Los contratos del sector público en Polonia Katarzyna Kuźma Abogada, Socia Madrid, a 24 de abril de 2012 Índice 1. Principales formas de contratar con el sector público. 2. Un poco de estadística ... 3. Adjudicación “tradicional” desde la perspectiva de una empresa española / cambios legislativos a la vista. 4. Ejecución de contratos públicos adjudicados del modo “tradicional”. 2 Principales formas de contratar con el sector público Principales formas de contratar con el sector público Adjudicación “tradicional” de acuerdo con lo establecido en la Ley Derecho de contratos del sector público, de 29 de enero de 2004. Concesiones de obras o de servicios, en virtud de la Ley de concesiones de obras o de servicios, de 9 de enero de 2009. Colaboración público privada (“CPP”) en el sentido de la Ley de colaboración público – privada, de 19 de diciembre de 2008: - con el sistema de adjudicación basado en la Ley Derecho de contratos del sector público - con el sistema de adjudicación basado en la Ley de concesiones Normativa específica sectorial o referente a ciertos tipos de inversión. (Reglamentos privados, a menudo basados en la Ley Derecho de contratos del sector público; aplicación de dicha Ley por las entidades que en realidad no tienen el carácter de poderes adjudicadores). 4 Un poco de estadística ... Adjudicación tradicional (datos del año 2011) En el Boletín (nacional) de Contrataciones Públicas se publicaron 172.620 anuncios sobre el inicio del procedimiento de adjudicación y 177.969 anuncios sobre la adjudicación de un contrato público. En el Diario Oficial de la Unión Europea los poderes adjudicadores polacos publicaron 21.287 anuncios sobre el inicio del procedimiento de adjudicación (el 12 % de todos los procedimientos iniciados en la UE) y 24.803 anuncios sobre la adjudicación de un contrato público. Las obras de construcción constituyeron el 25%, los suministros el 37% y los servicios el 38% de los contratos adjudicados. Según las informaciones publicadas en prensa, el valor total del mercado de los contratos públicos adjudicados de forma “tradicional” alcanzó en el año 2011 la cantidad de144 mil millones de PLN. 6 Adjudicación tradicional (datos del año 2011) 81,84 % de los contratos públicos fueron adjudicados en un procedimiento abierto. En el 91 % de los procedimientos (por debajo de los umbrales comunitarios) el único criterio de valoración de las ofertas fue el precio. El número de los recursos presentados (en la primera instancia) alcanzó 2.820 (2.823 en el año 2010), de los cuales se estimaron tan sólo 704 recursos. 7 CPP / Concesiones (datos del año 2011) Se publicaron 42 anuncios sobre proyectos a realizar en colaboración con un socio privado, de los cuales 24 anuncios hacían referencia a concesiones (de obra o de servicios) y 18 anuncios a proyectos de colaboración público privada. El valor total indicado de 33 proyectos (de los 42 anunciados) alcanzaba a una cuantía aproximada de 1.500 millones de PLN. Los sectores en los cuales se anunciaron más proyectos de este tipo son los siguientes: - deporte y recreo (10) - infraestructura municipal (8) - gestión de residuos (5) - parkings (4) - pisos comunales / educación (3) 8 CPP / Concesiones (datos del año 2011) En el año 2011, se celebraron 11 contratos con socios privados, de los cuales 8 eran contratos de concesión de servicios. (En los últimos tres años fueron firmados, en total, 27 contratos con socios privados – 11 contratos de concesión de servicios, 8 contratos de concesión de obra, 5 contratos de colaboración público privada con el sistema de adjudicación basado en la Ley de concesiones, 3 contratos de colaboración público privada con el sistema de adjudicación basado en la Ley Derecho de contratos del sector público). Ejemplos de los contratos firmados en el año 2011: - gestión de la piscina cubierta “Neptun” en Gliwice; - gestión y administración del punto de almacenaje de residuos en la calle Nowohucka en Cracovia; 9 CPP / Concesiones (datos del año 2011) - realización de los servicios relacionados con la organización de la conferencia “Euroanalysis XVII (Universidad Politécnica de Varsovia); - prestación de servicios consistentes en la gestión, mantenimiento y explotación del suministro de agua, canalización, así como mantenimiento de la infraestructura correspondiente en el ayuntamiento de Smołdzino; - gestión de un camino turístico subterráneo en Kamienna Góra; - adaptación de un local sito en Krapkowice con el objetivo de crear una guardería para 20 niños y la gestión de la misma por un periodo de 5 años. 10 CPP / Concesiones (datos del año 2011) Proyecto „El sistema de la gestión de residuos en la ciudad de Poznań” El proyecto consiste en la construcción y explotación de una incineradora de residuos sólidos urbanos en el sistema de colaboración público privada De todos los procedimientos iniciados en Polonia en el año 2011, este proyecto es de mayor valor – 700 millones de PLN (netos) – dicho valor hace referencia tan sólo a la incineradora. El único en Polonia y el proyecto más grande de Europa realizado en el sistema de colaboración público privada y, a su vez, cofinanciado con fondos europeos. El proyecto se encuentra en la fase de diálogo competitivo con los 5 potenciales socios privados preseleccionados de todas las solicitudes de participación presentadas. 11 Adjudicación “tradicional” desde la perspectiva de una empresa española / cambios legislativos a la vista Adjudicación ”tradicional” – observaciones generales / propuestas de cambios legislativos Dificultades en la comprensión y la correcta aplicación de una legislación compleja, cambiante y con mucha jurisprudencia relacionada. Dificultades técnicas y logísticas en la organización del proceso de participación en los procedimientos de adjudicación y la presentación de los documentos requeridos, sobre todo en relación con la barrera idiomática (los procedimientos se desarrollan en polaco) y con plazos, relativamente cortos, señalados en el marco del procedimiento. Propuesta de modificación de la Ley presentada por la Oficina de Contrataciones Públicas (“UZP”): - en los procedimientos abierto, negociado sin publicidad y de solicitud de precio – aportación de documentos confirmativos del cumplimiento de los requisitos de participación en el procedimiento únicamente por parte del licitante ganador; 13 Adjudicación ”tradicional” – observaciones generales / propuestas de cambios legislativos - el certificado de penales – el único documento obligatorio a requerir en los procedimientos por encima de los umbrales comunitarios; - los documentos aportados como respuesta a la solicitud del poder adjudicador de subsanar la oferta presentada podrán ser actuales a la fecha de contestación de tal solicitud; - la renuncia a la retención de la garantía provisional en el caso de la falta de subsanación de documentos a requerimiento del poder adjudicador; - la posibilidad de presentar, con el consentimiento del poder adjudicador, la solicitud de participación en el procedimiento, la oferta, así como otros documentos y declaraciones únicamente en un idioma extranjero, utilizado de forma habitual en el intercambio comercial internacional. 14 Adjudicación ”tradicional” – observaciones generales / propuestas de cambios legislativos La correcta estrategia de participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato público (y, en su caso, su posterior ejecución) – la necesidad de cumplir con los requisitos de los pliegos vs. el objetivo de minimizar los riesgos relacionados con la ejecución de un contrato público - no existe la UTE tal y como se entiende de acuerdo con la normativa y la práctica del mercado español - las ofertas se suelen presentar por una o varias sociedades agrupadas en un “consorcio”; - desde el momento de la presentación de la solicitud de participación en el procedimiento / de la oferta, en un principio no es posible cambiar a las sociedades que participan en el procedimiento como miembros del consorcio licitante (la identidad subjetiva del licitante); 15 Adjudicación ”tradicional” – observaciones generales / propuestas de cambios legislativos - todos los licitantes que de forma conjunta (como miembros de un consorcio) presenten una oferta y firmen el contrato público responden por su debida ejecución de forma solidaria; - posibilidad (limitada) de justificar el cumplimiento de los requisitos de participación en un procedimiento determinado en base al potencial (conocimiento y experiencia, capacidad técnica, personal apto para ejecutar el contrato, capacidad financiera) de terceros. Propuesta de modificación de la Ley presentada por la Oficina de Contrataciones Públicas (“UZP”): - ampliar la posibilidad de basarse en el potencial de terceros también a los permisos / licencias para realizar una actividad determinada; - la modificación propuesta no incluye la capacidad económica. 16 Adjudicación ”tradicional” – observaciones generales / propuestas de cambios legislativos Competitividad del mercado y guerra de precios en el contexto de la práctica de aplicación del precio como único criterio de adjudicación de contratos públicos. - Propuestas de modificación de la Ley presentadas por la Oficina de Contrataciones Públicas (“UZP”) en cuanto a la normativa relativa al precio anormalmente bajo (baja temeraria): entre otras, la obligación de solicitar la aclaración del precio ofertado si se dan, como mínimo, una de las siguientes circunstancias: (1) el precio contenido en una oferta determinada difiere en más que el 50 % a la baja de la media aritmética de los precios indicados en todas las ofertas presentadas, y/o (2) el precio contenido en una oferta determinada difiere en más del 20 % a la baja del precio contenido en la oferta calificada como segunda según el precio. - La propuesta de limitar el acceso a las contrataciones públicas a los siguientes grupos de licitantes: con domicilio en uno de los países de la UE, o con domicilio en el territorio del Espacio Económico Europeo, así como con domicilio en un país con el cual a la UE o a la República de Polonia le vincula un correspondiente acuerdo internacional. 17 Adjudicación ”tradicional” – observaciones generales / propuestas de cambios legislativos Los recursos en el marco de los procedimientos de adjudicación, eso es, las batallas ante la Cámara Nacional de Alzada (“KIO”). - es muy habitual recurrir ante KIO; - los plazos para presentar el recurso son cortos; - los argumentos presentados por los licitantes son cada vez más sofisticados, tanto a nivel formal – jurídico como a nivel técnico; - la jurisprudencia de KIO es mucha y muy variada, en ocasiones parcialmente contradictoria; - recurrir en la segunda instancia, ante un juzgado civil, es muy caro (muy pocas sentencias de KIO acaban siendo recurridas). 18 Adjudicación ”tradicional” – observaciones generales / propuestas de cambios legislativos Para unificar la jurisprudencia de KIO, la Oficina de Contrataciones Públicas propone introducir el instrumento de “resoluciones” dictadas por la Junta General de KIO referentes a ciertos problemas interpretativos de la Ley Derecho de contratos del sector público de gran importancia. La resolución sería vinculante para los distintos árbitros de KIO a nivel individual, aunque, sin lugar a dudas, constituirá una clara pauta interpretativa. La resolución se adoptaría por mayoría de 2/3 de votos en la presencia de un mínimo de 2/3 de los miembros de KIO en la Junta. 19 Ejecución de contratos públicos adjudicados del modo “tradicional” Ejecución de los contratos públicos adjudicados del modo “tradicional” Problemas típicos relacionados con la correcta ejecución de los contratos públicos - traslado de la mayoría de los riesgos relacionados con la ejecución del contrato al licitante; - severas cláusulas penales y falta de límite de responsabilidad; - otros mecanismos de presión por parte del poder adjudicador; - dificultades externas, ajenas a las partes del contrato – por ejemplo retrasos en la obtención de permisos administrativos; - dificultades relacionadas con la correcta organización de las relaciones entre los miembros del consorcio que ejecuta el contrato y/o con los subcontratistas; - posibilidades de modificar el contrato público u obtener su ampliación. 21 Contacto Katarzyna Kuźma Abogada, Socia T: +48 22 557 86 56 M: +48 660 440 310 E: [email protected] 22 www.dzp.pl Warszawa Rondo ONZ 1 | 00-124 Warszawa | T: +48 22 557 76 00 | F: +48 22 557 76 01 Wrocław ul. Powstańców Śląskich 2-4 | 53-333 Wrocław | T: +48 71 712 47 00 | F: +48 71 712 47 50 Poznań ul. Paderewskiego 8 | 61-770 Poznań | T: +48 61 642 49 00 | F: +48 61 642 49 50 Łódź ul. Traugutta 25 | 90-113 Łódź | T: +48 42 637 25 80 | F: +48 42 637 30 13 Toruń Szosa Chełmińska 17 | 87-100 Toruń | T: +48 56 622 00 53 | F: +48 56 621 95 83