20 de julio de 2011 Licenciado Luis Umaña Méndez

DGM-AL-0106-2011
20 de julio de 2011
Licenciado
Luis Umaña Méndez
Promotor Social
Unidad Técnica de Gestión Vial
Municipalidad de Vásquez de Coronado
En atención a su oficio N° UT 2333-054-2011 de fecha 13 de abril de 2011,
recibido en esta Asesoría Jurídica en esa misma fecha mediante el cual nos
plantea algunas consultas, nos permitimos hacer de su conocimiento lo siguiente:
I. Consideración preliminar sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento.
En primer término, se solicita las disculpas por no contestar inmediatamente su
consulta, lo cual obedece al volumen de consultas recibidas y el escaso personal
disponible para brindar el servicio.
Antes de referirnos a los aspectos de fondo relativos a la consulta planteada,
conviene recordar que el presente análisis reviste el carácter de mera opinión -no
vinculante para los ayuntamientos en relación con la inquietud planteada- y en
caso de requerirse un criterio jurídico con esos efectos podría recurrirse a la
Procuraduría General de la República, en materia de control de legalidad, o a la
Contraloría General de la República, en materia hacendaria, en uso de sus
potestades consultivas conforme lo preceptúan sus respectivas Leyes Orgánicas.
Sin perjuicio de lo anterior, teniendo a la vista su atenta solicitud, y con el afán de
colaborar con la importante labor que desempeña, se inicia señalando que la
Dirección de Gestión Municipal del Ministerio de Obras Públicas y Transportes,
tiene como parte de sus objetivos brindar asistencia técnica, legal administrativa y
financiera a los gobiernos locales y grupos organizados de la comunidad, en
materias de su competencia, o sea, en materia de vialidad, conforme lo preceptúa
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el decreto Ejecutivo N° 27917-MOPT, siendo política de esta Asesoría Jurídica -en
virtud de esas competencias- evitar pronunciamientos sobre casos concretos.
II. Sobre la interrogante de fondo planteada.
Una vez hechas las consideraciones preliminares contenidas en el apartado
anterior, pasamos a referirnos a las interrogantes concretas que se plantean en su
oficio de consulta, en la siguiente forma:
“(…) para solicitar asesoría con relación a la Ley 8114. El Consejo
Municipal de Vásquez de Coronado analizó el reglamento para Juntas
Viales Cantonales y realiza una propuesta para variar dicho
Reglamento,… .
ACUERDO 2011-046-028: Se acoge informe de la Comisión de
Jurídicos, respecto al Reglamento de la Junta Vial Cantonal y
presenta… :
1- Corregir el artículo 4, porque se hace referencia al artículo 111 de
la Ley General de la Administración Pública, cuando más bien se trata
del artículo 11 de esa misma ley.
2- Corregir el artículo 5, inciso 2, para que se diga “un miembro del
Consejo Municipal con voz y voto”. Agregar: “Presentar al Consejo
Municipal un informe trimestral sobre los acuerdos tomados por la
Junta Vial”. Adicionar un inciso para indicar que “cada uno de los
miembros tendrá un sustituto”, esto último con el fin de que el artículo
10 tenga sentido.
3- Añadir un artículo 39 que diga: “Los integrantes de la Junta Vial
Cantonal nombrados en esta oportunidad, se mantendrán en sus
cargos hasta el 30 de abril de 2016 (…).”
¿Puede el Consejo Municipal, en base a lo recomendación que le da la Comisión
de Jurídicos, realizar estas variaciones a un Reglamento que es parte de una ley?
III. Sobre el artículo 4 del Proyecto de Reglamento para la Junta Vial
Cantonal
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El señor consultante señala que se debe corregir el numeral 4 del modelo de
reglamento para Juntas Viales Cantonales, porque dicho artículo hace referencia
al ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, cuando más bien se
trata del número 11 de la citada Ley.
El artículo en examen dispone lo siguiente:
“4.- La Junta Vial estará integrada por seis miembros, de nombramiento
ad honorem, y tendrán la condición de funcionarios públicos de
conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley General de
la Administración Pública. No obstante su desempeño honorífico,
tendrán derecho a percibir los gastos de viaje y transporte que sean
necesarios para el estricto desempeño de sus cargos”.
El numeral anterior se refiere al concepto de funcionario público, el cual se
encuentra debidamente plasmado en el artículo 111 de la Ley General de la
Administración Pública, por lo tanto sería errado confundirlo con el 11 de esa Ley
General que en realidad se refiere al principio de legalidad administrativa.
A modo de aclaración el Artículo 11 Constitucional expresa que:
“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no
pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar
juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción
para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pública." Su
homólogo el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública
dispone: “1. La Administración Pública actuará sometida al
ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar
aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la
escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto
regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo
o contenido, aunque sea en forma imprecisa."
Sobre el particular, la Sala Constitucional -dentro de su reiterada jurisprudenciaha manifestado que:
"El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra
Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la
Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la
Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que
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significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley,
preferentemente, y en general a todas las otras normas del
ordenamiento -reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o
sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de
juridicidad de la Administración". (1)
En relación al concepto de servidor público, la Constitución Política en su artículo
192 se refiere a éste e indica los requisitos o procedimientos que deben seguirse
para su nombramiento. De acuerdo con la normativa constitucional, el servidor
público está en relación de subordinación con el Estado (artículo 191) y será
nombrado, ya sea por el Poder Ejecutivo o por quien corresponda, una vez que su
idoneidad haya sido comprobado y sólo podría ser removido del cargo por
reducción forzosa de servicios. El concepto de servidor público presente en la
Constitución es, pues, de carácter administrativo.
Ahora bien, la Ley General de la Administración Pública define el concepto de
servidor público. Definición que resulta aplicable a toda persona que preste sus
servicios a la Administración Pública. Estipula el ordinal 111 de la Ley de rito:
1: "Es servidor público la persona que presta servicios a la
Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su
organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con
entera independencia del carácter imperativo, representativo,
remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.
2. A este efecto, considéranse equivalentes los términos "funcionario
público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio
público", y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el
mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo
contrario".
El término "servidor público" se define, pues, en relación con la Administración.
Puede considerarse a la Junta Vial Cantonal como Administración Pública? Se
considera Administración Pública en el tanto es un órgano público, no estatal,
nombrado por el Concejo de cada cantón, ante quien responde por su gestión. Es
un órgano de consulta en la planificación y evaluación en materia de obra pública
vial en el cantón y de servicio vial municipal.
NOTA (1): Resolución Nº 4310-92 de las 14:05 horas del 10 de noviembre de 1992.
IV.- Sobre el artículo 5 inciso 2 del Proyecto de Reglamento
El artículo 5 inciso 2 del Reglamento de marras señala:
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“De conformidad con el artículo 10 del “Reglamento sobre el Manejo,
Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red
Vial Cantonal” Decreto Ejecutivo N° 34624-MOPT y sus reformas, la
Junta Vial Cantonal estará integrada por los siguientes miembros:
2.-) Un miembro del Consejo Municipal, con voz pero sin voto para
evitar eventuales conflictos de intereses. Dicho (a) representante será
designado (a) mediante acuerdo firme adoptado al efecto.
Ahora bien, el Consejo Municipal de la Municipalidad de Vásquez de Coronado
propone corregir dicho inciso en los siguientes términos:
2.-) Un miembro del Consejo Municipal con voz y voto. Presentar al
Consejo Municipal un informe trimestral sobre los acuerdos tomados
por la Junta Vial.
Además se adiciona un nuevo inciso que indique:
“Cada uno de los miembros tendrá un sustituto”.
La anterior proposición es un total desacierto, en el tanto y el cuanto el
representante del Consejo Municipal vendría a constituirse en juez y parte,
situación que trae aparejada como consecuencia un conflicto intereses el cual lo
podríamos definir como aquellas situaciones en las que el juicio del individuo concerniente a su interés primario- y la integridad de una acción, tiende a estar
indebidamente influenciado por un interés secundario. En otras palabras existirá
conflicto de intereses en este caso cuando en el ejercicio de las labores de la
Junta Vial Cantonal, sobreviniera una contraposición entre los intereses del
Consejo Municipal, y más aun si se considera que dicho representante deberá
presentar al Consejo Municipal un informe trimestral sobre los acuerdos tomados
por la Junta Vial.
En cuanto a esta interrogante debemos finalmente indicar que por tratarse el
Decreto Ejecutivo N° 34624-MOPT de un reglamento a una ley, la competencia
reglamentaria le corresponde en exclusiva al Poder Ejecutivo en términos de lo
preceptuado en el artículo 140 inciso 3) de nuestra Constitución Política en
relación con el numeral 27 de la Ley General de la Administración Pública.
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A partir de dicha reserva reglamentaria sería improcedente que un reglamento
municipal contraríe o se oponga a las disposiciones reglamentarias emitidas,
sobre una misma materia, por el Poder Ejecutivo en ejercicio de su potestad de
desarrollo de la ley, sobre todo considerando -además de la competencia
mencionada- por la jerarquía normativa de las fuentes de nuestro ordenamiento
jurídico consagrada por el ordinal 6 de la ley administrativa antes citada, la cual
establece la prelación de comentario.
Con ese sustento resultarían inadmisibles normas reglamentarias municipales
que, como el caso de creación de miembros sustitutos y otorgamiento de derecho
a voto para miembros que no lo tienen en la Junta Vial, se contraponen a las
disposiciones emitidas por el Decreto Ejecutivo de referencia.
V.- Adición de un nuevo inciso que establezca que: “Los integrantes de la
Junta Vial Cantonal nombrados en esta oportunidad, se mantendrán en sus
cargos hasta el 30 de abril de 2016”
Un nuevo inciso que establezca que los integrantes de la Junta Vial Cantonal, se
mantendrán en sus cargas hasta el 30 de abril de 2016, resulta no procedente en
razón de que el Decreto Ejecutivo N° 34624-MOPT, denominado Reglamento
sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión pública en la
red vial cantonal, en su transitorio único dispone que:
“…las actuales Juntas Viales Cantonales, nombradas por los
respectivos Concejos Municipales continuarán vigentes hasta el 1º de
febrero del año 2009”
Por lo que al tener un nombramiento por un período de cuatro años según el
numeral 11 del referido Decreto, la vigencia del mismo no podría exceder el
referido término cuatrienal.
Téngase en cuenta para la argumentada improcedencia, las mismas
consideraciones relativas a la jerarquía normativa y reserva reglamentaria de leyes
que fueron objeto de comentario en el acápite anterior.
¿Puede el Consejo Municipal, en base a la recomendación que le da la
Comisión de Jurídicos, realizar estas variaciones a un Reglamento que es
parte de una ley?
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Consecuente con lo anterior y con fundamento en nuestro ordenamiento jurídico,
el Consejo Municipal no puede modificar un reglamento per se. En línea de
principio, y abonando las justificaciones precedentes, existen reglas que
solucionan situaciones como las planteadas, algunas de las cuales están
consagradas en el ordenamiento jurídico y otras son principios que debe conocer
todo técnico del derecho para hacer una exégesis del sistema jurídico. Entre estas
reglas tenemos en primer término el denominado principio de la jerarquía
normativa, el cual viene a establecer que en el ordenamiento jurídico existen por
su orden de gradación normas superiores a otras, en consecuencia la norma
superior prevalece sobre la inferior, en otras palabras la norma de menor rango no
puede modificar la de superior jerarquía, por lo tanto el operador jurídico siempre
debe optar por la mayor rango.
El principio de la jerarquía de las normas, se encuentra plasmado en la
Constitución Política en sus artículos 7 y 10, e implícitamente en los numerales
121 y 140, incisos 3-) y 18-). Asimismo en el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional y en el ordinal 6 de la Ley General de la Administración Pública.
El segundo, tenemos el principio de que la norma posterior deroga a la norma
anterior. Esta regla supone que nos encontramos frente a normas de igual
jerarquía, ya que de no ser así, la técnica que se debe aplicar sería la expresada
en el párrafo anterior. Este principio lo recoge el artículo 129 Constitucional y el 8
del Código Civil.
Sobre las anteriores consideraciones debemos señalar que el dictamen C 122- 97
del 8 de julio de 1997 de la Procuraduría General de la República, expresa:
"Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación
de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la
Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.
'Artículo 129.-... La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra
posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni
costumbre o práctica en contrario'. 'Artículo 8.- Las leyes sólo se
derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede
alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el
alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo
aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con
la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran
vigencia la que ésta hubiere derogado”.
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En consonancia con esa tesitura la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
en su resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, señaló
que:
"La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de
otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra
nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de
la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas
disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita
sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la
anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. .."
A mayor abundamiento hay que tomar en cuenta que otro principio es que la ley
especial prevalece sobre la ley general. Aquí estamos ante el supuesto de normas
de igual jerarquía y que tiene la misma fecha de vigencia, debiendo optar el
operador jurídico por lo especial frente a lo general.
Por último, encontramos el principio del paralelismo de formas, conocido bajo la
expresión: "de que las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen", lo
que obliga a seguir el mismo procedimiento y observar los mismos requisitos que
se dieron para la creación una determina institución, cuando pretende extinguirla o
modificarla sustancialmente.
VI. Conclusión
Como corolario de ideas, esta asesoría jurídica concluye para la consulta hecha lo
siguiente:
Único: El principio de jerarquía normativa permite establecer el orden de
aplicabilidad de las normas jurídicas y el criterio para solucionar las posibles
contradicciones entre normas de distinto rango. La Constitución garantiza
expresamente el principio de jerarquía normativa. En consecuencia el Consejo
Municipal de Vásquez de Coronado no tiene competencia para modificar
mediante una ordenanza un reglamento del Poder Ejecutivo, en razón de la
superioridad de la ley y de las normas con rango de ley sobre las normas
administrativas. A su vez las disposiciones administrativas se encuentran
jerarquizadas según el siguiente orden: decretos, órdenes de las comisiones,
órdenes ministeriales y disposiciones de las demás autoridades y órganos
inferiores según el orden de su respectiva jerarquía.
En los términos expuestos, se da respuesta a su solicitud, esperando que sea de
utilidad en su gestión.
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De usted con toda consideración se suscriben atentamente,
Lic. Edgar A. Durán Martínez
Asesor
C.c
Lic. Guillermo Badilla Jiménez
Subdirector
Ing. María Lorena López Rosales, Viceministra de Obras Públicas
Ing. Alejandro Molina Solís, Director División de Obras Públicas
Lic. Marvin Cordero Soto, Director Gestión Municipal
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