CALIFICACIÓN DE TITULOS SOBRE ACUERDOS DEL DIRECTORIO REFERIDOS A ACTOS DE DISPOSICIÓN DE BIENES El Registrador Público no podrá observar la inscripción de acuerdos del Directorio referidos a actos de disposición señalando que no se encuentran comprendidos en el objeto social. Sí procederá observar la inscripción del acuerdo del Directorio cuando se refiera a materias que expresamente el Estatuto atribuya a la Junta General o excluya de la competencia del Directorio, o cuando se trate de los casos previstos en la Ley, como el inciso 5 del artículo 115° y el Artículo 77° de la Ley. Resolución N° 240-2001-ORLC/TR Lima, 12 de Junio del 2001. VISTO, el recurso de apelación interpuesto por MACARENA MORALES AMILHE (Hoja de Trámite N° 2001-011838 del 27 de marzo de 2002), contra la observación formulada por la Registradora Pública (e) del Registro de Personas Jurídicas de Lima, Dra. Silvia Montañéz Zamora, a la solicitud de inscripción de ratificación y otorgamiento de poderes de LAIVE S.A., en mérito a copias certificadas por Notario. El título se presentó el 13 de febrero de 2001 bajo el N° 30268. La Registradora denegó la solicitud de inscripción por cuanto: “Verificados los estatutos de la sociedad (título archivado N° 87853 del 27 de mayo de 1998) LAIVE S.A., el directorio no cuenta con facultad expresa para realizar operaciones bancarias, de títulos valores, constituir y levantar gravámenes sobre los bienes muebles e inmuebles de la sociedad, disponer de los bienes de la sociedad, por lo cual resulta improcedente que otorgue nuevas facultades al gerente general tal como consta en la sesión del directorio del 12 de diciembre de 2000. Art. 2015 del Código Civil, Art. 151 del Reglamento General de los Registros Públicos. Se deja constancia que existe jurisprudencia registral: Resolución N° 481-98ORLC/TR, 041-99-ORLC/TR, donde se señala que: “...el directorio está plenamente facultado para adoptar acuerdos referidos a actos de administración “ordinarios” (dentro del objeto social) y “extraordinarios”, salvo limitación estatutaria expresa o legal... el directorio podrá adoptar acuerdos de disposición de los bienes de la sociedad, constituyendo un acto de administración “extraordinario” (al no estar comprendido dentro de su objeto social), sin embargo, tales facultades no pueden desnaturalizarse adquiriendo el carácter “ordinario”, como si fueran parte del objeto social, dado que ello implicaría una modificación del estatuto sin respetar las formalidades legales...”; en ese sentido no resulta factible que el directorio de LAIVE S.A., otorgue las facultades mencionadas al gerente de la sociedad”; interviniendo como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durán; y, CONSIDERANDO: Que, mediante el título venido en grado, se solicita la inscripción de ratificación y otorgamiento de poderes de LAIVE S.A., en mérito a copias certificadas por Notario de la sesión del directorio realizada el 12 de diciembre de 2000, por la cual se ratifican los poderes otorgados al gerente general señor Enrique Palacios Rey en las sesiones del directorio realizadas el 04 de setiembre de 1995 y 25 de enero de 2000; asimismo, se otorgan nuevas facultades al gerente general para que presenten a la sociedad en forma individual y conjuntamente con cualesquiera de los directores; Que, revisada la partida registral de la sociedad, inscrita a fojas 302 del tomo 107 que continúa en la ficha N° 120689 y partida electrónica N° 11022192 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, se aprecia que mediante escritura pública del 28 de marzo de 1996 extendida ante el Notario de Lima Dr. Abraham Velarde Álvarez se modificó totalmente el estatuto social (título archivado N° 53343 del 03 de abril de 1996), conforme consta inscrito en el asiento 2-b) de la ficha N° 120689; el estatuto posteriormente fue modificado parcialmente para ser adecuado a la vigente Ley General de Sociedades, mediante escritura pública del 21 de 202 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa mayo de 1998 ante el mismo Notario (título archivado N° 87853 del 27 de mayo de 1998), inscrito en el asiento B 00001 de la partida electrónica N° 11022192; Que, constituye el fundamento de la observación recurrida, que el directorio no cuenta con facultad expresa para realizar operaciones bancarias, de títulos valores, disponer de sus bienes, además de constituir y levantar gravámenes sobre los bienes muebles e inmuebles de la sociedad, en consecuencia, tampoco puede otorgar facultades en ese sentido al gerente general; Que, en la sesión de directorio que es materia de inscripción – además de ratificar poderes otorgados anteriormente al gerente general y que constan inscritos en la partida registral de la sociedad -, represente a la sociedad en los contratos de constitución de garantías hipotecarias y prendarias a favor de Laive S.A., así como en los contratos de cancelación y levantamiento de dichas garantías; asimismo, se le otorgaron poderes para celebrar contratos de transferencia de vehículos; adicionalmente, para que en forma conjunta con cualesquiera de los directores, se adjudique, compre, venda y permute en nombre y representación de la sociedad cualquier bien – mueble o inmueble-, celebre toda clase de operaciones bancarias y comerciales, constituye hipotecas y prendas, así como cualquier otro tipo de gravamen sobre los bienes de la sociedad; Que, sobre el tema de las facultades que tiene el directorio, el artículo 172° de la Ley General de Sociedades establece que dicho órgano de gobierno “tiene las facultades de gestión y de presentación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general”; Que, debe definirse si al mencionar la ley a las facultades para la “administración de la sociedad” se está refiriendo a actos de administración y por lo tanto excluye a los actos de disposición; a dicho efecto es necesario examinar las facultades que en distintos artículos de la ley se atribuyen tanto a la junta general, como al directorio y al gerente, con el objeto de efectuar una interpretación sistemática; Que, la Ley General de Sociedades regula en la Sección Cuarta a los órganos de la sociedad anónima: en el Título I a la junta general de accionistas, y en el Título II a la “administración de la sociedad”, que comprende al directorio y la gerencia; 203 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Que, los artículos 114 y 115 de la ley señalan las atribuciones de la junta general, entre las que se contempla –en el inciso 5 del artículo 115-, el acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; Que, el artículo 77 de la Ley señala que las adquisiciones a título oneroso de bienes cuyo importe exceda del diez por ciento del capital pagado, realizadas dentro de los seis meses desde la constitución de la sociedad, deben ser aprobadas por la junta general, salvo que se trate de adquisición de bienes cuyo tráfico es propio del objeto social o que se realicen en rueda de bolsa; en consecuencia, dentro del referido plazo de seis meses, aun cuando se trate de la adquisición de bienes cuyo tráfico no sea propio del objeto social, no se requerirá de la aprobación por la junta general si su importe no excede del diez por ciento del capital; asimismo, transcurrido el referido plazo, no se requerirá de aprobación por la junta general de a ls adquisiciones de bienes cuyo tráfico no sea propio del objeto social, sea cual fuere el importe de las mismas; Que, en lo que respecta al directorio, el artículo 179 de la ley societaria dispone que los contratos que la sociedad celebre con un director que no versen sobre las operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros, así como la concesión de créditos o préstamos a los directores u otorgamiento de garantías a su favor, cuando no se trate de las operaciones que normalmente celebre con terceros, podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros; vale decir, el directorio puede acordar celebrar contratos con un director que no versen sobre las operaciones que normalmente realice la sociedad, así como conceder créditos o préstamos y otorgar garantías a favor de los directores; en consecuencia, con mayor razón podrá el directorio acordar la celebración de contratos con quienes no son directores que no versen sobre las operaciones que normalmente realice la sociedad, así como conceder créditos o préstamos y otorgar garantías a favor de quienes no son directores; Que, en lo que se refiere a la gerencia, el artículo 188 de la Ley señala que es atribución del gerente general celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social; vale decir, la ley no señala que el gerente sólo podrá celebrar actos de administración, por lo que podrá celebrar también actos de disposición, siempre que se trate de actos ordinarios correspondientes al objeto social; 204 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Que, la ley ha previsto que la administración de la sociedad anónima está a cargo del directorio y la gerencia, pero conforme a lo expuesto en los considerandos precedentes, “administración de la sociedad” no es equivalente a “actos de administración”, puesto que de ser así los actos de disposición habrían sido atribuidos a la junta general; sin embargo, la ley únicamente asigna a la junta general facultades de disposición en forma excepcional; enajenación de activos de valor contable superior al cincuenta por ciento del capital y adquisiciones – dentro de los seis meses siguientes a la constitución-, de bienes cuyo tráfico no es propio del objeto social, de valor superior al diez por ciento del capital; además, la ley expresamente atribuye al directorio la facultad de otorgar préstamos, créditos y garantías, los que no constituyen actos de administración; Que, por lo tanto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyen a la junta general o excluyan de la competencia del directorio, dicho órgano colegiado se encuentra facultado para realizar actos de disposición, y entre éstos, gravar los bienes de la sociedad; Que, asimismo, corresponde examinar el artículo 172 de la Ley General de Sociedades en la parte que señala que el directorio tiene facultades para la administración de la sociedad dentro de su objeto; al respecto, el artículo 11 de la ley establece que la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social, entendiéndose incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados; Que, usualmente las sociedades precisan de financiamiento para el desarrollo de sus actividades, para lo que, por lo general, será necesario el otorgamiento de garantías; este último será por lo tanto uno de los actos relacionados con el objeto social que coadyuvará a la realización de los fines de la sociedad y que no requiere estar expresamente indicado; lo mismo sucederá –en gran parte de casos-, con la adquisición de predios y vehículos, que se necesitarán para la realización de los fines de la sociedad y que no requerirán indicarse expresamente pues se entienden incluidos en el objeto social; asimismo, para adquirir un bien para la realización de los fines de la sociedad, en ocasiones será necesario enajenar otro bien social, acto que se entenderá incluido en el objeto social aunque no se encuentre expresamente indicado, puesto que coadyuvará a la realización de sus fines; 205 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Que, los actos relacionados con el objeto social que coadyuvan a la realización de sus fines son innumerables; dado que no se requiere que se encuentren expresamente indicados, no será posible que el Registrador Público califique si estos actos efectivamente coadyuvarán a la realización de los fines de la sociedad, puesto que ello implicaría evaluar si las decisiones del directorio son adecuadas para la gestión de la sociedad, evaluación que no sólo no le compete, sino que además no cuenta con la información necesaria para poder pronunciarse al respecto; Que, por lo tanto, sí procederá observar la inscripción del acuerdo del directorio cuando se refiera a materias que expresamente el estatuto atribuya a la junta general u otro órgano o excluya de la competencia del directorio, o cuando se trate de los casos previstos en la ley, como en el inciso 5 del artículo 115 y el artículo 77 de la ley; en el sentido expuesto en los considerandos anteriores se ha pronunciado esta instancia mediante resolución N° 238-2001-ORLC/TR del 08 de junio de 2001. Que, al respecto el artículo 20 del estatuto establece que: “el directorio tiene los más amplios poderes generales y especiales para la gestión ordinaria y extraordinaria de la sociedad, sin limitaciones de ningún género, salvo aquellas que conforme a la ley y al presente estatuto estén reservadas a la junta general”; además el mencionado artículo señala que son facultades específicas del citado órgano colegiado, entre otras, la de “contraer obligaciones y contratar préstamos y créditos, así como también otorgar préstamos, avales y garantías no hipotecarias, salvo lo dispuesto en los incisos f) y g) del artículo 14” (incisos 3); Que, de otro lado, el artículo 14 inciso f) del estatuto señala que compete a la junta general disponer o gravar bienes de su activo fijo que, en conjunto, tengan un valor de mercado mayor del equivalente de US $ 500 000,00 en cualquier año fiscal; y, el artículo 14 inciso g) señala que compete a la junta general contraer obligaciones financieras por montos que en conjunto sean mayores del equivalente de US $ 1 000 000,00, en cualquier año fiscal; Que, por lo tanto, el directorio no podrá disponer o gravar bienes de su activo fijo que en conjunto tengan un valor de mercado mayor del equivalente a US $ 500 000,00, y tampoco podrá el directorio contraer obligaciones financieras por montos menores o iguales a US $ 1 000 000,00; en consecuencia debe revocarse la observación formulada, pues el directorio no requiere contar con facultades expresas para realizar operaciones, disponer o gravar los bienes de la sociedad; 206 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Que, en la sesión de directorio cuya inscripción se solicita se otorgan facultades para la disposición y gravamen de bienes así como para la realización de operaciones bancarias y con títulos valores sin señalar límite alguno con relación al valor de los bienes y al monto de las obligaciones; al respecto corresponde definir si deberá exigirse o no que en el acuerdo de directorio consten estos límites; Que, un órgano social tiene las facultades que le atribuye la ley, el estatuto y las que se le deleguen válidamente; al examinarse las facultades de un órgano deben tomarse en cuenta por tanto los límites a las mismas que establecen ya sea la ley, el estatuto o el órgano que le delega facultades; en consecuencia, los límites respecto al valor de los bienes o al monto de las obligaciones que señala el estatuto serán de aplicación aun cuando no consten expresamente en el acuerdo del directorio, el que siempre deberá ser aplicado dentro del marco del estatuto y la ley; Que, sin embargo, al extender las inscripciones los Registradores deben siempre cuidar de dejar constancia de las limitaciones estatutarias a las facultades que se otorgan, pues de lo contrario los terceros podrían erróneamente entender que las referidas facultades pueden ejercer sin límite alguno; Que, de otro lado, la Registradora cita las resoluciones N°s 481-98ORLC/TR del 30 de diciembre de 1998 y 041-99-ORLC/TR del 15 de febrero de 1999 para sustentar su observación; al respecto, el criterio plasmado en las referidas resoluciones fue modificado, mediante la resolución N° 238-2001-ORLC/TR del 08 de junio de 2002; Que, sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que del acta de la sesión del directorio a inscribir consta que de los 8 directores se reunieron 5, existiendo el quórum establecido en el artículo 19 del estatuto; sin embargo, no se ha dejado constancia en el acta de la votación con la que se adoptaron dichos acuerdos, conforme a lo establecido en el artículo 170 de la Ley General de Sociedades; Que, de otra parte, de acuerdo al artículo 47 del Reglamento del Registro Mercantil, los Registradores Públicos en todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de junta general o del directorio, están obligados a comprobar que se han cumplido las normas sobre convocatorias a sesiones; en este caso, el artículo 18 del estatuto establece que la convocatoria se efectuará mediante cualquier tipo de comunicación de la que quede constancia de su recepción, con una anticipación no menor 207 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa de tres días; por lo tanto, deberán presentarse las comunicaciones mediante las que se convocó a los directores que no asistieron a la sesión cuya inscripción se solicita; Que, subsanadas las observaciones señaladas en los dos considerandos que anteceden, al extender el asiento de inscripción de otorgamiento de poder deberá dejarse constancia expresa de los límites en el valor de los bienes que podrán disponerse o gravarse, así como de los límites en el monto de las obligaciones que se pueden contraer, conforme lo establecen los incisos f) y g) del artículo 14 del estatuto; y, Estando a lo acordado; SE RESUELVE: REVOCAR la observación formulada por la Registradora Pública (e) del Registro de Personas Jurídicas de Lima al título referido en la parte expositiva, y ampliarla conforme a lo expuesto en el penúltimo y antepenúltimo considerandos, declarando que el acto podrá inscribirse una vez subsanados los defectos indicados dentro del plazo legal establecido en el art. 147 del Reglamento General de los Registros Públicos, por los fundamentos expuestos en la presente Resolución. REGÍSTRESE Y COMUNÍQUESE.- (FDO.) DR. LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL.DRA. GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL..DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURÁN, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL. 208 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa CONVOCATORIA A ASAMBLEA GENERAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA La Convocatoria a Junta General en la Sociedad Anónima Cerrada, establecida en el artículo 245 de la Ley General de Sociedades, posibilita la Convocatoria en su sentido más amplio, exonerando de la exigencia de la publicación de los avisos respectivos, siendo que la norma resulta ser consustancial a ese tipo societario, por lo que no podría obviarse estatutariamente. Resolución N° 018-99-ORLC/TR Lima, 29 de Enero del 1999. VISTO, la apelación interpuesta por INDUBRAS S.A., representada por don Luis Cuadros Cárdenas (Hoja de Trámite N° 32999 del 18 de diciembre de 1998), contra la observación formulada por el Registrador Público de Personas Jurídicas de Lima Dr. James Rojas Guevara a la solicitud de inscripción de la Remoción de Directorio, Aumento de Capital Social, Aumento del Valor Nominal de acciones, Modificación Parcial del Estatuto y Adecuación del Pacto Social y del Estatuto a la Ley General de Sociedades, en mérito a partes notariales de escritura pública. El título se presentó el 11 de noviembre de 1998 con el N° 193189. El Registrador denegó la solicitud de inscripción en los siguientes términos: “Sírvase aclarar el artículo 21 del Estatuto por cuanto establece que las convocatorias a Juntas Generales se realizarán por avisos publicados en diarios, sin embargo, el artículo 14 del mismo establece que las convocatorias se realizarán conforme al artículo 245 de la Ley General de Sociedades. Asimismo, según el acta de Junta General del 17/09/98 se aclara que las convocatorias se realizarán de una u otra forma, es decir, por avisos o por esquelas bajo cargo, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 245°, disposición que establece que necesariamente se realizarán las convocatorias por esquelas bajo cargo y no opcionalmente como se sostiene, es decir librado a criterio del Gerente, no obstante podrá pactarse que además de las referidas 209 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa esquelas deban realizarse por avisos publicados en periódicos” , interviniendo como Vocal ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata; y, CONSIDERANDO: Que, mediante el título venido en grado, se solicita la inscripción de la Remoción de Directorio, Aumento de Capital Social, aumento del Valor Nominal de las Acciones, Modificación Parcial del Estatuto y Adecuación del Pacto Social y del Estatuto a la Ley General de Sociedades otorgada por INDUBRAS S.A., en mérito a partes notariales de la escritura pública extendida el 1 de setiembre de 1998 ante el Notario de Lima, Dr. Gustavo Correa Miller, en la que aparece inserta el acta de Junta General de Accionistas realizada el 14 de julio de 1998 y de la escritura Aclaratoria extendida ante el mismo Notario el 7 de octubre de 1998, instrumento en el que consta inserta el acta de la Junta General del 17 de setiembre de 1998; Que, revisada la partida registral, ficha N° 129430 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, se aprecia que la sociedad se constituyó por escritura pública del 28 de mayo de 1996 otorgada ante el Notario, de Lima. Dr. Ramón Espinosa Garreta; Que, la convocatoria es un acto previo indispensable para la publicidad de la celebración de toda Junta general y de su agenda, a efectos de que los socios tengan debido y oportuno conocimiento de tal acontecimiento y puedan ejercer sus derechos, -salvo cuando se trate de Juntas universales donde no se requiere convocatoria anticipada-, por ello debe realizarse con las formalidades establecidas en la ley y el Estatuto; Que, la nueva “Ley General de Sociedades”, aprobada mediante Ley N° 26887, vigente desde el 01 de enero de 1998, al regular las Sociedades Anónimas Cerradas ( SAC), ha señalado en su artículo 245°: “La Junta de accionistas es convocada por el Directorio o Gerente General, según sea el caso, con la anticipación que prescribe el artículo 116° de esta Ley, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto”; en tal sentido, en este tipo de sociedades, “(...) no resulta necesario efectuar publicaciones en los diarios, basta que exista una constancia de recepción que acredite fehacientemente que todos los accionistas han sido notificados a través de cualquier medio que garantice la autenticidad de la convocatoria y de la agenda que se proponga tratar, para que se entienda 210 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa válidamente realizada.” (Elías Laroza, Enrique. “Ley General de Sociedades Comentada” p. 505); Que, teniendo en cuenta que la figura de la “Sociedad Anónima Cerrada” ha sido concebida para explotar empresas medianas o pequeñas –con un número de socios que no deberá exceder de 20, cuyas acciones no pueden cotizar en bolsa, operando ciertas restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, entre otras características-, debe entenderse que la “ratio legis” del referido artículo 245° ha sido la de posibilitar la convocatoria en su sentido más amplio, exonerando de la exigencia de publicación de los avisos respectivos (“Exposición de presentación del Proyecto presentado por la Comisión Redactora”); en ese sentido, la norma resulta ser consustancial a ese tipo societario por lo que no podría obviarse estatutariamente; Que, sin embargo, al no existir norma prohibitiva expresa y dada naturaleza esencialmente dispositiva de la Ley General de Sociedades, sería legalmente factible que en virtud de la autonomía de la voluntad de los socios el Estatuto pueda prever mayores exigencias que las señaladas por ésta, como podría ocurrir con el requisito adicional de publicación de los avisos de convocatoria en los diarios respectivos, conforme a lo dispuesto por los artículos 43° y 116° de la Ley General de Sociedades; Que, de la revisión de los documentos presentados puede apreciarse que el artículo 14° del Estatuto señala que la Junta General se convoca “(...) mediante documento cierto o medio de comunicación idóneo conforme al artículo 245° de la nueva Ley General de Sociedades”, así también, se reitera en el artículo 16° del Estatuto, sin embargo, el artículo 21°, al regular sobre el contenido del Acta de Junta General señala que se debe indicar “(...) las fechas y los periódicos en los que se publicaron los avisos de la convocatoria; (...)”, lo que generaba duda acerca del régimen adoptado, por lo que el Registrador exigió la correspondiente aclaración; mediante escritura pública de Aclaración de fecha 07 de octubre de 1998, la Junta General de Accionistas del 17 de setiembre de 1998 precisó en el Punto II denominado de “ACLARACIÓN DE LOS ALCANCES DEL ARTICULO 21° DEL ESTATUTO 21° DEL ESTATUTO EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 14° DEL MISMO TENIENDO EN CUENTA EL ARTICULO 245° DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES”, “(...) ambos artículos del Estatuto no son incompatibles en su aplicación, toda vez que el artículo 21° menciona, mas no establece como la única modalidad de convocatoria que la misma se efectúe por medio de publicaciones, por cuanto es facultad de 211 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa la Gerencia General el optar por una u otra modalidad de convocatoria a junta de accionistas establecido por Ley (...)”; Que, la interpretación efectuada por la Junta General de Accionistas del 17 de setiembre de 1998 contraviene lo glosado en los considerandos precedentes por cuanto, si bien es cierto que –por las razones anotadas anteriormente-, podría aceptarse como una forma complementaria a la establecida en el artículo 245° de la Ley General de Sociedades la publicación de los avisos de convocatoria en los diarios correspondientes, no ocurre lo mismo con la facultad otorgada estatutariamente a la Gerencia General, que podrá “optar por una u otra modalidad de convocatoria a junta de accionistas” –alternativamente-, dado que se desnaturaliza la figura de la Sociedad Anónima Cerrada; Que, sin perjuicio de lo anterior, debe decirse que de la lectura sistemática de los artículos reseñados del Estatuto no se colige, como se hace en la interpretación, que se hubiese facultado a la Gerencia General a optar “alternativamente” por una de las modalidades de convocatoria, sino que se presentan como contradictorias (artículos 14° y 21° Estatuto); Que, según lo dispuesto por el artículo 2011° del Código Civil, numeral IV del Título Preliminar, artículos 150° y 151° del Reglamento General de los Registros Públicos, no resulta procedente acoger la solicitud de inscripción; De conformidad con la Resolución Jefatural N° 277-98-ORLC/JE del 30 de julio de 1998; y, Estando a lo acordado; SE RESUELVE: CONFIRMAR la observación formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurídicas de Lima, al título referido en la parte expositiva por los fundamentos expuestos en los considerandos de la presente Resolución. REGÍSTRESE Y COMUNÍQUESE.- (FDO.) DRA. ELENA VASQUEZ TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL, - DR. LUIS ALIAGA HUARIPATA, VOCAL (E) DEL 212 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa TRIBUNAL REGISTRAL, - DR. JORGE LUIS GONZALES LOLI, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL. 213 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa ENAJENACIÓN EN UN SOLO ACTO DE LOS ACTIVOS DE LA SOCIEDAD En el inciso 5) del artículo 115° de la Ley General de Sociedades se establece que compete a la Junta General acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad, atribución que no puede excluirse de la competencia de la junta. Sin embargo, no afecta ningún derecho esencial de los accionistas que el Estatuto establezca que las decisiones sobre el patrimonio podrán también ser adoptadas por el directorio o por la Gerencia sin necesidad de pronunciamiento de la Junta General, aún cuando se trate de decidir la enajenación en un solo acto de activos de valor contable superior al 50% del capital. Resolución N° 067-2001-ORLC/TR Lima, 13 de Febrero del 2001. VISTO, el recurso de apelación interpuesto por Reynaldo Crespo Peña, en representación de SERVICIOS AGRÍCOLAS DEL PERU S.A.- SAPESA, el 14 de noviembre de 2000, contra la observación formulada por la Registradora Pública de la Oficina Registral de Ica, Región Los Libertadores Wari, Dra. Cristina Pari Olarte, a la solicitud de inscripción de modificación parcial de estatuto. El título se presentó el 6 de octubre de 2000 bajo el Nro. 18867. La Registradora denegó la inscripción por cuanto: “De conformidad con lo dispuesto en el Art. 115°, compete a la junta entre otros: Acordar la enajenación, en un solo acto de activos, no se discrimina entre negociables o no, en consecuencia y siendo la ley una norma imperativa, debe adecuarse el inciso 5 del artículo 20° del 214 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa estatuto, materia de modificación a lo dispuesto por ley”; con el informe oral del Dr. Julio Salas Sánchez, actuando como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durán; y, CONSIDERANDO: Que, mediante el título venido en grado se solicita la inscripción de la modificación parcial de estatuto SERVICIOS AGRÍCOLA DEL PERÚ S.A. – SAPESA acordada en la junta general del 28 de diciembre de 1999, elevada a escritura pública el 10 de febrero de 2000 ante Notario de Lima, Dr. Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán; Que, la referida sociedad corre inscrita a fojas 329 del tomo 15 del libro de sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Ica; consta en el asiento 40 la adecuación del estatuto a la nueva Ley General de Sociedades, el mismo que señala en el inc. 5 del Art. 20° que compete a la junta general “acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable excede el cincuenta por ciento del capital de la sociedad”; Que, en la junta general del 28 de diciembre de 1999 se modificó el referido inc. 5 del Art. 20° del estatuto, estableciendo que compete a la junta general “acordar la enajenación, gravamen y cualquier otra forma de afectación en un solo acto, de activos no negociables, sean muebles o inmuebles, cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital suscrito de la sociedad. Cuando se trate de activos no negociables, sean muebles o inmuebles, cuyo valor no exceda el porcentaje señalado, el Directorio o las personas autorizadas, tendrán facultad suficiente para acordar la operación de disposición, gravamen o cualquier otra forma de afectación de que se trate”; Que, en la misma junta se modificó también parte del Art. 41° del estatuto, que regula las atribuciones del directorio, señalando que “sin perjuicio de lo anterior y de la facultad prevista en el inciso 5 artículo 20° y de las demás que le corresponde conforme al estatuto, el directorio tendrá, asimismo, todas las facultades de disposición, gravamen y cualquier otra forma de afectación de los bienes que integran el activo negociable de la sociedad, incluyendo bienes muebles e inmuebles. Podrá inclusive delegar esta facultad”; Que, el Art. 115° inc. 5) de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (publicada en el diario oficial “El Peruano” el 09 de diciembre de 1997), dispone que compete a la junta general “acordar la enajenación, en un solo 215 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad”; Que, en el presente caso, se está estableciendo en el estatuto que compete al directorio la enajenación del activo negociable, sin señalar límite alguno a esta facultad, de manera que aun cuando se enajenan –en un solo acto-, activos negociables de valor contable superior al cincuenta por ciento del capital, será competente para decidir la enajenación de los activos no negociables cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital; Que, debe determinarse si el inc. 5) del Art. 115° de la referida ley es una norma imperativa, y además corresponde definir si se trata de una atribución exclusiva de la junta general, en cuyo caso no podría establecerse en el estatuto que otro órgano social –además de la junta general-, tenga esta misma atribución; Que, es necesario también establecer si la norma en cuestión se refiere al activo no negociable exclusivamente, o si se refiere tanto al activo negociable como al no negociable; Que, la junta general conforme al Art. 114° de la Ley General de Sociedades tiene la obligación de reunirse una vez al año, en la junta obligatoria anual, en la que se adoptan las decisiones trascendentes para la vida societaria, tales como pronunciarse sobre la gestión social, resolver la aplicación de utilidades y elegir al directorio; asimismo, compete a la junta general –conforme al Art. 115°-, remover al directorio, modificar el estatuto, aumentar o reducir el capital, emitir obligaciones, acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, entre otras facultades; de otra parte, la ley contempla expresamente que algunas de las facultades antes indicadas puedan ser delegadas ya sea al directorio o la gerencia –por ejemplo, la modificación del estatuto o el aumento de capital-, siendo siempre de competencia de la junta general el acordar la delegación; Que, es el directorio y no la junta general el órgano de administración de la sociedad anónima, razón por la que la ley prevé la celebración obligatoria de junta general sólo una vez al año, y las decisiones que le competen en lo que respecta a la gestión social se caracterizan por constituir un control posterior, permitiendo un ágil manejo –por parte del directorio-, de los negocios sociales; Que, el inc. 5 del Art. 115° pretende que la junta general sea la que adopte las grandes decisiones respecto al patrimonio de la sociedad, pues se 216 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa presume que si el valor contable de los activos que se enajenan en un solo acto supera el cincuenta por ciento del capital se trata de operaciones mayores; Que, la Ley General de Sociedades contiene normas imperativas, a las que necesariamente debe ceñirse la sociedad, y normas dispositivas, contra las que se puede pactar en el estatuto; en algunos casos la propia ley señala que se está ante una norma contra la que se puede pactar, como ocurre con el art. 21°, que señala “salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto...; en otros, la norma establece que contra lo dispuesto en ella no se puede pactar, como el Art. 200°, que dispone que es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación; asimismo, en ocasiones la norma está redactada en términos mandatarios o prohibitivos de modo que queda claro su carácter imperativo, mientras en otros está redactada en términos permisivos, dejando ver que se trata de normas dispositivas; en otros supuestos en cambio, el carácter imperativo o dispositivo de la norma no puede establecerse literalmente de la misma, debiendo examinarse –en el supuesto concreto de las normas societarias-, si está regulado un aspecto esencial de las sociedades; Que, de los términos en que está redactando el Art. 114° de la Ley General de Sociedades se concluiría que se está ante una norma imperativa, pues señala que “la junta general se reúne obligatoriamente (...) Tiene por objeto (...)”; en cambio, el Art. 115° no está redactado en términos mandatorios, pues señala: “compete asimismo a la junta general (...)”; sin embargo, conforme al Art. 111° de la ley los accionistas constituidos en junta general, debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia; al respecto, la ley asigna a la junta general atribuciones que inciden directamente en los derechos esenciales de los accionistas; concretamente, en lo atinente a las atribuciones enumeradas en el Art. 115°, se contempla a la remoción de los directores, correlativa al derecho a designar al órgano de administración de la sociedad; asimismo, las atribuciones respecto a la reorganización de la sociedad, modificación del estatuto, aumento o reducción del capital modifican la estructura de la sociedad y por lo tanto afectan directamente a los titulares de las acciones; en el mismo sentido, la decisión respecto a la disolución de la sociedad llevará a la extinción de la sociedad y por ende pondrá fin a la calidad de accionistas; Que, en consecuencia, se concluye que el Art. 115° de la Ley General de Sociedades es una norma imperativa, no pudiendo excluirse de la competencia de la junta ninguna de las atribuciones señaladas en el mismo; 217 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Que, corresponde definir si las atribuciones del Art. 115° deben ser ejercidas exclusivamente por la junta general, o si por el contrario, podría admitirse que en el estatuto –en ejercicio de la libertad contractual-, se estableciera que además, pueden ser ejercidas por otro u otros órganos; Que, el Art. 172° de la Ley General de Sociedades establece que “El directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto con excepción de los estatutos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general”; una interpretación literal de esta norma llevaría a sostener que las atribuciones que la ley asigna a la junta general son exclusivas de ésta, no pudiendo ser atribuidas al directorio a otros órganos por el estatuto; Que, sin embargo, atendiendo a la finalidad de la norma, específicamente la atribución materia de examen –contemplada en el inciso 5 del artículo referido-, pretende proteger el patrimonio de la sociedad, asignando a la junta general las grandes decisiones respecto al patrimonio; no obstante, esta finalidad no se cumplirá cuando el capital de la sociedad no refleje su patrimonio ni la magnitud de las operaciones que realiza, resultando que las referidas decisiones patrimoniales pueden no ser de magnitud tal que justifiquen la celebración de una junta general; Que, no afectará ningún derecho esencial de los accionistas el que éstos – en el estatuto-, decidan que las decisiones sobre el patrimonio podrán también ser adoptadas por el directorio o la gerencia, aun cuando se trate de decidir la enajenación en un solo acto de valor contable superior al cincuenta por ciento del capital; esta enajenación podrá ser siempre acordada por la junta general, pero si el estatuto atribuye la misma además a otros órganos, éstos, sin necesidad de pronunciamiento de la junta general, podrán válidamente decidir la enajenación. Que, en uso del derecho a la libertad contractual, resulta por tanto admisible que los accionistas determinen en el estatuto si desean que las enajenaciones de activos de valor contable superior al cincuenta por ciento del capital sean acordadas –además de la junta general-, por otros órganos sociales, puesto que tal estipulación no afectará el derecho esencial de los accionistas de adoptar –reunidos en junta general-, las decisiones trascendentes para la vida social; Que, por lo tanto, si los accionistas –reunidos en junta general-, establecen en el estatuto que el directorio decidirá la enajenación de activos sin 218 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa señalar límite alguno al valor de los bienes a ser enajenados, deben entenderse que, en uso del derecho a la libertad contractual, han decidido que la facultad de acordar la enajenación de activos de valor contable superior al cincuenta por ciento del capital no sea exclusiva de la junta general; Que, el apelante considera que el Art. 115° inc. 5 se refiere a los activos no negociables; sin embargo, no sólo del texto literal se aprecia que se refiere a los activos, sin distinguir a los no negociables de los negociables, sino que atendiendo a los antecedentes de la norma queda claro que se refiere tanto a los activos negociables como a los no negociables; al respecto, en el anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades se consigna en este artículo “activos”, lo que fue modificado por la Comisión Revisora, la que estableció en el proyecto que sería atribución de la junta general el acordar la enajenación en un solo acto de activos fijos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital; sin embargo, la referencia a los activos fijos fue suprimida por la Comisión Permanente del Congreso, en coincidencia con el texto propuesto por la Comisión Redactora del Anteproyecto; Que, en consecuencia, deberá revocarse la observación y dispone la inscripción del título venido en grado, entendiendo que aun cuando en el inc. 5 del Art. 20° del estatuto modificado se atribuye a la junta general la facultad de acordar la enajenación en un solo acto de activos no negociables de valor contable superior al cincuenta por ciento del capital, la junta general tendrá también la atribución –aunque no en forma exclusiva-, de acordar la enajenación en un solo acto de activos negociables de valor contable superior al cincuenta por ciento del capital, por cuanto el Art. 115° de la Ley General de Sociedades es una norma imperativa; Estando a lo acordado; SE RESUELVE: Revocar la observación formulada por la Registradora del Registro de Personas Jurídicas de Ica al título venido en grado, disponiendo su inscripción. REGÍSTRESE Y COMUNÍQUESE.- (FDO.) DR. LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, PRESIDENTE DE LA TERCERA 219 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL.DRA. GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURAN, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL. 220 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa EXCLUSIÓN DE SOCIO EN UNA SOCIEDAD ANONIMA La exclusión de Accionistas en la Sociedad Anónima se encuentra restringida, en atención a que la persona del socio y su conducta no tienen la relevancia que llega a tener en otras formas societarias, por la fungibilidad de las acciones que incorporan el Status de socio. Resolución N° 120-2000-ORLC/TR Lima, 25 de Abril del 2000. VISTO, el recurso de apelación interpuesto por ANDRES AMILCAR ZAPATA SILVA, (vía reingreso del 01 de diciembre de 1999), contra la denegatoria de inscripción formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurídicas de Lima, Dr. César Eugenio Mayhua Fuentes, a la solicitud de inscripción de cancelación de capital, adecuación a la nueva Ley General de Sociedades, nombramiento de directorio y gerente, y otorgamiento de poderes de Empresa de Transportes El Nazareno S.A. El título se presentó el 03 de noviembre de 1999, bajo el N° 180797; el Registrador denegó la inscripción en los siguientes términos: “La exclusión de accionistas no es procedente en las sociedades anónimas. En tal sentido debe modificarse los artículos 10 y 11 del estatuto”; interviniendo como Vocal ponente la Dra. Elena Vásquez Torres con el informe oral del apelante; y; CONSIDERANDO: Que, con el presente título se solicita la inscripción de la cancelación de capital, nombramiento de directorio y gerente, otorgamiento de poderes y adecuación a la nueva Ley General de Sociedades de la Empresa de Transportes El Nazareno Sociedad Anónima, en mérito al parte notarial de la escritura pública del 28 de octubre de 1999 otorgada ante Notario de la 221 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa ciudad de Lima, Dr. Luis Manuel Gómez Verástegui, en donde corre inserta la junta general de accionistas del 03 de octubre de 1999; Que, la Empresa de Transportes El Nazareno Sociedad Anónima ETENSA-, se encuentra inscrita en la ficha N° 110401 y su continuación en la partida electrónica N° 75442 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, constando en el As. 01 el capital de la sociedad ascendente en S/. 560 nuevos soles, pagado en un 25% Que, la junta general de accionistas del 03 de octubre de 1999, se realizó con la presencia de la totalidad de socios, configurándose el supuesto de junta universal previsto en el Art. 120° de la Ley General de Sociedades; en la referida junta se acordó el nombramiento del directorio. Gerente, otorgamiento de facultades, adecuación del pacto del pacto social y estatuto a la actual Ley General de Sociedades, así como la cancelación del capital social; Que, el art. 10° del estatuto modificado de la sociedad establece que las faltas cometidas por los accionistas en su calidad de tal y, el incumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias serán sancionadas por la junta general con amonestación, suspensión, multa o expulsión; asimismo, el art. 11° establece que son causas de exclusión de accionistas: -el incumplimiento de la ley, estatutos o reglamentos; -la expulsión dispuesta por la junta general por cualquiera de las siguientes causas: incumplimiento del pago de obligaciones económicas por aportaciones o cuotas por gastos de administración y otros; atentar contra los intereses de la empresa, aprovechar de su condición de accionistas para negociar con terceros; haber sido privado de sus derechos civiles; grave falta; causar grave daño por escrito o verbalmente; mal uso de los fondos sociales o apropiación ilícita; ausencia prolongada, injustificada e incomunicada, y promover acciones divisionistas; Que, la apelante sostiene que la facultad conferida a las sociedades anónimas cerradas para establecer la exclusión de socio, no lo es con carácter de exclusividad ni por excepción a estas sociedades, en consecuencia, no está prohibida para las otras formas de sociedad anónima, si así lo acuerda la junta general; también considera que la Ley General de Sociedades no contiene prohibición taxativa, respecto a la exclusión de accionistas en la sociedad anónima, agregando que los artículos 10 y 11 del estatuto no afectan a nadie ni al orden público, siendo un acuerdo al que se someten las contratantes voluntariamente, en uso de la facultad otorgada por la última parte del artículo 55 de la Ley y sobre todo 222 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa ejercitando el derecho constitucional referido a que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe agrega que el registrador no ha sustentado la denegatoria a la inscripción; Que, en la Ley General de Sociedades se advierte que las causas de exclusión varían según el tipo de sociedad y son más numerosas en aquellos en los que la persona del socio es más trascendente en la vida social; así, permite la exclusión de socios en la sociedad colectiva (art. 281°, inc. 4); la sociedad en comandita, en su caso; la sociedad comercial de responsabilidad limitada (art. 293°); la sociedad anónima cerrada (art. 248°); en la sociedad anónima tiene una aplicación restringida, sólo se ha previsto por la falta de pago del aporte (art. 80° y art. 29°), lo que es congruente con la esencia capitalista de esta clase de sociedad en donde la obligación fundamental del socio es la de aportar y desembolsar la suma a la que se comprometió y de ahí que solamente por incumplimiento de esta obligación social quepa su exclusión a voluntad del propio ente social; es cierto que su aplicación a otros supuestos no se encuentra prohibido taxativamente, por lo que correspondería analizar si en virtud del artículo 55° es lícito pactar las causales de exclusión de accionistas señaladas en los art. 10° y 11° del estatuto sub-materia en la sociedad anónima ordinaria; Que, la doctrina mayoritaria también sostiene, que la exclusión de accionistas en la sociedad anónima se encuentra restringida, en atención a que precisamente la persona del socio y su conducta no tienen la relevancia que llega a tener en otras formas societarias, por la fungibilidad de las acciones que incorporan el status de socio; la sociedad anónima ha sido concebida como lo precisa Ngó Ba Thánh, en “La sociedad Anónima Familiar” (Editorial Hispano Europea, Barcelona España), como una sociedad en la cual el factor capital supera al factor personal, aquí el “affectio societatis” pasa a un segundo plano, dejando en primero al “intuitus pecuaniae”; esta concepción rechaza la distinción clásica entre sociedad capitalista y sociedad personalista; Que, encontrándose restringida las causas legales para la exclusión de socios en la sociedad anónima ordinaria, resultaría contradictorio que pueda pactarse causas voluntarias libremente, como se pretende en el presente caso; en la sociedad anónima, por regla general –sí excepcionalmente- no hay medidas legales que afecten la acción, es decir la condición de socio, por ello vía estatuto no podría establecerse, porque la ley no lo ha autorizado; de admitirse esta posibilidad, en la sociedad sub-materia primaria la “affectio societatis” entre los accionistas, distorsionando la naturaleza de la sociedad anónima, introduciendo en ésta precisamente la 223 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa nota característica de la mentalidad del socio de una sociedad anónima cerrada, es decir, lo que buscan es involucrarse en la gestión social y no tener meramente expectativas pecuniarias; esto ocasionaría un trastocamiento en la relación del socio en la sociedad anónima; Que, con relación a la aplicación al presente caso del art. 248° de la Ley General de Sociedades, que dispone que el pacto social o el estatuto de la sociedad anónima cerrada puede establecer causales de exclusión de accionistas, siendo necesario acuerdo de la junta general; cabe señalar que la Ley contempla en la Sección Sétima del Libro II arts. 234° al 264° –para una de las formas societarias, la sociedad anónima, dos modalidades adicionales, la sociedad anónima cerrada y la sociedad anónima abierta, que contienen regulaciones especiales, estructuradas teniendo como base la sociedad anónima ordinaria- la ubicación del art. 248°, así como su texto pone de manifiesto que la intención del legislador ha sido establecerla para la sociedad anónima cerrada, y no para la sociedad anónima abierta ni para la sociedad anónima ordinaria, como lo precisa Elías Laroza en sus Comentarios a la Ley; Que, como manifiesta Ngo Ba Thánh (ob.cit) en la sociedad anónima cerrada, ocurre lo contrario que en la sociedad anónima, el “intuitus personae” presupone la confianza mutua porque prevalecen en las relaciones personales y las convenciones de los socios entre sí, se trata de una sociedad principalmente personalista “Inter. Se” que ha recurrido a la forma anónima “para el resto del mundo”; Que, las limitaciones a la transferencia de las acciones, el derecho de adquisición preferente, la exclusión de socios y la limitación a la representación de los socios en la junta establecidos para las sociedades anónimas cerradas deben entenderse como regla general para este tipo de sociedades y como excepción para la sociedad anónima ordinaria; afirma Elías Laroza que la LGS ha establecido para la SAC un sistema basado primordialmente en la autonomía de la voluntad, son muy pocas las características y requisitos de esta modalidad societaria que sean obligatorios y no puedan ser regulados a voluntad, por el pacto social y el estatuto; vemos que la sociedad anónima cerrada tiene un régimen que en gran medida se asemeja al de la sociedad anónima pero que está formado en gran parte por normas dispositivas, lo que da al régimen de esta sociedad una mayor flexibilidad que el de la anónima; Que, el art. 248° de la Ley contiene una norma sancionadora –toda vez que la exclusión es una sanción impuesta por el incumplimiento de las normas 224 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa internas que establezca una sociedad, consistente en la expulsión de un socio –lo cual permite deducir que es una norma que restringe derechos y por lo tanto, sólo debe ser interpretada estrictamente (no añade ni quita, no aumenta ni disminuye los márgenes de aplicación de la norma) no en forma extensiva (cuando ampliamos el supuesto de la norma dentro de un marco institucional) a la sociedad anónima ordinaria; de conformidad con el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, Marcial Rubio Correa, p. 881 y sgts. Para Leer el Código Civil III; Que, por las razones expuestas, la libertad de pacto que establece el artículo 55° de la Ley General de Sociedades no debe llevar a establecer que esta libertad es absoluta; por ello, estamos de acuerdo con aquella doctrina que establece que los pactos lícitos, son aquellos que no sólo no deben violar normas imperativas, sino además que no han de ser contrarios al sistema de regulación social impuesto por la LGS. (Manual Societario. Editorial Economía y Finanzas); Que, en consecuencia las causales de exclusión establecidas en las cláusulas 10 y 11 del estatuto no son lícitas, por lo que corresponde confirmar la denegatoria de inscripción; y, Estando a lo acordado por mayoría; SE RESUELVE: CONFIRMAR la observación formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurídicas de Lima, al título señalado en la parte expositiva de la presente resolución, por los fundamentos expuestos. REGISTRESE Y COMUNIQUESE.- (FDO.).- DRA. ELENA VASQUEZ TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL. LA VOCAL QUE SUSCRIBE EMITE VOTO EN DISCORDIA POR LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS: Que, la vigente Ley General de Sociedades contempla –además de la sociedad anónima ordinaria-, dos formas especiales de sociedad anónima: 225 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa la sociedad anónima cerrada y la sociedad anónima abierta; el Art. 248° de la Ley dispone que el pacto social o el estatuto de la sociedad anónima cerrada puede establecer causales de exclusión de accionistas, para lo que es necesario acuerdo de la junta general; el Art. 55° de la ley –al regular la sociedad anónima ordinaria-, establece que el estatuto puede contener los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad, correspondiendo de terminar si la regulación de la exclusión de accionistas en una sociedad anónima ordinaria es un pacto lícito; Que, la ley societaria no ha definido expresamente qué debe entenderse por pacto lícito, pero dado que ha regulado la nulidad del pacto social señalando que es nulo el pacto social que contiene estipulaciones contrarias a normas legales imperativas, deben entenderse que es pacto lícito aquél que no contraviene normas legales imperativas, que son las que interesan al orden público o a las buenas costumbres, o que –protegiendo intereses privados-, son coactivas; las normas imperativas se imponen a la voluntad de las partes, de tal manera que no pueden ser derogadas por los particulares; de otra parte, aun cuando no violasen normas imperativas, y a pesar que la ley societaria no lo establece así expresamente, no podrían admitirse tampoco pactos que colisionaran con aspectos sustantivos de la sociedad anónima ordinaria; Que, tradicionalmente se ha clasificado a las sociedades en sociedades de capitales y sociedades de personas, estando caracterizadas las sociedades de capitales –entre las que se encuentran las sociedades anónimas-, por su carácter esencialmente intuito pecuniae, en donde no importan los aspectos personales y actividades de los socios sino su aportación patrimonial a la sociedad, de tal modo, que los accionistas no necesariamente se conocen y lo único decisivo es el valor y naturaleza de la aportación al capital social; en cambio, en las sociedades de personas prima el carácter intuito personae, sustentado en las calidades personales de los socios; sin embargo, la realidad nos muestra que muchas sociedades tienen caracteres tanto de las sociedades de capitales como de las sociedades de personas, mixtura que es permitida por la ley societaria en algunos casos expresamente y en otro tácitamente al no prohibir que las estipulaciones contempladas para una modalidad de sociedad sean adoptadas por el estatuto de sociedades de distinta modalidad; Que, la sociedad anónima cerrada –conocida en, la doctrina con el nombre de sociedad familiar-, es una modalidad de las sociedades anónimas que no presenta los caracteres propios de ésta siendo predominante en ella su carácter instuito personae, sustentado en el aspecto personal de los socios, 226 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa de ahí que existan limitaciones en cuanto al número de socios, la transferencia de la propiedad de las acciones, la representación en la junta general y la posibilidad de exclusión de los accionistas, pues el vínculo societario se fundamenta en las calidades personales de los socios, procediendo la ruptura del mismo cuando el socio no actúa conforme a las reglas que la propia sociedad ha establecido; sin embargo, la ley societaria expresamente permite que en el estatuto se suprima el derecho de adquisición preferente, que se extienda la representación en la junta general a otras personas y que no se establezca la exclusión de accionistas; de ello se desprende que ninguna de estas características es consustancial a la sociedad anónima cerrada; Que, la incorporación de algunas de las reglas propias de las sociedades anónimas cerradas en el estatuto de las sociedades anónimas ordinarias es una práctica común y aceptada; así, el derecho de adquisición preferente en caso de transferencia de acciones, que se encuentra regulado para las sociedades anónimas cerradas, es también incluido en el estatuto de muchas sociedades, anónimas ordinarias, a pesar de no existir norma expresa permisiva en dicho sentido, y de ser un rasgo propio de las sociedades personalistas, que finalmente busca que las acciones siempre se encuentren en poder de los mismos socios que inicialmente conformaron la sociedad; en cambio, se encuentra expresamente prohibido estipular este derecho de preferencia en las sociedades anónimas abiertas; lo mismo sucede con la representación en junta general, respecto a lo que la ley societaria –en las sociedades anónimas cerradas-, establece que el accionista sólo podrá hacerse representar por medio de otro accionista, su cónyuge, ascendiente o descendiente, estipulación que puede ser incorporada en el estatuto de las sociedades anónimas ordinarias; de otra parte, el pacto de exclusión de accionistas no es tampoco distintivo de las sociedades anónimas cerradas, porque si el estatuto no lo recoge no se aplica en este tipo de sociedades; Que, dado que no existe norma que prohíba pactar la exclusión de accionistas en la sociedad anónima ordinaria, que la exclusión de accionistas no es una característica esencial de las sociedades anónimas cerradas y que no existe inconveniente en incluir en el estatuto de sociedades anónimas ordinarias disposiciones previstas para las sociedades anónimas cerradas que no contravengan la regulación de la sociedad anónima ordinaria, se concluye que pactar causales de exclusión en las sociedades anónimas ordinarias es lícito, razones por las que debe revocarse la observación; 227 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Que, admitir que en el estatuto se pacte la exclusión de accionistas no implica interpretar en forma extensiva una norma que restringe derechos, pues el Art. 248 de la ley societaria no es una norma imperativa que restrinja derechos de los socios, sino permisiva puesto que les faculta –no les impone- el establecer causales de exclusión; POR LOS CONSIDERANDOS EXPUESTOS, VOTO REVOCATORIA DE LA OBSERVACIÓN FORMULADA. REGISTRESE Y COMUNIQUESE.- POR LA (FDO.) – DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURAN, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL. 228 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa NOMBRAMIENTO DE DIRECTORIO DE SOCIEDAD ANONIMA La elección de Directorio no es incompatible con el Directorio inscrito que se encuentra vigente, siempre que se cumpla con removerlo. La elección del Directorio por voto acumulativo no resulta necesaria cuando la totalidad de los Directorios propuestos son elegidos como titulares. El artículo 135° de la Ley General de Sociedades exige que conste en el Acta el resultado de la votación, no requiriéndose necesariamente que se consigne el número de acciones que votaron a favor o en contra del acuerdo. Resolución N° 108-2000-ORLC/TR Lima, 19 de Abril del 2000. VISTO, el recurso de apelación interpuesto por SEGUNDO GREGORIO RUIZ AGUILAR, mediante hoja de trámite No. 00000973 del 10 de enero del 2000, contra la observación formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurídicas, Dr. Carlos Antonio Mas Avalo, a la solicitud de inscripción de REMOCIÓN Y NOMBRAMIENTO DE DIRECTORIO de SACIP Sociedad Anónima Comercial Industrial Peruana, presentado bajo el título N° 00168829 del 14 de octubre de 1999. El Registrador formuló la siguiente observación: “1.- De la partida se advierte que a la fecha de legalización de apertura del libro de actas del 29-09-99 la sociedad tenía habilitado otro libro de actas. Se deja constancia que la legalización debe adecuarse al antecedente registral Artículo 151° R.G.R.P. 2.- Obra registrado directorio elegido el 11-10-99 en el asiento 229 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa C00007 de la partida, Artículo 2017 del Código Civil. 3.-De conformidad con el art. 28 del Reglamento Del Registro Mercantil deberá cumplir con adjuntar los avisos de convocatoria a la Junta General del 12.10.1999 con las formalidades señaladas en el art. 116 de la Ley General de Sociedades concordado con el art. 43° del mismo cuerpo legal. Teniendo en cuenta la formalidad y los plazos previstos en el artículo 17 del estatuto social. Se deja constancia que la excepción contenida en el artículo 129 de la Ley General de Sociedades, es sólo para los casos de junta universal, es decir cuando concurren representadas la totalidad de las acciones con derecho a voto, 4.Asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, en el acta de Junta General del 12.10.99 no se ha consignado la votación (por cuanto conforme se desprende de la misma, la elección no se ha efectuado por unanimidad, sino por mayoría) conforme lo establece el artículo 135 de la Ley General de Sociedades”; actuando como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durán; y, CONSIDERANDO: Que, mediante el título venido en grado se solicita la inscripción de la remoción y nombramiento de directorio de SACIP Sociedad Anónima Comercial Industrial Peruana, en mérito a copia certificada notarial del acta de junta general de accionistas del 12 de octubre de 1999; posteriormente, al interponerse la apelación se ha adjuntado copia legalizada de las publicaciones del aviso de convocatoria a dicha junta, copia legalizada de la denuncia policial de pérdida de libro de actas y copias simples de resoluciones judiciales; Que, SACIP Sociedad Anónima Comercial Industrial Peruana corre inscrita en la ficha 131675 que continúa en la partida electrónica 11022358 del libro de sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, corriendo inscrito en el asiento C00007 de la partida electrónica el último directorio elegido en junta general del 11 de octubre de 1999, integrado por René Perpetua Paredes como presidenta y por Eduardo Eloy Anduaga Muñoz y Gregory Frank Paredes Vergaray; Que, la junta general de accionistas cuya inscripción se solicita fue convocada mediante avisos publicados en el diario oficial El Peruano y otro diario el 8 de octubre de 1999, señalando que efectuaba la convocatoria Donatila Aguilar Sánchez en su calidad de Presidenta del Directorio, y se celebró en primera convocatoria el 12 de octubre de 1999 con la concurrencia del 95,5% del capital; a la mencionada junta general asistió – 230 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa además de quien actuó como secretario-, únicamente Donatila Aguilar Sánchez en representación de las acciones de Mario Paredes Cueva y de Nora Ruiz Aguilar, y en ella se aprobó por mayoría absoluta remover al directorio y nombrar al nuevo directorio integrado por César Augusto Rejas Loza, Blanca Rosa Paredes Córdova y Jorge Roberto Ballón Zumaeta; Que, el acta antedicha se asentó en el libro de actas de junta general de accionistas N° 2, legalizado el 29 de setiembre de 1999 ante el Notario Luis Roy Párraga debido a la pérdida del anterior conforme consta en la copia de la denuncia policial presentada; sin embargo, la última acta de junta general inscrita es del 11 de octubre de 1999 (asiento CC00007) y se asentó en el libro de actas legalizado el 18 de setiembre de 1995; en consecuencia, a la fecha en que se legalizó el libro de actas N° 2 el libro N° 1 no se encontraba perdido, y puesto que ello consta en el antecedente registral el título venido en grado discrepa del mismo, razón por la que debe confirmarse el primer extremo de la observación; Que, el Registrador señala la incompatibilidad existente entre el directorio inscrito en el asiento C00007 y el nombramiento de directorio cuya inscripción se solicita; sin embargo, la junta general de accionistas se encuentra facultada a remover al directorio antes del vencimiento del período para el que fue elegido, conforme al Art. 154° de la Ley General se Sociedades, que establece que los directores pueden ser removidos en cualquier momento; en consecuencia, el directorio inscrito en el asiento C00007 no impide la inscripción de un nuevo directorio, siempre que previamente se acuerde removerlo, lo que se cumplió en este caso, en consecuencia, corresponde revocar el segundo extremo de la observación; Que, el tercer extremo de la observación debe ser dejado sin efecto, al haberse adjuntado al escrito de apelación reproducción legalizada notarial de las publicaciones del aviso de convocatoria; sin embargo, de los referidos avisos se desprende un defecto en la convocatoria, ya que se consigna que la efectúa Donatila Aguilar Sánchez – Presidenta del Directorio, cuando compete al Directorio efectuar la convocatoria conforme al Art. 113° de la Ley General de Sociedades y numeral 3 del Art. 31 del estatuto; de otra parte en la copia legalizada del aviso publicado en otro diario de mayor circulación no aparece el nombre del periódico. Que, con respecto a la votación, en el acta de la junta general venida en grado se consigna que los acuerdos se adoptaron por mayoría absoluta; al respecto, tratándose de la elección de Directorio el Art. 164 de la Ley General de Sociedades establece que las sociedades están obligadas a 231 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa constituir su directorio con representación de la minoría, dando cada acción derecho a tantos votos como directores deban elegirse; en el caso bajo examen si bien no se utilizó el referido sistema de votación, la adopción del acuerdo por mayoría absoluta no habría alterado el resultado, puesto que fueron elegidos como directores titulares todos los propuestos; Que, adicionalmente, el Art. 135° de la Ley General de Sociedades señala que en el acta debe constar el resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados, mas no exige que se consigne el número de acciones que votaron a favor o en contra de la propuesta, y puesto que en el presente caso se cumplió con consignar que el acuerdo se adoptó por mayoría absoluta, se cumplió con dejar constancia del resultado de la votación; en consecuencia, corresponde revocar en cuanto extremo de la observación; y, Estando a lo acordado; SE RESUELVE: CONFIRMAR el primer extremo de la observación formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurídicas al título referido en la parte expositiva, REVOCAR el segundo y el cuarto extremo, DEJAR SIN EFECTO el tercer extremo y AMPLIAR la observación conforme a lo señalado en el antepenúltimo considerando. REGISTRESE Y COMUNÍQUESE.- (FDO.) DRA. ELENA VASQUEZ TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL.DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURÁN, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL. 232 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa RESOLUCIONES FUERA DE SESION DE DIRECTORIO Las Resoluciones tomadas fuera de sesión del directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión, siempre que se confirmen por escrito según lo dispone el artículo 169° de la Ley General de Sociedades. La verificación de la confirmación por escrito de las Resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio constituye un asunto interno de la sociedad, por ello resulta suficiente que se deje constancia en el acta respectiva que ésta se ha producido. Resolución N° 073-2000-ORLC/TR Lima, 15 de Marzo del 2000. VISTO, el recurso de apelación interpuesto por MÁXIMO MARTINEZ SIHUI (Hoja de Trámite N° 41011 del 25 de noviembre de 1999), contra la observación formulada por la Registradora del Registro de Personas Jurídicas de Lima, Dra. Catalina Shiroma Goga, a la solicitud de inscripción de otorgamiento de poder que otorga Inversiones Maginot S.A. en mérito a copias certificadas por notario. El título se presentó el 20 de octubre de 1999 bajo el N° 172857. La Registradora denegó la solicitud de inscripción en los siguientes términos: “Sírvase acreditar la confirmación por escrito de los directores don Valentín Paniagua Jara y Marco Alarcón Piana, respecto del acta de resolución de directorio adoptada fuera de sesión de directorio por don Jorge Pérez Albela Benavides con fecha 06/09/1999, ello en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 61° del estatuto social y los artículos 2011° del Código Civil y artículo 169° de la Ley General de Sociedades. Para efectos de subsanar la observación se ha acompañado copia simple de las cartas 233 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa de conformidad de acuerdos de los directores don Valentín Paniagua Jara y Marco Alarcón Piana, respecto del acta de resolución de directorio adoptada fuera de sesión de directorio por don Jorge Pérez Albela Benavides con fecha 06/09/1999, en tal sentido sírvase presentar la correspondiente legalización de firmas, artículo 2011° del Código Civil”; interviniendo como Vocal ponente la Dra. Elena Vásquez Torres; y; CONSIDERANDO: Que, mediante el título venido en grado se solicita la inscripción del otorgamiento de poder y ampliación de facultades del apoderado de Inversiones Maginot S.A., en mérito a copias certificadas por notario del acta de sesión del directorio de la sociedad realizada el 3 de setiembre de 1999, así como de la resolución del directorio de fecha 6 de setiembre de 1999; además se presentan copias simples de las comunicaciones escritas dirigidas a la sociedad por los señores Marco Alarcón Piana y Valentín Paniagua Jada dando su conformidad a la ampliación de las facultades del apoderado de la citada persona jurídica; Que, revisada la partida registral, inscrita en la partida electrónica N° 11031130 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, en el asiento C00001 aparece la conformación del directorio para el período 1999, integrado por Valentín Paniagua Jara, como presidente, Jorge Pérez Albela Benavides como Vicepresidente y Marco Alarcón Piana; Que, respecto a la adopción de acuerdos por parte del directorio sin haberse realizado una sesión, que se materializan a través de una resolución, cabe indicar que constituyen una figura societaria a través de la cual uno o más directores proponen una moción referida a la administración de la persona jurídica dentro de su objeto a los demás directores, quienes de confirmarla se llegaría a un acuerdo de igual valor que si se hubiera adoptado en una sesión; Que, sobre el particular, el segundo párrafo del artículo 169° de la Ley General de Sociedades dispone que: “Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito”; disposición que es recogida por el artículo 61° del estatuto de la sociedad (título N° 96855 del 10 de junio de 1998), normas de las que se desprende que constituyen elementos para que la resolución sea 234 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa válidamente adoptada por el directorio, que exista unanimidad de sus miembros y que sea confirmada por escrito; Que, asimismo, por tratarse de acuerdos adoptados sin la realización de la sesión del directorio, el acta respectiva debe contener: “... la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias que quieran dejar los directores”, según lo dispone el primer párrafo del artículo 170° de la ley societaria; Que, en el presente caso se aprecia que la resolución del directorio del 6 de setiembre de 1999, mediante la cual se acuerda ampliar las facultades del apoderado de la sociedad, fue acordada por unanimidad de sus miembros, la misma que fue firmada por el gerente general Jorge Pérez Albela Benavides, quien además es director y, adicionalmente, se adjuntan en copia simple las comunicaciones escritas de los otros directores otorgando su conformidad a la propuesta plasmada en la referida resolución, las mismas que fueron recibidas por la sociedad vía facsímil, las que están archivadas, según se indica en el segundo considerando de la resolución; Que, respecto a la confirmación por escrito exigida por la ley, de lo glosado en las normas sobre las resoluciones del directorio, se desprende que la verificación de dicho acto constituye un asunto interno de la sociedad, por ello resulta suficiente que se deje constancia en el acta respectiva de que se ha producido la confirmación por parte de los directores en forma escrita (lo que equivaldría a la aprobación del acta y de los acuerdos adoptados cuando se lleva a cabo una sesión); de ahí que el exigir que dichos documentos cuenten con firmas legalizadas notarialmente, constituye una exigencia mayor a la establecida en la ley, razón por la que no tiene sustento normativo, por consiguiente, se debe revocar la observación formulada por la Registradora; Que, de otro lado, el referido acto cumple con la formalidad de ser extendida en el libro de actas del directorio de la sociedad, presentándose la copia certificada notarialmente, lo que se ajusta a las disposiciones contenidas sobre el particular en los artículos 14° y 170° de la Ley General de Sociedades; De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2011 del Código Civil, numeral IV del Título Preliminar, artículos 150° y 151° del Reglamento General de los Registros Públicos, resulta procedente acoger la presente solicitud de inscripción; y, 235 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Estando a lo acordado; SE RESUELVE: REVOCAR la observación formulada por la Registradora del Registro de Personas Jurídicas de Lima, al título referido en la parte expositiva, y disponer su inscripción por los fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden. REGÍSTRESE Y COMUNÍQUESE.- (FDO.) DRA. ELENA VÁSQUEZ TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL.DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURÁN, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL. 236 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa