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120.08.01
Santiago de Cali,
Señor
HELMER FORERO POLO
Profesional Universitario
Contraloria Auxiliar para Investigaciones Fiscales
Presente
Asunto: Respuesta concepto con CACCI-4978
En ejercicio de la competencia que ordenanzal y reglamentariamente tiene atribuida
esta Oficina Asesora, para absolver consultas sobre interpretación y aplicación de
disposiciones legales, se procede a emitir el concepto solicitado.
1.
MATERIA DE CONSULTA
Solicita el Profesional Universitario, se conceptúe por parte de esta oficina sobre la
situación presentada en el Municipio Toro, donde el Alcalde Municipal dio en
arrendamiento de manera verbal la plaza de mercado de propiedad del municipio, a la
asociación ASOSEAD, con un canon de arrendamiento por $250.000.oo, mensuales
desde el 20 de mayo del 2004 a la fecha. En dicho sentido plantea los siguientes
interrogantes
a. Pese a que el valor del canon de arrendamiento, establecido en forma unipersonal
y verbal en $250.000, no obedeció a un estudio de análisis previo, ¿dicho actuar
está enmarcado dentro de la Ley fiscal?
b. Si la lonja de propiedad raíz, estima que el valor a cobrarse por concepto de
arrendamiento de la plaza de Mercado en el año 2004 era de $1.256.059 y hasta
el año 2009, con los aumentos de Ley, asciende a la suma de $1.589.078, ¿la
diferencia entre lo arrendado por el Alcalde en $250.000.oo, y la cuantificación
señalada por la lonja, se puede entender como detrimento al erario público?
c. ¿Se puede entender que el valor del avalúo catastral de la Plaza de Mercado, es
un parámetro para determinar el valor real del canon de arrendamiento y qué
dependencia municipal se encarga de estimarlo?
d. ¿Cuál es procedimiento, para determinar el daño al erario público de la
municipalidad, por encima de lo pactado entre las partes, que fue de $250.000?
2.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
En primer término es necesario precisar que no corresponde a esta Oficina Jurídica
Asesora pronunciarse sobre casos específicos y concretos, en razón de ello, la
respuesta dispensada por este Despacho al doctor HELMER FORERO POLO, deberá
entenderse de manera general en los asuntos relativos al control fiscal y el proceso de
Responsabilidad Fiscal.
Hechas estas precisiones, se considera:
De acuerdo con el Código Civil en el título XXVI, artículo 1973, “El arrendamiento es un
contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de
una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce,
obra o servicio un precio determinado”.
Los elementos constitutivos del contrato de arrendamiento se podrían resumir de la
siguiente manera:
1. Una cosa o bien cuyo goce temporal se otorga por una parte a la otra, llamándose
éste arrendador y un arrendatario.
2. Un precio que el arrendador queda obligado a pagar, precio que legalmente toma el
nombre de canon cuando se paga periódicamente.
3. Y finalmente, el consentimiento de las partes en la cosa y en el precio.
Ahora bien, en lo que respecta a las plazas de mercado, la jurisprudencia ha
determinado que las mismas están destinadas para la prestación de un servicio al
publico, con la misión de garantizar la oferta de productos básicos, principalmente de
origen agropecuario, de consumo doméstico, avalando condiciones de libre
competencia para satisfacer las necesidades de todas y cada una de las familias que
integran la comunidad en general, en condiciones optimas de carácter ambiental,
sanitario, de seguridad, de calidad, eficiencia y economía dentro de un libre mercado.
Aquellas puede definirse como un servicio público que se presta en un espacio,
igualmente, público, afirmación que tiene su base Constitucional a la luz del Numeral 7
del artículo 313, concordante con el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 así:
"Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos
arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por
su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que
trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes."
De otro lado, al tenor del artículo 82 de la C.N. Que establece: "Es deber del Estado
velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso
común, el cual prevalece sobre el intereses particular. Las entidades públicas
participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización
del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común." Las plazas de
mercado cumplen una función social y su uso es común, el cual debe prevalecer sobre
los intereses de los particulares.
Frente a las plazas del Mercado el Consejo de Estado1 indicó:
Esta Corporación en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 24
de julio de 1.990 (Expediente núm. 959. Actor: Luis Eduardo Ochoa Niño,
Consejero ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez) ha precisado en
relación con la actividad de las plazas de mercado y con el inmueble en el cual
se desarrolla tal actividad, lo siguiente:
"...Es incuestionable, como lo plantea la demanda y lo afirma la sentencia de
primera instancia, que la actividad de las plazas de mercado constituye un
servicio público del orden municipal, tanto por determinación de la ley como por
reconocimiento jurisprudencial.
En efecto, desde el punto de vista legal, porque así se desprende tanto del
numeral 15 del artículo 169 del Código de Régimen Político y Municipal (norma
citada en la demanda, que hoy corresponde al numeral 10 del art. 93 del Código
de Régimen Municipal), como del literal e) del artículo 1o. del Decreto 753 de
1.956, norma esta última que aunque referida a las actividades calificadas de
servicios públicos para efectos de la prohibición constitucional de adelantar
huelgas y que por lo mismo se encuentra incorporada en el artículo 430 del
Código Sustantivo del Trabajo, ha sido generalmente aceptada para identificar la
intención del Estado en cuanto a la calificación de dichas actividades, intención
1
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Santa Fe de Bogotá, D.C.,
veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1.996). CONSEJERO PONENTE:
DOCTOR ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ REF: Expediente núm. 3944.
que constituye modernamente el criterio fundamental para establecer esa
calificación a través de la llamada concepción subjetiva del servicio público.
Desde el punto de vista jurisprudencial, porque así lo ha reconocido esta
Corporación, como es el caso de la sentencia del 9 de noviembre de 1.979,
también aducida por el actor y transcrita en la sentencia de primera instancia..."
"...Como bien lo hace notar el Tribunal de primera instancia en la sentencia
recurrida, la adscripción de un bien a la prestación de un servicio público no
determina por sí misma su calidad de bien de uso público, ya que esta última
está ligada fundamentalmente al uso del bien por parte de todos los habitantes
de un territorio, al tenor del artículo 674 del Código Civil.
A este respecto, si bien en otros regímenes jurídicos como el francés se
reconoce el carácter de bienes de uso público a aquellos afectados a un servicio
público, con algunas condiciones, junto con los que están puestos a disposición
directa del público usuario, en Colombia la ley ha adoptado el criterio romano, en
el sentido de calificar el dominio público por el hecho de la utilización a que
están destinados los bienes. Es así como el artículo 674 del Código Civil
expresa que "se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la
República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio,
como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de
uso público o bienes públicos del Territorio".
Con fundamento en esa norma, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
Las calles, plazas, puentes y caminos son bienes de uso público, según lo
prescribe el artículo 674 del C.C. Esta calidad depende de dos factores: que
sean construidos en terrenos pertenecientes a una entidad de derecho público y
que sean destinados al uso común de los habitantes (arts. 674 y 676 C.C.).
(C.S.J., sent. 31 de mayo de 1.961, G.J., T. XCV, pág. 923)
En el caso de la Plaza de Mercado Satélite del Sur de Bucaramanga, está
probado dentro del proceso que el inmueble en el cual funciona pertenece a la
entidad de derecho público denominada Empresas Públicas de Bucaramanga y
que dicho inmueble está destinado al uso común de los habitantes...."
"....El inmueble citado, por su naturaleza de plaza de mercado...es un predio
abierto al público..."
"...Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera que el inmueble en el
cual se presta el servicio público de mercado...es un bien de uso público y no un
bien fiscal de las Empresas Públicas de Bucaramanga..."
.
"....De tal manera que siendo una característica fundamental de los bienes de
uso público la de ser inalienables, y constituyendo la Plaza de Mercado Satélite
del Sur de Bucaramanga un bien de uso público, el Concejo Municipal de esa
ciudad no podía autorizar su venta”
El Artículo 7º de la Ley 9 de 1989, regula que las entidades a cuyo cargo estén las
zonas de uso público, entre éstas las cuales podemos incluir las plazas de mercado,
pueden contratar la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de
las zonas de uso público, con sujeción a las formas y requisitos de contratación
administrativa, por lo que emerge claro que las plazas de mercado pueden ser dadas en
administración.
A criterio de esta oficina, y como quiera que no existe documento escrito donde se
encuentre plasmado el acuerdo de voluntades, no se podría hablar de tan siquiera un
contrato estatal pues de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 de la ley 80 de 1993
el contrato estatal siempre debe constar por escrito. Frente al Particular el Consejo de
Estado ha precisado:
“Ahora bien, en relación con la forma y solemnidades propias de los contratos
que celebran las entidades públicas, los artículos 39 la Ley 80 de 1993 y 25 del
Decreto 679 de 1994, contienen la exigencia de que tales acuerdos deben
constar siempre por escrito y, así mismo, prevén que sólo en casos
excepcionales se permite que la contratación estatal pueda efectuarse sin el
lleno de las formalidades plenas; sin embargo, debe siempre existir orden escrita
en la cual conste el objeto del contrato y la contraprestación”2.
Resulta oportuno señalar lo que decidió la Sala Administrativa del Consejo de Justicia
de Santa Fe de Bogotá D.C., mediante providencia del 31 de julio de 1997, cuando
expresó:
2
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR Santafé de Bogotá, D.C., Trece (13)
de julio de dos mil (2000).
REF: EXPEDIENTE No. 16862 - APELACION AUTO ACTOR: JOSE
ALFONSO LOPEZ LEMUS DEMANDADA: CAPRECOM
“En 1940 la Corte Suprema de Justicia explico así esa clasificación: "Los
bienes del Estado son de uso público o fiscales. A estos últimos se les
llama también patrimoniales. Una granja por ejemplo, es un bien de esta
clase. El Estado los posee y administra como un particular. Son fuentes
de ingresos, y como propiedad privada están sometidos al derecho
común. Los primeros, los de uso público, son aquellos cuyo
aprovechamiento pertenece a todos los habitantes del país, como los ríos,
las calles, los puentes, los caminos, etc. Los bienes de uso público, lo son
por su naturaleza o por el destino jurídico; se rigen por normales legales y
jurídicas especiales, encaminadas a asegurar cumplida satisfacción en el uso
publico. Son inalienables como que están fuera del comercio, e
imprescriptibles -mientras sigan asignados a la finalidad pública y en los
términos en que esta finalidad pública lo exija-... En estos bienes, observa
N.N., el Estado no tiene, hablando con propiedad, sino -un derecho de
administración o gestión en unos casos, y en otros una función de policía
para que no se entorpezca y se coordine el uso común-. En todo caso, el
dominio del Estado sobre los bienes de uso público - dice la Corte -, es un
dominio sui-generis".
Constituyen el ESPACIO PUBLICO de la ciudad las áreas requeridas para la
circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación
pública activa y pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las
franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua,
parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación
y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso
de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus
expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los
elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la
conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del
entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de
las playas marinas y fluviales, los terrenos de baja mar, así como los
elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas
existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea
manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas
para el uso del disfrute colectivo” (Lo subrayado y las Negrillas son del
despacho).
Haciendo énfasis en lo anterior el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Primera, C. P.: Dr. ERNESTO RAFAEL RIZA MUÑOZ,
referencia: Expediente núm. 3944. Recurso de apelación contra la sentencia de 25 de
enero de 1.996 expresó.
“…
Con fundamento en esa norma, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
Las calles, plazas, puentes y caminos son bienes de uso público, según lo
prescribe el artículo 674 del C.C. Esta calidad depende de dos factores:
que sean construidos en terrenos pertenecientes a una entidad de derecho
público y que sean destinados al uso común de los habitantes (arts. 674 y
676 C.C.). (C.S.J., sent. 31 de mayo de 1.961, G.J., T. XCV, pág. 923)”.
Precisado lo anterior, las plazas de mercado son bienes de uso público, que pueden
ser dados en administración, o en concesión y su reglamentación debe estar
previamente prevista por el Concejo Municipal. No obstante cualquiera que sea la
modalidad de contratación su adjudicación deberá regirse por la Ley de Contratación,
y debe constar por escrito siendo uno de los requisitos de perfeccionamiento.
Ahora bien, la vigilancia de la gestión fiscal tiene como objetivo primordial la protección
del patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las operaciones
relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos y la eficiencia
y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado.
Al respecto, en concepto del a CGR de fecha 30 de marzo de 2001 y radicación 801121035 se expresó:
“Quienes han causado un daño patrimonial al Estado deben repararlo, es de
vital importancia la determinación del daño, porque si no hay daño no hay
responsabilidad, por ello es sustancial evaluar con detenimiento el hallazgo
con el fin de poder establecer claramente si existe o no daño patrimonial al
Estado.
La Ley 610 de 2000 señala que daño patrimonial al Estado es “la lesión del
patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión
fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en
términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los
fines esenciales del Estado...”.
La responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño
patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una
persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la
conducta. Solo en el evento en que se reúnan estos tres elementos puede
endilgarse responsabilidad fiscal a una persona.
De los tres elementos el daño es el elemento más importante. A partir de
éste se inicia la responsabilidad fiscal. Si no existe certeza sobre la
causación del daño se abrirá una indagación preliminar donde se determine
la existencia del mismo (Ley 610,art. 39).
Es necesario resaltar que en el ejercicio de la función auditora, se pueden
detectar presuntas irregularidades, pero no toda irregularidad administrativa
constituye daño patrimonial al Estado. Esto es importante tenerlo en mente
pues sólo los hallazgos fiscales pueden dar origen a una responsabilidad
fiscal. En otras palabras, el daño patrimonial al Estado es una irregularidad
pero no toda irregularidad constituye un daño patrimonial al Estado.
Tenemos entonces que, la responsabilidad fiscal nace cuando el daño al
patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en
ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes públicos”.
Así las cosas, de acuerdo a la valoración de las pruebas que se alleguen, examinadas
bajo los parámetros de la sana crítica, y la normatividad que rige la materia, deberá el
profesional a quien se le asignó el estudio de tal hallazgo fiscal, determinar si hubo o no
daño patrimonial al municipio de Toro y como lo exige la norma debe ser cuantificado, a
lo cual podríamos sugerir la intervención de un perito o auxiliar de la justicia.
Finalmente, le recordamos al profesional universitario que la Oficina Jurídica es una
dependencia asesora, por lo que los conceptos que emite carecen de fuerza vinculante,
según el carácter que les atribuye el art. 25 del Código Contencioso Administrativo.
Atentamente,
JULIAN ANDRES RIVERA DELGADO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: ROSA LILIANA OGONAGA ANTURY (Profesional Universitaria)