuesto en el art. 34 LC y en concreto se cuemple con el
mandato de desarrollo reglamentario de los principios de efectividad y eficiencia.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en el procedimiento de convalidación del
Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad,
reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, como proyecto de ley el
Grupo
Parlamentario
Popular
presentó
una
enmienda
(enmienda
nº
190),
posteriormente aprobada e incorporada al texto del proyecto de ley, que entre otras
cosas modifica la letra b) del art. 34.2 LC para desarrollar el contenido del principio de
limitación.
Finalmente,
se
aprovecha
para
revisar
íntegramente
el
régimen
remuneratorio del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, que se deroga por la
disposición derogatoria única del proyecto de real decreto.
La sección 1ª, de disposiciones generales, comprende los artículos 14 a 16.
El contenido del artículo 14 se corresponde con el del artículo 1 del Real Decreto
1860/2004, de 6 de septiembre, que se deroga. No obstante, se realizan algunas
precisiones. Primero, se emplea como referencia “la intervención en el concurso de la
administración concursal” en vez de “el ejercicio de las funciones que la ley atribuye a
39
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
los administradores concursales” por adecuarse en mayor medida al tenor literal del
principio de exclusividad del art. 34.2 a) LC. Además, con ello se evitan que surjan
controversias como las referidas a la remuneración de la dirección técnica de
determinados recursos y que ya fueron solventadas por la Ley 38/2011, de 10 de
octubre. Y, segundo, se elimina la previsión de que subsidiariamente el juez dicte la
remuneración del administrador concursal al que se le hubieran asignado funciones en
un convenio concursal sin que en este se indicara su remuneración, dado que tal cosa
no cabe ex. art. 133.4 LC.
El artículo 15 desarrolla el principio de exclusividad del art. 34.2.a) LC. Como en
el artículo 14, el principio pasa a desarrollarse por referencia a “la intervención en el
concurso de la administración concursal”. Por lo demás, se eliminan el segundo párrafo
del apartado 1 y los apartados 2 y 3 del artículo 2 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de
septiembre, en el primer caso por no considerarse justificado la remuneración de
dichos costes, que en última instancia quedan cubiertos por el arancel general, y en los
dos casos adicionales por considerarse que son redundantes con el principio general y,
por tanto, innecesarios. Por último, el artículo 16 reproduce el principio de limitación del
art. 34.2.b) LC.
La sección 2ª está formada por los artículos 17 a 21 y regula la
remuneración en la fase común del concurso. El artículo 17 desarrolla el cálculo de
la base retributiva, a la que según las circuntancias pueden acumularse las
especialidades establecidas en el artículo 18. Sobre esta base, se aplican las
correcciones al alza o a la baja de los artículos 19 y 20. Por último, el artículo 21
dispone los plazos para la percepción de la retribución.
El cálculo de la base retributiva mantiene su estructura actual, partiendo
del valor de las masas activas y pasivas del deudor y aplicando por tramos los
porcentajes del anexo I del proyecto de real decreto, que no se modifican. Como
novedad, el artículo 17.4 regula el cálculo de la base de remuneración de los concursos
declarados conjuntamente o acumulados de los artículos 25 a 25 ter LC cuando se
40
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
nombra una administración concursal única. Este supuesto había sido objeto de
controversias y la redacción del apartado las aclara al decantarse por seguir la línea
marcada por la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de 28 de marzo de 2012.
El artículo 18 recoge las circunstancias que pueden dar lugar a la
corrección de la base retributiva calculada en el artículo 17. En primer lugar, se
mantiene el supuesto de suspensión de las facultades de administración y disposición
del concursado sobre la masa activa (artículo 18 a), art. 4.2 RD 1860/2004), aunque se
reduce el porcentaje máximo de elevación de la remuneración por este concepto del 50
por ciento al 25 por ciento, al considerarse que un incremento del 50 por ciento puede
resultar excesivo. En segundo lugar, también se mantiene el supuesto de cese o
suspensión de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 18 b), art. 5 RD
1860/2004) que puede dar lugar a una reducción de hasta el 25 por ciento de la base
de remuneración. Esto contrasta con el tenor literal del art. 5 RD 1860/2004, que no
deja espacio para que el juez module el porcentaje de reducción. En general, en todos
las modificaciones de la retribución que contempla el proyecto de real decreto, se deja
margen al juez para que module los incrementos o las reducciones, estableciendo
máximos. Por último, se mantiene el supuesto del art. 6.1 a) Real Decreto 1860/2004,
(discrepancia de al menos un 25 por ciento entre el valor de las masas activa o pasiva
declaradas al comienzo del procedimiento y el valor reconocido en el inventario y la
lista de acreedores finales), que pasa a ser la letra c) del artículo 18.
Adicionalmente, se eliminan dos previsiones que se incluían entre las
reglas generales del Real Decreto 1860/2004. La primera de ellas es el art. 4.3, que
prohibía modificar la remuneración de los administradores concursales profesionales
por la prórroga del plazo para la presentación del informe de la administración
concursal o por la impugnación del inventario y la lista de acreedores. Por un lado, esta
regla encaja mal con el espíritu de la reforma del arancel, que pretende que la
remuneración se adapte al trabajo realizado y a su calidad. Por otro lado, tras la
reforma del artículo 34 LC a través de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, este
apartado había pasado a ser directamente contrario al principio de eficiencia enunciado
41
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
en el art. 34.2 d) LC que prevé expresamente la reducción de la remuneración de la
administración concursal cuando se resuelvan impugnaciones sobre el inventario o la
lista de acreedores en favor de los demandantes por una proporción igual o superior al
diez por ciento del valor de la masa activa o de la masa pasiva presentada por la
administración concursal en su informe. También se elimina la norma prevista en el art.
4.5 por la cual la remuneración de la administración concursal se incrementa entre un 5
por ciento y un 25 por ciento cuando se dicte la tramitación abreviada del concurso.
Este incremento no genera ningún incentivo deseable para la administración concursal
(no premia ningún acto sino que remunera en función de una decisión que le
corresponde al juez y no al administrador concursal) ni tampoco responde a una
circunstancia que eleve sustancialmente los costes en los que debe incurrir el
administrador concursal.
Los artículos 19 y 20 recogen los ajustes al alza y a la baja,
respectivamente, que pueden aplicarse sobre la base de remuneración. En el
artículo 19 se recogen distintas circunstancias que de producirse pueden incrementar la
complejidad del concurso y los costes asumidos por la administración concursal, lo que
puede justificar un incremento de la retribución, que a discreción del juez, podrá ser de
hasta el 5 por ciento. Estas circunstancias aluden a:
La dispersión geográfica (nacional o internacional) de los bienes, derechos y
unidades productivas del deudor (art. 19, letras b) y d), lo que puede dar lugar a
mayores costes por desplazamiento, traducciones, etc.
La existencia de los expedientes de modificación sustancial de las condiciones
de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales (art.
19, c), que añade complejidad al procedimiento al aumentar el peso de las
cuestiones laborales que, por ejemplo, pueden provocar la designación de un
auxiliar de legado o la contratación de un colaborador experto en la materia.
La existencia de valores admitidos admitidos a negociación en mercado
secundario oficial (art. 19, e), que puede incrementar el coste por las razones a
las que se ha aludido más arriba.
42
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
La naturaleza de entidad de crédito o de seguros del deudor (art. 19, f), que
puede aumentar la complejidad y el coste por las especialidades de este tipo de
sociedades.
Cuando el número de acreedores sea superior a 2.500 (art. 19, a). La
experiencia de los últimos años ha puesto de manifiesto que la complejidad de
un concurso y los costes para la administración concursal aumentan
significativamente cuando existe un gran número de acreedores. Estos costes se
refieren se asocian a la necesidad de lidiar con un gran volumen de
comunicaciones, calificaciones, etc. El artículo establece un incremento inicial de
hasta el 5 por ciento cuando el número de acreedores sea superior a 2.500
(frente a los 1.000 acreedores previstos actualmente en el art. 6.1. c) RD
1860/2004) más una retribución adicional del 10 por ciento por cada 10.000
acreedores reconocidos. De este modo, aunque la remuneración absoluta
aumenta con el número de acreedores, la retribución por acreedor disminuye,
reflejando la existencia de economías de escala para lidiar con un gran volumen
de acreedores que provoca que el coste del acreedor marginal sea relativamente
pequeño y decreciente.
Por otro lado, algunos de los complementos que se incluían en RD
1860/2004 se eliminan. En concreto, desaparece el complemento de hasta el 5 por
ciento cuando el deudor emplee a más de 250 trabajadores en la fecha de declaración
de concurso (art. 6.1 d) por entenderse que se trata de una variable que mide el
tamaño del concurso y esto ya queda reflejado en el cálculo de la base retributiva.
También se elimina el complemento por la aprobación de un convenio anticipado (art. 7
RD 1860/2004). En este caso, se considera, siguiendo a Cadenas de Gea, que este
bonus ni supone un incentivo (ya que en buena medida la aprobación o no del convenio
anticipado es independiente de la actuación del administrador concursal) ni la
existencia de una propuesta anticipada de convenio supone un incremento signficativo
de los costes de la administración concursal que haya que compensar.
43
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Por su parte, el artículo 20 recoge las circunstancias que, de concurrir,
provocan una reducción de la remuneración de la administración concursal por
entenderse que el desempeño de sus funciones no ha sido el satisfactorio. Estos
casos se refieren al incumplimiento de las obligaciones de comunicación a los
acreedores (art. 20 a), que han sido recientemente ampliadas mediante la Ley 9/2015,
de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, el incumplimiento de
alguno de los plazos legalmente establecidos para el cumplimiento de las obligaciones
de la administración concursal (art. 20 c) y la resolución de impugnaciones sobre el
inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes por una proporción
igual o superior al 10 por ciento del valor de la masa activa o de la masa pasiva
presentada por la administración concursal en su informe. Conviene destacar que este
último supuesto es distinto del recogido en el art. 18.c). En este segundo caso, la
circunstancia que se pondera es en realidad la calidad de la información suministrada
por el deudor. Cuando el deudor, incumpliendo su obligación legal, no suministre la
información necesaria, el administrador concursal se verá obligado a realizar una serie
de labores de averiguación que incrementarán los costes en los que incurre y que
justifica el complemento retributivo. Sin enmbargo, en el supuesto del art. 20 b) lo que
se trata de medir es la calidad del trabajo de la administración concursal en la
elaboración del inventario y la lista de acreedores empleando como referencia las
resolución de las impugnaciones que pudieran presentarse. En este punto conviene
hacer alguna observación. Primero, no se considera la sola presentación de una
impugnación, sino el resultado del incidente concursal favorable a la parte que
impugna. De este modo, el administrador concursal (y su retribución) quedan
protegidos frente a estrategias de presentación de incidentes que no estén
fundamentados. Y, segundo, esta nueva regla no parece que conceda poder de
amenaza de los acreedores o el deudor frente al administrador concursal porque el
interés individual de alguno de ellos va en contra de los del resto, Por tanto, si por
ejemplo el administrador concursal otorgara en la lista de acreedores un tratamiento
mejor (sin base real que lo justifique) a un acreedor que amenazara con la interposición
de un incidente concursal provocaría el incidente concursal de los otros acreedores
perjudicados.
44
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Por último, el artículo 21 establece los plazos para la percepción de la
retribución de la administración concursal. Frente al régimen actual, la letra a) del
artículo establece que en el plazo de cinco días tras la firmeza del auto de
remuneración se abonará el 25 por ciento de la remuneración de la fase común (frente
al 50 por ciento actual ex art. 8 a) RD 1860/2004) difiriendo el pago del segundo 25 por
ciento a los cinco días posteriores a la publicación del informe de la administración
concursal. De este modo se reduce la presión sobre la tesorería del concursado que
supone el abono del 50 por ciento de la remuneración de la administración concursal al
principio del procedimiento. Además, esta mayor periodificación de los desembolsos,
ligada a hitos del procedimiento concursal, casa mejor con la filosofía de la reforma del
arancel, que trata de ajustar los honorarios al trabajo desempeñado. Por último,
introduce un incentivo para presentar el informe de la administración concursal con
celeridad dador que el segundo desembolso no se produce hasta la publicación del
informe. Por otro lado, se mantiene un último desembolso del 50 por ciento restante de
la remuneración en los cinco días siguientes al auto de conclusión de la fase común.
En este punto se realizarán los ajustes que proceda siguiendo lo dispuesto en el
artículo 20 en función del desempeño de la administración concursal durante la fase
común.
La sección 3ª contiene únciamente el artículo 22, que regula la
remuneración durante la fase de convenio. Este artículo mantiene el esquema de
remuneración del art. 9.1 RD 1860/2004, aunque reduciendo el porcentaje de
remuneración del 10 por ciento al 5 por ciento. Como novedad, se introduce un
complemento retributivo del 0,5 por ciento del valor del inventario definitivo que premia
la aprobación judicial de un convenio. De nuevo, siguiendo el espíritu de la reforma,
con este incentivo monetario se pretende fomentar la participación proactiva de los
administradores concursales en la búsqueda de soluciones convencionales que
preserven la actividad económica, los puestos de trabajo y el valor para los acreedores.
45
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
La sección 4ª (artículos 23 a 26) está dedicada a la remuneración en la fase
de liquidación, cuyo diseño sufre cambios sustanciales respecto a lo dispuesto
actualemente en el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre. La fase de
liquidación es la fase consecutiva más frecuente en los procedimientos concursales
españoles y, por ello, es especialmente relevante el diseño de la remuneración en este
punto del procedimiento.
El cálculo de la remuneración actualmente vigente no establece los
incentivos adecuados para una resolución eficiente de la fase de liquidación. En
virtud de lo dispuesto en los artículos 9.2 y 10 RD 1860/2004, los administradores
concusales tienen derecho a percibir un 10 por ciento de la remuneración de la fase
común durante los 6 primeros meses de la liquidación y un 5 por ciento desde el
séptimo mes en adelante que se devengan y abonan mensualmente. Este sistema
adolece de varios defectos. Primero, la remuneración del administrador concursal es
independiente del resultado de la liquidación (de si se produce la venta de la unidad
productiva o de la tasa de recuperación que obtienen los acreedores). Segundo, este
esquema incentiva la prolongación de la fase de liquidación, ya que el ingreso marginal
es siempre positivo (aunque menor a partir del séptimo mes) independientemente de su
duración. Tercero, aún existiendo un mecanismo de control del desarrollo de la fase de
liquidación (los informes trimestrales de liquidación del art. 152 LC) el devengo y abono
de la remuneración es mensual. Todos estos defectos justifican los cambios que se
introducen en el proyecto de real decreto y que se comentan a continuación.
El artículo 23 establece las reglas generales para el cálculo de la
retribución en la fase de liquidación. En primer lugar, se remunera la elaboración del
plan de liquidación con un 5 por ciento de la remuneración de la fase común, con un
máximo de 3.000€ e independientemente del tiempo que se tarde en elaborarlo,
presentarlo y que este sea aprobado. El abono de la remuneración por este concepto
se produce cuando el plan de liquidación sea puesto de manifiesto en la oficina judicial
(art. 25.1). Con todo ello, se incentiva en mayor medida la presentación diligente del
plan de liquidación.
46
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
En segundo lugar, se modifica sustancialmente la remuneración de la
ejecución del plan de liquidación para que dependa de su resultado. En efecto,
con las nuevas reglas contenidas en los arts. 23.2 y 24 los honorarios pasan a
depender del desarrollo y el resultado de la liquidación. Primero, porque la
remuneración pasa a depender directamente del tiempo que transcurra hasta el fin de
la fase de liquidación, que se calcula como un porcentaje decreciente con la duración
de la liquidación sobre el valor definitivo del inventario que se liquida. Así, cuanto más
tiempo transcurra, menos honorarios devengará el administrador concursal. O dicho de
otro modo, frente a la situación actual, con las nuevas reglas el ingreso marginal del
administrador concursa es negativo con la duración del procedimiento. Adicionalmente,
para evitar que este nuevo esquema pueda promover liquidaciones apresuradas de los
bienes y derechos del concursado en detrimento de la tasa de recuperación de los
acreedores, el art. 24.1 introduce un complemento retributivo del 0,5 por ciento del
valor del inventario definitivo cuando se acuerde la venta de una unidad productiva o
cuando los ingresos obtenidos en liquidación superen el 70 por ciento del valor
definitivo del inventario. Además, reforzando (y automatizando a los efectos de la
remuneración) la previsión de separación de la administración concursal por
prolongación indebida de la liqudación del art. 153 LC, el penúltimo párrafo del art. 23.2
establece que la administración concursal no percibirá remuneración alguna a partir del
decimotercer mes de la fase de liquidación, salvo que el juez de manera motivada
decida mantener la remuneración durante un plazo no superior a los seis meses. Por
otra parte, el juez deberá reducir la remuneración de la admintración concursal si esta
incumpliera la obligación de comunicación del informe trimestral de liquidación a los
acreedores o si apreciara una demora injustificada del progreso de la liquidación
imputable al administrador concursal. Dado que los tiempos que establece la ley para la
fase de liquidación en el procedimiento abreviado son menores, el artículo 25 adapta
las reglas generales de la remuneración a este hecho. Por último, el devengo y abono
de la remuneración pasa a anudarse a la presentación de los informes trimestrales de
liquidación, momento en el que el juez podrá apreciar si existen motivos para ajustar la
remuneración del administrador concursal por concurrir alguna de las circunstancias
47
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
señaladas anteriormente. Conviene señalar que el último pago en la fase de liquidación
se efectúa cuando se presenta el informe final de la liquidación, lo que vuelve a
introducir un incentivo para la conclusión diligente de dicha fase sucesiva.
La sección 5ª, sobre las remuneraciones complementarias, contiene los
artículos 27 y 28 y completa el conjunto de incentivos que tratan de favorecer
determinadas actuaciones de la administración concursal. Para ello, además de
favorecer las acciones de reintegración que ya contemplaba el art. 11 RD 1860/2004,
se introduce también el supuesto de incrementos netos del valor de la masa por
condenas pecuniarias afectadas por la calificación y a cómplices de concurso culpable.
La sección 6ª, que engloba los artículos 29 y 30 prevé las normas de
distribución de la remuneración en caso de muerte o separación de la administración
concursal y la sección 7ª dedica el artículo 31 a la remuneración del auxiliar delegado,
donde se reproduce lo dispuesto en el art. 31.2 LC
La sección 8ª (artículos 32 a 36) desarrolla la cuenta de garantía
arancelaria, cumpliendo con el mandato de desarrollo reglamentario de la disposición
adicional segunda del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, que autorizaba al
Gobierno para regular el funcionamiento de la cuenta de garantía arancelaria a la que
alude el art. 34.2 c) LC.
Ya el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, previó la creación de la
cuenta de garantía arancelaria, con cargo a la cual se haría efectivo el pago de la
retribución de la administración concursal en aquellos concursos sin masa o con masa
insuficiente. Entre las enmiendas introducidas en el ya citado proyecto de ley de
mecanismos de segunda oportunidad, algunas se refieren a la cuenta de garantía
arancelaria, al objeto de asegurar su operatividad lo antes posible.
Esta cuenta de garantía arancelaria se dotará con las aportaciones
obligatorias que se detraerá de un determinado porcentaje de las retribuciones
48
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
percibidas por los administradores concursales. Y la cantidad que se haya
ingresado al final del año se distribuirá a prorrata entre los administradores que no
hubieran percibido la retribución que con arreglo al arancel les correspondería.
El régimen de la cuenta de garantía arancelaria se puede resumir en las
siguientes previsiones:
1ª) La primera es su constitución por el Ministerio de Justicia y su dotación
con las aportaciones obligatorias a realizar por los administradores concursales.
La gestión de la cuenta se prevé que podrá tener lugar por el propio Ministerio de
Justicia o bien encomendarse a terceros, considerándose que esta segunda opción
sería más operativa si, además, se encomendara a las corporaciones principalmente
afectadas, que son los Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de
Economistas y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España.
2ª) La operativa de la cuenta contaría de dos fases, la primera que se ha de
llevar a cabo en los juzgados, que habrán de determinar qué administradores
concursales deben hacer la aportación correspondiente y cuáles tendrán derecho a
recibir una cantidad con cargo a la cuenta. Y la segunda fase será el control de las
aportaciones y la distribución de la cantidad resultante en aplicación de las normas del
proyecto de real decreto, y que es la tarea que puede encomendarse a las
corporaciones señaladas, que informarán, en todo caso, al Ministerio de Justicia de las
cantidades ingresas en la cuenta y de las transferencias y su cuantía efectuadas con
cargo a la misma.
3ª) La cuenta de garantía arancelaria habrá de contar con mecanismos de
control,
seguridad
y
supervisión;
y
deberá
garantizar
la
autenticidad,
confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos, permitir la disposición de
fondos
mediante
la
expedición
de
órdenes
telemáticas
de
transferencia
y
mandamientos de pago, así como proporcionar información sobre los movimientos y
saldos de las cuentas.
49
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
4ª) Se detalla la forma en que los administradores concursales han de
llevar a cabo sus aportaciones. Se establecen así los porcentajes así como los
supuestos de exención de dicha aportación, para quienes cobren una retribución
inferior a 2.565 euros. Esta aportación se notificará al secretario judicial, que a su vez lo
comunicará al encargado de la gestión de la cuenta para que compruebe la realidad de
la aportación. Si no se hicieran las aportaciones se pondría en marcha un régimen de
apercibimientos y prohibición de cobrar nuevas cantidades, que pueden llegar a
suponer la baja en la sección cuarta del Registro Público Concursal del administrador
concursal, que quedaría excluido hasta que regularizara su situación de la posibilidad
de recibir nuevos nombramientos.
5ª) Se determina también cuál será la cuantía de las retribuciones con
cargo a la cuenta de garantía arancelaria, que como máximo será igual a la
diferencia entre la remuneración efectivamente percibida y la que le hubiera
correspondido conforme al arancel de la administración concursal, deduciendo las
cantidades que hubieran debido destinarse a la propia cuenta de garantía arancelaria y,
en todo caso, con el límite que resulte de dividir el total ingresado en la cuenta de
garantía arancelaria durante un año, más el remanente de años anteriores si lo hubiere,
entre el número de administradores con derecho a cobrar de la cuenta.
Se contempla el supuesto (probable) de que lo ingresado en la cuenta de
garantía arancelaria para su distribución anual no cubra la retribución total debida a los
administradores, caso en el que la cantidad máxima a percibir por cada uno de ellos
guardará la misma proporción que represente el total ingresado en dicha cuenta sobre
el total pendiente de pago. El cálculo de lo ingresado se determirá una vez al año en
atención al saldo existente a 15 de diciembre de cada año y ordenará que se lleven a
cabo las órdenes de transferencia a las cuentas indicadas por la administración
concursal de forma electrónica y automática, mediante la aplicación informática, a lo
largo del mes de enero del año siguiente a aquel en el que se generó el derecho.
50
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
6ª) Finalmente, se exige una rendición de cuentas al administrador
concursal, que especificarán las cantidades ingresadas en la cuenta de garantía
arancelaria y las fechas de ingreso. Una obligación que se completa con la nueva
obligación que se les impone de rellenará el formulario del anexo II del proyecto, cuya
finalidad es mejorar la información disponible de los concursos que tenga lugar en
nuestro país como aspecto clave tanto para la evaluación futura de esta norma como
para la realización de reformas en el futuro.
La sección 9ª (artículo 37) establece la remuneración del mediador
concursal en el acuerdo extrajudicial de pagos. En la disposición adicional segunda
del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, se estableció la remuneración que, de
manera transitoria, tendrían derecho a percibir los mediadores concursales por su
actuación en un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos hasta que un desarrollo
reglamentario fijara las reglas de manera permanente. Pues bien, en el artículo 37 se
establecen dichas reglas, manteniendo las que de manera transitoria se incorporaron
en dicha disposición adicional segunda. Este sistema parte de la base de remuneración
calculada conforme a lo dispuesto en el artículo 17 y los porcentajes del anexo I
aplicando unos coeficientes correctores en función de la naturaleza del deudor
concursado. Así, se entiende que los concursos de personas físicas sin actividad
profesional o empresarial serán generalmente los de menor dificultad por el tamaño de
su balance y la relativa homogeneidad de los pasivos contraídos (generalmente
préstamos hipotecarios y otros préstamos al consumo) o la ausencia, por ejemplo, de
créditos laborales. Por ello, el coeficiente de reducción es el mayor. En el caso de las
personas naturales con actividad empresarial o profesional la complejidad puede ser
superior por la posible aparición de créditos laborales o la mayor relevancia de los
créditos públicos. Por último, se encuentran los concursos de sociedades, a los que se
aplica un coeficiente de corrección menor. Una razón adicional para aplicar estos
coeficientes correctores es que las funciones y la responsabilidad del mediador
concursal en el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos son menores que en el
concurso de acreedores dado que el primero se trata de un procedimiento preconcursal.
51
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
La disposición adicional única establece un plazo de tres años desde la
entrada en vigor del real decreto para que el Gobierno evalúe sus resultados previa
consulta al Consejo General del Poder Judicial y a las organizaciones representativas
de los colectivos profesionales mayoritarios en la administración concursal. Esta
previsión es necesaria dados los cambios sustanciales que este proyecto de real
decreto introduce en el régimen de la administración concursal. En este sentido, el
refuerzo de las obligaciones de información de la administración concursal al Registro
Público Concursal establecido en el artículo 36 debe contribuir a proveer valiosa
información estadística para realizar dicha evaluación.
La disposición transitoria única establece un régimen transitorio de acceso
y designación de la administración concursal. Por un lado, los jueces seguirán
designando según el sistema aún vigente hasta que la nueva infraestructura del
sistema de designaciones no esté operativa y así se dicte por Orden del Ministro de
Justicia en el plazo máximo de un año desde la publicación del real decreto en el
Boletín Oficial del Estado, según se establece en la disposición final cuarta. Por otro
lado, el apartado 2 de la disposición transitoria establece algunas especialidades en la
formación de los listados que sustituirán a los de los decanatos de los juzgados. De
este modo, los administradores concursales que acrediten haber sido designados en al
menos 20 concursos quedarán exentos del requisito del examen para poder inscribirse
en la sección cuarta del Registro Público Concusal. Si de esos 20 concursos al menos
5 fueran ordinarios, podrán incorporarse a los listados de concursos medianos y si
fueran al menos 10 y además cumplieran los requisitos del artículo 13.2, a los listados
de concursos grandes. Con ello se reconoce la experiencia de los administradores
concursales que han venido desempeñando de manera recurrente estas funciones y
para los que se considera que las designacinoes recurrentes por parte de los jueces
son un indicador suficiente de su solvencia. Los administradores concursales que
acrediten haber sido designados en al menos 3 concursos podrán inscribirse
temporalmente en la sección cuarta del Registro Público Concursal e incorporarse a los
listasdos correspondientes, pero su mantenimiento estará condicionado a la superación
52
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
del examen de aptitud profesional en un plazo máximo de 3 años. La inscripción en la
sección cuarta del Registro Público Concursal del resto de profesionales que forman
actualmente parte de las listas de los decanatos estará sujeta a las condiciones
generales del capítulo I del proyecto de real decreto.
La disposición derogatoria única deroga el Real Decreto 1860/2004, de 6 de
septiembre, (que como ya se ha indicado, es sustituido por el contenido del capítulo III
del proyecto de real decreto) y cuantas disposiciones de igual o inferior rango resulten
contradictorias e incompatibles con la regulación que se contiene en este proyecto de
real decreto.
La disposición final primera modifica el Real Decreto 892/2013, de 15 de
noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal y consta de nueve
apartados. Los apartados uno a seis introducen cambios técnicos y coordinan el
contenido de los artículos modificados a los cambios introducidos por el Real Decretoley 1/2015, de 27 de febrero, en el acuerdo extrajudicial de pagos y el régimen de
segunda oportunidad.
El apartado siete de la disposición final primera incorpora un nuevo
capítulo V al Real Decreto 982/2013, de 15 de noviembre, en el que se desarrolla
la sección cuarta de administradores concursales y auxiliares delegados y que
consta de 9 artículos (artículos 16 a 24). Esta sección cuarta se configura como un
elemento esencial del nuevo régimen de la administración concursal llamada a cumplir
con un doble cometido. Por un lado, la sección cuarta del Registro Público Concursal
debe aumentar sustancialmente la transparencia y publicidad en el ámbito de los
administradores concursales. Así, por ejemplo, en esta sección se podrá conocer
cuántos administradores concursales operan en cada territorio y consultar el perfil
profesional de cada uno de ellos. Por otro lado, debe servir de base operativa para el
funcionamiento en la práctica de la designación judicial por turno corrido a partir de las
listas de administradores concursales que serán elaboradas por el Registro Público
Concursal. Dicho de otro modo, esta sección cuarta debe funcionar como una base de
53
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
datos pública y actualizada sobre los administradores concursales a partir de la que se
construirán los listados de administradores concursales para cada juzgado que sirvan
para realizar las designaciones judiciales.
El artículo 17 detalla el procedimiento de inscripción en la sección cuarta
del Registro Público Concursal. Las solicitudes de inscripción en la sección cuarta se
canalizarán a través de los Registradores Mercantiles que en virtud de la nueva
disposición adicional tercera añadida mediante el apartado nueve de la disposición final
primera, no podrán reclamar cantidad alguna por estos trámites. Varias razones
aconsejan construir el procedimiento de este modo. Primero, el Registro Público
Concursal es un registro central que procesa la información que le suministran distintas
fuentes (oficinas judiciales, registros de bienes y personas, procuradores). Así, no
cuenta con un “encargado” que califique la información que recibe. Segundo, los
registradores mercantiles están habituados a estas labores de calificación y dada su
capilaridad, parecen mejor dispuestos a procesar las solicitudes de los administradores
concursales. Por último, el sistema de comunicación entre los registros mercantiles y el
Registro Público Concusal está completamente coordinado y estandarizado en formato
xml, lo que facilita a este último el procesamiento de la información.
Los artículos 18, 19 y 21 hacen referencia a los flujos de información que
deben nutrir la sección cuarta del Registro Público Concursal. En efecto, los
artículos 18 y 19 enumeran la información que deben suministrar respecticamente las
personas físicas y las personas jurídicas que solicitan su inscripción en la sección
cuarta. Por su parte, el artículo 21 establece la obligación de que comunique al
Registro Público Concursal a través del registrador mercantil la modificación de los
datos relevantes en cualquier momento posterior a la inscripción en la sección cuarta.
Debe tenerse en cuenta que las listas de los administradores concursales serán listas
dinámicas, en el sentido de que deberán nutrirse con la información que se vaya
generando con el propio funcionamiento del sistema concursal (designaciones,
experiencia en concursos, separaciones, inhabilitaciones, etc.). De ahí la importancia
de que la sección cuarta sea permanentemete actualizada.
54
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
El artículo 22 detalla la construcción de las listas de administradores
concursales que sustituyen a las listas en los decanatos y que sirven de
referencia para realizar las designaciones judiciales. Estas listas se construirán a
partir del cruce de dos parámetros: ámbito geográfico de actuación (que podrá ser el de
una provincia, varias o todo el territorio nacional) y requisitos que se cumplen
(únicamente los generales o adicionalmente algunos de los exigidos para poder ser
designado en concursos medianos o grandes). De la intersección de ambos criterios
surgirán tres listas para cada provincia: administradores concursales para concursos
pequeños, medianos y grandes. El orden de los administradores concursales será el
temporal de inscripción en la sección cuarta. Estas listas deberán gestionarse, del
mismo modo que la sección cuarta, a través de las aplicaciones informáticas a las que
se refiere la disposición final cuarta del proyecto de real decreto y como ya se ha
señalado, deberán ser dinámicas. Así, las listas deberán evolucionando a medida que
se vayan produciendo las designaciones para respetar el turno corrido que instaura el
art. 27.5 LC. Además, los integrantes de las listas deberán ser filtrados en función de
las bajas que se produzcan en la sección cuarta (que se regulan en el artículo 24), del
incumplimiento de alguno de los requisitos adicionales para ser designado
administrador concursal en concursos medianos o grandes de los que ya estuvieran
incorporados a esos listasdos o por el cumplimiento de esos requisitos de
administradores concursales que aún no formen parte de ellos.
En el artículo 23 se describen los rasgos básicos del procedimiento de la
designación del administrador concursal, que deberán desarrollarse en la
aplicación informática que sirva de base para que dichas designaciones se
produzcan. El juez del concurso, debidamente identificado, deberá comunicar al
Registro Público Concursal los datos básicos del concurso y este indicará el
administrador concursal que por turno correlativo corresponda, al que se comunicará
dicha circunstancia. En ese momento comienza el periodo de 5 días para que el
administrador concursal acepte la designación (art. 29 LC). Durante ese tiempo, el
administrador concursal deberá aparecer en la aplicación informática de gestión de los
55
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
listados concursales en un estado de “stand by” (la designación se habrá efectuado
pero se estará a la espera de la aceptación). En este punto caben dos opciones. La
primera es que el administrador concursal acepte la designación, en cuyo caso será
nombrado administrador concursal por el juez del concurso y se correrá el turno en la
lista que corresponda. La segunda es que el administrador concursal rechace la
designación. Dicho rechazo podrá deberse a alguna causa justa (como, por ejemplo,
encontrarse en alguna situación respecto al deudor a las que se refiere el art. 28 LC),
en cuyo caso el administrador concursal no perderá el turno o, por el contrario, no estar
respaldado en justa causa, en cuyo caso el administrador concursal deberá ser
eliminado del listado correspondiente durante el plazo de 3 años de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 29.2 LC.
Por último, el apartado 8 de la disposición final primera del proyecto de
real decreto añade un capítulo VI al Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre,
en el que se regula el nuevo portal de liquidaciones concursales y cuya creación
estaba prevista en la disposición adicional segunda de la Ley 9/2015, de 25 de mayo,
de medidas urgentes en materia concursal. La finalidad de este portal es la de
concentrar la información relativa a las empresas en concurso que se encuentren en
fase de liquidación concursal. Con ello se pretende facilitar su enajenación a partir de
que la constatación de que un conocimiento general de esa venta permitirá tanto
acelerarla como obtener el mejor precio posible al incrementarse la probabilidad de que
aparezcan un mayor número de interesados. A este portal se añade el portal de venta
de sociedades, con el que se dará entrada al sistema de publicidad de empresas en
venta a las sociedades que no están necesariamente en liquidación no concursal
(incluyo con fines preventivos del concurso). Mediante esta previsión se da
cumplimiento a las múltiples recomendaciones de la Unión Europea tendentes a
facilitar la trasparencia de los procesos de ventas de PYMES que no tienen por razones
obvias acceso a los mercados de capitales (no pueden cotizar en mercados
secundarios organizados ni en plataformas electrónicas de negociación). Como es
sabido, desde los años 90 del siglo pasado la Unión Europea ha sido muy activa e
materia de venta de negocios (“Transfer of Businesses”). A estos efectos, cabe citar la
56
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Recomendación de 7 de diciembre de 1994 On the transfer of Small & Medium-sized
enterprises (Recom 94/1069/EC) y la Comunicación de la Comisión al Consejo COM
(2006) 117 final de 14 de marzo de 2006. En fin, la creación de portales públicos de
venta de empresas en los estados miembros es objeto de tratamiento en el
fundamental documento “Report of the Expert Group, Markets for Business Transfers.
Fosteriong Transparent Marketplaces for the Transfer of Business in Europe” de mayo
del año 2006.
Finalmente, la disposición final segunda habilita al Ministro de Justicia para
dictar las normas que sean necesarias para el desarrollo y ejecución de lo establecido
en el real decreto, la disposición final tercera indica la habilitación competencial del
Estado y la disposición final cuarta establece el momento de entrada en vigor del real
decreto.
IV. TRAMITACIÓN DEL PROYECTO.
La elaboración del borrador de este proyecto ha sido fruto del trabajo
conjunto de los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, como
coproponentes del real decreto. Para la redacción del borrador, ambos ministerios
han mantenido reuniones con diferentes agentes afectados por la reforma. En concreto,
se han mantenido reuniones con representantes del Instituto de Censores Jurados de
Cuentas de España, del Consejo General de Economistas, del Colegio de Economistas
de Málaga, del Turno de Actuación Profesional del País Vasco, de la Asociación
Profesional de Administradores Concursales (ASPAC) y con los jueces de lo mercantil
y los secretarios judiciales de Málaga. Representantes de ambos ministerios han
asistido también a seminarios y charlas organizadas para discutir la reforma de la
administración concursal. En concreto, el 4 de noviembre la Fundación para la
Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE) organizó una sesión titulada “El
Estatuto del Administrador Concursal tras la Ley 17/2014”. Posteriormente, el 23 de
marzo INSOL Europe junto al Registro de Economistas Forenses (REFOR) organizó un
seminario sobre la administración concursal en España y el derecho comparado.
57
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Adicionalmente, durante la elaboración del borrador del proyecto de real decreto se ha
recabado el parecer del Ministerio de Hacienda y de Administraciones Públicas y de la
Oficina Económica del Presidente del Gobierno, hasta que su texto recibió el visto
bueno de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en su reunión
de 2 de julio de 2015 para iniciar su tramitación formal.
El proyecto de real decreto, junto con su memoria de análisis de impacto
normativo va a ser remitido a distintas instancias para recabar los informes
preceptivos y otros adicionales. En concreto, se ha de solicitar informe del Consejo
General del Poder Judicial (en virtud de lo dispuesto en el artículo 561 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), de la Sección de Derecho Mercantil
de la Comisión General de Codificación y del Colegio de Registradores de la
Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles. Asimismo, se dará audiencia al Consejo
General de la Abogacía Española, al Consejo General de Colegios de Economistas de
España, al Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, a la Asociación
Profesional de Administradores Concursales, a la Unión Profesional y a la
Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE). Además, el
proyecto de real decreto será publicado en las páginas web de los ministerios coproponentes y se ha habilitado una dirección de correo electrónico para que cualquier
asociación, organización o particular remita sus alegaciones.
Por último, se ha de recabar el dictamen de la Comisión Permanente del
Consejo de Estado, como prevé el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de
abril, del Consejo de Estado.
V. IMPACTO ECONÓMICO Y PRESUPUESTARIO. OTROS IMPACTOS.
El
proyecto
de
real
decreto
tiene
por
finalidad
contribuir
a
la
profesionalización e incremento de la eficacia y eficiencia de los administradores
concursales. De ahí que la mejora del funcionamiento de esta figura tendrá un impacto
positivo para la continuidad de la actividad de los concursados, el mantenimiento del
58
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
valor empresarial y para hacer posible el pago de las deudas a sus acreedores,
facilitando en último término la salida de la situación de crisis. Un impacto que, además,
debe considerarse en el contexto de la recuperación económica que desde el año 2014
viene experimentando nuestro país, como se manifiesta también en la tendencia
decreciente del número de concursos que se producen en España.
De acuerdo con las estadísticas del Instituto Nacional de Estadística y del
Colegio de Registradores, en el año 2014 se produce una disminución del 28,8
por ciento en el número de empresas concursadas (no personas físicas) respecto al
año anterior. Así, los datos de 2014 maniestas un importante cambio con respecto a los
ejercicios previos, que se caracterizaron por incrementos interanuales significativos (del
19,8 por ciento, del 37,3 por ciento y del 11,7 por ciento en 2011, 2012 y 2013
respectivamente).
A la hora de analizar los costes de la norma, los mismos no son asumidos
por la Administración Pública, puesto que, como exigen las normas de disciplina
presupuestaria, las medidas incluidas en este real decreto se ejecutarán con los
recursos de personal disponibles en los órganos competentes, sin incremento de
dotaciones, de retribuciones o de otros costes de personal. De esta forma, el futuro real
decreto no conlleva incremento alguno del gasto público.
La puesta en práctica del proyecto de real decreto pivota sobre la mínima
intervención de la Administración Pública y la delegación de actuaciones en los
colectivos que de manera mayoritaria desempeñan las funciones de la
administración concursal. En este sentido, quienes proporcionarán los medios
precisos para la realización de los exámenes de aptitud profesional son los Consejos
Generales de la Abogacía Española y de Colegios de Economistas y el Instituto de
Censores Jurados de Cuentas de España, que a través del cobro de un derecho de
examen a los aspirantes podrán cubrir los costes ocasionados.
59
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Por otro lado, la gestión de la cuenta de garantía arancelaria se va a
encomendar a estar mismas corporaciones, que habrán de destinar a un número
(pequeño) de profesionales a controlar la realidad de las aportaciones de los
administradores concursales (podrían ser entre 3.000 y 4.000 transferencias al año), a
hacer el prorrateo que determine lo que se abone a los administradores de los
concursos sin masa y a emitir las órdenes de transferencia que correspondan (también
un número variable que podría situarse también en torno a 3.000).
Y por lo que se refiere a la creación de la sección cuarta y del portal de
liquidaciones concursales en el Registro Público Concursal se ha de recordar que su
gestión y financiación corre a cargo del Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y de Bienes Muebles.
Desde el punto de vista de la competencia, el futuro real decreto supondrá
un régimen más abierto para el acceso al desarrollo de la administración
concursal, que ya no se limita a los abogados, economistas, titulados mercantiles y
auditores, sino que también se da entrada cualquier titulado universitario que acredite
el cumplimiento de los requisitos establecidos en el capítulo I del proyecto de real
decreto.
Junto a lo anterior, la norma está llamada a generar unos cambios importante en
el funcionamiento de la administración concursal, derivados, como se ha puesto de
manifiesto, de las consecuencias que conlleva el paso de un sistema de designación
judicial de los administradores concursales a otro basado en una lista de profesionales
de cualificación contrastada y su elección por un sistema de turno rotatorio. Se dejan
atrás, por tanto, las listas de administradores concursales de los decanatos en las que
había un número de profesionales inscritos que era superior a los 40.000.
Realizar proyecciones en este ámbito no es sencillo, en parte debido a que
no hay tampoco una estadística clara. Se estima que alrededor de 8.000
profesionales han sido designados al menos una vez como administradores
60
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
concursales. Este es uno de los aspectos de la norma que justifica la evaluación de su
funcionamiento y que la entrada en vigor del nombramiento por turno correlativo se
supedite a una orden del Ministro de Justicia.
También es relevante la clasificación de los concursos en función a su tamaño y
los distintos requisitos que se exigen a los administradores concursales para estar
incluidos en las listas de los concursos de mayor tamaño, que no se limitan a pedirles
experiencia concursal, sino también recursos y medios disponibles y que se han de
dedicar a los mismos. Los criterios que determinan esa clasificación, como ya se dijo,
vienen dados por factores como el número de trabajadores empleados en la
concursada, el del número de acreedores, la estimación inicial de pasivo y del activo,
así como la cifra de negocios. La estadística concursal arroja datos sobre todos ellos,
con excepción del número de acreedores.
Con respecto al tamaño de las sociedades concursadas, en 2014 el porcentaje
representado por el tramo de empresas con pasivos superiores a los 10 millones de
euros ha sido del 8,26 por ciento, una cifra similar a la registrada en los ejercicios 2013
(9,72 por ciento), 2012 (9,26 por ciento), 2011 (10,6 por ciento), 2010 (10,6 por ciento)
y 2009 (un 10,1 por ciento).
En 2014 las concursadas presentaran un activo y pasivo promedio muy superior
a 6,1 millones de euros.
Un 9,52 por ciento del total de la muestra exhibe activos por un valor superior a
los 10 millones de euros. Por su parte, la proporción de pasivos en el tramo superior
fue de un 8,26 por ciento.
Si atendemos a esos activos y pasivos con la distribución en atención al tamaño
del concurso, los concursos pequeños son ligeramente superiores al 50 por ciento del
total. Los concursos de tamaño medio sumarían un 21 por ciento de concursos entre 1
y 2,5 millones de euros, más otro 18 ó 19 por ciento de concursos entre 2,5 y 10
61
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
millones de euros. Y habría que sumar una parte no desglosada del 9 por ciento de
concursadas que tienen activos y pasivos de más de 10 millones de euros, sin que se
sepa de ellas cuantas tiene más de 20 millones de euros con arreglo a esos datos.
Las estadísticas relativos al volumen de negocio muestran que en 2014 la media
de la cifra de negocios se encuentra por debajo del millón de euros (en concreto, 0,67
millones de euros), reflejando una tendencia decreciente de esta medida desde el
ejercicio 2009: con una media de 0,77 millones de euros en 2013, 0,88 millones de
euros en 2012, 0,95 en 2011, 1,1 en 2010, y 1,74 en 2009.
En 2014 el promedio de esta variable se sitúa en los 2,6 millones de euros,
habiendo sido 3,6 millones de euros en 2013 y 2,9 en 2012.
A la hora de enlazar esta variable de la cifra de negocios con su valoración para
determinar el tamaño de los concursos, vemos que las concursadas en el año 2014 con
una cifra de negocia inferior al millón de euros representan el 61,92 por ciento; las que
se sitúan entre uno y diez millones de euros alcanzan un porcentaje de 34,13 por
ciento; y las de más de diez millones de euros son un 4,05 por ciento (frente a un 5,6
por ciento en los años 2013 y 2014).
Finalmente, atendiendo al número de asalariados, la estadística concursal
muestra que, con los datos de 2014, las concursadas con menos de 10 trabajadores
representan el 57,2 por ciento del total; entre 10 y 50 trabajadores el 35,4 por ciento y
las que tendían más de 50 trabajadores fueron el 7,3 por ciento.
A la vista de estas estadísticas, es previsible que los concursos de tamaño
pequeño sean algo superiores al 50 por ciento de todos los concursos que se
inicien, mientras que los de tamaño medio se situen en torno al 45 por ciento y
los de gran tamaño sean el 5 por ciento. Ello permitirá que los profesionales que
comienzan lo hagan dentro de la horquilla que representa mayor número de concursos
y con ello que sea posible la adquisición de la necesaria experiencia.
62
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
Por lo que respecta a las cantidades que se gestionarán desde la cuenta de
garantía arancelaria, su estimación económica está ligada a la estadística de las masas
activa y pasiva de los concursos, que determinan las retribuciones que se perciben por
los administradores concursales. La cuenta de garantía arancelaria responde, como ya
se ha señalado, a la necesidad de asegurar un mínimo de retribución de los
administradores concursales para los concursos sin masa o con masa insuficiente.
No se cuentan con datos precisos que permitan evaluar el posible impacto de la
cuetna de garantía arancelaria. No obstante, el Consejo General de Colegios de
Economistas (REFOR) estima que el conjunto de los concursos más pequeños
supusieron el año 2013 un total de derechos de retribución de entre 12 a 16 millones de
euros, y los concursos mayores, de entre 38 a 64 millones de euros. Unas
estimaciones que llevan a afirmar a REFOR que:
1º) Que en España tan sólo hay un 30 por ciento de los concursos
(aproximadamente unos 2.000 procedimientos) de relativa calidad, que
concentran entre el 70 y 80 por ciento de los derechos de retribución de los
administradores concursales.
2º) Y que la calidad de los concursos en España es muy baja, un 70 por ciento
de los concursos tienen derechos de retribución para el administrador concursal
por debajo de los 9.147 euros, los cuales en su gran mayoría no se llegan a
cobrar.
Estas estimaciones parecen adelantar que las aportaciones a la cuenta de
garantía arancelaria no permitirán atender las retribuciones de los concursos en los que
el administrador concursal no cobra nada. Se calcula que se podría llegar a cubrir en
torno al 20 por ciento de esos aranceles, lo que arrojaría unas cantidades modestas de
cerca de 400 euros para cada administrador concursal. Unas cantidades que también
63
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD
deben conducir a unos concursos que han de concluirse en un período lo más breve
posible.
Finalmente, se ha de señalar que el futuro real decreto no incide ni en cuestión
de género ni tiene tampoco un impacto relevante sobre las personas con discapacidad.
64
MINISTERIO
DE JUSTICIA
MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD