Consejo de Estado - Universidad de Cundinamarca

CONSEJO DE ESTADO
S ALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015)
Referencia:
Radicación:
Actor:
Accionado:
Tema:
Decisión:
ACCIÓN DE TUTELA
25000-23-42-000-2015-04319-01
JOSÉ MARÍA REYES VARGAS
UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA - UDEC
SUBSIDIARIEDAD – PROCEDENCIA TUTELA EN
PROCESOS
DE
ELECCIÓN
DE
ENTES
AUTÓNOMOS
REVOCA LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA –
NIEGA LAS PRETENSIONES
FALLO SEGUNDA INSTANCIA
Decide la Sala la impugnación contra la sentencia del 9 de septiembre de
2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió:
“1°. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor
José María Reyes Vargas, identificado con cédula de ciudadanía
5.624.563, quien actúa en nombre propio, conforme a lo indicado en la
motivación.”1
ANTECEDENTES
1
Folio 128.
El señor JOSÉ MARÍA REYES VARGAS instauró acción de tutela contra el
CONSEJO SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad, al trabajo, al acceso a empleos públicos y a los principios de
publicidad, de transparencia, de participación ciudadana, de igualdad, de
moralidad, de eficacia, de economía, de celeridad y de imparcialidad.
1.
Pretensiones
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“(…) como pretensión principal de la presente acción se pide al
Honorable Juez proceda a tutelar los derechos constitucionales
fundamentales al debido proceso, a la igualdad de oportunidades,
trabajo, acceso a empleos públicos y los principios constitucionales de
publicidad, transparencia, participación ciudadana, igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad e imparcialidad. En consecuencia decrete
la Nulidad de todo lo actuado en el Proceso de Elección y Designación
del Rector de la Universidad de Cundinamarca.
Igualmente de forma respetuosa, se solicita que se Ordene al Consejo
Superior de la Universidad la apertura de un nuevo proceso de Elección
y Designación de Rector para la Universidad de Cundinamarca en donde
se respeten de forma rigurosa los derechos y principios tutelados en la
presente acción.”2
2.
Hechos
Del expediente se advierten los siguientes hechos relevantes:
2
Folio 2.
2.1.
José María Reyes Vargas trabajó como docente y director de la
Universidad de Cundinamarca, en la sede de Chía, durante quince años
hasta el mes de enero de 2015.
2.2.
El 31 de julio de 2015, el Consejo Superior de la Universidad de
Cundinamarca expidió el Acuerdo No. 012, por medio del cual “se convoca la
elección y designación del rector de la Universidad de Cundinamarca periodo
institucional 2015 – 2019”. Esta norma se expidió en desarrollo del Acuerdo
No. 28 de 2007, mediante el cual “se reglamenta la designación del rector de
la Universidad de Cundinamarca”.
2.3.
El artículo primero del Acuerdo No. 12 de 2015 dispone: “Para elegir y
designar al rector de la Universidad de Cundinamarca, se llevará a cabo el siguiente
procedimiento previsto en el Acuerdo No. 028 de 2007, de conformidad con el
siguiente cronograma: 1. Convocatoria y Publicación (Diario de amplia circulación,
Diario Oficial y página Web): Desde el 10 hasta el 24 de Agosto de 2015 (10 días
hábiles)”.
2.4.
La convocatoria del proceso de elección del cargo se publicó en El
Tiempo el 10 de agosto de 2015, en el Diario Oficial el 21 de agosto de 2015
y en la página web de la Universidad, de forma continua, desde el 4 de
agosto de 2015.
3. Fundamentos de la acción:
El accionante argumentó que la publicación de la convocatoria debió
efectuarse en el Diario Oficial, en un periódico de amplia circulación y en la
página web de la Universidad, durante cada uno de los diez días hábiles de
que habla el Acuerdo No. 12 de 2015, empezando el 10 de agosto de 2015 y
terminando el 24 de agosto de 2015.
Por esto, consideró que sus derechos fundamentales se vulneraron, pues la
convocatoria no se publicó en el Diario Oficial desde 10 de agosto de 2015,
sino solamente el día 21 de agosto de 2015. Respecto al diario de amplia
circulación, señaló que la convocatoria tan solo se publicó el día 10 de
agosto de 2015 en El Tiempo, a pesar que esta debió efectuarse,
diariamente, desde esa fecha hasta el 24 de agosto de 2015.
Adicionalmente, en la página web la convocatoria se publicó el 4 de agosto
de 2015 y aún permanece fijada. Esta situación, a los ojos del tutelante,
vulnera el artículo primero del Acuerdo No. 12 de 2015 e implica desigualdad
en las condiciones de los participantes, pues puede “beneficiar a alguna
persona que puede conocer antes que los demás los términos de la convocatoria”3.
Sobre este punto, citó jurisprudencia del Consejo de Estado 4 en la que se
dispone que, la posibilidad de publicar actos administrativos generales en
medios alternativos, como la página web de la entidad, no significa que la
obligación de publicarlos en el Diario Oficial desaparezca.
Ahora bien, explicó que resultaba imprescindible publicar la convocatoria
durante los diez días hábiles que estipuló el Acuerdo No. 12, puesto que los
interesados debían reunir los documentos solicitados y las firmas requeridas.
Requisitos que solo se conocían al momento de su publicación, puesto que
en el Acuerdo No. 12, nada dice sobre aquellos. En consecuencia,
argumentó que un lapso menor de tiempo era lesivo para todos los
interesados en participar e incluso para la comunidad académica que tenía la
posibilidad de postular candidatos dentro de esos días.
3
4
Folio 6.
Consejo de Estado. Sentencias de 29 de mayo de 2014, Sección Quinta; y de 6 de agosto de 2009.
Supuso, con base en el principio de confianza legítima, que el Consejo
Superior había cambiado las fechas del cronograma, iniciando la fase de
publicación de la convocatoria el día 21 de agosto de 2015 -pues la
publicación en el diario oficial se hizo hasta ese día-. Creyó que las fechas se
extenderían, a partir del 21, hasta completar los diez días hábiles que
dispone el Acuerdo.
Sin embargo, las fechas no cambiaron. Esto implica, relató el tutelante, que
la convocatoria tan solo estuvo publicada un día hábil, debido a que el 21 de
agosto de 2015 era un viernes y el 24 de agosto del 2015 era el lunes
siguiente, fecha en que según él cerraba el plazo para reunir los requisitos y
recoger las firmas necesarias.
Argumentó que no existe fundamento legal para realizar interpretaciones
contrarias al sentido literal de la norma. Por esto, lo que debió hacerse fue
publicar la convocatoria en los tres medios señalados (Diario Oficial, diario de
amplia circulación y página web) durante los diez días hábiles que dispuso el
Acuerdo (10 a 24 de agosto).
No haberlo hecho significa, para el actor, la violación al debido proceso y a
los principios de publicidad y transparencia. Principios que son de obligatorio
cumplimiento “cuando se trata de proveer empleos públicos a través de concursos
de méritos o como en el caso de la Universidad de Cundinamarca, a través de una
convocatoria pública”5.
Adicionalmente, manifestó que “los jueces (…) de Tutela tienen la potestad para
decidir la suspensión temporal o definitiva de un proceso de convocatoria para
proveer un caro (sic) público, cuando es evidente la violación de derechos
5
Folio 10.
fundamentales y del principio de legalidad”, fundamentando este postulado en la
sentencia T-604 de 2013.
Por último, arguyó que existen errores en las fechas establecidas en el
Acuerdo No. 12. Sustentó esta afirmación en que, por ejemplo, el numeral 2
del artículo 1 dispone que la postulación e inscripción se realizará desde el
25 de agosto hasta el 1 de septiembre de 2015.
En la norma dice que se trata de cinco días hábiles, pero –según el
accionante– ese plazo realmente contiene seis días hábiles. Lo mismo
sucede con otros artículos del Acuerdo. Por ejemplo, el numeral 8 del artículo
1 establece que el 21 de septiembre se llevará a cabo la selección de hasta 3
candidatos durante dos días hábiles, pese a que realmente solo es un día
hábil.
4.
Trámite procesal
El 1 de septiembre de 2015 José María Reyes Vargas interpuso acción de
tutela en contra del Consejo Superior de la Universidad de Cundinamarca.
Mediante auto de 1 de septiembre de 2015 el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca admitió la presente acción, ordenó notificar a las partes y
negó la solicitud de suspender el proceso de elección y designación de rector
de la Universidad de Cundinamarca.
Realizadas las correspondientes notificaciones, el Ministerio de Educación, la
Universidad
de
Cundinamarca
y
la
Secretaría
Cundinamarca presentaron sus escritos de contestación.
de
Educación
de
El 25 de agosto de 2015 el Tribunal Administrativo de Santander profirió
sentencia de primera instancia mediante la cual rechazó la acción de tutela,
por ser improcedente.
El 16 y el 17 de septiembre de 2015 el accionante presentó escritos de
impugnación en contra de la decisión de primera instancia. Finalmente, el 19
de octubre de 2015 Adriano Muñoz Barrera, candidato para el cargo de rector
de la Universidad, allegó escrito solicitando que se negaran las pretensiones
del accionante.
5.
Intervenciones
5.1. El Ministerio de Educación presentó escrito de contestación en el que
señaló que la designación del rector de la Universidad de Cundinamarca se
encuentra regulada, realmente, por el Acuerdo No. 28 de 2007 y que en el
Acuerdo No. 12 de 2015 tan solo se describen los periodos de tiempo de
cada una de las etapas del proceso.
A juicio del Ministerio, es falaz sostener que la convocatoria debía
permanecer publicada durante diez días hábiles en Diario Oficial, en la
página web de la Universidad y en un periódico de amplia circulación, pues el
Acuerdo No. 12 se limita a señalar que la etapa de publicación de la
convocatoria se haría en el lapso del 10 de agosto de 2015 al 24 de agosto
de 2015. Agregó que la Universidad de Cundinamarca no es una entidad del
orden nacional, razón por la cual no tenía la obligación de publicar la
convocatoria en el Diario Oficial6. Resaltó que aun así lo hizo.
Ley 489 de 1998. Artículo 119: “Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente Ley,
todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: a. Los actos legislativos y proyectos de
reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b. Las leyes y los proyectos de ley objetados por el
Gobierno; c. Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el
6
Por otra parte, el Ministerio argumentó que si el accionante revisó el Diario
Oficial el día 10 de agosto de 2015 –fecha en que según el Acuerdo No. 12
empezaba el periodo de publicación– es porque conocía de antemano el
Acuerdo No. 12 y sabía que ese día empezaría la fase de publicación. En
consecuencia, la forma en que debió enterarse de la existencia del Acuerdo
fue a través de la consulta en la página web de la Universidad, en la que la
publicación se realizó el 4 de agosto. Siendo así, desde ese día el accionante
ya tenía conocimiento de las etapas del proceso.
De esta manera, el Ministerio refutó la afirmación del accionante respecto a
que no contó con los diez días hábiles para reunir las firmas y los
documentos necesarios. Además la posibilidad de postularse se extendió
hasta el 1 de septiembre, lo cual implica que el lapso para reunir los
requisitos también se amplió. Y cuestionó el hecho que para el tutelante la
publicación en la página web de la Universidad desde el 4 de agosto de 2015
no sea armónica con el principio de publicidad, en el que funda su solicitud.
Por otra parte, manifestó que el Ministerio debía ser desvinculado de la
presente acción porque carecía de legitimación en la causa por pasiva, en la
medida en que el asunto objeto del amparo constitucional solamente le
compete a la Universidad de Cundinamarca.
Expuso, por otra parte, que la tutela es improcedente porque existe otro
medio de defensa judicial que le permite plantear los hechos y pretensiones
Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los
órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder
Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado”( Subrayado fuera
de texto).
que persigue. En este caso, ese mecanismo corresponde a medios de
control electoral.
Finalmente, concluyó haciendo énfasis en que no existe ninguna vulneración
a los derechos fundamentales del accionante, sino que lo que realmente
sucede es que este último no cuenta con los requisitos exigidos en el artículo
21 del Estatuto General de la Universidad ni con el Acuerdo 7 de 2015, en los
que se establece que las personas que se postulen al cargo de rector deben
contar con título de maestría. Situación que no ocurre en el caso tal como el
tutelante lo dejo entrever en el hecho número dos de la acción de tutela.
5.2. La Universidad de Cundinamarca (UNDEC), por medio de la
presidenta del Consejo Superior de la institución, allegó escrito en el que
expuso que no existe vulneración a los derechos fundamentales del
accionante, ya que el Acuerdo No. 12 de 2015 se expidió en armonía con el
Acuerdo No. 28 de 2007, mediante el cual “se reglamenta la designación
del rector de la Universidad de Cundinamarca”.
De esta manera, se cumplió con el deber consagrado en el artículo segundo
del Acuerdo No. 28 de 2007 de publicar la convocatoria en un diario de
amplia circulación y en la página web por diez días hábiles y, en aras de
garantizar la transparencia del proceso electoral, se publicó también en el
Diario Oficial, tal como lo dispuso el Acuerdo No. 12 de 2015.
La institución añadió que la publicación de la convocatoria, de la forma en
que se hizo, fue tan efectiva que siete personas se postularon al cargo.
Además, que no existe vulneración a los derechos fundamentales, sino más
bien un “actuar descuidado y negligente del tutelante que aun conociendo de la
convocatoria no se inscribió, pretendiendo con su actuación que los términos sean
ampliados para postularse cuando no fue diligente”7.
Expuso que la transparencia que caracterizó la publicidad de la convocatoria
no puede ser alegada, por parte del tutelante, como fundamento de la
supuesta vulneración de sus derechos. De hecho, la publicación en la página
web de la Universidad, antes de la fecha señalada, buscaba justamente
garantizar este principio.
Siendo así, acceder a las pretensiones del accionante sí implicaría una
verdadera vulneración a los derechos fundamentales de los participantes en
el proceso. Situación que no se puede permitir, máxime si se tiene en
consideración que este no reúne los requisitos para postularse al cargo, a
falta de un título de maestría o doctorado.
Precisamente por lo anterior, la Universidad manifestó que el accionante no
está legitimado en la causa por activa para interponer la acción de tutela. La
razón obedece a que, si ni siquiera cuenta con la totalidad de las condiciones
para la postulación al cargo, mucho menos puede ser sujeto, siquiera, de una
expectativa a ser nombrado. Añadió sobre este punto que esa falta de
requisitos, implica que la acción de tutela carece de objeto e inexistencia de
derechos subjetivos vulnerados.
Finalmente, expuso que la acción de tutela es improcedente porque existe
otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz que le permite al accionante
perseguir sus fines. Concretamente la acción de nulidad contra el acto o la
7
Folio 80.
acción electoral, que permiten prevenir daños irremediables a través de la
solicitud de medida cautelar.
5.3. La Secretaría de Educación de Cundinamarca señaló que la tutela es
improcedente, porque no existe legitimación en la causa por pasiva, ya que el
asunto objeto de la acción no le compete a la entidad. Manifestó que existen
otros medios de defensa judicial que permiten debatir el asunto ante la
justicia ordinaria. Finalizó explicando que no se demostró un perjuicio
irremediable, situación que podría permitir, excepcionalmente, la procedencia
de la tutela.
5.4. El señor Adriano Muñoz Barrera, en calidad de candidato de la lista
definitiva para proveer el cargo de rector, intervino en la etapa de segunda
instancia, mediante escrito en el que solicitó se confirmara la providencia de
primera instancia. Los fundamentos de su petición fueron:
i)
Teniendo en cuenta que la pretensión del actor es que se declare la nulidad
de todo lo actuado en el proceso, la vía judicial que debió emplear era la acción de
nulidad o si se quiere la acción pública electoral;
ii)
El accionante no demuestra cómo se le vulneraron sus derechos
fundamentales, más bien lo que refleja su escrito es “una expectativa o
descontento”8;
iii)
El tutelante no está legitimado para interponer la acción de tutela, porque no
tiene ninguna relación ni formal ni material con el proceso de elección;
8
Folio 153.
iv)
Al no haber vinculado en el presente proceso a los candidatos habilitados
para la elección, “dejar sin piso el proceso electoral” a través de una sentencia
implicaría vulnerar el debido proceso de los candidatos.
6.
Providencia impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 9 de
septiembre de 2015, declaró improcedente la acción. El fundamento de la
decisión consistió en que la tutela se caracteriza por ser residual y
subsidiaria, por esto solo procede en los eventos en los que no exista otro
mecanismo que permita debatir el asunto.
En ese sentido, quien pretenda hacer uso de este amparo constitucional
debe, previamente, agotar todos los medios de defensa judiciales ordinarios.
Con base en esta premisa, el Tribunal señaló que no es el juez de tutela el
competente para resolver el asunto, sino la jurisdicción de lo contencioso
administrativa, a través del medio de control de nulidad que permite solicitar
medidas cautelares, como la suspensión del acto.
En gracia de discusión, añadió que la tutela tampoco podría proceder como
mecanismo transitorio, debido a que no existe un perjuicio irremediable, al no
existir una “condición de apremio o urgencia”9.
7.
Impugnación
José María Reyes Vargas manifestó en su escrito de impugnación que la
acción de tutela la interpuso para evitar un perjuicio y que no es viable acudir
a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues necesita un
9
Folio 128.
medio que le garantice celeridad. Lo anterior, puesto que el 21 de septiembre
de 2015 se elige la terna de candidatos y el 1 de octubre de 2015 se realiza
la elección.
Añadió que el Tribunal no tuvo en cuenta lo expuesto en la tutela, referente a
que la acción sí es procedente cuando se busca amparar derechos
fundamentales vulnerados en el trámite de una convocatoria para acceder a
un cargo público. Señaló que tanto la Corte Constitucional como el Consejo
de Estado “han declarado en estos casos la procedencia de la tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que no puede esperar a
la presentación de una acción de nulidad de la convocatoria como erróneamente lo
señala la sentencia que se impugna”10. Precisó que su impugnación no pretende
presentar nuevos argumentos, tan solo que se revisen con detenimiento los
que expuestos en la tutela.
Argumentó que la acción de nulidad no es procedente en su caso, pues lo
que él pretende no es la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo,
sino la terminación de un proceso de convocatoria para acceder a un cargo
público.
Por otro lado, refutó los argumentos del Ministerio de Educación Nacional y
del Consejo Superior de la Universidad. Con relación al argumento del
Ministerio frente a que la publicación de la convocatoria no necesariamente
debía permanecer publicada durante 10 días hábiles en los tres medios
(Diario Oficial, diario de amplia circulación y página web) el impugnante
señaló que la disposición de del Acuerdo No. 12 de 2015 establece “Desde el
10 hasta el 24 de agosto de 2015. (10 días hábiles)”.
De ahí, argumentó que la norma no emplea la palabra entre que –a su juicio–
denota un lapso de tiempo, sino que utiliza la palabra desde que implica “un
10
Folio 139.
periodo completo que va desde el 10 hasta el 24 de agosto, entonces la publicación
debía iniciar el 10 y terminar el 24 de agosto”11. Agregó que si en gracia de
discusión la norma estableciera un lapso de tiempo para publicar entre las
fechas indicadas la Universidad también incumplió, puesto que la publicación
en la web se realizó desde el 4 de agosto de 2015.
Respecto a los argumentos del Ministerio citó jurisprudencia del Consejo de
Estado, con el fin de demostrar que las universidades estatales, incluida la de
Cundinamarca, están obligadas a publicar sus actos generales en el Diario
Oficial, pues la autonomía universitaria no exime de esta obligación.
Frente a los argumentos del Consejo Superior de la Universidad argumentó
que el hecho que siete personas se hayan postulado al cargo no significa que
la publicación de la convocatoria se haya realizado garantizando la igualdad
de condiciones, en razón a la anticipada publicación la página de la
Universidad. Y que, contrario a lo que afirma la presidenta de este órgano,
siete personas es una cifra muy pequeña en comparación con el número de
postulantes que hubieran podido participar si la publicación se hubiera hecho
por diez días hábiles en los tres medios de que se ha hablado.
Reprochó la afirmación de la presidenta del Consejo referente a que él no
reúne los requisitos para el cargo. Basado en que “ En una convocatoria para
acceder a un cargo público pueden participar todos los ciudadanos, y solo en el
momento fijado en el proceso y por la autoridad competente, puede válidamente
descalificarse a un aspirante”12.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
11
12
Folio 142.
Folio 146.
1.
La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el
artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública
o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio,
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será
procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el
que se busca evitar un perjuicio irremediable.
1.
Problema jurídico
En primer lugar, le corresponde determinar a la Sala si la acción de tutela es
procedente por cumplir con el requisito de subsidiariedad, o si por el contrario
existían otros medios de defensa judicial a los que pudo acudir el accionante.
En caso de que la acción sea procedente, la Sala analizará si la publicación
de la convocatoria, de la manera como la realizó la Universidad de
Cundinamarca, vulneró o no los principios de publicidad y transparencia y el
derecho fundamental al debido proceso del tutelante.
3.
Subsidiariedad de la acción de tutela y análisis en el caso
3.1. Sobre el carácter subsidiario de la tutela, el artículo 6 del Decreto 2591
de 1991 estableció en su numeral 1 que:
“La acción de tutela no procederá (…) cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
De ahí que la jurisprudencia de la Corte Constitucional haya reiterado en
múltiples ocasiones que, en virtud de la subsidiariedad de la acción de tutela,
el interesado tiene la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa
ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus
derechos fundamentales. Por lo mismo ha de entenderse que la acción de
tutela no es una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos
judiciales ordinarios de defensa, si ellos son idóneos y eficaces para la
realización de los derechos de las personas.
En esa medida, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de
tutela es improcedente si se utiliza como instrumento adicional o supletorio o
cuando se pretenda obtener un pronunciamiento más rápido sin el
agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción.
Lo anterior, obedece a su naturaleza subsidiaria o residual. Sobre el
particular, se anotó que:
“…mientras la persona que se dice amenazada o vulnerada en uno de
sus derechos fundamentales disponga de otro medio de defensa judicial
para lograr su protección, no es procedente la acción de tutela. Ésta sólo
es viable a falta de otro mecanismo de defensa judicial y no es en
manera alguna una vía judicial de la cual se pueda hacer uso
paralelamente con otras acciones o recursos judiciales”13.
13
Corte Constitucional. Sentencia SU 599 de 1999.
3.2. Por esto, en el evento de existir otra herramienta de defensa, la tutela
solo será procedente si interpone como mecanismo transitorio con el que se
busque evitar un perjuicio irremediable. Cuando este es el fundamento del
tutelante, es necesario que aquel acredite ante el juez de tutela que se
encuentra en una situación de tal “gravedad”, que el amparo es “urgente e
impostergable” y que de no otorgarse se producirá en forma “inminente” la
violación del derecho.
Se ha explicado que la tutela como mecanismo transitorio fue prevista por el
Constituyente:
“…para el evento de producirse un perjuicio irremediable, en el
entendido que allí la protección o amparo que se concede, si es del
caso, sólo puede tener efectos de carácter temporal y transitorio,
mientras se produce una decisión de fondo por parte del juez
competente, cuando para la defensa y protección del derecho existe otro
mecanismo judicial”14.
Para determinar la existencia o no del perjuicio irremediable es necesario
tener en cuenta varios elementos, como son la inminencia, que exige
medidas inmediatas, la urgencia que tiene el afectado de salir de ese
perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace impostergable la
tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales.
Por lo anterior, se tiene que no todo perjuicio puede ser considerado como
irremediable, sino únicamente aquel que por ser inminente y grave requiere
de la adopción de medidas urgentes e impostergables para su protección. En
14
Corte Constitucional. Sentencia T- 711 de 2004.
este sentido, ha dicho la jurisprudencia que “…establecer cuando existe el
perjuicio irremediable no es tarea fácil. En primer lugar hay que examinar si las
acciones u omisiones son manifiestamente ilegítimos y contrarios a derecho, pues
de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado.”
3.3. Con base en lo hasta aquí expuesto, la Sala se aparta de lo señalado
por el Tribunal de Cundinamarca, respecto a que el tutelante debió tramitar
sus pretensiones a través del medio de control de nulidad consagrado en el
artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, que dispone:
“Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio
de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos
de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas
en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los
profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de
servicio y de los actos de certificación y registro. (…)”.
De la norma transcrita se concluye que el objetivo de este medio de control
es solicitar la nulidad de actos administrativos de carácter general, cuando
estos se hayan expedido sin atender a una serie de reglas (infracción de las
normas, falta de competencia, con falsa motivación, etc.).
En el caso bajo estudio, como claramente lo advirtió el tutelante en su escrito
de impugnación, su pretensión no es atacar el acto administrativo por medio
del cual se convoca la elección y designación del rector de la Universidad de
Cundinamarca periodo institucional 2015-2019 –Acuerdo No. 12 de 2015– ni
el acto administrativo mediante el cual se reglamenta la forma de designar
este cargo –Acuerdo No. 28 de 2007–.
Por el contrario, la pretensión expuesta en la tutela consiste en que se
declare la nulidad del proceso de elección, es decir del trámite que se ha
surtido para suplir la vacante. Incluso en el escrito de impugnación, el
tutelante afirmó “no solicité la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo
sino la terminación de un proceso de convocatoria para acceder a un cargo
público”15 y en el de tutela argumentó “los jueces de (…) Tutela tienen la potestad
para decidir la suspensión temporal o definitiva de un proceso de convocatoria para
proveer un caro (sic) público”16 (Subrayado fuera de texto).
Por esta razón, es comprensible que sus argumentos se hayan encaminado
a exponer las situaciones que -a juicio del accionante- fueron irregulares
dentro del proceso.
Ahora bien, aunque efectivamente el accionante señaló que existían defectos
en el Acuerdo No. 12 de 201517, nunca solicitó que ese acto administrativo se
declarara nulo y que en consecuencia se expidiera otro nuevo acuerdo. Por
el contrario, recurrentemente indicó que la publicación de la convocatoria
vulneraba los principios de transparencia y publicidad así como sus derechos
fundamentales al debido proceso e igualdad, entre otros. Y que por esto, era
necesario que el proceso actual terminara e iniciara uno nuevo que cumpliera
estrictamente con los requisitos expuestos en el Acuerdo No. 12 de 2015.
En consecuencia, su finalidad es que en el nuevo proceso –que él solicita– la
publicación de la convocatoria se efectúe durante cada uno de los 10 días
15
Folio 140.
Folio 18.
17
Por ejemplo el hecho que la etapa de postulación sea del 25 de agosto hasta el 1 de septiembre y entre
paréntesis señale cinco días hábiles, cuando a juicio de él la norma debió consagrar seis días.
16
hábiles en tres medios de difusión. Y que se ajusten varios errores que a su
juicio existen en el cronograma del Acuerdo No. 12 de 2015. Más no que este
instrumento salga del mundo jurídico y se expida un nuevo acto.
Por esta razón, la Sala se aparta de lo expuesto en primera instancia, pues
considera que el medio de control de nulidad no era la vía judicial idónea a la
que debió acudir el tutelante. Lo cual implica que, en principio, al no existir
otro mecanismo de defensa judicial18 que le permitiera solicitar la protección
de sus derechos, la tutela sí es procedente por cumplir con el requisito de
subsidiariedad.
4. Procedencia de la acción de tutela en procesos de elección en entes
universitarios autónomos
Sobre el tema la Corte Constitucional19 ha dispuesto que la acción de tutela,
atendiendo a su carácter subsidiario, procede excepcionalmente en los
procesos de elección de rectores de universidades autónomas20. Ha
reiterado que este mecanismo es improcedente, cuando se pretende la
nulidad del acto administrativo general y abstracto que determine el
procedimiento para la elección del rector.
18
Tampoco pudo haber acudido a la nulidad electoral porque esta vía implica que se demande el acto
mediante el cual se nombró al rector. Acto que aún no se ha expedido, dado que el proceso de elección no
ha llegado a ese punto.
19
Ver sentencias de la Corte Constitucional T-024 de 2004 y T-1308 de 2005.
20
En este caso la universidad de Cundinamarca es un ente autónomo, pues así lo dispone el artículo1 del
Acuerdo No. 10 de junio de 2002: “Artículo 1°. Naturaleza jurídica. La Universidad de Cundinamarca es una
Institución Estatal de Educación Superior del Orden Territorial, que tiene sus orígenes como proyecto
educativo departamental en la Ordenanza número 045 del 19 de diciembre de 1969, por medio de la cual se
creó el Instituto Técnico Universitario de Cundinamarca ITUC y fue reconocida como Universidad mediante
Resolución No. 19530 de diciembre 20 de 1992 del Ministerio de Educación Nacional, y de conformidad con
la Constitución Política, la Ley 30 de 1992 y los Decretos Reglamentarios, es un ente autónomo e
independiente, con personería jurídica, autonomías académica, administrativa, financiera, presupuestal y de
gobierno, con rentas y patrimonio propios, y vinculada al Ministerio de Educación Nacional haciendo parte del
Sistema Universitario Estatal”(Subrayado fuera de texto).
La razón de esta negativa radica en que el ordenamiento jurídico consagra la
posibilidad de acudir al juez administrativo, a través del medio de control de
nulidad, con el fin de atacar la legalidad del acto que regula el proceso de
elección. De esta manera, atendiendo a que la tutela solo procede si no
existen otros medios de defensa judicial, bajo ese supuesto la tutela no es
procedente.
También ha dispuesto que su procedencia se encuentra limitada a que la
acción de tutela se interponga antes de la elección del rector. Esto también
obedece al criterio de subsidiariedad, pues si al momento en que se radica el
amparo constitucional ya existe un acto que supla el cargo, el mecanismo
previsto por la ley es el medio de control de nulidad electoral.
En desarrollo de esta condición, la Corte Constitucional ha diferenciado entre
el acto de elección y el proceso de elección, en los siguientes términos:
“No es competencia del juez de tutela tomar una determinación sobre
este asunto, pues entre las acciones consagradas en el Código
Contencioso Administrativo existe una idónea para atacar este tipo de
elecciones, acción que, por ser tan eficaz como la tutela, le impide a ésta
desplazarla para ser utilizada como mecanismo transitorio.
Distinto es lo relacionado con el proceso electoral en sí mismo
considerado, en vista de que las personas aptas para participar en él,
cuando son excluidas con vulneración de garantías constitucionales y
mientras las elecciones no hayan ocurrido, no cuentan con un
mecanismo eficaz que les permita ejercer los derechos fundamentales
consagrados en los artículos 13 y 40 superiores. Luego, en este caso es
posible diferenciar claramente entre el proceso de elección, en el cual el
juez de tutela puede intervenir para restablecer los derechos
fundamentales amenazados o violados, y la elección en sí, sobre la cual
no puede decidir el juez constitucional porque es un asunto propio del
juez de lo Contencioso Administrativo[18]”.[19]”21
21
Corte Constitucional. Sentencia T-024 de 2004.
Pronunciamiento constitucional que corrobora lo expuesto en el punto 3.3 del
presente fallo.
En virtud a lo anterior, atendiendo a que no existen mecanismos judiciales
que
permitan
proteger
los
derechos
fundamentales
presuntamente
vulnerados en el procedimiento de elección de un rector universitario en el
que aún no se ha expedido el acto de elección, la Corte Constitucional señaló
que la tutela también es procedente cuando un acto de trámite expedido en
el referido proceso vulnera el derecho fundamental al debido proceso.
De esta manera, teniendo presentes las consideraciones expuestas de la
Corte Constitucional, en el caso bajo análisis la tutela es procedente porque:
i) no se interpuso contra el acto administrativo que dio apertura a la elección
y designación del rector de la Universidad de Cundinamarca –Acuerdo No.
12 de 2015– ni contra el que regula el procedimiento general que se debe
seguir para suplir el cargo –Acuerdo No. 28 de 2007–; ii) no se interpuso
después de realizada la elección del cargo; iii) no se interpuso contra un acto
de trámite proferido en el proceso de elección; y iv) no existe otro mecanismo
judicial para defender los derechos fundamentales presuntamente violados
durante el proceso de elección.
5.
Derecho al debido proceso y su análisis en el caso
5.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado, con base en el
artículo 29 de la Constitución Política, que las actuaciones de los entes
autónomos, como ocurre con las universidades, deben garantizar el debido
proceso administrativo. La premisa de esta conclusión radica en que la
norma es clara al establecer que cualquier actuación judicial o administrativa
debe velar por el cumplimiento del debido proceso.
Por esta razón, en varias oportunidades dicha Corporación ha manifestado
que la autonomía de las instituciones de educación superior, tanto públicas
como privadas, no es absoluta pues, en términos generales, se limita a “´ la
capacidad libre para definir sus estatutos o reglamentos, los cuales deben ser
respetados por toda la comunidad educativa, lo que incluye a los alumnos y a las
directivas de la institución´22”23. Más no significa que la institución pueda iniciar
actuaciones y procedimientos arbitrarios, bajo el argumento de que gozan de
plena autonomía.
5.2. Ahora bien, teniendo en cuenta que el debido proceso es una
manifestación del principio de publicidad, es imperativo que este último se
garantice dentro de los procedimientos realizados por entes autónomos,
como es el caso de las universidades.
Sobre este punto, la Corte Constitucional ha reiterado constantemente que:
“el principio de publicidad se realiza mediante el reconocimiento del
derecho que tiene la comunidad a conocer las actuaciones de las
autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas
se surtan con total sometimiento a la ley. Es decir, aparte de las
notificaciones como actos de comunicación procesal, el principio de
publicidad comporta también el reconocimiento del derecho ciudadano a
enterarse de las decisiones tomadas por la administración y la
jurisdicción, aunque, desde luego, con las limitaciones impuestas por el
ordenamiento jurídico. En este último evento, el principio de publicidad
constituye una garantía de transparencia en la actuación de los poderes
públicos y un recurso que permite las condiciones necesarias para el
reconocimiento del derecho a controlar el ejercicio del poder”24.
22
Corte Constitucional. Sentencia T-310 de 1999.
Corte Constitucional. Sentencia T-024 de 2004.
24
Corte Constitucional. Sentencia T-555 de 2010.
23
En consecuencia, el principio de publicidad, en desarrollo del debido proceso
administrativo, tiene como propósito dar a conocer a la comunidad las
actuaciones de la administración. Fin que a juicio de esta Sala se cumplió en
la divulgación de la convocatoria bajo estudio, dado que esta se publicó en
los tres medios dispuestos en el Acuerdo No. 12 de 2015. De ahí, se puede
inferir que los interesados tuvieron la posibilidad de conocer la apertura del
proceso mediante diferentes mecanismos.
De hecho, a partir de lo relatado en el escrito de tutela, es posible deducir
que el accionante conoció la publicación por los tres medios; lo cual ratifica
que el principio de publicidad sí se garantizó al publicar la convocatoria.
No obstante lo anterior, el tutelante reiteró insistentemente que este principio
no fue tenido en cuenta, porque tanto la publicación en el Diario Oficial como
El Tiempo solo se efectuó por un día hábil, no durante el término de diez días
de que habla el Acuerdo No. 12 de 2015. Sobre este punto, manifestó que
dicho Acuerdo constituye la ley del proceso de elección y designación. Por
esto, su cumplimiento debe ser riguroso y estricto, lo cual debió implicar que
la publicación en los tres medios se efectuara durante cada uno de los diez
días hábiles.
5.3. Lo expuesto por el tutelante, respecto a la obligatoriedad de las normas
previstas en el Acuerdo, ha sido respaldado por la Corte Constitucional al
referirse al debido proceso administrativo en concursos de méritos.
Así en sentencia T-090 de 2013 dispuso que:
“la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una
resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que
deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el
concurso, sino que también debe contener los parámetros según los
cuales la misma entidad administrativa debe someterse para
realizar las etapas propias del concurso25, así como la evaluación y la
toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de
elegibles. Hacer caso omiso a las normas que ella misma, como ente
administrador expida, o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta
contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse siempre
sometida la administración, así como también contra los derechos de los
aspirantes que se vean afectados con tal situación.
Precisamente, sobre el tema la Sala Plena de esta Corporación al
asumir el estudio de varias acciones de tutela formuladas contra el
concurso público de méritos que se adelantó para proveer los cargos de
notarios en el país, mediante sentencia SU-913 de 2009 (MP Juan
Carlos Henao Pérez), señaló que (i) las reglas señaladas para las
convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables,
salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten
violatorias de derechos fundamentales; (ii) a través de las reglas
obligatorias del concurso, la administración se autovincula y
autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad
en cada etapa se encuentra previamente regulada; (iii) se quebranta el
derecho al debido proceso y se infiere un perjuicio cuando la
entidad organizadora del concurso cambia las reglas de juego
aplicables y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de
buena fe. En este punto, esta Sala de Revisión estima que si por
factores exógenos las reglas del concurso varían levemente en alguna
de sus etapas, las modificaciones que hacen parte integral de la
convocatoria inicial, deben ser plenamente conocidas por las partícipes
para que de esta forma se satisfagan los principios de transparencia y
publicidad que deben regir las actuaciones de la administración y no se
menoscabe la confianza legítima que los participantes han depositado
en los parámetros fijados para acceder a un cargo de carrera
administrativa26;”(Subrayados fuera de texto).
No queda duda, entonces, que todo el proceso debe atender de manera
rigurosa a lo señalado en las normas, en este caso, dispuestas en el Acuerdo
No. 12 de 2015 –Por el cual se convoca la elección y designación del rector
de la Universidad de Cundinamarca periodo institucional 2015-2919– y el
25
26
Corte Constitucional. Sentencia C-040 de 1995, reiterada en la sentencia SU-913 de 2009.
Corte Constitucional. Sentencia C-1040 de 2007.
Acuerdo No. 28 de 2007–Por el cual se reglamenta la designación del rector
de la Universidad de Cundinamarca–.
Al remitirse al Acuerdo No. 28 de 2007, su artículo segundo dispone:
“CONVOCATORIA: La convocatoria se llevará a cabo mediante la
publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional y en
la página Web de la Universidad.
El aviso deberá contener los requisitos del cargo, el cronograma del
proceso y la forma de inscripción de conformidad con lo establecido en
el artículo tercero de la presente reglamentación. El aviso deberá
permanecer publicado en la página web de la Universidad durante diez
(10) días calendario”.
De la transcripción –que valga precisar es la norma general que rige la
elección de los rectores de la Universidad de Cundinamarca– se desprende
que la publicación de la convocatoria debe hacerse tanto en un diario de
amplia circulación como en la página web de la Universidad; y que en este
último, el aviso debe permanecer durante diez días hábiles.
En desarrollo de lo anterior el artículo primero del Acuerdo No. 12 de 2015
dispuso “Para elegir y designar al rector de la Universidad de Cundinamarca, se
llevará a cabo el siguiente procedimiento previsto en el Acuerdo No. 028 de 2007,
de conformidad con el siguiente cronograma: 1. Convocatoria y Publicación (Diario
de amplia circulación, Diario oficial y página Web): Desde el 10 hasta el 24 de
Agosto de 2015 (10 días hábiles)” (Subrayado fuera de texto).
Siendo así, para la Sala es claro que el Acuerdo No. 12 de 2015 tan solo
contempla los lapsos de tiempo que integran el cronograma del proceso de
elección del rector (2015-2019), mientras que el Acuerdo No. 28 de 2007 es
el que contempla cuáles son las reglas generales que se deben cumplir a
cabalidad en todos los procesos que busquen elegir al rector de la
Universidad de Cundinamarca.
Teniendo esto en mente, la Sala considera –como lo dejo entrever páginas
atrás– que la Universidad de Cundinamarca sí cumplió a cabalidad con el
procedimiento establecido para la publicación de la convocatoria. La primera
razón consiste en que se dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el
Acuerdo No. 28 de 2007 porque el aviso se publicó en El Tiempo y porque la
publicación en la página web estuvo durante diez días hábiles.
Incluso como lo afirma el tutelante, esta última publicación se efectuó desde
el 4 de agosto de 2015. En esa medida, contrario a lo que él afirma, el hecho
que la publicación se haya efectuado por mucho más tiempo del previsto
garantiza el principio de transparencia y publicidad, en virtud a la
prolongación del periodo de tiempo.
Ahora bien, es preciso señalar que el Acuerdo No. 12 de 2015 no dispone
que la convocatoria deba publicarse durante cada uno de los diez días
hábiles. Esta se limita a señalar que la fase de convocatoria y publicación se
realizará desde el 10 de agosto de 2015 hasta el 24 agosto de 2015, lo cual
equivale a un periodo de 10 días hábiles. No obstante, no entra a regular si,
por ejemplo, la publicación en el diario de amplia circulación debe hacerse
por diez veces, una por cada día hábil. Esta, solo corresponde a la
interpretación que el tutelante le dio a la norma.
La segunda razón consiste en que no solo se dio cumplimiento al Acuerdo
No. 28 de 2007, sino que también se cumplió lo establecido en el Acuerdo
No. 12 de 2015 al publicar la convocatoria en el Diario Oficial. Medio que no
está dispuesto en el primer instrumento.
En ese sentido, la Sala considera que la obligación real de la Universidad
consistía en publicar la convocatoria en los tres medios durante las fechas
dispuestas en el Acuerdo No. 12 de 2015. Sin embargo, de ninguna parte de
las dos normas se desprende que debía realizarse una publicación diaria y
permanente, en cada uno de los tres medios.
Además, el tutelante no puede perder de vista que el término para inscribirse
al proceso no cerraba el 24 de agosto de 2015, sino el 1 de septiembre de
2015. Esto implica que accionante tuvo más tiempo para conseguir los
documentos necesarios y las firmas requeridas. Por esta razón, si en gracia
de discusión la Universidad hubiese efectuado de forma errónea la
publicación de la convocatoria, en efectos prácticos el accionante tuvo un
lapso mayor a diez días para conocer el aviso que contenía los requisitos y
para reunir todo lo allí solicitado. Fin que justamente es el que busca
garantizar el principio de publicidad.
Si él no lo hizo, a juicio de esta Sala, no es posible que disfrace su presunta
negligencia, bajo el argumento de que la publicación no se realizó conforme
a las normas expedidas por la Universidad.
De hecho, si el accionante estuvo diariamente pendiente de que se diera a
conocer la convocatoria, como lo dejó ver al manifestar “ cuando el día 10 de
agosto revisé el Diario Oficial en busca de la convocatoria y me encontré con que la
publicación no se efectuó (…) Después, día a día, revisé en el Diario Oficial y
tampoco se efectuó la convocatoria. Hasta el día viernes 21”, la Sala no entiende
por qué el mismo 10 de agosto de 2015 el accionante no se dirigió a la
página web de la Universidad.
Él, al conocer el Acuerdo No. 12 de 201527 que se expidió el 31 de julio de
2015, sabía que la convocatoria también tendría que publicarse por este
medio. Siendo así, no son de recibos sus argumentos, pues si su interés y
diligencia eran de gran envergadura, no existe razón para que sabiendo que
la publicación se haría mediante la página web no hubiese acudido a ella.
Esta situación le da pie a la Sala para sospechar de lo dicho por el
accionante, respecto a que no participó en el proceso de elección porque no
pudo reunir los documentos y las firmas, al supuestamente conocer la
convocatoria un día hábil -21 de agosto de 2015- antes que se cerrara la fase
de publicación de la convocatoria.
Por estas razones, la Sala concluye que no existe vulneración a ningún
derecho fundamental del tutelante; especialmente el relativo al derecho
fundamental al debido proceso y a los principios de publicidad y
transparencia.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley:
FALLA
1.
CONFIRMAR la providencia impugnada, pero por las razones
indicadas en la parte motiva de esta providencia.
27
Se infiere que el tutelante conocía de antemano el Acuerdo No. 12 de 2015, pues de qué otra forma pudo
saber qué días consultar el Diario Oficial. Si no lo hubiese conocido no hubiera revisado el Diario Oficial día a
día, empezando desde el 10 de agosto de 2015,
2.
NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más
expedito
3.
ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha
MARTHA TERESA BRICEÑO DE
VALENCIA
Presidenta de la Sección
HUGO FERNANDO BASTIDAS
BÁRCENAS
CARMEN TERESA ORTIZ DE
RODRÍGUEZ
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ
RAMÍREZ