Casación - Explotación sexual - Fiscalía General de la Nación

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO PENAL DE SEGUNDO
TURNO
LA FISCAL LETRADO NACIONAL EN LO PENAL DE PRIMER
TURNO
en autos caratulados: “M. F., P. J. – UN DELITO DE
RETRIBUCION O PROMESA DE RETRIBUCION A PERSONAS
MENORES DE EDAD O INCAPACES PARA QE EJECUTEN
ACTOS SEXUALES EROTICOS DE CUALQUIER TIPO”, IUE
XXX, a los Señores Ministros DICE:
Que por el presente interpone recurso de CASACION contra la
Sentencia Interlocutoria Nº 156 del 04 de junio de 2014 dictada por
ese Tribunal, que le fuera notificada el 06/06/2014, en mérito a los
siguientes fundamentos:
I- ANALISIS DE FORMA
1-
Se trata la impugnada de una Sentencia interlocutoria de
Segunda Instancia, que resuelve respecto del recurrente P.J.M.F.,
“…la clausura y archivo de estas actuaciones a su respecto…”. Es
decir que como establece el texto legal pone fin a la acción penal o
hace imposible su continuación (art. 269
inc. 1 del
Código de
Proceso Penal).2- La misma fue notificada a esta parte, el día 06 de junio de 2014
(fs. 363), compareciendo dentro del plazo para interponer la
recursiva, que es de quince días conforme establece el marco
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jurídico (arts. 87 y 271 inc. 1 del Código de Proceso Penal y arts.
93 a 95 del Código General del Proceso).3- Se señala como causal de casación la infracción de la ley en el
fondo (error in iudicando), errores que determinaran la parte
dispositiva de la sentencia impugnada (arts. 269 inc. 1, 270 inc. 1 y
3 y 272 num. 2º del Código de Proceso Penal).4- Se señalan como normas de derecho infringidas o erróneamente
aplicadas los arts. 1 y 125 del Código de Proceso Penal; art. 22 del
Código Penal y el art. 4 de la Ley Nº 17.815, lo que paralelamente
contraviene el tenor de los arts. 12 y 18 de la Constitución
Nacional.Ello sin perjuicio de otros principios y derechos que emanan de la
estructura y naturaleza del proceso penal.-
II – ANALISIS DE FONDO
1-
La Sentencia resistida centra su fundamento legal, en dos
puntos cardinales que son:
A- Que la prueba de “…cargo es tan frágil que en el plenario mal
puede esperarse corroborarla…”.B- Que “…existe una duda razonable sobre el punto vinculado a
la edad de la víctima, lo que impone en todo caso aplicar el principio
“in dubio pro reo”…”, por lo que considera en la causa “…la
aplicación estricta del error de hecho…” (art. 22 del Código Penal).-
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Lo que determina la resolución que revoca “…parcialmente la
Sentencia Interlocutoria de primera instancia en cuanto dispuso el
enjuiciamiento y prisión de P.J.M.F. y, en su mérito, decretase la
clausura y archivo de estas actuaciones a su respecto…” (fs. 350).Sin embargo, a criterio de este Ministerio, se ha efectuado por el
Tribunal
una
interpretación
absolutamente
literal
y
descontextualizada del artículado, lo que conduce a conclusiones
reñidas con normas constitucionales y legales en juego y por ende a
un quiebre de las ritualidades y principios que rigen las formalidades
y garantías en juicio.2-
Es así que debe establecerse que en obrados asistimos a un
SUMARIO que da inicio con el AUTO de PROCESAMIENTO, y los
requisitos legales establecidos como NECESARIOS para dictarlo,
son claros y específicos, tal como dispone el artículo 125 del Código
de Proceso Penal.Ellos no son otros que:
A- Conste la existencia de un hecho presumiblemente delictivo.B- Que existan “elementos de convicción suficientes para juzgar
que el imputado tuvo participación en el delito”.Así que son esos y solo esos, los elementos de hecho por imperio
del derecho, que debió valorar el Tribunal, porque lo que se apelaba
era un Sentencia Interlocutoria (Auto de Procesamiento) y no una
Sentencia Definitiva; de manera que no registra NUNCA amparo
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legal, hacer una proyección futura del proceso y de la prueba,
adelantando que no puede esperarse “corroborarla” en el plenario.Como señala reiteradamente la Doctrina y Jurisprudencia, en esta
etapa procesal no resulta pertinente alegar sobre la prueba, y su
análisis solo se circunscribe a la constatación del hecho delictivo y
la participación que en ella cupo al imputado, transcribiendo por
resultar ilustrativo algunos párrafos de Sentencias que estudiaron el
tema:
“…La Sala a sostenido reiteradamente, que las alegaciones sobre
la prueba no corresponden en esta etapa del proceso. En el
subcaso se ha constatado la comisión de un hecho con apariencia
delictiva y la existencia de fuertes elementos de convicción de que
C.L. tuvo participación en el mismo. Por tanto, la confirmación del
auto de procesamiento se torna incuestionable en esta etapa del
proceso…”.“…La Sala por unanimidad, ira a confirmar la decisión de
enjuiciamiento impugnada. En principio y como se ha señalado en
múltiples ocasiones, para el progreso de un proceso penal, solo es
necesario que se constate un hecho con apariencia delictiva y que
existan elementos de juicio, para determinar que el indagado fue su
protagonista principal. Es lo que señala el art. 125 del C. de
Proceso Penal y aceptan unánimemente doctrina y jurisprudencia
vernácula…” (Revista de Derecho Penal Nº 19 Casos 420 y 422).-
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Por tanto pues, la interpretación futurista del proceso, está
determinada por una errónea aplicación del artículo 125 del Código
de Proceso Penal, lo que conlleva a infringir o desconocer normas
de la Constitución Nacional como son los artículos 12 y 18, es decir
que son las leyes las que fijan el orden y las formalidades de los
juicios, así como normas legales procesales genéricas como es el
artículo 1 del Código de Proceso Penal, que establece que el
proceso penal se rige por las disposiciones de este Código.Todos la normativa citada desde la concepción general a la
particular, refieren a las formalidades de los juicios, que derivan en
los derechos y garantías para las partes del mismo.3-
A la luz del razonamiento procesal realizado en el numeral
antecedente, vamos a posicionarnos en el tipo penal y los
elementos de prueba que relevo y sustento la Sentencia de
Segunda Instancia.Dice la misma “…Esta fuera de discusión que el mantener
relaciones sexuales con una menor de edad o incapaz mediante
promesa de retribución en dinero o en especie encarta el delito que
fuera imputado en autos…” (fs. 347).A lo que este Ministerio se permite agregar, que el tipo penal no
realiza una referencia específica a “relaciones sexuales”, sino que
esta es una conclusión simplista del texto. Precisamente la norma
refiere a un concepto de vulneración de derechos mucho más
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amplio, que define así “…ejecute actos sexuales o eróticos de
cualquier tipo…” (art. 4º de la Ley 17.815). Es decir que establecer
si opero o no la consumación de una relación sexual (que el
imputado admite que existió), tampoco se constituye en un
elemento neurálgico de la imputación, porque precisamente el tipo
penal no lo requiere.Así las cosas se valoraran los elementos que el tipo penal
requiere:
A- Es necesario partir de la probada existencia por parte de
P.J.M. de la compra previa de “obsequios” a la adolescente T., que
se trató de pasajes desde Cerro Largo a Maldonado, prendas de
vestir, calzado, celular e incluso alimentos “…se le ocurrió ir al
Super, compro un carro lleno de cosas, que pago el…” (fs. 212),
todo ello edulcorado con pasajes por restaurantes y alojamiento en
una casa de Maldonado en la zona de La Barra. A lo que se añade
la posterior remisión de importantes sumas de dinero, que tenían
como destinataria la joven, pero que eran cursados los giros a
nombre de terceras personas, entre ellas el coimputado de autos
Rivero.B-
En segundo lugar no puede menos que rechazarse
enfáticamente la afirmación que realiza el Tribunal a fs. 347, en
referencia a que “…No hay otra prueba del relacionamiento sexual
más allá de la versión del encausado…”.-
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Estamos ante un tipo penal que se rodea de elementos externos
que pueden conocer los terceros, pero que la consumación misma
generalmente opera en un reducto de privacidad, y requerir una
prueba “directa” de ello es con los debidos respetos un “absurdo”.El imputado admite que opero el relacionamiento sexual, pero ello
no es la única probanza que sustenta la imputación, sino que
operan una confluyente y univoca cadena de indicios que refuerzan
su confesión: a- hechos previos de conocimiento de S.F., que como
declara la adolescente T. le había dicho a su hermano “…que si
conocía a alguien que tuviera plata para estar con ella, para
mantener relaciones por plata…” (fs. 212); b- es así que la propia F.
es quien le dice al imputado sobre la existencia de (T) y que quería
conocerlo; c- el motivo del “viaje” realizado desde Cerro Largo a
Maldonado por S.F. y la adolescentes (T), era el relacionamiento
sexual con M; d- Ya en Maldonado, en la noche luego de un día en
compañía del imputado, cuando arriban a la Barra, como precisa F.
“…yo me fui a acostar y ella se fue con él. Yo entendí que
mantuvieron relaciones sexuales…” (fs. 213); e- hechos posteriores
de conocimiento de la testigo M. F. R. quien preciso “…El C. me dijo
que el de Maldonado andaba con T…decía que la llevaba a
Maldonado para acostarse con este…” (fs. 152).C- En tercer lugar procede analizar uno de los requisitos objetivos
del tipo penal, que es cimiento de la estructura jurídica, es decir el
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“sujeto pasivo”, que no es otro que la persona menor de edad o
incapaz. Pues bien la victima T, contaba al momento de los hechos
(que se sitúan en mayo de 2013) con quince (15) años de edad,
extremo que acredita la fotocopia de cedula de identidad de la
misma que surge incorporada a fs. 146.Esa es la realidad objetiva probada, sobre la que no opera duda,
persona que el Legislador entendió que carecía de capacidad para
prestar un consentimiento valido, y por ende era objeto de
protección legal penal, con la norma en estudio.En este punto es necesario establecer que la adolescente es solo
eso, “sujeto pasivo” o “victima” como se la quiera denominar, y se
comparte íntegramente la afirmación del Tribunal “…la situación de
la joven T. es realmente desgraciada…”. Estamos ante la presencia
de un ser indefenso, con una estructura familiar desarticulada,
agobiada por sus necesidades materiales, que para cubrir las
necesidades básicas del ser humano (alimentación y abrigo), a
instancia de los adultos que la rodean, transita el camino de vender
más que su cuerpo, en realidad su propia dignidad. Nótese que la
joven no opta por obtener como “ventaja” proporcionada por el
imputado, artículos de vanidad (joyas o perfumes), sino prendas
elementales de vestir y fundamentalmente alimentos; con que
“poco” compro su cuerpo, le basto llevarla al supermercado y la
joven se sintió reconfortada con la adquisición de un “carro”
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repleto.Estas víctimas no logran salir del proceso sin ayuda exterior,
como señala la doctrina sobre el punto, “…La pobreza en si, por lo
tanto, no es determinante de la violencia sexual. Sin embargo, no
podemos perder de vista que la situación precaria y de privación
sustancial ligada a la pobreza, genera un proceso acumulativo de
vulnerabilidad personal y social, en razón de otras situaciones
propias como el alcoholismo, la frustración social, la promiscuidad,
etc. En el análisis de esta situación tal vez no sea suficiente
implementar
servicios
de
denuncias
y
notificación
para
responsabilizar a los culpables. Claro está que la punición del
abusador debe ser considerada también como
una estrategia e
instrumento del proceso de recuperación. Pero en el caso del abuso
intrafamiliar es necesario romper con los elementos, los factores en
los que se gestan las vulnerabilidades y que están basados en las
relaciones de dominación y poder (sobre todo del adulto con
relación al niño o de una persona mayor con relación a una más
joven)…” (Violencia Sexual contra Niños, Niñas y Adolescentes –
Para cada Niño un futuro – Publicación de B.I.C.E. pag. 54).Entonces como se puede requerir por parte de los operadores del
derecho, que la prueba provenga singularmente del aporte de la
joven; quien en la instancia lógicamente se revelara contra el
sistema, ya que en su visión distorsionada producto de su ausencia
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de capacidad para prestar el consentimiento, ve a M. y al resto del
entorno adulto, no como sujetos activos del delito, sino como su
“proveedores”.4- Capítulo aparte merece el estudio de la afirmación formulada en
la Consulta del Dr. Milton Cairoli y que El Tribunal comparte y hace
suyas transcribiéndolas a fs. 349, “…La relación sexual por dinero
nunca fue negada por Moya, lo que sucedió es que el en su
conocimiento interno, la mantuvo con alguien que no era menor, lo
que aún no es delito en nuestro país…”; lo que lleva a concluir (a la
luz del análisis de la prueba), que el agente incurrió en un Error de
Hecho, y por ende resultaría amparado en la eximente de pena del
art. 22 del Código Penal.En primer lugar y sobre el punto, es necesario posicionarnos en
los hechos probados:
A- El imputado es una persona adulta (de 75 años de edad), que
ha viajado, es empresario y hombre de negocios, y como corolario
con estudios terciarios ya que refiere su condición de Profesor de
Antropología. De manera que nos posicionamos ante un ciudadano
que registra una fluida interacción con los seres humanos y que por
la “experiencia” que otorgan los años, debe necesariamente
evidenciar un conocimiento directo. A ello se añade su profesorado,
que le otorga un plus de idoneidad sobre el tema que nos interesa.
En efecto como se define la antropología es la ciencia que se
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encarga de estudiar la realidad del ser humano a través de un
enfoque holístico (en el que todo determina el comportamiento de
las partes). La denominación es de origen griego y proviene de
“anthropos” (hombre o humano) y “logos” (conocimiento). Es decir
que la ciencia analiza al hombre, en su contexto cultural y social,
incluyendo el análisis su origen, desarrollo y cambios de conductas
con el paso del tiempo.B- La victima es una adolescente (de 15 años), que no tiene
cubierta sus necesidades elementales, cuyas relaciones no han
sobrepujado el mundo en el que esta inserta, quien apenas registra
aprobación del ciclo escolar. Por lo que sus posibilidades reales de
conocimiento del mundo exterior y desarrollo son menguadas.Así posicionados con la descripción del sujeto activo y el sujeto
pasivo, cuando la joven llega a Maldonado y M. la ve, percibe
inmediatamente lo que cualquiera (y más un hombre con la
preparación del mencionado) percibiría, y es que se trataba de una
menor de edad. Sobre la adolescente además de la foto que resulta
de la fotocopia de su cedula de identidad, en esta etapa se cuenta
con la descripción física aportada por M., “…delgada, menuda…
mediana estatura: un metro cincuenta o un metro sesenta…”, todo
lo que le indico inmediatamente que se encontraba ante una menor
de edad “…Lo que a mí me sorprendió fue que me pareció
demasiado joven…” (fs. 186).-
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Decir que porque la adolescente verbalizó que era mayor, ello se
constituye en una causa eximente, significa una alteración de todo
el
ordenamiento
probatorio,
desplazando
el
eje
de
la
responsabilidad, posicionando a la víctima en el rol de “mendaz
embaucadora” y al imputado en una suerte de “incauto engañado”,
extremo que no logra sustentarse si opera el análisis de la prueba
conforme a la sana critica.No se tiene en cuenta que: a- la simple observación primaria le
indico al imputado que estaba frente a una menor de edad; b- ello
resultaba claro no solo de la estructura corporal “menuda” (para
usar las palabras de M.), sino de su rostro (ver fs. 146); c- no nos
posicionamos en una adolescente en el pretil de la mayoría de
edad, sino ante una jovencita de apenas 15 años de edad
recientemente cumplidos al momento de los hechos; d- no se trató
de una persona con la que opera un encuentro sexual fugaz e
intempestivo, sino de alguien con quien compartió a lo largo de todo
un día distinta actividades de esparcimiento (shoping, compras,
comidas, traslados, etc.), lo que permitió sin lugar a dudas, conocer
los intereses, vocabulario y actitudes de la joven, que realmente son
indicadores externos antagónicos, que distinguen claramente un
adulto de un adolescente; y e- para reforzar toda esta cadena de
elementos, que prueban el conocimiento de la condición de menor
de edad de T., el imputado realizaba las remisiones de dinero por
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agencias de pago (Red Pagos y Abitab) a nombre de terceros,
conocedor de que la menor por su edad no se podía constituir en
destinataria de los mismos.En otras palabras, magros serían los avances en la imputación de
responsabilidades penales, si frente a una argumentación de simple
desconocimiento por parte del indagado, se consideraran en forma
literal sus argumentos y se lo ampara en la eximente legal.Como señala el Ministro Dr. Daniel Tapie en su voto discorde a la
Sentencia impugnada, “…El indagado cometió un hecho típico
(descrito en el tipo penal), antijurídico y culpable. El caso que nos
ocupa no sería antijurídico y culpable si existiera una causa de
inculpabilidad, conforme lo editado el artículo 22 del Código
Penal…”, pero concluye, en fundamentación que se comparte
íntegramente, que la probanza incorporada descarta que en
obrados registre amparo la causal exculpatoria, “…el prevenido no
incurrió en un falso juicio sobre el elemento esencial del delito de
marras, es decir cuál era la edad de la víctima…”.5- Como se adelantó, se estima que la prueba incorporada a la
causa a la luz de la regla de la sana crítica, y en el estado procesal
de las actuaciones (inicio del Sumario), NO permite aplicar en autos
el artículo 22 del Código Penal.Destacando por otra parte que constituye jurisprudencia
constante,
diferir
la
eventual
consideración
de
causas
de
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justificación, que son asimiladas por su alcance procesal a las
causas de eximente penal, para la etapa del plenario, que es el
momento en que estará completa la prueba que se incorpore a la
causa.Se transcribirá un párrafo de Sentencia que estudia el tema, en
una referencia a la legítima defensa, pero cuyos conceptos resultan
aplicables en obrados, ante el paralelismo de estructura procesal
entre lo dispuesto por los articulos 22 y 26 del Código Penal:
“…lo dicho por la Sala en innumerables fallos, con actual y
anteriores integraciones acerca de que, la consideración sobre la
legitima defensa, si esta no se da claramente, debe resignar a la
etapa de conocimiento, aun cuando se encuentre en juego la
libertad del sujeto “Para que proceda la clausura de una indagatoria
presumarial por homicidio (o revocación del auto de procesamiento)
es menester que la eximente justificativa…se configure de manera
palmaria, irrefragable, con la misma flagrancia que el homicidio
mismo…” (Revista de Derecho Penal Nº 17 caso 241).La eximente argumentada por la Defensa, era controvertida por
los Magistrados de Primera Instancia del caso, razonamiento que
este Ministerio comparte, ya que la prueba incorporada no permite
válidamente su conjugación; por lo que no logra comprenderse
como el Tribunal (apenas por mayoría, pero no en resolución
unánime) la amparo, en esta etapa procesal.-
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Si la jurisprudencia privilegia un tipo penal como el Homicidio por
sobre la eximente, es claro que con más razón debe privilegiar al
tipo de obrados; porque el elemento base que reposa en los tipos
penales para considerar su “entidad”, es en primer lugar los
guarismos punitivos, y precisamente el artículo 4 de la Ley 17.815
registra el mismo máximo y un mínimo superior, con respecto al
Homicidio.6- Como ya se fundamentó en forma antecedente, a la luz de los
elementos de obrados en la Sentencia se aplicó erróneamente el
artículo 22 del Código Penal, extremo que se argumentó
ampliamente en la Consulta del Dr. Milton Cairoli Martínez, que la
Defensa particular incorporo como soporte con los recursos
instaurados (fs. 256 a 273).No procede reiterar toda la argumentación realizada, por lo que
solo nos detendremos en el numeral IV de la Consulta, que se
desarrolla bajo el título “A modo de Reflexiones Finales”. Es claro
que estamos ante un trabajo realizado por un Catedrático avezado y
doctrino brillante, pero que por sobre todo es una persona
inteligente, por lo que tácitamente admite que sus argumentos
jurídicos pueden no ser compartidos, por lo que está perfilando una
segunda estrategia procesal para respaldar la absolución del
imputado, y ello es la denominada “política criminal”.Esta es una construcción doctrinaria, que en breves palabras
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significa que ante la prueba de responsabilidad, por un hecho
penalmente relevante, se valida que por tratarse de una agresión
nimia a los bienes jurídicos tutelados, el Estado depone de ejercer
su pretensión punitiva.Realmente considerar la posibilidad de ello en estos obrados y en
este tipo penal, es un extremo que con las debidas disculpas al
Catedrático, esta humilde representante de la fiscalía, no podrá
amparar jamás en el ejercicio de su función.Ello sería lo mismo que admitir que el “dinero” puede comprar la
libertad y la integridad de una “menor de edad”, que es llevada por
el imputado, que ve facilitada su labor por una vida de la víctima
signada de necesidades, a someterse a “ejecutar actos sexuales o
eróticos”.7- Por ultimo solo procede decir que los tipos penales como el
imputado
en
auto,
generalmente
no
se
desarrollan
en
compartimentos aislados, sino que constituyen un tramo más, de la
“red” que se teje en su entorno y para lograr aclarar los hechos en
un contexto amplio y ajustarlos a derecho, es necesario considerar
a todos los eventuales participes. La presente recién nace a la vida
procesal, pero ya en la requisitoria el Ministerio Publico solicito
múltiples soportes complementarios, lo mismo hizo la Defensa de
M. y dispuso en tal sentido la Sede en el Auto de Procesamientos.Por lo expuesto, y en mérito a los fundamentos referidos, y lo
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dispuesto en el arts. 269 y siguientes del Código de Proceso Penal,
este Ministerio a los Sres. Ministros SOLICITA:
Se tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de
CASACION contra la Sentencia Nº 156 de 04 de junio de 2014, y
eleve los autos para su consideración por la Suprema Corte de
Justicia, a quien se impetra desde ya proceda a casar la sentencia
interlocutoria impugnada, disponiendo en su mérito la prosecución
de la causa respecto de P.J.M.F, según el estado de la misma.(A.U.)
Montevideo, 16 de junio de
2014.-
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