LECCIÓN Nº 2 Principios de los Títulos Valores

El aeiou del Derecho • Módulo Corporativo
GUIDO AGUILA GRADOS • ANA CALDERÓN SUMARRIVA
Directores:
Guido Aguila Grados
Ana Calderón Sumarriva
Diseño de Portada: Sonia Gonzales Sutta
Composición de Interiores: Sonia Gonzales Sutta
Responsable de Edición: Guido Aguila Grados
Editorial San Marcos E.I.R.L., editor
Jr. Dávalos Lissón 135, Lima
Telefax: 333-1522
RUC: 20260100808
E-mail: [email protected]
PRESENTACIÓN
La Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL, coherente con su misión de ayudar a nuestros clientes
a lograr sus sueños profesionales mediante la eficiencia y la excelencia en todos nuestros servicios
académicos, presenta a la comunidad jurídica la segunda edición de nuestra conocida herramienta
para facilitar la obtención del Título de Abogado: la colección AEIOU DEL DERECHO.
Esta colección es una nueva propuesta de enseñanza y aprendizaje del Derecho porque es el
resultado de una rigurosa operación de síntesis de los aspectos más importantes que desarrollamos
en nuestro curso de preparación para optar el Título de Abogado. Constituye un genuino instrumento
“egacalino” que nos ha permitido tener en nuestras aulas más de dos mil quinientos alumnos que
hoy se desempeñan como abogados. A través de esta colección pretendemos brindar a nuestros
graduandos una información más directa y profunda, lo que a su vez nos permitirá ser, cada vez más,
aquello que realmente nos hemos propuesto: facilitadotes del aprendizaje del Derecho.
La colección AEIOU del Derecho responde a una política de renovación de nuestro Curso de
Preparación para optar el Título de Abogado. Las nuevas exigencias de las facultades de Derecho, así
como el desarrollo de nuevas parcelas jurídicas exigen una respuesta distinta de parte nuestra. Por
ello, hemos dividido el servicio de capacitación a bachilleres en cuatro módulos:
• Módulo Constitucional
• Módulo Civil
• Módulo Penal
• Módulo Corporativo
La estructura y diseño de estos manuales se convierten en la forma más accesible de sumergirse en las
profundidades de las aguas jurídicas y en el punto de referencia de toda capacitación en Derecho.
Bienvenido a estas páginas. Toda crítica, sugerencia y comentarios será siempre retribuida con
atención y gratitud. Para tal efecto, al pie de esta presentación aparece nuestra dirección epistolar.
Si a algo tenemos derecho los seres humanos, es a ilusionarnos. En EGACAL nos ilusiona la posibilidad
de ser el soporte de otros dos millares y medio de bachilleres que sueñan ser abogados y depositan
su confianza en esta Escuela. Que esto sea el primer paso para ser una Escuela de Posgrado. Dios
permita que estas ilusiones y sueños se tornen realidad.
Ana Calderón Sumarriva
[email protected]
Guido Aguila Grados
[email protected]
DERECHO
CARTULAR
El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 1
Generalidades
Se puede definir al título valor como el instrumento privado que importa la manifestación de voluntad de una o más personas
naturales o jurídicas, que necesariamente deben observar las formalidades exigidas por
la Ley para hacer valer el derecho literal, autónomo y de carácter patrimonial contenido en el
documento.
El título valor es un documento que tiene incorporado derechos patrimoniales y que
está destinado a la circulación.
En resumen, se puede decir que los títulos valores son:
o Instrumentos del comercio y tráfico jurídico.
o Documentos que representan o incorporan
derechos patrimoniales.
o Documentos que están destinados a la circulación.
o Documentos que cumplen con requisitos formales y esenciales establecidos por ley, según
su naturaleza.
Si el documento no tuviera algunos de los requisitos indicados no podría calificar como título
valor. Por ejemplo, si una persona es titular (propietaria) de un documento que aparentemente
es una letra de cambio, pero en él, faltara el
nombre y la firma de quien lo emite –que, como
veremos, constituyen requisitos formales esenciales de la emisión de la letra de cambio–, dicho
documento no podrá catalogarse como título
valor.
Sólo podrán ser denominados como títulos valores aquellos documentos a los que expresamente la Ley de Títulos Valores confiere tal calidad o aquellos que posteriormente sean creados
por norma expresa. Asimismo, podrán calificar
como títulos valores especiales aquellos que
sean creados por la Superintendencia de Banca y
Seguros o la CONASEV mediante un dispositivo
legal expedido por estas instituciones.
2. Clasificación:
o Según la estructura:
Título causal
Título abstracto
En este título se enuncia el negocio que sirve
de base, a cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento
viene a ser ligado y subordinado el cumplimiento
de la promesa. V.gr.: Pagaré, conocimiento de embarque, etc.
«Carece de causa», el negocio fundamental existe, pero no se menciona en el
título porque el contenido del documento
consiste en la pura obligación de pagar una
suma de dinero. V.gr.: letra de cambio.
Derecho Cartular
1. Definición
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o Según la naturaleza del derecho incorporado:
Título de crédito
Por este documento se accede al crédito.
El título valor encierra derechos crediticios que surgen de
relaciones jurídicas que tienen
como objeto prestaciones de
dar suma de dinero.
Título personal o corporativo
Título representativo de
mercaderías
Atribuye a su poseedor una
calidad personal: la de ser
miembro de una sociedad.
Son títulos de participación,
representativos de derechos
societarios; sus expresiones
típicas son las acciones de las
Sociedades Anónimas que atribuyen a su titular la calidad de
socio o miembro de la entidad
jurídica colectiva.
Representa bienes destinados al consumo y comercio.
Están vinculadas principalmente con el depósito y con el
transporte; incorporan derechos reales como la posesión
de los bienes y el poder de disposición de los mismos, como
es el caso de los Certificados
de Depósito que otorgan los
Almacenes Generales.
Derecho Cartular
o Según la presencia de los requisitos formales:
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Título completo
Título incompleto
Título en blanco
Son aquellos que presentan todos sus elementos
formales esenciales y se
encuentran expeditos para
su cobro. Así, por ejemplo,
tratándose de una letra de
cambio, diremos que se trata
de un título valor completo
cuando presente todos los
elementos contenidos en el
artículo 119º de la Ley de Título Valores.
Son denominados también
títulos valores empezados
o incoados, se caracterizan
porque en ellos el aceptante
ha implantado su firma (único
requisito que no puede faltar), dejando en forma deliberada, total o parcialmente,
espacios en blanco para ser
llenados por el tenedor legítimo de acuerdo con lo convenido previamente.
Se le otorga el derecho al que
emite o recibe un título valor
incompleto, a recibir una copia
de éste debidamente firmado
por el tomador en el momento
de su entrega, así como una copia del documento que contiene
los acuerdos donde consten la
forma de completarlo y las condiciones para su transferencia
(Ley N° 29349).
A diferencia de los anteriores,
en estos documentos no
aparece la firma del obligado principal, ni reúne los
otros requisitos formales
esenciales de un título valor, siendo simples papeles que carecen de mérito
cambiario, es decir, no podría hacerse efectivo el cobro
ante su no cancelación en la
vía ejecutiva.
El aeiou del Derecho
o Según el modo de circulación:
Título al portador
Título a la orden
Título nominativo
En él no figura el nombre de
una persona determinada,
sólo se indica la cláusula «al
portador». Quien posee
materialmente el título es reputado como legítimo dueño
y para su transmisión se
requiere la tradición o la
entrega.
Aquí debe figurar el nombre de
personas determinadas y la cláusula «a la orden». La transmisión
se realiza por endoso y consiguiente entrega del título, salvo
por el pacto de truncamiento.
En el título valor (que es emitido en serie) figura el nombre
de la persona que es su titular
y la transmisión se realiza por
cesión de derechos; y no
por endoso a diferencia de
lo que ocurre con los títulos antes señalados.
Títulos materializados
Títulos desmaterializados
Son los títulos valores tradicionales que están
representados por soporte papel, generándose una inmanencia e identidad entre el
derecho patrimonial y dicho soporte.
Prescinden del soporte papel; para hacer
constar el valor en un registro o hacer que
éste tenga un soporte electrónico o virtual.
La desmaterialización de los títulos valores se
efectúa mediante las anotaciones en cuenta
y la inscripción correspondiente de éstos en
el registro contable que lleva la Institución de
Compensación y Liquidación de valores. Actualmente la institución autorizada en nuestro
país hasta el momento, para efectuar dicha labor es CAVALI ICLV S.A. que tiene como objeto exclusivo el registro, la custodia, compensación, liquidación y la transferencia en cuenta,
para garantizar que estos procesos concluyan
satisfactoriamente.
3. Creación de los títulos valores
Los títulos valores adquieren existencia mediante una declaración que se hace en hoja
de papel, precisando los elementos particulares requeridos, según la especie y los requisitos que la ley exige para que el documento
tenga la aptitud de circular como título representativo de una obligación determinada por el
declarante.
La Ley Nº 27287 permite a organismos técnicos
del Estado tales como la Comisión nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV),
la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y
la Superintendencia de Administradoras Privadas
de Fondo de Pensiones (SAFP), la creación, emisión, negociación y adquisición de valores mobiliarios e individuales por parte de las personas y
empresas sujetas a su control.
Diferente de la creación del título valor es
la emisión del mismo. En este caso se refiere
al acto por el cual el título sale del poder de disposición del suscriptor, para pasar al poder de
disposición de otro sujeto que queda legitimado
para valerse del título frente al suscriptor. En síntesis, es cuando el título es puesto en circulación.
Derecho Cartular
o Según la Ley de Títulos Valores - Ley Nº 27287:
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Título completo
Título incompleto
Título en blanco
Título al portador
Título a la orden
Título nominativo
Títulos materializados
• Según la presencia de requisitos formales
• Según el modo de circulación
• Segun la Ley de Títulos Valores
Títulos desmaterializados
Título de crédito
Título personal o corporativo
Título representativo de mercaderías
Título abstracto
Título causal
Documentos que tienen incorporados derechos
patrimoniales y destinados a la circulación
TÍTULOS VALORES
• Según la naturaleza del derecho incorporado
• Según estructura
Derecho Cartular
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 2
Principios de los
Títulos Valores
1. Principio de incorporación
o Importe del título valor
El título valor es un documento probatorio,
constitutivo y dispositivo. Contiene una declaración unilateral de voluntad, de la que deriva
un derecho a favor del beneficiario y una carga
respecto a los obligados. El derecho patrimonial está compenetrado en el título; ello
determina que el documento sea indispensable
para que el legítimo tenedor pueda reclamar las
prestaciones que contiene.
2. Principio de literalidad
Por este principio los derechos y obligaciones
que representa el título valor deben constar por
escrito en el documento. Esto significa que
para determinar el contenido y alcances del
título valor solamente podrá recurrirse a lo
que se haya expresado en el título mismo o
en una hoja adherida a éste. De esta manera,
ni acreedor ni deudor podrán alegar cuestiones
que no emanen literalmente de lo manifestado
en el título valor.
En la Ley de Título Valores encontramos una serie de disposiciones que se desprenden de este
principio:
o Firmas y documentos oficiales de identidad
La Ley de Títulos Valores prevé la posibilidad
de sustitución de la firma autógrafa por una
impresa, mecánica o electrónica, siempre
que existan los siguientes presupuestos:
• Que exista acuerdo previo y expreso entre el obligado principal y las partes intervinientes.
• Que se haya pactado dicha sustitución
como condición de la emisión del título
valor.
Para otorgar mayor seguridad se ha dispuesto que toda persona natural que firme
un título valor deberá consignar su nombre
Derecho Cartular
El título valor contiene un derecho patrimonial
que le permite al tenedor del mismo obtener un
beneficio cuyos alcances se encuentran determinados en el texto del documento.
La Ley de Títulos Valores establece sobre
este tema una serie de disposiciones distintas a las de la Ley derogada, que establecía
la prevalencia del monto en letras. Actualmente, en caso de que exista diferencia entre
el importe expresado en letras y en números,
prevalece la suma menor. En caso de que
exista diferencia en la referencia de la unidad
monetaria, prevalece el signo monetario
nacional. En caso de que ninguno de los
signos corresponda al signo nacional, el
título valor no surte sus efectos cambiarios.
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y el número de su documento de identidad;
si se trata de personas jurídicas, deberá anotarse su número de registro único de contribuyente y los nombres de los representantes
que intervienen en el título.
ser completado posteriormente, según los
acuerdos adoptados.
La integración del título debe ser efectuada
de conformidad a los acuerdos concluidos, y en ausencia de previsiones particulares, de conformidad con el contenido de la
relación subyacente a la emisión del título. Si
tales formalidades no son observadas, la
integración es abusiva. La Ley 16587 en
su artículo 9º señalaba que si un título valor
incompleto al emitirse hubiere sido completado contrariamente a los acuerdos adoptados, la inobservancia no puede ser opuesta al
poseedor, a menos que éste hubiere adquirido el documento de mala fe.
La nueva Ley en este supuesto establece mayor protección para el deudor:
• El emitente o aceptante de un título valor
incompleto tiene derecho a obtener
una copia del mismo, que debe estar
firmado por el acreedor, con lo que podrá
demostrar el estado y texto que originalmente tenía el título.
• El emitente tiene derecho de agregar la
cláusula que limite su transferencia.
• Para la eficacia del título valor, éste debe
ser completado hasta antes de su
presentación para su pago o cumplimiento.
o Falsus Procurador
De acuerdo con la ley vigente, el falsus procurador queda obligado personalmente
frente al tercero en virtud de la confianza
depositada en él. Este seudo representante
se obliga personalmente como si hubiera
obrado en nombre propio.
En la Ley se plantean dos situaciones:
• Se presenta como representante sin
serlo o, siéndolo, carece de facultades
para obligar a su representado.
• Es representante, pero se excede de sus
facultades. V.gr.: El representante legal,
el tutor, el curador o el gerente de una
sociedad.
o Alteración de los títulos valores
Derecho Cartular
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La alteración consiste en una modificación
material del título valor, que cambia la
manifestación literal hecha en él por alguno
de sus firmantes. La alteración se presenta
cuando cualquier firmante del título valor
modifica alguna obligación cartular, mediante
adiciones, sustituciones o supresiones (de palabras, sellos o signos, etc.); no hay alteración cuando un título firmado en blanco
se llena en forma contraria a lo pactado.
La norma cambiaria vigente establece que
las firmas posteriores a la alteración importan responsabilidad en los términos del texto
alterado; en tanto que las firmas anteriores a
la alteración importan responsabilidad en los
términos del texto auténtico. El hecho de que
cada obligación tenga una existencia propia e
independiente de las otras obligaciones que
figuran en el título origina que quien pone su
firma en un título valor que ha sido alterado,
se obliga en las condiciones establecidas en el
documento que firmó.
• Título valor incompleto
La emisión de un título valor incompleto
implica la falta de algún requisito que señala
la ley, permitiéndose que el título pueda
o Responsabilidad solidaria
La solidaridad cambiaria otorga a los títulos
valores las mayores seguridades para obtener el pago, superándose el criterio de que
el tenedor debe justificar la insolvencia del
demandado en primer término para poder
dirigirse contra los demás obligados.
Por esta disposición, el tenedor puede iniciar la acción correspondiente contra
los obligados, sin tener que observar el
orden en que «intervinieron», a diferencia
de la antigua Ley que se refería al orden en
que éstos se hubieran «obligado».
En virtud de la solidaridad cartular se faculta
al tenedor del documento a accionar contra
el girador, el aceptante, el endosante y
el avalista, individual o conjuntamente,
sin tener que observar el orden en que
se hubiesen obligado. El giro, aceptación,
El aeiou del Derecho
3. Principio de abstracción
La obligación cambiaria no requiere expresión
de causa para justificar su existencia. El derecho
patrimonial que surge del título valor es independiente de los derechos y obligaciones que
existen en la relación causal.
La relación que dio origen al título valor toma el
nombre de relación causal, que establece claramente todos los derechos y obligaciones de las
partes; en cambio, la relación cambiaria nace
en el momento de emitir un título valor y es abstracta porque no se señala su origen.
La relación cambiaria no sustituye a la relación causal, coexisten; por esta razón, si el
título valor no cumple con un requisito de forma
establecido en la Ley (pierde el mérito ejecutivo), el acreedor de este título valor puede hacer efectivo su derecho acudiendo al Poder Judicial invocando el acto jurídico que dio origen a la
emisión del título, vía proceso declarativo.
4. Principio de autonomía
Por este principio, las relaciones cambiarias
existentes entre los sujetos que intervienen
en el título valor son independientes unas
de las otras.
En consecuencia, si un título valor fue transferido a diversas personas «tenedores», en distinto tiempo y circunstancia. Cada una de esas
relaciones cambiarias que se van generando son
independientes las unas de las otras. Así el último tenedor será considerado como el actual
titular sin importar quien o quienes le antecedieron. Es decir como si no se hubiese transferido
el título.
5. Principio de legitimación
Al ser el título valor por naturaleza un bien mueble, la legitimidad la adquiere quien lo posee; éste es requisito indispensable para ejercer
los derechos incorporados en él. La legitimidad
tiene dos aspectos:
• Legitimación activa. Concierne a la posición del titular como habilitado para exigir el
cumplimiento de la obligación o para trasmitir válidamente el documento.
• Legitimación pasiva. Determina que el
deudor cumpla las prestaciones frente al tenedor legitimado. El deudor que cumpla la
obligación quedará liberado aunque el poseedor del título valor no sea el titular verdadero
del derecho, sino un titular aparente.
La buena fe es la condición para ser tenedor legítimo de un titulo valor, y ello se encuentra en concordancia con el artículo 948º del
Código Civil que regula la adquisición de dominio de bien mueble, el mismo que debe recibirse
de otro de buena fe y como propietario.
El tenedor legítimo del título valor, para poder
exigir las prestaciones que éste contiene, deberá presentarlo e identificarse ante su
deudor cambiario, quien, a su vez, debe cumplir con la prestación a su cargo, surtiendo un
efecto liberatorio de la deuda.
En caso de valores representados por anotaciones en cuenta, el derecho a exigir las prestaciones corresponde a quien figure como titular en
el registro que lleve la Institución de Compensación y Liquidación de Valores.
6. Principio de buena fe
Significa que al adquirir el título, deben tomarse
las precauciones para asegurarse que quien trasmite tenga poder de disposición del documento.
El tercero de buena fe, al adquirir el título, adquiere con él la propiedad del mismo.
7. Principio de circulación
El título valor ha sido creado para ser transmitido de una persona a otra, mediante el endoso, en el caso de los títulos valores a la orden,
o a través de la tradición o entrega; en el caso
de los títulos valores al portador, y en caso de
los títulos nominativos a través de la cesión de
derechos.
El destino circulatorio del título valor es destacado por PINO CARPIO, cuando expresa que el
hecho de que el documento emitido no circule
y se quede en poder del primitivo girador, no
atenta contra su destino, pues la esencia del
título valor es que pueda circular; mas no
que en realidad circule.
Derecho Cartular
endoso y aval importan actos de enajenación
y cada uno de los sujetos que practican estos
actos, responden por la obligación contenida
en estos títulos dinerarios.
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Principio de
Buena Fe
Derecho Cartular
Principio de
Legitimación
Principio de
Incorporación
Principio de
Autonomía
TÍTULOS
VALORES
Principio de
Abstracción
Principio de
Circulación
Principio de
Literalidad
PRINCIPIOS DE LOS TÍTULOS VALORES
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 3
Formas de
Transmisión de los
Títulos Valores
1. Tradición
Consiste en la entrega de la posesión de un bien
mueble por parte del tradens con un fin traslativo. La tradición se utiliza en títulos valores
al portador, y basta con la entrega del título
para que se perfeccione la transmisión.
Sus características son las siguientes:
o La tradición supone una entrega que puede
ser material o jurídica.
o Se verifica por cualquier persona (no necesariamente el propietario).
o Es un acto traslativo, hay ánimo de tradens de
transmitir y del accipiens de adquirir el derecho.
o Es un modo derivado de adquirir la propiedad.
Para el caso de los bienes muebles registrados,
la tradición no es suficiente para la transferencia
del dominio, sino que ésta debe quedar inscrita
en el registro respectivo.
Otra excepción es la transferencia de acciones de las Sociedades Anónimas, puesto que la
misma debe comunicarse a la Sociedad a efecto
de que ésta la anote en el libro de registro.
2. Endoso
Es el acto unilateral y formal mediante el
cual se transmiten títulos a la orden. Por el
endoso, el acreedor cambiario (tenedor del título valor llamado endosante) transfiere el dominio del título valor a otra persona llamado endosatario, lo entrega para su cobro o en garantía de
una obligación. Por ese acto sustituye al acreedor
cambiario por un tercero, quien se convierte en
adquiriente de los derechos del título y adquiere
la facultad para el cobro o las facultades propias
del acreedor prendario.
El endoso requiere de la tradición real y
efectiva del título al endosatario, y para que
sea realizado válidamente deberá constar en el
reverso o en una hoja adherida a éste.
Derecho Cartular
Como hemos visto en la lección anterior, dependiendo de la naturaleza del título valor, éstos
pueden ser transferidos mediante su simple entrega, endoso o cesión.
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Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
Existen las siguientes formas de endoso:
Endoso en blanco
Endoso al portador
El endosante a través de su firma manifiesta su voluntad de transferir el título,
siendo éste elemento suficiente como signo
de legitimación plena y no existe necesidad
de individualizar al endosatario. La Ley de
Títulos Valores exige al endosatario que pretenda exigir los derechos derivados del título
valor, consignar su nombre y el número de su
documento de identidad.
Produce los mismos efectos del endoso en
blanco, la diferencia que existe, es que se
asienta la cláusula «al portador». Quien
reciba el título valor adquiere la legitimidad
para exigir los derechos que contiene.
Las clases de endoso son las siguientes:
o Endoso en propiedad. El endosante pierde
la propiedad o el dominio del título, la
cual es adquirida por el endosatario, pero con
la calidad de titular del derecho de crédito
originario, pues existe un vínculo indesligable
entre el derecho y el título. Se transfieren
todos los derechos inherentes, principales y
accesorios.
Derecho Cartular
o Endoso en procuración o cobranza. Mediante este tipo de endoso se autoriza a
una persona (endosatario) a exigir o hacer exigible las obligaciones contenidas en
el título valor en representación del propietario del título. Contiene la cláusula «en procuración», «en cobranza», «en canje». Cabe
señalar que a diferencia de las demás clases
de endoso, el obligado principal sí podrá
oponer al endosatario los medios de defensa
que procedan contra el endosante en procuración; más no podrá oponer los medios de
defensa personales que tuviera contra el endosatario, pues en el fondo éste es un simple
mandatario.
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o Endoso en garantía. Permite que el título
valor sea entregado en prenda; dado su
carácter de bien mueble se puede establecer esta garantía real. El tenedor adquiere el derecho real sobre el crédito cambiario, pero no la titularidad plena. Tiene los
efectos de un endoso en procuración, pues
se faculta al acreedor prendario para hacer
efectiva la obligación a la fecha de vencimiento.
Confiere este tipo de endoso dos facultades:
• El endosante tiene derecho sobre el importe
del título al pago del crédito para el cual se
constituyó la prenda.
• El endosatario tiene la facultad de cobrar la
obligación contenida en el título, a la fecha de
vencimiento.
o Endoso en fideicomiso. Por el endoso en
fideicomiso, el tenedor transfiere un título
valor con el fin de que una persona jurídica (en nuestro país solamente las empresas
del sistema financiero están autorizadas para
actuar en calidad de endosatarios en fideicomiso), que adquiera la calidad de fiduciario, obtenga provechos del mismo, en
beneficio del transferente o de terceros.
No se adquiere la propiedad plena, sino sólo
el dominio fiduciario. Al asumir el dominio
del título valor, el fiduciario-endosatario se
encuentra facultado para ejercer todos los
derechos derivados de éste, pudiendo exigir
a su vencimiento el pago del importe contenido en el documento cambiario al obligado
principal, sin que éste pueda oponer al endosatario en fideicomiso los medios de defensa
fundados en sus relaciones personales con el
fideicomitente.
El endoso es un acto formal que debe constar
por escrito en el reverso de título o en una hoja
adherida.
El endoso no tendrá eficacia cambiaria si es
que en éste no figurara el nombre, el documento de identidad y la firma del endosante, debido a que éstos son requisitos formales esenciales del mismo.
Si no se indica el tipo de endoso se presume que
fue en propiedad.
A raíz del endoso, el endosante se convierte en
obligado en vía de regreso, esto es, que al igual
que el obligado principal, el legítimo tomador del
título estará facultado para exigir al endosante
El aeiou del Derecho
3. Cesión de derechos
Es un acto por el cual el acreedor de una obligación transfiere a un tercero su derecho a
exigir el cumplimiento de una prestación,
sea a título oneroso o gratuito. Se pueden ceder
los derechos representados por títulos valores,
los mismos que son denominados nominativos.
Son elementos componentes de la cesión los siguientes:
o Cedente. Es el acreedor. Es quien ya no desea exigir el cumplimiento de la obligación,
pero tampoco desea resolverla, así que concede su titularidad a un tercero.
o Cesionario. Es el tercero que sustituye en la
titularidad del derecho al cedente.
o Cedido. Es el deudor. La relación no altera
su obligación.
En el ámbito civil, la cesión de derechos puede
ser a título oneroso o gratuito, pero siempre
debe constar por escrito (aunque no requiere
de escritura pública) y puede hacerse sin consentimiento del deudor.
En el ámbito cambiario, los títulos nominativos
se transmiten mediante cesión de derechos, el
que puede constar en el mismo título o en
un documento aparte. Basta el acuerdo entre
las partes; pero para que tenga eficacia frente a
terceros y frente al emisor, la cesión deberá ser
comunicada a éste para su anotación en la matrícula respectiva o su inscripción en una Institución de Compensación y Liquidación de Valores.
Pensemos en una sociedad anónima que cuenta
con dos accionistas: «A» y «B», en la que el primero de ellos desea transferir sus acciones a un
tercero «C». Pues bien, la cesión de derecho
que acuerden «A» y «C» deberá anotarse en el
mismo título o en un documento aparte y luego
ser comunicada a la sociedad anónima, a fin de
que ésta inscriba en su matrícula de acciones la
transferencia antes indicada. Luego de ello, recién podrá ser opuesta a la sociedad misma y a
terceros. La cesión deberá realizarse por escrito,
conteniendo necesariamente:
o El nombre del cesionario, y
o El nombre, número de documento oficial
de identidad y firma del cedente.
En caso faltara algunos de estos requisitos, la cesión no podrá considerarse como tal, debido a
que éstos son sus requisitos formales esenciales.
De otro lado, en la cesión también podrá señalarse la naturaleza y condiciones de la transferencia, así como la fecha de la cesión -que no
son requisitos esenciales-. De no señalarse cuál
es la naturaleza y las condiciones de la transferencia se entenderá que el cesionario adquiere
íntegramente la propiedad del título valor; y, si
no se señalara la fecha de la cesión, se deberá
entender que ésta se produjo en la fecha en que
la cesión fue comunicada al emisor.
Derecho Cartular
que pague íntegramente el importe consignado
en el título valor.
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• Cesión de derechos
Títulos valores
a la orden
• Endoso
Acto unilateral y formal
Entrega
Acto bilateral y formal
Endoso en propiedad
Endoso en procuración y cobranza
Endoso en garantía
Endoso en fideicomiso
Endoso en blanco
Endoso al portador
Títulos valores nominativos
Clases
Formas
Títulos valores
al portador
• Tradición
FORMAS DE TRANSMISIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
Derecho Cartular
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
El aeiou del Derecho
Lección Nº 4
Cláusulas Especiales
en los Títulos Valores
La nueva Ley de Títulos Valores otorga a las partes la posibilidad de establecer cláusulas especiales a fin de salvaguardar sus intereses y dar
seguridad a las prestaciones incorporadas en el
título. Mediante las cláusulas especiales las
partes regulan sus derechos y obligaciones,
y pueden prevenir el margen de riesgo ante
las eventualidades del incumplimiento.
el arreglo o cambio que deja algo como nuevo. La
diferencia entre renovación y prórroga radica en
que en la renovación implica la formación de
una nueva relación cambiaria entre las partes que la acuerdan, y en la prórroga, más
bien las partes en forma expresa acuerdan
la prolongación o «un período de gracia»
para la vigencia del título valor.
Las partes no están obligadas a acordar las cláusulas especiales, pero pueden utilizarlas mediante
hojas adheridas al título valor si en la extensión
del mismo título no hubiera un lugar que permitiera su redacción.
Mediante esta cláusula, el plazo de vencimiento
del título valor puede prorrogarse en la fecha
de su vencimiento o aun después de él, siempre
que el obligado haya otorgado su consentimiento
para tal prórroga al redactarse el documento; es
decir permite al tenedor del título prolongar el
periodo de vigencia del documento.
Para que las cláusulas tengan validez debe estar
impresas en el documento, pero en el caso de
haber sido incorporados en forma manuscrita
debe constar la firma del obligado que las
admite. El tenedor no requiere firmarlas.
Cuando el deudor no desea que el acreedor siga
prorrogando el vencimiento del título, debe dirigir una carta notarial al tenedor señalando que
no se conceda más prórroga desde la fecha de la
comunicación notarial.
2. Cláusula de prórroga
Según lo previsto en el artículo 49º de la Ley de
Títulos Valores, para la inserción de dicha cláusula se requiere:
La prórroga según CABANELLAS es el aplazamiento de un acto o un hecho para un
tiempo ulterior. El mismo autor también lo
considera como sinónimo de renovación, que es
el arreglo o cambio que deja algo nuevo; sin embargo, no debemos confundir la cláusula de prórroga con la renovación del título valor, pues sus
efectos son distintos. La palabra renovar denota
o Que el obligado quien admitió la prórroga
haya otorgado su consentimiento expreso en
el mismo título.
o Que no se haya extinguido el plazo para ejercitar la acción derivada del título valor a la fecha en que se realiza la prórroga.
Derecho Cartular
1. Definición
19
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
o Que el título valor no haya sido protestado o
no se haya obtenido la formalidad sustitutoria.
de alza de precios que fueran pertinentes para
evitar el perjuicio del crédito representado por
el título valor.
Una vez efectuada la prórroga y a fin de que produzca sus efectos, se procederá a comunicar el
nuevo vencimiento al obligado principal y obligado solidario, de ser el caso.
5. Cláusula sobre la liberación
de protesto
3. Cláusula de pago en moneda
extranjera
El Código Civil respecto a obligaciones adquiridas en moneda extranjera permite que el deudor elija entre pagar en la misma moneda o en
moneda nacional, según el tipo de cambio de
venta del día de pago; en cambio, esta cláusula
contiene el acuerdo para que el pago se efectúe necesariamente en moneda distinta a
la nacional.
En ese sentido, se pagará en moneda extranjera
en los siguientes casos:
o Cuando el lugar de pago señalado en el título
está ubicado en el extranjero.
o Cuando se haya pactado de modo expreso.
o Cuando la ley lo señale.
4. Cláusula sobre el pago de intereses y reajustes
Derecho Cartular
Los intereses son frutos civiles, es decir provechos renovables obtenidos de un bien, y pueden
ser:
20
o Compensatorios, cuando están dirigidos
a establecer el equilibrio patrimonial, impidiendo el enriquecimiento indebido a favor
de una parte e imponiendo a quien aprovecha
el dinero o cualquier otro bien, una retribución adecuada por su uso. Asimismo implica
una contraprestación por el uso del dinero.
o Moratorios, cuando cumplen la función de
reparar el retardo en la ejecución de una
obligación.
Las partes pueden acordar las tasas de interés compensatorio y moratorio vinculados a la obligación contenida en el título, así
como los reajustes que por devaluación o indicar
La cláusula «sin protesto», salvo disposición expresa de la ley, permite liberar al tenedor de la
obligación de protestar el título para el ejercicio
de las acciones cambiarias. Se refiere al protesto
por falta de pago de la obligación contenida en
el título valor, y no al protesto por falta de aceptación, en el caso de una letra de cambio.
Esta cláusula se aplican a títulos valores sujetos a protesto y a los títulos valores sujetos a formalidad sustitutoria. Para BEAUMONT, la inclusión de esta cláusula se puede
presentar en dos etapas: la primera, en el acto
de la emisión, quien la incluirá será el girador, librador o emitente, y la segunda, en el momento
de la aceptación, será el aceptante quien la inserte, facilitándole al tomador o beneficiario del
título valor el ejercicio de las acciones derivadas
de éste.
6. Cláusula de pago con cargo
en cuenta bancaria
Establece que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago podrá acordarse de
que dicho pago se efectúe mediante cargo
en cuenta mantenida en una empresa del
Sistema Financiero Nacional, debiendo contar con la autorización previa del titular de la
cuenta, el nombre de la empresa y el número o
código de cuenta.
7. Cláusula de venta extrajudicial
Esta cláusula se aplica a los títulos valores afectados en garantía. Se puede, previo acuerdo
de las partes, prescindir de la ejecución judicial
y permitir la venta directa del título valor sin
recurrir a los órganos jurisdiccionales, es decir,
sin necesidad de iniciar un proceso de ejecución
de garantías. Si bien es cierto éste proceso se
encuentra estructurado para que en forma más
pronta, en comparación de las otras clases de
procesos, el ejecutante pueda recuperar su
acreencia. A pesar de ello, para su procedencia
el artículo 720º del Código Adjetivo la ha ceñido
de una serie de formalidades que terminan por
El aeiou del Derecho
ser más onerosas; que por cierto no creemos
que se encuentren muchas personas en posibilidades de realizarlas.
8. Cláusula de sometimiento a
leyes y tribunales
los que recurrirán en caso de litigio. Las
partes pueden escoger el sometimiento a la
competencia de determinado distrito judicial
del país. Pueden elegir el ordenamiento jurídico nacional, así como la jurisdicción arbitral o a las leyes y/o tribunales de otro país.
Derecho Cartular
Mediante esta cláusula, las partes eligen la
jurisdicción u ordenamiento jurídico a
21
22
CLASES
• Cláusula de sometimiento a leyes y tribunales
• Cláusula de venta extrajudicial
• Cláusula de pago en cuenta bancaria
• Cláusula sobre liberación de protesto
• Cláusula sobre pago de intereses y reajustes
• Cláusula de pago en moneda extranjera
• Cláusula de prórroga
• Deben estar impresas o constar en el documento
• Sirven para prevenir eventualidades en la relación cambiaria
CLÁUSULAS ESPECIALES EN LOS TÍTULOS VALORES
Derecho Cartular
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
El aeiou del Derecho
Lección Nº 5
El Aval y la Fianza
ESCUTTI menciona que el aval es un acto
cambiario de garantía que como tal tiene los
caracteres de todo acto documental y goza de
las características de unilateralidad, literalidad,
autonomía, abstracción e independencia.
Sus características son las siguientes:
• Objetiva, porque con ella se asegura el pago
de la obligación cambiaria, vinculado a una
persona de reconocida solvencia para brindar
confianza a los adquirientes de la circulación
del título. Se asegura el pago ante cualquier
tenedor.
• Autónoma, la obligación del avalista es principal, sea que se encuentra en el mismo grado
respecto de su pago como los del obligado
principal o de regreso.
• Típica, porque sólo se puede concebir el
aval en relación con títulos valores, sea que
se trate de títulos de contenido crediticio, de
tradición o representativos de mercaderías.
• Abstracta, porque se independiza de la
causa que le dio origen.
• Es documental, porque debe constar en la
letra o en la hoja que se adhiere a ésta.
• Es unilateral, porque basta la declaración
del avalista.
• No es recepticia, porque el pago se hace a
un sujeto indeterminado, es decir, a favor de
quien resulta acreedor cambiario.
• Es de garantía, por su finalidad de asegurar
el pago de la obligación contenida en el título
valor.
La garantía debe constar en el anverso o
reverse del mismo título valor o en hoja
adherida. Hay que tener en cuenta que esta
prescripción es ad solemnitatem y que no puede
considerarse aval quien no figure en el propio
documento, esta disposición se sustenta en el
principio de literalidad.
La obligación del avalista tiene carácter solidario por mandato de la ley. Si realiza el pago,
tiene el derecho de reclamar el reembolso al
aceptante o a los demás obligados.
El avalista queda obligado de igual modo
que aquél a quien prestó el aval, y su responsabilidad subsiste, aunque la obligación causal respecto al avalado fuera nula; excepto si se
trata de un defecto de forma de dicho título.
El avalista no puede oponer a tenedor del
título valor los medios de defensa personales de su avalado.
El avalista cuando efectúa el pago de una
obligación adquiere los derechos resultantes del título valor contra el avalado y los
obligados, subrogándose en todas las garantías
Derecho Cartular
1.el aval
23
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y derechos que otorga dicho documento; el avalista adquiere derecho cambiario contra el avalado.
2. LA FIANZA
MESSINEO define a la fianza como la obligación
que alguien (fiador o garante) asume como deudor directo frente a un acreedor, a fin de garantizar el cumplimiento de otra obligación que no
es propia, sino de otro sujeto llamado deudor
principal.
Sus características son:
• Accesoriedad. La obligación del fiador no
puede exceder a la del deudor principal y la
extinción de la obligación principal conlleva
la de la fianza. La fianza sigue la suerte
del principal y no se puede concebir la
existencia de un contrato de fianza sin
que éste se dirija a garantizar otra obligación.
• Subsidiaridad. La fianza da origen a una
obligación subsidiaria, el fiador únicamente
responde en defecto del deudor principal. PUIG PEÑA señala que la contribución
del fiador al vínculo establecido simplemente
es de pagar si el deudor no paga. En ese
sentido, SANTOS BRIZ manifiesta que el
fiador queda obligado para el caso de que
el deudor principal no cumpla la obligación
contraída.
Derecho Cartular
• Literalidad. La fianza constituye un contrato literal y formal, dado que se perfec-
24
ciona mediante la forma escrita. Es esta una
exigencia impuesta ad solemnitatem, de manera que su inobservancia determina la nulidad del contrato.
• Unilateralidad. La fianza es un acto jurídico
bilateral, pues se forma mediante el acuerdo
de dos voluntades entre el fiador y acreedor; no obstante, la relación jurídica de la
fianza origina una sola prestación: la del
fiador. No se trata de un contrato con prestaciones recíprocas, dado que el acreedor no
está obligado a nada frente al fiador.
• Conmutativo. Cuando las prestaciones de
cada una de las partes son consideradas el
equivalente de la que recibe de la otra.
La Ley de Títulos Valores establece que la fianza
que existe en el mismo título valor o en el respectivo registro tiene el carácter de solidaria y
que el fiador no goza del beneficio de excusión (a menos que así se establezca expresamente en el título valor). CABANELLAS
define el beneficio de excusión como el derecho que tiene el garante para pedir que el
acreedor se dirija primero contra los bienes
del deudor principal, antes de hacerlo contrae él.
El fiador está sujeto a la acción cambiaria, en el
mismo modo y plazo que su afianzado y puede
oponer los medios de defensa que corresponden a este último.
Se aplican a la fianza las normas referentes al
aval, salvo que resulten incompatibles con su naturaleza.
Derecho Cartular
Subsidiaria
Contrato formal
Principal
Documental
Accesoria
Autónoma
GARANTÍAS
FIANZA
AVAL
AVAL Y FIANZA EN LOS TÍTULOS VALORES
El aeiou del Derecho
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LECCIÓN Nº 6
Acciones Cambiarias
1. Definición
Derecho Cartular
GÓMEZ LEO dice que las acciones cambiarias
son aquéllas que se fundamentan de manera exclusiva y excluyente e un papel de
comercio, en tanto título de crédito abstracto, formal y completo, que es, además,
un documento constitutivo y dispositivo del derecho de crédito en él representado.
26
miento de prueba anticipada), por parte del o de
los obligados respecto de quienes se ejercite la
acción cambiaria.
Respecto a los títulos que tengan la cláusula de
liberación de protesto, se ejercitará la acción
cambiaria por el sólo mérito de la cláusula
«sin protesto» y cuando el plazo haya vencido.
Se diferencia de la acción ejecutiva porque esta
última constituye una de las vías procesales para
movilizar el aparato jurisdiccional y obtener el
cumplimiento de la obligación. Las acciones
cambiarias son de naturaleza sustantiva
mientras que las acciones ejecutivas son de
naturaleza procesal.
3. Clases
Es aquella que dirige el beneficiario o tomador, y si el título valor fue endosado o
transmitido, el tenedor o portador del título,
contra el aceptante y el avalista, por falta
de pago de la obligación.
2. Requisitos
o Debe verificarse el protesto de los títulos valores sujetos a esta formalidad.
• Legitimidad activa: Beneficiario, tomador
o tenedor del título.
• Legitimidad pasiva: Obligado principal o
sus garantes.
Prescribe a los 3 años desde el vencimiento
o Debe verificarse la formalidad sustitutoria de
los títulos valores no sujetos a protesto, acreditándose la constancia por falta de cumplimiento de la obligación.
o Acción Directa
o Acción de Regreso
Es aquella que corresponde al tenedor
del título valor quien la dirige contra los
endosantes, garantes de éstos y demás
obligados del título, distintos del obligado principal y/o garantes de éste. La
acción puede ejercitarse en dos supuestos:
Antes del vencimiento:
• Si hubo negativa total o parcial de la aceptación (cuando se trata de una letra de
cambio)
o Debe acreditarse la tenencia del título cuyo
plazo esté vencido o resulte exigible la obligación según el texto del documento.
La falta del protesto o de la formalidad sustitutoria podrá subsanarse si dentro de los plazos de
prescripción de la respectiva acción cambiaria, el
tenedor logra obtener, en forma expresa o ficta,
el reconocimiento judicial del contenido y
firma del título valor (mediante un procedi-
El aeiou del Derecho
• Si existe declaración o presunción de insolvencia de parte del obligado.
• Si el girado de una letra no aceptada ha
sido declarado en insolvencia.
Prescribe al año desde el vencimiento.
o Acción de Ulterior Regreso o de Reembolso
ZEGARRA GUZMÁN señala que implica
la posibilidad que otorga la ley a quien
pagó la obligación contenida en el título
valor en la oportunidad en que fue exigida, de solicitar el reembolso del pago
que efectuó a cualquiera de los obligados de regreso.
Son legitimados activos de esta acción cambiaria los endosantes que garantizan el pago
de la letra, sus respectivos avalistas y el avalista del girado que ha pagado judicial o extrajudicialmente la obligación contenida en
el título valor. Los sujetos pasivos son todos
los obligados de regreso que garantizan en el
nexo cambiario.
Prescribe a los 6 meses de realizado el
pago en vía de regreso.
4. Conceptos que se pueden reclamar
o El importe y/o derechos patrimoniales representados por el título valor a la fecha de su
vencimiento.
tada que la del deudor común. Se persigue
restringir al deudor la posibilidad de evadir el
cumplimiento de su obligación.
La contradicción del demandado sólo se puede
fundar en:
o La literalidad y la formalidad que dependen
del tenor literal del título o los defectos de
forma del título o del protesto.
o La falsedad de la firma que se atribuye al demandado.
o La falta de capacidad o representación del
propio demandado en el momento de la suscripción del título.
o La falta del protesto o el protesto defectuoso
o de la formalidad sustitutoria, en caso de que
sea requisito necesario para el ejercicio de la
acción, lo que comprende dos supuestos:
• Que quien ejercite la acción hubiera adquirido el título de buena fe, haciendo valer sus derechos contra el obligado.
• Que quien ejercite la acción hubiera adquirido el título a sabiendas de la irregularidad en la adquisición y con el propósito
de perjudicar al deudor.
o Que el título valor incompleto haya sido
completado en forma contraria a los acuerdos adoptados; en este caso, debe ir acompañado del documento donde consten tales
acuerdos, transgredidos por el ejecutante.
o Los intereses compensatorios y moratorios
que se hubieran pactado o, en su defecto, los
intereses legales a partir del vencimiento.
6. Acciones extracambiarias
o Los gastos de protesto o formalidad sustitutoria y otros por la cobranza frustrada, incluidos los costos y costas judiciales.
En defecto de la acción cambiaria o alternativamente a ésta, el tenedor podrá cobrar
el importe del título valor haciendo uso de
la acción causal, la misma que prescinde de
las formalidades del título valor, basándose
en forma exclusiva en las obligaciones que
surgen de la relación o negocio subyacente
que le dio lugar. Lo cual significa que coloca
en primer plano al necio jurídico que vinculó a
las partes originariamente, esto es, una compraventa, arrendamiento, etc.
En la acción de ulterior regreso, se exigirá el reembolso total de la suma pagada más los intereses correspondientes desde el día que se verificó
el pago y los gastos en que se hubiera incurrido.
5.Medios de defensa contra las
acciones cartulares
De acuerdo con el artículo 19º de la Ley Nº
27287 se aprecia que la defensa es más limi-
o Acción causal
La acción causal está referida normalmente
a los obligados inmediatos, vinculados entre sí por relaciones jurídicas extracam-
Derecho Cartular
27
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biales que habrían sido el origen del título
valor. Esta acción, que es de derecho común,
puede ejercerla el acreedor si por alguna razón
lo estimara conveniente o se viera compelido a
ello porque perdió la oportunidad para ejercer la
acción cambiaria.
o Acción de enriquecimiento sin causa
Derecho Cartular
A la par de las acciones cambiarias y la acción
causal, el tenedor cuenta como última alternativa con la llamada acción de enriquecimiento
sin causa o indebido. Esta tiene como presupuesto que el tenedor haya perdido la
acción cambiaria contra todos los obligados
(por haber ocurrido la prescripción de dichas acciones, por ejemplo) y que además no pueda
28
ejercitar las acciones causales contra ellos
porque no tuvo ni tiene relaciones jurídicas
de esa naturaleza en las que pueda amparar.
Si se producen estos presupuestos, el tenedor del título valor podrá accionar contra
los que se hubieren enriquecido sin causa
y en detrimento suyo. En esta circunstancia, el tenedor podrá dirigir su acción en la
vía procesal respectiva (es decir, en un procedimiento abreviado o de conocimiento) contra el girador, el aceptante o el endosante,
exigiéndoles el pago de la cantidad con que
se hubieran enriquecido injustamente en su
perjuicio como consecuencia de la extinción
de la acción cambiaria.
Derecho Cartular
ACCIONES
EXTRACAMBIARIAS
ACCIONES
CAMBIARIAS
o
Sujetos de la relación extracambiaria
Tenedor de título contra quien se
enriqueció injustamente
• ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
A cualquier de los obligados de regreso
Endosantes, garantes y otros obligados, menos el obligado principal
Aceptante y avalista
• ACCIÓN CAUSAL
El que pagó
• ACCIÓN DE ULTERIOR REGRESO (6 meses)
Tenedor
• ACCIÓN DE REGRESO (1 año)
Beneficiario
tomador
• ACCIÓN DIRECTA (3 años)
ACCIONES CAMBIARIAS Y EXTRACAMBIARIAS
El aeiou del Derecho
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LECCIÓN Nº 7
El Protesto
1. Definición
Según la doctrina comercial, el protesto es un
acto solemne y público de requerimiento,
por medio del cual se deja constancia auténtica
de la falta de aceptación o de pago de quien debió realizarlo en el tiempo oportuno.
Se puede concluir expresando que el protesto
es un acto formal realizado por un Notario
o en su defecto ante el Juez de Paz, sólo en
caso de no haber el funcionario antes mencionado en dicho lugar; en virtud del cual
se deja constancia del incumplimiento de
la obligación contenida en el título o de su
falta de aceptación, tratándose de una letra de
cambio.
En función al protesto los títulos valores se dividen en dos grupos: los títulos valores sujetos
a protesto y los que no están sujetos a esta diligencia.
Derecho Cartular
2.Finalidad
Mediante la cláusula de liberación del protesto, los títulos valores sujetos a protesto,
previo acuerdo de las partes, obtienen mérito ejecutivo sin necesidad de realizar esta
diligencia. Pero, cuando las partes no han pactado la liberación del protesto, esta diligencia
se constituye en factor fundamental para que el
título no pierda el mérito ejecutivo y se puedan
ejercitar las acciones cambiarias que se deriven
de él.
En los títulos valores sujetos a protesto, ni la incapacidad o la insolvencia decretada, o la
muerte del obligado principal dispensan de
la obligación de formalizar el protesto; salvo
pacto en contrario (liberación del protesto).
o Ser prueba fehaciente de que el título valor
ha sido presentado y que no ha sido aceptado
o no se ha cumplido con el pago.
En caso de fallecimiento del obligado, el protesto
será realizado y surtirá efectos legales sobre sus
herederos.
o Servir para probar el contenido exacto del
título al momento de levantarse la diligencia
y demostrar que el último tenedor ha hecho
la presentación para la aceptación o el pago,
sin que el título valor haya sido aceptado o
pagado.
El protesto realizado contra el obligado principal
o contra el girado no aceptante en la letra de
cambio libera de la obligación de hacerlo contra
los demás responsables, resultando sobre ellos
de carácter facultativo.
3. Obligatoriedad del protesto
30
de los derechos cambiarios, aunque nuestra
legislación prevé la posibilidad de que los propios interesados acuerden insertar en el título
una cláusula especial «sin protesto» o cualquier
otra indicación equivalente, escrita en el título y
firmado por los que participan en él.
En algunos títulos valores, el protesto es una
condición necesaria para la conservación
4. Plazos para el protesto
o El protesto por falta de aceptación de la
letra de cambio es hasta los 8 días poste-
El aeiou del Derecho
o El protesto por falta de pago de títulos
valores con vencimiento a la vista, con
excepción del cheque, hasta 8 días posteriores al vencimiento del plazo legal o del
señalado en el mismo título como término
para su presentación al pago.
o Se espera el día de la notificación y el día hábil
siguiente a fin de que el obligado se apersone
a cumplir su obligación, o deje constancia de
la falsedad de su firma o de cualquier otra circunstancia.
o El protesto se consuma con la constancia del
«documento protestado» con indicación
de la fecha en que se cursó la notificación.
o Por falta de pago de suma dineraria, con
excepción del cheque y títulos valores con
vencimiento a la vista, dentro de los 15 días
posteriores a su vencimiento. Conforme
lo establece e artículo 72º, el tenedor debe
hacer entrega del título valor al fedatario dentro de los ocho primeros días de
los quince previstos en ellos, con lo cual
se le otorga un plazo de siete días al fedatario
para hacer la diligencia.
6. Días de protesto
o Por la falta de pago del cheque, debe realizarse dentro de los 30 días establecidos
para su presentación, tanto para cheques
emitidos dentro o fuera del país.
o Para el cómputo del plazo se consideran los
días feriados, sábados o domingos y los días
no laborables, Asimismo, se toma en cuenta
que la notificación del protesto del título valor deberá cumplirse sólo de lunes a viernes
sin límite de hora.
o En los demás títulos valores sujetos a protesto, dentro de los 15 días siguientes a
la fecha en que debió cumplirse la obligación.
La Ley anterior establecía otro tratamiento para
los plazos del protesto por falta de pago o de
aceptación. En el caso de letra de cambio, pagaré y vale a la orden, el plazo era de los ocho
días siguientes al vencimiento; en el caso del
cheque, si fue girado en el país, 30 días desde la
fecha de emisión y si fue girado fuera de él, 60
días. Otros títulos valores, dentro de los ocho
días posteriores al vencimiento.
5. Trámite del protesto
o El título recibido dentro del plazo legal, ya
sea de entrega, de aceptación o de pago, por
el Notario o sus secretarios o, en su defecto
por el Juez de Paz del distrito que corresponde el lugar de pago.
o Se notifica al obligado en el domicilio designado; si es inexistente el domicilio, se comunicará a la Cámara de Comercio Provincial o
se dejará constancia de su imposibilidad en
caso de que ésta no exista; sin que ello afecte
la calidad de título valor protestado que tendrá el documento.
o La notificación relativa al protesto del título
valor deberá cumplirse sólo de lunes a
viernes, siempre que sea día hábil.
o Si se decide realizar el protesto o entregar
el título al fedatario el último día del plazo y
éste fuera un día feriado, sábado o domingo,
el protesto se realizará el primer día hábil o
día laborable siguiente.
7. Requisitos formales de la notificación de protesto
En la Ley derogada, el protesto debía constar en
un acta que el Notario o Juez de Paz extendía;
era un requisito especial para protesto. Según la
Ley vigente, el protesto se efectúa mediante
una notificación dirigida al obligado principal, que es efectuada por el Notario o sus
secretarios. La notificación debe contener:
o El número correlativo que le corresponda.
o El lugar y fecha de la notificación.
o El nombre del obligado contra quien se realiza el protesto.
o El domicilio adonde se dirige la notificación.
o La indicación de la denominación del título
valor sujeto a protesto, fecha de emisión, fecha de vencimiento, importe o derecho que
representa y cualquier otro elemento necesario para su identificación.
o El nombre del solicitante.
o El nombre y dirección del fedatario que realiza la notificación.
Derecho Cartular
riores al vencimiento del plazo legal para
su presentación o aceptación o del señalado
en el título como término.
31
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
o La firma del fedatario o del secretario notarial.
La notificación debe ser entregada personalmente o enviada por el fedatario a través de medios idóneos.
8. Lugar del protesto
Debe realizarse en el lugar designado para
su presentación al pago, según la naturaleza
del título valor, así el obligado hubiere variado de
domicilio real, o devenido en incapaz, en insolvencia o hubiere fallecido.
Si el título valor no contiene indicación de domicilio para el pago o no pudiera determinarse
según las reglas del artículo 66º o la indicación
fuera inexistente, el protesto se realizará mediante comunicación cursada a la cámara
de comercio provincial correspondiente al
lugar de pago o, de no determinarse éste, del
lugar de emisión y, de no existir cámara de comercio en dichos lugares, el fedatario que intervenga dejará constancia de ello, y en su mérito
prescindirá de dicha notificación, sin que por ello
se afecte la calidad de título valor protestado que
tendrá el documento.
Si se trata de un documento cuyo pago debe
verificarse mediante cargo en cuenta de una
empresa del Sistema Financiero Nacional, el
protesto deberá realizarse en forma facultativa, ya sea mediante notificación cursada
por el fedatario a la empresa designada o
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
82º de la Ley de Títulos Valores.
9.Formalidades
de protesto
sustitutorias
Derecho Cartular
o Pacto de «no protesto». En los títulos valores sujetos a protesto, se puede establecer
32
una de las novedades de la Ley Nº 27287,
que es la cláusula «sin protesto» u otra equivalente, que libera al tenedor de la obligación
de protestar el documento por falta de pago;
en este caso, la acción cambiaria se ejercitará a sólo mérito de haber vencido el
plazo establecido en el título valor. Esta
cláusula no impide al tenedor efectuar el protesto, pero los gastos serán por su cuenta.
o Protesto de títulos valores pagaderos
con cargo en cuenta. Ante títulos cuyo
pago debe verificarse con cargo en una cuenta
mantenida en alguna empresa del Sistema Financiero, bastará la constancia que deje
la empresa en el mismo título.
10. Títulos valores no sujetos a
protesto
Existen títulos valores que no están sujetos a protesto ni a una formalidad sustitutoria; para ejercitar las acciones cambiarias es suficiente
que haya vencido el plazo o resulte exigible
la obligación. La ley establece qué títulos no están sujetos a protesto. Entre ellos se encuentran:
las acciones, los certificados de participación en
fondos mutuos de inversión, los certificados de
titulación, los bonos y los papeles comerciales,
la letra hipotecaria, el certificado de depósito
negociable, la cédula hipotecaria, entre otros.
En su mayor parte son títulos mobiliarios, es
decir, aquéllos que hayan sido emitidos en forma
masiva, con características homogéneas.
Otros títulos distintos a los mobiliarios tampoco
requieren del protesto o de una formalidad sustitutoria para poder ejercer la acción cambiaria:
el certificado bancario en moneda nacional o extranjera, el conocimiento de embarque y la carta
porte.
Derecho Cartular
PLAZOS
• Por falta de pago del cheque: 30 días
• Por falta de pago de suma dineraria: 15 días
• Por falta de pago de títulos valores a la vista: 8 días
• Por falta de aceptación de letra de cambio: 8 días
• Juez de Paz
• Notario
Acto solemne y público de requerimiento
EL PROTESTO
El aeiou del Derecho
33
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LECCIÓN Nº 8
Letra de Cambio
1. Definición
La letra de cambio es aquél título emitido por
una persona, mediante el cual se ordena a
otra pagar incondicionalmente a un tercero
una determinada suma de dinero, en el lugar y plazo que el documento cartular indique. Por lo tanto, la relación cambiaria originada
por la letra de cambio requiere de una persona
que emita el título valor (el librador), de alguien
que efectúe el pago (el aceptante) y de otro que
reciba el pago.
2. Características
o Contiene una obligación de pago en moneda
y nunca en especie.
Derecho Cartular
o La suma a pagar tiene que ser numéricamente
cierta y no indeterminada en su cuantía.
34
o El pago habrá de hacerse el día de vencimiento en un lugar determinado.
o Se pagará a la persona primeramente designada en el documento, o, a la orden de ésta,
a otra persona distinta que también designará
el título.
o Contiene una promesa del hecho de un tercero.
o El mandato de pago contenido en la letra es
un mandato puro, no sometido a condición
alguna, y las obligaciones incorporadas al título, en el supuesto de varios obligados, son
siempre solidaria.
3. Elementos
o
Sujetos Indispensables
Girador, emitente o
suscriptor
Librado, girado o aceptante
Es la persona natural o jurídica
que mediante un acto jurídico
unilateral, formal, puro y simple da conocimiento al documento cambiario. Al emitir la letra, origina que puede
entrar a la circulación y por él
manda a pagar o hacer pagar
una suma de dinero determinada a favor de otra personas
o a favor de sí mismo; en este
caso coincide en una sola persona la calidad de girador y
tomador. No tiene la calidad
de obligado principal, porque
sólo adquiere tal calidad en
caso de aceptación.
Es el titular de la obligación,
es la persona a cuyo cargo se
gira la cambial, y quien debe
efectuar el pago. Cuando el
girado acepta la letra de cambio, se convierte en aceptante
y adquiere la calidad de obligado principal.
Tomador o beneficiario
Es la persona que recibe la letra y a cuya orden se manda
hacer el pago. Es el sujeto a
favor de quien debe pagarse la
cantidad consignada en el título
valor, es propietario y acreedor
de la cambial. Es el acreedor
primitivo, es decir, la persona
que debe recibir el pago.
El aeiou del Derecho
Avalista
Puede intervenir en la relación cartular para
garantizar el pago total o de una parte de
la obligación contenida en el título. Si no
se señala a la persona garantizada, se presume
que la garantía opera en respaldo del obligado
principal. Es la persona que afianza el pago de la
cambial, prestando su garantía para asegurar el
cumplimiento de la obligación. El avalista puede
ser otorgado por cualquiera de los intervinientes de la cambial o un tercero, a excepción del
aceptante.
Fiador
Es la persona natural jurídica que garantiza el
cumplimiento de la obligación contenida en
el título valor, y que tiene responsabilidad solidaria y no goza de beneficio de excusión, aún
cuando no se haya dejado constancia de ello en el
respectivo registro del valor desmaterializado.
Endosante y endosatario
Ambos tienen carácter eventual, pues si la letra
permanece en poder del tomador original o, si
ha sido cedido por otro medio distinto del endoso, no tendrán tal calidad. Endosante puede
ser el tomador originario o cualquier tenedor de la letra que la trasmite por este medio. El endosatario es la persona a quien se
transmite el documento cambiario o puede
ser cualquier sujeto interviniente. El endosatario adquiere todos los derechos y facultades de
su endosante, es decir, del anterior tenedor del
título.
Interviniente e indicatario
El primero es una tercera persona ajena a la
cambial y que espontáneamente acepta pagar la letra en lugar del obligado (generalmente lo hace por motivo de vinculación con el
obligado). El segundo es la persona cuyo nombre ha sido señalado por cualquier obligado
en vía de regreso, para que acepte o pague
la cambial.
al que lo realiza a pagar la letra en los términos exigidos.
El girado no está obligado a aceptar la letra de
cambio, pero si el girado acepta la letra de cambio queda obligado, aun que ignore el estado
de insolvencia, quiebra, liquidación disolución o
muerte del girador.
La aceptación es un acto jurídico puro y simple,
que puede ser por el total o parte de la obligación, no caben condiciones o modificaciones;
de darse estas, equivale su negativa y da lugar al
protesto respectivo.
En las letras de cambio giradas a cargo del propio girador, no es necesaria la aceptación. Si lo
hiciera el girador no afecta la validez de la cambial como título valor.
o Formalidades
La aceptación debe constar por escrito en el
anverso de la letra de cambio en caso de que
el girador y el girado sean personas diferentes.
Para ello puede hacerse el uso de la cláusula
«aceptado», pero esta cláusula no es obligatoria porque la sola firma del girado en el anverso
de la letra constituye plena evidencia de que el
girado la ha aceptado.
Con relación a la constancia de la fecha de aceptación, la ley establece que cuando la letra sea
pagadera a cierto plazo desde la aceptación o, en
virtud de cláusula especial, deba presentarse la
cambial a la aceptación en un plazo determinado.
La aceptación debe llevar la fecha del acto.
El pacto de «no protesto», no rige en los casos de falta de aceptación de la letra de cambio.
Debe llevarse a cabo aún cuando se halla liberado del protesto. Si se violenta este mandato,
que es imperativo, el título valor no tendrá mérito ejecutivo.
En el caso que el girado no acepte el título valor,
el tenedor del mismo efectuará el protesto «por
falta de aceptación», siendo el girador quien
asuma el pago de la obligación.
4. La Aceptación
o Efectos
o Definición
Cuando el girador de una cambial consigna
el nombre de una persona como girado de la
misma, esa persona no tiene ningún vínculo cambiario. El tenedor no tiene ninguna acción contra
el girado, sólo conserva la acción de regreso. Es
MUÑOZ define la aceptación como un acto de
declaración de voluntad negocial, accesoria
y escrita en el propio documento que obliga
Derecho Cartular
o Sujetos Eventuales
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diferente cuando el girado acepta una cambial,
porque en este caso sí se generan las siguientes
consecuencia jurídicas:
• El tenedor puede exigir el pago de la cambial
a su vencimiento.
• El tenedor puede efectuar la acción directa
contra el aceptante y su avalista.
• El tenedor puede reclamar el monto de la
letra no pagado más los intereses legales a
partir de su vencimiento.
o Presentación para la aceptación
• Se realiza la presentación en el lugar señalado
en el título o, si no se indica, en el lugar que
corresponda a su pago.
• Se puede estipular que la aceptación se realice fijando un plazo o que la aceptación no se
efectúe antes de una determinada fecha.
Si fuera aceptada la letra de cambio por montos
parciales, cada girador responderá por el monto
aceptado, debiendo constar en el título los pagos
realizados.
o Reaceptación
Es un acto a través del cual se renueva la
obligación contenida en la cambial en los
términos de la aceptación precedente en
cuanto al monto, plazo y lugar de pago.
Constará la reaceptación en el anverso del título
o en hoja adherida a él y determina que los anteriores firmantes de la letra quedan liberados,
salvo que vuelvan a intervenir.
Sólo procede la reaceptación antes de la prescripción de la acción cambiaria directa, siempre
que el título no hubiera sido protestado o no se
hubiera obtenido la formalidad sustitutoria.
La reaceptación no será necesaria si el obligado
otorgó su consentimiento escrito por anticipado
para su prórroga.
• El endosante puede estipular el plazo para la
aceptación de la cambial.
• Si no se consignó plazo para su presentación a
la aceptación, será obligatoria su presentación
para ese efecto antes de su vencimiento.
o Efectos de la falta de aceptación
• Cuando el tenedor no presenta la cambial en
el plazo convenido, pierde la acción cambiaria contra los obligados.
Derecho Cartular
• Cuando el tenedor no presenta la cambial en
el plazo señalado por cualquiera de los endosantes o garantes, pierde la acción cambiaria
contra ellos y contra los que con posterioridad suscribieron la letra de cambio.
36
o Pluralidad de girados
De ser varios los girados, el tenedor presentará
la letra de cambio en el orden que considere
conveniente. Existen al respecto dos tipos de
indicación:
• Alternativa: Corresponde al tenedor elegir
al aceptante entre los girados.
• Sucesiva: El tenedor, en este caso, presentará el título en el orden enunciado en la letra
de cambio.
5.Formalidad de la Letra de Cambio
Letra de cambio es un título eminentemente formal, para su validez se exige la observación de
ciertos requisitos.
o Esenciales
• Denominación de letra de cambio: A fin
de que quien suscribe el documento tenga
la certeza de la clase de obligaciones que
asume, eliminando dudas o incertidumbres
que puedan dificultar la circulación del título.
• Indicación de lugar y fecha de giro.
• Orden incondicional de pagar una cantidad de dinero determinada o determinable en los casos de reajuste de capital legalmente admitidos: El objeto de la
prestación es dar una suma de dinero, que
puede ser «determinada», es decir, indicada
con precisión, o «determinable», es decir, sujeta a reajustes en función de cierta tasa de
interés susceptible de variación. El valor patrimonial de los títulos valores expresados en
una suma de dinero constituye un requisito
esencial, por lo que debe señalarse la respectiva unidad o signo monetario.
El aeiou del Derecho
• Nombre y documento oficial de identidad de la persona a cuyo cargo se gira la
letra: se determina certeza a la persona designada para encargarse del pago de la letra
de cambio. Si es una persona natural se debe
señalar el documento de identidad oficial y si
es una persona jurídica se indicará el número
de contribuyente.
• Nombre de la persona a la orden de
quien se debe hacer el pago: Es el primer
beneficiario de la letra (tomador) en cuyo
cargo se gira la letra de cambio. Cuando el
título valor es emitido con la cláusula «a la
orden», se debe indicar el nombre del beneficiario de la persona que sea su legítimo
titular. Se trasmite por endoso y consiguiente
entrega del título. No es posible girar este
título al portador, debe designarse siempre
una persona como titular del derecho que
contiene la cambial.
• Nombre, firma y número del documento
de identidad del girador, librador o emitente: Es decir la persona que crea o pone
en circulación el título valor, pudiendo hacerlo en su propio beneficio.
• Indicación del vencimiento: Confiere la
certeza en cuanto a la exigibilidad de la obligación.
• Lugar de pago.
o No esenciales:
• A falta de indicación de vencimiento se
considera pagadera a la vista.
• A falta de indicación del lugar de pago
se considera como lugar de pago el domicilio
real del obligado principal (del aceptante o
del girador, si la cambial no es aceptada).
• Si en la letra de cambio se hubiera indicado más de un lugar de pago, el tenedor
tiene la potestad de presentarla para su pago
en cualquiera de dichos lugares.
• La letra de cambio girada a la orden del
mismo girador, el nombre del beneficiario
o persona a la orden de quien debe hacerse
el es un requisito que puede ser sustituido
por la cláusula «de mi mismo» u otra equivalente.
• A falta de mención expresa del domicilio se considera girada a la letra de cambio
en el domicilio del girador. Las formalidades
de un título valor se rigen por la ley del país
en la que haya sido emitido. La forma de la
declaración cambiaria que contenga el titulo
valor, se rige por la ley del país en el que fue
emitido.
6.Formas de giro de la Letra de
Cambio
o A la norma del propio girador. El beneficiario con el pago y titular del derecho es
el propio emitente del titulo valor. En esta
forma de giro se reúnen en una sola persona
la calidad de girador y tomador del título valor.
o A la orden de un tercero. En esta situación existen tres personas que intervienen
en la cambial: El girador que emite la letra,
el girado u obligado al pago de la misma y el
tomador que es a favor de quien se efectúa el
pago, es decir, el titular del derecho.
o A cargo del propio girador. Si el girador y
el girado es la misma persona, no se requiere
la aceptación, y la letra podrá ser presentada
a cobro en cualquier momento, a libre decisión del tenedor, considerándose como fecha
de vencimiento al día en que el tenedor la
presenta a cobro dentro de un año desde la
fecha de giro.
o Por cuenta de un tercero. Quien firma
lo hace no como responsable por su pago o
aceptación, sino por encargo o representación
de un tercero, señalando en el documento
quién debe asumir las responsabilidades del
girador. Se considera que el liberador gira la
letra basándose en un mandato sin representación conferida por una tercera persona que
quiere permanecer extraña al vínculo cambiario, sin asumir el carácter de deudor en vía
de regreso. El tenedor, en consecuencia, no
adquiere derecho alguno contra el tercero
por cuya cuenta se libró la letra.
o A cargo de tercera persona. El emitente
de la cambial designa la persona que debe pagar la letra a su vencimiento. Esta persona en
el girado o librado, quien adquiere la calidad
de obligado principal, si acepta la letra; si no
Derecho Cartular
• Nombre y documento oficial de identidad de la persona a cuyo rango se gira la
letra: Se determina con certeza a la persona
designada para encargarse del pago de la letra
de cambio. Si es una persona natural se debe
señalar el documento de identidad oficial y si
es una persona jurídica se indicará el número
de contribuyente.
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la hiciera, cabe en el protesto por falta aceptación.
7. Vencimiento de la Letra de
Cambio
El vencimiento es la fecha señalada para
efectuar el pago de la obligación contenida
en la cambial. Determina la exigibilidad de la
obligación y el retraso constituye al deudor en
mora (previo requerimiento judicial o extrajudicial), marca el momento de la procedencia de las
acciones cambiarias.
Se faculta al aceptante a efectuar el pago liberatorio y la consignación de la cantidad debida
cuando el pago no pueda ser efectuado o el tenedor lo incumpla.
Derecho Cartular
Formas de vencimiento:
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A fecha fija
No admiten dudas en la determinación de la fecha de vencimiento.
Si el día de vencimiento para su aceptación o pago fuera inhábil, se
entenderá que dicho plazo vence el primer día hábil siguiente.
El plazo para su protesto se computa a partir del día de vencimiento señalado o en el que según su texto resulta exigible.
A la vista
Es exigible la obligación contenida en la cambial a su sola presentación.
El tenedor esta obligado a presentarla al girado para su pago dentro
del plazo de un año, salvo que el girador haya reducido o ampliado
dicho término.
Si en la letra no se ha indicado su fecha de vencimiento, se
considera que es pagadera a la vista. Se establece así una presunción respecto al vencimiento.
Si la letra a la vista fuera aceptada, el vencimiento se produce el
mismo día de la aceptación.
A días vista
Vence transcurrido el término señalado en ella, el mismo que se
computa desde la aceptación.
A días fecha
El vencimiento para este caso se computará desde la fecha de
giro o emisión de la cambial.
Derecho Cartular
SUJETOS
EVENTUALES
SUJETOS
INDISPENSABLES
Indicatario
Endosante y endosatario
Fiador
Aval
Tomador
Girado
Girador
FORMAS DE
VENCIMIENTO
Título Valor mediante el cual se ordena a otro
pagar incondicionalmente a un tercero una
suma de dinero en el lugar y plazo indicado
LETRA DE CAMBIO
A días fecha
A días - vista
A la vista
A fecha fija
El aeiou del Derecho
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LECCIÓN Nº 9
El Pagaré
1. Definición
El pagaré es un título valor representativo
de créditos y a la orden, mediante el cual una
persona denominada firmante se obliga a pagar
a la orden de otra una determinada cantidad, en
una fecha y un lugar determinado.
A diferencia de la letra de la letra y del cheque,
donde hay una orden o mandato de pago dado
a un tercero, en el pagaré hay una promesa
de pago hecha por el firmante, que queda
directa y personalmente obligado.
Derecho Cartular
El pagaré representa un derecho de crédito dinerario en forma similar a la letra de cambio, con
la diferencia de ser un valor apropiado para ser
utilizado cuando las partes de la relación crediticia son solamente dos: el emitente o girador,
y un acreedor, que es el beneficiario.
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En este título se puede señalar con amplitud y
detalle la causa o finalidad de su emisión o no
contener más que la promesa de pago sin ninguna otra referencia. Este título puede ser causal
o abstracto, según se señale o no en el texto el
origen de su emisión.
2. Requisitos de forma
o La denominación de pagaré.
o Indicación del lugar y fecha de su emisión: La fecha determina que a partir de ese
momento comienza a surtir efectos y sirve
para que no haya deuda respecto a la oportunidad de pago. El lugar es donde el título
entró en circulación.
o La promesa incondicional de pagar una
cantidad determinada de dinero o susceptible de determinación con arreglo
al sistema de actualización o reajuste de
capital previsto por la ley: El pago podrá
señalarse ya sea como pago único, en armada
o cuotas. La falta de pago de una o más de
ellas, faculta al tenedor a dar por vencidos
todos los plazos y a exigir el pago del monto
total del título.
o El pago por armadas o cuotas deberá constar
en el mismo título, bajo responsabilidad del
obligado principal o de la empresa del Sistema Financiero Nacional que verifique tales
pagos, sin perjuicio de su obligación d expedir
la respectiva constancia o recibo de pagos.
o El nombre de la persona a cuyo favor se
emitió el título valor: Se debe señalar el
nombre del primer beneficiario, tomador o
tenedor en cuyo a favor se emite el título. Lo
que se puede dejar de designar es el nombre del endosatario o persona a cuyo favor se
transmite el título.
o La indicación del vencimiento único o de los
vencimientos parciales.
o El lugar de pago y la forma como se ha
de efectuar.
o El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del emitente,
quien tiene la calidad de obligado principal.
Además de estos requisitos, supletoriamente se
pueden señalar:
El aeiou del Derecho
o La causa que lo dio origen. La falta de dicha indicación no perjudica el título.
o La tasa de interés que devenguen entre la
fecha de su emisión y la de su vencimiento.
o Los intereses compensatorios y moratorios para el periodo posterior a su vencimiento.
3.Formas de vencimiento
Se aplican algunas de las formas de vencimiento
de la letra de cambio:
• A fecha o fecha fija de vencimiento, según
se trate del pago único de su importe o, del
pago en armadas o cuotas.
• A la vista.
• A cierto plazo o plazos desde su emisión,
según se trate del pago único de su importante o del pago en armadas o cuotas.
4.Función del emitente
El emitente es el obligado principal del título,
de no cumplir con la obligación, el tenedor del
documento puede ejercer contra él y sus garantes la acción directa.
El emitente promete pagar la suma de dinero
que representa el título valor según el tenor del
documento. El tenedor del documento se dirige
contra el girador; en el caso de no obtener el
pago, podrá hacerse valer la acción de regreso
contra el endosante, si lo hubiere.
5. Diferencia con la Letra de Cambio
Pagaré
Contiene la promesa de hacer pagar.
Contiene la promesa de pagar.
En esta relación intervienen tres sujetos: librador, librado y tomador.
En esta relación intervienen dos sujetos: Librador o emisor y tomador o girador.
Es un título abstracto.
Se puede consignar la causa que le da origen.
Derecho Cartular
Letra de Cambio
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SUJETOS
INDISPENSABLES
Derecho Cartular
FORMAS DE
VENCIMIENTO
SE PUEDE CONSIGNAR LA CAUSA QUE
LE DIO ORIGEN
Beneficiario
Emitente
Título Valor que contiene una promesa de
pago realizada por el emitente
PAGARÉ
A días fecha
A días - vista
A fecha fija
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 10
El Cheque
1. Definición
3. Características
El cheque es un título valor que incorpora
una orden de pago emitida por el titular de
una cuenta corriente bancaria a favor de
una persona beneficiaria, quien cobrará su
importe dirigiéndose a un banco o empresa del
sistema financiero nacional especialmente autorizado para ello. De esta manera, el banco girado
pagará el título valor a su tenedor, descontando
de la cuenta corriente bancaria del emisor.
o Es una orden de pago, pura y simple, no sometida a condición alguna.
Se debe tomar en cuenta que el formato impreso no es el cheque, este es un formulario que
sirve simplemente para emitirlo. Este título valor
puede ser emitido al portador o a la orden.
2. Participantes
o El girador que es el emitente del título,
el obligado principal, que es el titular de la
cuenta corriente.
o El girado que siempre es un banco o entidad
que opera en el sistema financiero.
o El tenedor o beneficiario.
o Es una orden de pago sobre fondos disponibles en un Banco o entidad de crédito.
4. Requisitos
o La indicación del número del cheque,
que permitirá identificar el número de cuenta
corriente del girador.
o El mandato puro y simple de pagar determinada suma de dinero y que puede expresarse en número o en letras.
o El nombre y domicilio de quien debe pagar (girado), que necesariamente será una
institución bancaria o una entidad de crédito
similar a él. La falta de este requisito esencial
no permitirá atribuir al título la condición de
cheque.
o El nombre del beneficiario o de la persona
a cuya orden se emite, o la indicación que se
hace al portador.
o La indicación del lugar de pago.
o La fecha y el lugar de emisión; la fecha es
necesaria y decisiva a efectos del cómputo del
plazo de presentación del cheque al pago.
Derecho Cartular
Un requisito indispensable para la emisión del
cheque es que el emitente debe contar con fondos disponibles suficientes para atender el pago
del título por el banco girado; tales depósitos deben mantenerse en una cuenta corriente que el
emitente mantenga en el banco girado. Para ello,
los bancos deben proporcionar a sus clientes la
chequera o talonario que contiene los formularios para emitir cheque.
o Es una orden de pago a la vista.
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Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
o Nombre y firma de quien expide el cheque (girador o emitente); éste tiene la calidad de obligado principal y asume todas las
acciones cambiarias.
5.Formas de Giro
o En favor de determinada persona con la
cláusula «a la orden» o sin ella. Quiere
decir que debe consignarse el nombre del
beneficiario a cuyo favor se emite el cheque.
Significa, además, que el título valor es de fácil
e inmediata circulación, sin que se tenga que
poner en conocimiento del banco la transmisión, ni que se solicite autorización para ello.
o En favor de determinada persona, con la
cláusula «no a la orden» u otra equivalente, significa que la transmisión del título
sólo podrá hacerse bajo la forma y con los
efectos de una cesión ordinaria, es decir, que
no puede haber endoso.
o Al portador, confiere a quien lo tenga en
su poder el derecho a hacer o efectivo, sin
necesidad de que se inserte el nombre del
beneficiario, siendo suficiente para su transmisión la simple entrega manual.
o Puede emitirse la orden del propio emitente o girador, señalando su nombre o la
cláusula «a mi mismo» u otra equivalente.
El cheque es un instrumento de pago, por lo
que no resulta posible que éste sea emitido,
endosado o transferido en garantía. De igual
forma, si el cheque ha sido girado a la orden del
mismo banco girado, no podrá ser endosado por
éste a terceros. De no observare estas limitaciones el cheque pierde sus efectos cambiarios.
Derecho Cartular
6. Cheques Especiales
44
o Cheque Cruzado
Es un cheque especial que limita y reserva su
cobro a una institución bancaria, obligando a
su tenedor o beneficiario a hacer el cobro siempre a través de un banco o de una empresa del
sistema financiero.
El cheque se cruza mediante el trazo de dos líneas paralelas en el anverso del documento.
En medio de dichas líneas se puede señalar la
denominación del banco o la palabra «Banco», o
simplemente no hacer indicación alguna dentro
de dichas barras paralelas.
El cheque cruzado es de origen inglés y está dirigido a disminuir el riesgo de robo o extravío
de los cheques al portador. La necesaria intervención de un banquero o de una sociedad en
el cobro de estos cheques es una garantía de
que serán presentados por su legítimo tenedor.
El cheque cruzado puede ser de las siguientes
clases:
• General. Se cruza mediante el trazo de dos
líneas paralelas en el anverso del documento,
en dichas líneas se debe señalar la palabra
«banco»; en este caso el cheque sólo puede
ser pagado a otro banco o a un cliente suyo.
• Especial. Se traza dos líneas paralelas y se
señala el nombre de un banco específico que
es el único que puede encargarse de su cobro. Sólo puede ser pagado por el girado al
banco designado y si éste es el girado, a su
cliente.
Sea en el caso del cheque con cruzamiento general o especial, el importe del título valor deberá
ser pagado por el banco que tenga la calidad de
girado. Ahora bien, el cheque con cruzamiento
general sólo podrá ser pagado por el banco girado a otro banco (que puede ser cualquiera) o a
su propio cliente. El cheque especial sólo puede
ser pagado por el banco girado al banco designado. Excepcionalmente, si el banco girado es
el mismo banco designado en el cruzamiento,
el cliente podrá cobrar directamente el cheque
cruzado. Por otro lado, el banco mencionado en
el cruzamiento puede recurrir a otro banco para
el cobro del cheque, mediante el endoso en procuración.
El cheque cruzado se transfiere por endoso.
El endosatario deberá efectuar su cobro solamente mediante cualquier banco (cruzamiento
general) o un banco determinado (cruzamiento
especial).
o Cheque para abono de cuenta
El cheque que lleva la cláusula «para abono en
cuenta» asegura que el pago sea realizado
en la cuenta del beneficiario o tenedor. A
tal efecto, no sólo se requiere la actuación de
un banco para la gestión de cobro, sino que el
beneficiario debe necesariamente tener
cuenta corriente bancaria. Un cheque con
esta cláusula no es posible de ser pagado por
El aeiou del Derecho
Para los fines de pago, el banco efectuará el
abono del importe del cheque en la cuenta del
tenedor para lo cual debe figurar como titular.
Tiene por función evitar el pago en dinero efectivo.
o Cheque Intransferible
Es un cheque no negociable que sólo debe ser
pagado a la persona en cuyo favor se emitió.
Por él, el tenedor está impedido de negociarlo a
terceros. Su cobro se puede hacer efectivo por
ventanilla o mediante su indicación de acreditarse en una cuenta corriente de la que sea él
su titular.
El único endoso que se admite es el que realice
el tenedor a favor de una entidad bancaria y únicamente para el efecto de su cobro.
o Cheque Certificado
Es una declaración mediante la cual el banco girado verifica la existencia de fondos suficientes de un cheque a disposición del librador,
con lo que se podrá hacer efectiva la obligación,
siempre que su presentación ocurra dentro del
plazo fijado para la vigencia de la certificación.
La certificación puede ser solicitada por el emitente o por el tenedor del cheque, y siempre
sobre el total de los fondos disponibles del titular. No pueden extenderse certificaciones sobre
cheques al portador.
o Cheque de Viajero
Es el cheque emitido por una empresa del sistema financiero para ser pagado, en el país
o en el extranjero, por ella misma o por el corresponsal que se consigna en el título.
En esta clase de cheque se sustituye el dinero
en efectivo por un documento, cuya finalidad es
evitar la pérdida del dinero en efectivo que portan los viajeros. Los cheques de viajero se deben
expedir en un papel de seguridad con el número
y serie que les corresponde, el domicilio de la
empresa emisora y el importe.
o Cheque de Giro
Es el título valor emitido a favor de una persona
determinada y que tiene como fin transferir
fondos de una oficina a otra.
Su emisión está limitada a empresas del sistema
financiero autorizadas por la ley a prestar dicho
servicio de transferencia de fondos dinerarios.
Requiere como formalidad llevar la cláusula
«cheque giro» o «giro bancario».
Sus características son:
• Es emitido a la orden de una persona determinada, no puede ser emitido al portador.
• Es intransferible.
• Es pagadero sólo en oficina distinta de la de
su emisión.
La certificación realizada por el banco no es una
aceptación, pues el banco no asume el carácter
de obligado directo y principal con respecto al
cheque.
Para el ejercicio de la acción cambiaria no se requiere el protesto, ni la formalidad sustitutoria.
o Cheque de Gerencia
Es el título valor emitido por una entidad bancaria que asegura el pago del título por contar
con provisión de fondos garantizados.
Es el cheque emitido por un banco a su propio cargo, es decir, el girador y el girado son
el mismo banco. Tiene la característica de ser
pagadero en cualquier oficina del banco en
el país y, cuando cuenta con la certificación correspondiente, de ser pagadero en sus oficinas
del exterior, facilitando de este modo las transferencias de fondos y pago donde el banco girador
tenga oficinas. Este cheque no puede ser girado
al portador.
o Cheque Garantizado
El girador es cliente con cuenta corriente y que,
previo acuerdo con el banco, logra que sus cheques cuenten con garantía para su pago.
El cheque garantizado se emite el formato
especial de seguridad cuyos talonarios son
proporcionados por los bancos girados y en los
Derecho Cartular
caja o ventanilla o en efectivo, ni a persona que
no sea titular de una cuenta bancaria.
45
Derecho Cartular
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
46
cuales debe indicarse la cláusula «cheque garantizado», así como la cantidad máxima por la que
puede ser emitido y el nombre del beneficiario.
plazo de suspensión señalado en el mismo documento, el cheque está apto para ser presentado
para su cobro.
o Cheque de Pago Diferido
7. Pago del Cheque
Este título valor confiere a su emitente la facultad y posibilidad de suspender por breves días la presentación del cheque para su
cobro. Su finalidad es la de asegurar el pago del
cheque durante el plazo legal de su presentación
a cobro. El plazo máximo por el cual se puede
suspender el derecho a presentarlo es de 30
días desde la fecha de emisión. Transcurrido el
El cheque será pagado el día de su presentación, aunque tuviera fecha posdatada, salvo
que se trate de un cheque de pago diferido. El
plazo de presentación de un cheque para su
pago es de treinta días. El cómputo del plazo
se efectúa a partir de la fecha de su emisión y, en
el caso del cheque de pago diferido, desde el día
señalado para tal efecto.
Derecho Cartular
CHEQUES
ESPECIALES
• Garantizado
• Certificado
• De pago diferido
• De Giro
• De Viajero
• Para abono en cuenta
• Intransferible
• De Gerencia
Tenedor
Girado
• Cruzado
SUJETOS
INDISPENSABLES
Girador
Título valor que incorpora una orden de pago
emtida por el titular de una cuenta corriente a una
persona beneficiaria
EL CHEQUE
El aeiou del Derecho
47
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
Bibliografía
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• SOLÍS ESPINOZA, Jorge Alfredo, Temas sobre Derecho Cartular, Títulos Valores, Ideosa, Lima,
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DERECHO
SOCIETARIO
El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 1
Generalidades
1. Definición
o Consentimiento
De acuerdo a nuestra actual Ley General de Sociedades (Ley N° 26887, la cual entró en vigencia
el 01 de enero de 1998) podemos definir a la Sociedad como el acuerdo de voluntades de un
grupo de personas que se encuentran vinculadas por un interés común para realizar
determinadas actividades económicas.
Normalmente se habían producido diferencias
conceptuales entre las sociedades civiles y las
sociedades mercantiles, a tal extremo que se legislaban por separado (Código Civil de 1936 y
la Ley de Sociedades Mercantiles Nº 16123 de
1966, respectivamente).
A partir del Decreto Legislativo N° 311 en 1984,
se unifica por primera vez la legislación societaria. Mediante la actual Ley General de Sociedades, nuestra legislación ha decidido reiterar
dicha unificación e incluso plantea una definición
unitaria y proporciona un conjunto de reglas comunes a todas las sociedades.
Al estar constituido por elementos del contrato, el pacto social debe contener el consentimiento expreso y libre de vicios que
lo invaliden, debe otorgarse por escrito, directamente o mediante apoderado con facultades expresas en tal sentido.
o Affectio societatis o animus contrahende
societatis
La doctrina la ha definido como la voluntad
de cooperación, participando de las utilidades o pérdidas, adecuando la conducta a las
necesidades de la sociedad.
o Pluralidad de personas
Para que exista una sociedad necesariamente se requiere la participación de dos
o más personas (naturales o jurídicas) en
el acto constitutivo y durante la vida de la
sociedad ya que al desaparecer tal situación
se produce una causal de disolución.
2. Elementos de la Sociedad
o Capacidad
Quien pretende ser parte de una sociedad
debe tener aptitud para actuar de acuerdo
a lo estipulado por el Código Civil, pero además para celebrar el pacto social hay que tener disposición de los bienes, debido a que
los aportes de los socios importan una enajenación a favor de la sociedad, es por esta sencilla razón que ni los menores ni los incapaces
pueden celebrar éste pacto.
El pacto social crea una organización, que
será simple si la sociedad es personalista, o
será compleja si es de tipo capitalista. En toda
sociedad es necesaria cierta organización que
haga posible su marcha durante el desarrollo
de su vida social y la obtención del fin social.
En ese sentido la sociedad debe contar con
órganos mínimos que permitan el desarrollo de sus actividades y su correcto
funcionamiento.
o Ejercicio en común de actividades económicas
Derecho Societario
o Organización
51
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Todas las sociedades tienen un fin económico
y éste es suficiente para la formación de cualquier sociedad.
o Participación en los beneficios y en las
pérdidas
Este elemento pone en evidencia el «ánimo
de lucro» que existe en la sociedad, lo cual es
sin lugar a dudas la razón más importante que
lleva a los socios a participar en los riesgos
propios de una sociedad. Estos beneficios implican una ventaja patrimonial de origen social que aumenta la fortuna particular de los
socios o les disminuye las cargas.
Las utilidades se reparten por igual a
todas las acciones, estén pagadas o no, solamente la pierde el socio moroso, sin embargo, esta norma admite pacto en contrario.
La Ley de Sociedades regula el principio de
proporcionalidad en la distribución de
los beneficios en función a los aportes que
cada socio hace al capital social y se deja a
salvo que por el pacto social o por los estatutos se fijen otras porciones o formas distintas
de distribución, tal cual consigna el artículo
39º de la Ley.
La normativa emplea el término «beneficios»
de una manera más amplia que la expresión «utilidades» ya que una sociedad puede
no solamente tener utilidades, sino además
arrojar pérdidas y, pese a ello, la sociedad
puede percibir beneficios como sucede, por
ejemplo, en el caso de la emisión de nuevas
participaciones con motivo de la reexpresión
de los estados financieros.
El reparto de utilidades se hace en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un periodo determinado
o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el Directorio. Los
estados financieros son los balances generales anuales o parciales. La exigencia de estos
balances permite conocer la disposición de
estas utilidades. De este modo, no se puede
repartir más del monto de utilidades obtenidas, asimismo, si se pierde una parte del
capital no puede distribuirse utilidades hasta
que se complete el capital social hasta su cifra
originaria.
Derecho Societario
52
Finalmente, está prohibido que el pacto
social excluya a determinados socios de
la repartición de utilidades.
La asunción de las pérdidas es el otro aspecto
de este elemento esencial de la sociedad. La
ausencia de este riesgo desnaturalizaría a la
sociedad. Así, la Ley de Sociedades establece
que todos los socios tienen la obligación de
asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad que se fijen en el pacto social o los estatutos. Sólo se exceptúan de esta obligación
los socios que hayan aportado únicamente
servicios – lo que no es posible en todo tipo
de sociedad - . Si no hay pacto expreso, las
pérdidas serán asumidas en la misma proporción que los beneficios.
3. Objeto Social
El objeto de la sociedad se encuentra constituido
por aquellos negocios u operaciones lícitas que
en virtud del pacto social de constitución podrá realizar la sociedad para lograr el fin común
al que aspiran los socios. El objeto social debe
describirse detalladamente, incluidos los actos
relacionados con el mismo que coadyuven a la
realización de sus fines y debe poseer las características de posible y lícito, aunque no se
encuentren expresamente indicados en el pacto
social o en los estatutos.
4.Formas o tipos societarios
De acuerdo al artículo 2º de la Ley General de
Sociedades, toda sociedad debe adoptar alguna
de las formas previstas. Es decir, para poder
constituir una sociedad se debe elegir, obligatoriamente, uno de los siete tipos regulados por
ella: la anónima, en cualquiera de sus modalidades, la sociedad colectiva, una de las dos comanditarias, la comercial de responsabilidad limitada
o cualquiera de las dos sociedades civiles. En
caso contrario, no hay sociedad. Lo anterior se
basa en el hecho que si bien es cierto, la actividad económica requiere de mucha libertad,
pero también es necesaria su seguridad.
Las siete formas societarias a la que hacemos
alusión líneas arriba son:
• La Sociedad Anónima (la cual a su vez puede
ser abierta, cerrada u ordinaria).
• La Sociedad de Responsabilidad Limitada.
• La Sociedad Colectiva.
• La Sociedad en Comandita Simple.
• La Sociedad en Comandita por acciones.
• La Sociedad Civil Ordinaria.
• La Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada.
Derecho Societario
REGLAS COMUNES
CARACTERÍSTICAS BÁSICAS
MARCO LEGISLATIVO
• Participación de beneficios y pérdidas
• Organización
• Pluralidad de personas
• Affectio societatis
• Consentimiento
• Capacidad
• Distribución de ganancias
• Aportes de los integrantes
• Interés en una actividad económica en común
• Varias personas
• Ley General de Sociedades de 1998 (Ley N° 26887)
• Ley General de Sociedades de 1984 (Decreto Legislativo 311)
• Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 (Ley N° 16123)
• Código de Comercio de 1902
SOCIEDADES
El aeiou del Derecho
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54
Sociedades
Civiles
Sociedades
Comerciales
Derecho Societario
• Sociedades Anónimas Cerradas
• Sociedades Anónimas Ordinarias
• Sociedad en Comandita
• Sociedad Colectiva
• Por Acciones
• Simple
• Sociedad de Responsabilidad Limitada
• Responsabilidad Limitada
• Ordinaria
• De personas
• De capital
• Sociedades Anónimas
• Sociedades Anónimas Abiertas
FORMAS SOCIETARIAS
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 2
Aspectos Esenciales
de las Sociedades
1. Los aportes
El aporte es lo que el socio se ha comprometido a entregar o a hacer para formar el
capital social y que debe ser susceptible de
valoración económica.
Por los aportes no existe contraprestación
más que el reconocimiento por la sociedad
de que el titular tiene un profundo interés en
ella.
o Definición
Los aportes son un requisito esencial en
nuestra legislación, de tal forma que no hay
sociedad sin aportes de bienes, de derechos
o de servicios.
Aportes dinerarios
Se trata de la aportación típica de dinero, que es depositada a nombre de la sociedad en una empresa bancaria o
financiera del sistema al momento de otorgarse la escritura
pública de constitución.
A título de dominio
El objeto de la aportación se transfiere en propiedad a
la sociedad.
A título distinto de dominio
La sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su
favor por el socio aportante.
De bienes inmuebles
La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se
reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en
la que conste el aporte. El Reglamento del Registro de Sociedades señala que si el aporte es de bienes registrados,
se deberá inscribir la transferencia a favor de la sociedad
en el registro respectivo; si el aporte es de inmuebles no
registrados, bastará la indicación contenida en la escritura
pública que son transferidos a la sociedad, y en este caso,
deberá indicarse la información suficiente que permita su
individualización.
Derecho Societario
o Formas de aporte
55
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De títulos valores o documentos de crédito
Su aportación está subordinada a la aprobación por los demás socios. La ley señala que sí se admite el aporte mediante
títulos valores, éste no se considera efectuado hasta
que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado. Si el pacto social contempla que el aporte
esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante,
el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los
respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria prevista en la ley.
De servicios
Este tipo de aportaciones son muy usadas en las sociedades de tipo personal, como las colectivas y civiles. Por el
contrario, en las de capitales están textualmente prohibidas.
Los socios que aportan servicios tienen una particular ventaja debido a que no asumen las pérdidas de la sociedad que
se fijen en el pacto social o el estatuto.
el bien perdido fuese el objeto que se había
propuesto explotar. En este último caso, el
socio aportante queda obligado a indemnizar
a la sociedad si la pérdida del bien le fuese
imputable.
o Riesgo de los bienes aportados
El riesgo del bien aportado en propiedad es
de cargo de la sociedad desde que se
verifica su entrega, mientras que el riesgo
del bien aportado en uso o usufructo recae
sobre el socio que realiza el aporte y la
sociedad pierde el derecho a exigir la restitución del bien. En este caso, a diferencia del
anterior, no se aplican las normas del Código
Civil.
o Pérdida del aporte
La pérdida del aporte puede ocurrir en dos
momentos específicos:
• Pérdida del aporte después de su entrega.- Si la pérdida del bien se produce
después de la entrega, será la sociedad la que
sufra el desmedro de su activo.
o Mora en los aportes comprometidos
Es el retraso o demora en el cumplimiento de la obligación que tienen los
socios de cumplir con los aportes comprometidos en los plazos acordados en el
pacto social. La mora hace responsable al socio del pago de daños e intereses. La sociedad
puede exigir el cumplimiento de la obligación
contra el socio moroso a través del proceso
ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo.
Otra consecuencia perjudicial para el socio
moroso es la pérdida de utilidades por el retraso en los aportes. El socio moroso es el
único que pierde el derecho a las utilidades.
Esta disposición, sin embargo, admite pacto
en contrario pues no es una norma imperativa.
Finalmente, el socio moroso pierde también
su derecho a voto en la Junta General de Accionistas en el caso de las sociedades anónimas.
Derecho Societario
• Pérdida del aporte antes de su entrega.La pérdida del aporte ocurrida antes de su
entrega a la sociedad produce los siguientes
efectos:
56
a. Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligación del socio aportante se
resuelve y la sociedad queda liberada de la
contraprestación. El socio aportante queda
obligado a indemnizar a la sociedad en el caso
que la pérdida del bien le fuese imputable.
b. Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su obligación.
c. Si se trata de un bien a ser aportado en
uso o usufructo, al aportante puede optar
por sustituirlo con otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La sociedad queda
obligada a aceptar el bien sustituto salvo que
El aeiou del Derecho
2. Constitución de la sociedad
Se constituye la sociedad en el acto de creación
de la misma y se puede diferenciar dos etapas
o Fases de la constitución
Acto jurídico de
fundación
La sociedad surge con el pacto social que asume apariencias contractuales.
Acto de la inscripción
Se inscribe a la sociedad en el Registro de Personas Jurídicas,
acto que dota de personalidad jurídica a la sociedad nacida del pacto
social.
La sociedad se constituye por escritura pública,
que contiene al pacto social y a los estatutos.
Para cualquier modificación de ellos, se necesita
de la misma formalidad, debiéndose nombrar en
la escritura de constitución a los primeros administradores de acuerdo con las características de
cada forma societaria. Los actos señalados serán
materia de inscripción en el Registro de Personas Jurídicas.
Ahora bien, ambas exigencias de la ley (escritura
pública e inscripción) son igualmente exigibles
para cualquier modificación ulterior del contrato
originario (artículo 198). La inscripción se hará
en el registro correspondiente del lugar del domicilio de la sociedad.
La Ley de Sociedades sostiene de manera tajante
que las sociedades al constituirse deberán escoger alguna de las siete formas previstas en la ley
y descritas anteriormente. Esta situación, que en
apariencia podría parecer que limita la libertad
de quienes forman una sociedad, en realidad lo
que hace es preferir la seguridad jurídica de figuras preestablecidas.
Modalidades de constitución
Constitución privada o
simultánea
A cargo de los socios fundadores. Es la forma tradicional que
tiene la ventaja de aportar los bienes para pagar el capital, dar
las normas del pacto social y el estatuto así como la minuta de
constitución en un solo acto. Además permite identificar a los
socios fundadores cuya responsabilidad es solidaria. Éste tipo
de constitución también es denominado como constitución
unitaria debido a que el pacto social y el compromiso de aportación se constituyen en un solo acto.
Constitución por oferta a
terceros
Esta modalidad es de uso exclusivo para la sociedad anónima
y contempla un proceso previo normado en el cual aparecen
como socios quienes pueden suscribir y pagar las acciones de la
sociedad que se forma. Recién al culminar el proceso se puede
otorgar la minuta y la escritura pública de constitución. Los fundadores son los que promueven la constitución de la sociedad.
o El acto constitutivo
El inicio del negocio societario es un acto solemne que debe constar por escritura pública
tal cual también sucederá, por extensión, con
las modificaciones que se produzcan del pacto
social o del estatuto.
El pacto social es la decisión de los fundadores
para formar la sociedad e incluye los aportes y
el nombramiento de los primeros administradores.
La escritura pública es la forma solemne del
pacto social que da origen a la sociedad.
Su exigencia formal constituye una excepción al
principio de libertad de la forma contractual, debido a la importancia misma de la sociedad, de
su pacto social y estatutos y por la complejidad
Derecho Societario
o
o fases de constitución, además que se puede
realizar a través de diversas modalidades.
57
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habitual de sus cláusulas y las consecuencias jurídicas que trae la constitución de la sociedad.
La escritura pública a través de la cual se constituye la sociedad debe contener los siguientes
elementos:
o Pacto social.- Que a su vez debe contener
como mínimo lo siguiente:
• Los datos de identificación de los fundadores.
Si es persona natural, su nombre, domicilio,
estado civil y el nombre del cónyuge en caso
de ser casado. Si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la
representa y el comprobante que acredita la
representación.
• La manifestación expresa de la voluntad de
los accionistas de constituir una sociedad.
• El monto del capital y las acciones en que se
divide.
• La forma como se paga el capital suscrito y
el aporte de cada accionista en dinero o en
otros bienes o derechos, con el informe de
valorización correspondiente en estos casos.
• El nombramiento y los datos de identificación
de los primeros administradores.
• El estatuto que regirá el funcionamiento de la
sociedad.
Derecho Societario
o Estatuto.- Que se constituye en parte del
pacto social y que contiene la estructura y
el funcionamiento de la sociedad, es decir,
la organización societaria. Es el conjunto de
normas que rigen el funcionamiento de la sociedad y que, en lo sucesivo, regularán su vida
institucional. Su contenido es el siguiente:
58
• La denominación de la sociedad.
• Cuando corresponda, las clases de acciones
en que está dividido el capital, el número de
acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales.
• El régimen de los órganos de la sociedad.
• Los requisitos para acordar el aumento o
disminución de capital y para cualquier otra
modificación del pacto social o del estatuto.
• La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio.
• Las normas para la distribución de utilidades.
• El régimen para la disolución, liquidación y
extinción de la sociedad.
• Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad.
• Los convenios societarios entre accionistas
que los obliguen entre sí y para con la sociedad.
o Inscripción y publicidad
La Ley General de Sociedades no sólo exige la
escritura pública sino la inscripción del pacto social en el Registro. El pacto social y el estatuto
deben ser presentados al Registro para su
inscripción en un plazo de treinta días, contados a partir de la fecha de otorgamiento
de la escritura pública. Cuando se trate de la
inscripción de sociedades, sucursales y acuerdos
societarios que requieran la previa autorización,
permiso o licencia de un organismo, dependencia o entidad pública sólo procederá si en la escritura pública respectiva se inserta el documento
que la contenga, y en los casos en que la ley no
requiera tal inserción, acompañando copia certificada de la autorización, permiso o licencia.
• El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades.
La inscripción de los demás actos o acuerdos de
la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al
Registro en un plazo de treinta días contados a
partir de la fecha de realización del acto o de la
aprobación del acta en la que conste el acuerdo
respectivo.
• El monto del capital, el número de acciones
en que está dividido, el valor nominal de cada
una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado
a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo.
• La descripción del objeto social.
• El domicilio de la sociedad.
El aeiou del Derecho
La validez de los actos celebrados en nombre
de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que
sean ratificados por la sociedad dentro de los
tres meses siguientes. Si se omite o retarda el
cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado el acto en nombre de la sociedad
responden personal, ilimitada y solidariamente
frente a aquellos con quienes hayan contratado
y frente a terceros.
o Nulidad del pacto social
Cuando se ha inscrito la escritura pública de
constitución sólo cabe declarar la nulidad del
pacto social:
• Por incapacidad o ausencia de consentimiento
válido del número de socios que impiden la
existencia de pluralidad de socios.
• Por contener el objeto social alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres tanto
como por solicitud del Poder Ejecutivo ante
la Corte Suprema por igual razón.
• Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas o la omisión de consignar lo que exige la ley.
• Por omisión de la forma obligatoria prescrita.
De haberse eliminado la causa por modificación
del pacto social o estatuto con las formalidades
necesarias o, cuando las estipulaciones omitidas
pueden ser suplidas por normas legales vigentes
y no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o estatuto y pueden subsistir sin ellas: no cabe nulidad.
La demanda de nulidad se dirige contra la
sociedad y puede ser iniciada sólo por personas
que acrediten legítimo interés y a través del proceso abreviado. De resultar fundada y firme, la
sociedad se disuelve de pleno derecho y entra
en liquidación, pero la sentencia no surte efectos
frente a los terceros de buena fe.
Esta acción caduca a los dos años de inscrita la
escritura pública de constitución.
3. Denominación o razón social
La denominación o razón social es el medio a
través del cual una sociedad se identifica,
básicamente por ser titular de derechos y obligaciones (que es lo que denominamos personería
jurídica). Por ende, la sociedad tendrá la forma
societaria que corresponda en atención con la
denominación o razón social que le sirva para
diferenciarse.
La denominación social es un concepto de las
sociedades de responsabilidad limitada, en las
cuales los socios responden hasta por el total
de sus aportes. En este caso pueden incluir los
nombres propios de alguno o todos los socios,
pero no acarrea mayor responsabilidad de la que
les corresponde por sus aportes. Además, estas
sociedades pueden usar un nombre abreviado.
En cambio, la razón social se usa para sociedades de responsabilidad ilimitada y es
obligatorio que aparezcan el o los nombres
de los socios que asumen la responsabilidad
ilimitada. Si una persona cualquiera, no siendo
socio, aceptara la figuración de su nombre también asume la misma responsabilidad ilimitada.
No se puede adoptar alguna denominación,
abreviada o completa, o una razón social que
sean iguales o semejantes a la de otra sociedad
preexistente, salvo que se demuestre título legítimo para efectuarlo.
Todo aquel que se considere afectado puede iniciar un proceso que lleve a la modificación del
nombre de la sociedad que se presume infractora. La Ley de Sociedades establece algunos
mecanismos de protección para la denominación y la razón sociales, entre los cuales citamos
los siguientes:
• Prohibición de semejanzas con otras denominaciones preexistentes.
• Prohibición de uso de nombres de organismos o instituciones públicas o protegidos por
los derechos de propiedad industrial y de autor.
• Prohibición de adoptar una razón social o denominación protegida por la reserva de preferencia registral.
• Conservación del nombre del socio separado
o fallecido.
Derecho Societario
La sociedad aún no inscrita se suele llamar sociedad en formación o pre sociedad. Vencido
el plazo de tres meses desde el acto constitutivo deviene en sociedad irregular y ello acarrea
la responsabilidad ilimitada y solidaria de los que
hubiesen actuado en nombre de la sociedad.
59
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
Siempre que el socio separado o los sucesores
del socio fallecido acepten, sus nombres pueden
permanecer en la sociedad. La razón social debe
indicar esa circunstancia.
4. Pluralidad de socios
Se necesita cuando menos de dos personas naturales o jurídicas para constituir una sociedad.
De perderse la pluralidad existe un plazo de seis
meses para reconstituirla y de no hacerse la sociedad se resuelve de pleno derecho. Se hace
una salvedad si el único socio es el Estado - y
en casos señalados expresamente en la ley – en
cuyo caso la sociedad puede seguir existiendo.
Sucede normalmente en los casos de empresas
subsidiarias, es decir, sociedades que se forman
para actuar como almacenes generales de depósito, sociedades de arrendamiento financiero y
sociedades agentes de bolsa de propiedad de los
bancos.
5. Domicilio
Se establece en el estatuto o se toma como tal
donde instala su administración o donde
desarrolla alguna de sus actividades principales, es decir, las actividades comprendidas en
el objeto social realizadas con frecuencia y regularidad.
La sede social no tiene por qué constar en el estatuto pues su cambio puede ser permanente y
generaría gastos notariales y registrales innecesarios. Además, pueden ser varias las sedes sociales dentro de una misma circunscripción.
Derecho Societario
La designación del domicilio social trae como
consecuencias:
60
• La determinación de la competencia jurisdiccional a la que se someterá la sociedad.
• El lugar donde puede exigírsele el cumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído.
• El espacio geográfico donde normalmente
deben efectuarse las reuniones de los órganos sociales.
La sociedad puede establecer sucursales en el
país o en el extranjero salvo que el pacto social o
el estatuto lo prohíban. Asimismo, si se trata de
una sociedad constituida en el extranjero y que
realiza actividades en el Perú también puede establecer sucursales y oficinas en el país así como
fijar domicilio. De no hacerlo, se presumirá que
Lima es el domicilio.
En el caso de discordancia entre el domicilio señalado por la sociedad en la inscripción registral
y el domicilio que efectivamente usa, cualquiera
de ellos puede ser considerado como domicilio social.
6. Administración y representación de la Sociedad
Es necesario distinguir entre la administración y
la representación de la sociedad. La administración hace referencia a la esfera «interna» de
la sociedad y a las relaciones de los socios
entre sí. En cambio, la representación se refiere
a la actuación «externa» de la sociedad en
sus relaciones con los terceros.
La representación está unida a la función administradora. La ley presume que todo administrador es también representante de la sociedad,
salvo disposición expresa en contrario.
Los administradores declaran y ejecutan la «voluntad» de la sociedad, no son sus mandatarios
sino la sociedad misma. En el asiento de inscripción, se consignará el nombre completo del administrador, liquidador o representante y el número de su documento de identidad.
El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes de
esta, surte efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas
desempeñan la función o ejercen tales poderes.
Los actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de los administradores,
liquidadores o cualquier representante de la
sociedad o de sus poderes, deben inscribirse
dejando constancia del nombre y documento
de identidad del designado o del representante,
según el caso.
Las inscripciones se realizan en el Registro
del lugar del domicilio de la sociedad por el
mérito de copia certificada de la parte pertinente
del acta donde conste el acuerdo válidamente
adoptado por el órgano social competente. No
se requiere inscripción adicional para el ejerci-
El aeiou del Derecho
cio del cargo o de la representación en cualquier
otro lugar.
El pacto social determina las atribuciones
de los representantes y administradores sociales y es el que condiciona la imputación
de un acto a la sociedad.
La sociedad se encuentra obligada con quienes
ha contratado y frente a terceros de buena fe
por los actos de sus representantes celebrados
dentro de los límites de las facultades que les
haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no
comprendidos dentro de su objeto social.
Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus
actos, aunque los celebren en nombre de ella. La
responsabilidad civil o penal por tales actos
recae exclusivamente sobre sus autores.
7. Duración de la sociedad
La duración de la sociedad está sujeta a la voluntad de los socios ya sea a plazo determinado o
indeterminado.
Si la sociedad se constituye por plazo determinado, salvo que sea prorrogado con anterioridad al vencimiento del mismo, se disuelve
de pleno derecho cuando termina el plazo establecido. El acuerdo de prórroga así adoptado,
deberá inscribirse en el registro.
de otorgamiento de la escritura pública o de su
inscripción en el Registro de Personas Jurídicas.
8. Beneficios y pérdidas
Al cierre de un periodo, que normalmente es un
año o en las fechas de corte que estime el Directorio, emanan los estados financieros de la sociedad. Allí cabe repartir utilidades en proporción a
los aportes al capital social aunque el pacto social
o el estatuto pueden fijar otras proporciones o
formas distintas de distribución de los beneficios.
Lo que nunca puede suceder es que se excluya a
un socio o se la exonere de responsabilidad por
pérdidas.
No cabe distribución de utilidades si se ha
perdido parte del capital y hasta su restitución. Tampoco se pueden distribuir utilidades
mayores a las obtenidas.
Ningún socio puede exigir rendición de
cuentas en vía judicial pues posee el derecho a solicitar la convocatoria a Junta General para fiscalizar la gestión de los negocios
societarios. Asimismo, la sociedad o sus acreedores pueden repetir contra las distribuciones
efectuadas con infracción de la ley, pero si un socio actuó de buena fe compensará con las utilidades que se reciban en los siguientes ejercicios.
Derecho Societario
Por lo general, las sociedades señalan como fecha de inicio de sus actividades sociales a la fecha
61
62
ASPECTOS
ESENCIALES
DE LAS
SOCIEDADES
Derecho Societario
ADMINISTRACIÓN
Y REPRESENTACIÓN
DOMICILIO
PLURALIDAD DE
SOCIOS
DENOMINACIÓN O
RAZÓN SOCIAL
CONSTITUCIÓN
APORTES
• Inscripción en Registros Públicos
• Pacto Social
Servicios
Títulos Valores
Bienes inmuebles
Dinero
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El aeiou del Derecho
Lección Nº 3
La Sociedad Anónima
Conocida también como sociedad por acciones, es una persona jurídica formada por un
capital social. No se admite el aporte de servicios. MONTOYA MANFREDI define a este tipo
de sociedades como aquellas en las cuales, el capital de propiedad de la compañía no tiene
conexión directa o indirecta con el de los
socios, se divide en acciones y la responsabilidad de los socios por las deudas sociales
es limitada.
La sociedad anónima constituye la sociedad capitalista por excelencia, el capital de las sociedades
anónimas se representa por acciones libremente
transmisibles por cuyo importe se restringe la
responsabilidad de los socios. Dicho capital
debe encontrarse suscrito y pagado en no
menos de un 25% de cada acción. Esta persona jurídica se estructura en una organización
que distingue y reglamenta con funciones propias
al conjunto de los socios y la administración.
La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación «sociedad anónima» o
las siglas «S.A.». Cuando se trate de sociedades
cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de
acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el
uso de la indicación o de las siglas es facultativo.
2. Características
• Es una persona jurídica con personalidad y
autonomía propia que actúa por medio de
la Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencia.
• El capital es propio y no guarda relación
con el capital de sus accionistas.
• El capital se representa por medio de acciones donde cada una forma una parte alícuota representada en títulos extendidos en
libros talonarios.
• Cada acción tiene su contravalor en aportes
de bienes tangibles.
• Los accionistas responden sólo por sus
aportes, por sus acciones.
• La composición y distribución del accionariado consta en el Registro de Acciones y
Transferencias, que es privado y reservado,
bajo control legal de la Gerencia.
• Las transferencias de acciones se realizan por
las formas permitidas en derecho y se debe
comunicar por escrito a la sociedad con anotación en el Registro de Acciones y Transferencias.
• Las transferencias dependen de la libre voluntad de los accionistas, salvo que los socios
hayan incluido en el estatuto alguna cláusula
limitativa o restrictiva en tanto que no signifique la prohibición de acciones y que tenga
por finalidad consagrar una opción preferente
de los accionistas existentes al momento de
la transferencia respecto de terceros interesados.
3. Constitución
Esta sociedad se forma con cuando menos dos
socios ya sean personas naturales o jurídi-
Derecho Societario
1. Definición
63
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cas. La formalidad exigida es el otorgamiento
de escritura pública que debe contener el pacto
social, el estatuto y el nombramiento de los primeros administradores.
• Es un título incompleto, pues no regula da
toda la posición del accionista quien debe remitirse también a lo dispuesto en el estatuto
de la sociedad.
La constitución de las sociedades anónimas
puede realizarse de acuerdo a las siguientes modalidades:
• Es causal, porque se vincula al negocio jurídico del cual proviene.
Simultánea o instantánea.- Cuando la sociedad se constituye por un solo acto por medio
del documento firmado por los socios fundadores y las acciones se suscriben en forma
íntegra.
Por oferta a terceros.- Éste tipo de constitución supone un proceso que atraviesa las siguientes etapas: el programa de suscripción, la
suscripción de acciones, la asamblea de suscriptores y el otorgamiento de la escritura pública
de constitución social.
El pacto social debe contener:
• Plena identificación de los fundadores, sean
personas naturales o jurídicas.
• Manifestación expresa de voluntad.
• El importe del capital y las acciones en que se
divide
4. Las Acciones
Para gran parte de la doctrina, resultó muy complicado establecer un concepto de acción que
abarcará todas las esferas en las que ésta se desarrolla y por ello se formularon tres formas de
definir a la acción:
Derecho Societario
• Acción cuota parte. Título que representa
una fracción del capital social.
64
• Acción valor. Documento que adquiere valor económico por los derechos que incorpora.
• Acción derecho. Título que confiere al tenedor el ejercicio de determinados derechos.
De la acción, la doctrina y la propia ley distinguen
tres aspectos: como parte del capital, como derecho y como título valor.
• Es fungible, pues se emite en masa con otras
acciones y puede ser cambiado por otras de
la misma categoría.
• Otorga derechos de ejercicio continuado,
pues subsisten en tanto perdure la sociedad.
• Es nominado, pues posee regulación precisa.
• Es mercantil, por el destino para el cual se le
ha creado.
Cabe resaltar que las acciones con derecho a
voto dan al titular los siguientes derechos:
• La calidad de accionista.
• Participa del reparto de utilidades y en el patrimonio neto resultante de la liquidación.
• Interviene y vota en las juntas generales o especiales.
• Fiscaliza la gestión de los negocios sociales tal
cual plantean la ley y el estatuto.
• Preferencia para suscribir acciones en caso
de aumento de capital y demás casos de colocación de acciones como en la suscripción
de obligaciones y otros títulos convertibles o
con derecho a ser convertidos en acciones.
• Separación de la sociedad en los casos previstos por la ley o por los estatutos.
Las acciones sin derecho a voto son las de
inversionistas que sólo quieren obtener dividendos. Así, estas acciones dan derecho a:
• La calidad de accionista.
Las acciones poseen las siguientes características
jurídicas:
• Participa del reparto de utilidades y del patrimonio neto resultante de la liquidación con la
preferencia del artículo 97 de la Ley General
de Sociedades.
• Es un título de participación que otorga
derechos patrimoniales.
• Recibir información al menos semestralmente
de las actividades y gestión de la sociedad.
El aeiou del Derecho
• Separación de la sociedad en los casos previstos por la ley o el estatuto.
• Si hay aumento de capital puede:
• Suscribir acciones con derecho a voto a prorrata si se acuerda elevar capital por creación
de acciones con derecho a voto.
• Suscribir acciones con derecho a voto proporcional para mantener su participación en
el capital, si se acuerda aumento de capital
que incluya acciones sin derecho a voto y en
número insuficiente para que los titulares de
esas acciones conserven su participación en
el capital.
• Suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital cuando
el acuerdo de la Junta General no se limita a
la creación de acciones con derecho a voto o
en los casos en que se acuerde aumentar el
capital sólo mediante la creación de acciones
sin derecho a voto.
• Suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones.
5. Órganos Sociales
o Junta General de Accionistas
Es el órgano máximo y necesario de la sociedad conformada por los titulares de las
acciones representativas del capital social y
en ella se discuten y resuelven los asuntos señalados por la ley o establecidas por el estatuto
como son, la aprobación de la gestión social, la
elección del Directorio, el destino de las utilidades, entre otros.
Dentro de las clases de juntas encontramos a las
siguientes:
Junta Obligatoria Anual
Se realiza una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico anual. Ahora
bien, la ley concede al estatuto la posibilidad de prever
otras juntas obligatorias.
Junta Universal
Se le llama así a la junta en la cual se encuentra reunidos
todos los accionistas de la empresa que hayan suscrito sus acciones con derecho a voto y que acuerdan
y aceptan la celebración de la junta general, la misma que
se considerará válidamente constituida, estableciéndose la
agenda de la misma.
Junta Especial
Este tipo de juntas es celebrados con los accionistas titulares de una clase determinada de acciones en tanto
puedan preverse acuerdos futuros de la Junta General que
puedan afectar derechos particulares de esa clase de acciones. Se adopta la posición que se llevará ante la Junta
General.
Normalmente, la Junta es convocada por el Directorio por medio de un aviso que señala
día, hora, lugar y agenda. Incluso puede indicarse
en el aviso la siguiente convocatoria con un intervalo de 3 a10 días.
Además, uno o más de los accionistas en
tanto representen al menos 20% de las
acciones suscritas con derecho a voto pueden solicitar por vía notarial la celebración
de la Junta General con una propuesta de
agenda. En este caso, el Directorio publica el
aviso en los quince días siguientes a la recepción
de la solicitud. En caso de denegatoria se podrá
acudir al proceso no contencioso en el Poder
Judicial y de ser amparada la solicitud, se ordenará la convocatoria con lugar, día, hora, objeto,
designación de quien la presidirá y el notario público que dará fe de los acuerdos.
También se efectuará convocatoria judicial por
el pedido del titular de una sola acción sus-
Derecho Societario
• Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos.
65
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
crita con derecho a voto cuando la Junta
Obligatoria Anual u otra ordenada por el
estatuto no se convoque dentro del plazo
o no se traten en ella los temas que correspondan. En estos casos se sigue el proceso no
contencioso y la Junta General es convocada por
el juez del domicilio social.
Para el quórum se computan las acciones suscritas con derecho a voto, pero en el caso del accionista moroso pierde su derecho a votar,
al derecho de suscripción preferente, sus
acciones no se computan para el quórum ni
para votaciones, sus dividendos se aplicarán a
la amortización o cancelación de los dividendos
pasivos.
El accionista tiene derecho a la información necesaria por medio de los documentos, mociones y proyectos a discutirse en la Junta General
aunque no es un derecho irrestricto pues puede
limitarse en razón que el Directorio considere
que pueden perjudicarse los intereses de la sociedad. Sin embargo, si la solicitud proviene de
cuando menos el 25% de las acciones suscritas
con derecho a voto presentes en la Junta General, esa denegatoria no procede.
Derecho Societario
o Directorio
66
Es el órgano permanente de carácter técnico que representa a la Junta General de
Accionistas, tiene el carácter de colegiado y en
él se advierte la desvinculación entre el capital y
la gestión. El Directorio es elegido por la Junta
General de Accionistas y se encuentra subordinado a ella. El rol del Directorio es fundamental
en la marcha de la sociedad, toda vez que guarda
directa relación con la aprobación de los actos y
contratos relacionados con la actividad económica de la sociedad, fija las políticas generales
que deben ser ejecutadas a través de la gerencia
y en suma es el órgano de administración de la
sociedad. Como órgano de la sociedad cuenta
con funciones ejecutivas y de gestión. En la
Doctrina también se le conoce como Consejo
Directivo.
El Directorio debe estar integrado en forma plural y hasta por un número de personas. El estatuto se encarga de definir ya sea el número fijo o
el número máximo de directores.
El cargo de director es uno de confianza aunque el estatuto puede autorizar temporalmente
la representación a cargo de otra persona. Asimismo, no se requiere ser accionista para
ser director salvo disposición estatutaria
expresa.
La Ley determina que el Directorio se debe
constituir con representación de la minoría, lo
cual se puede consensuar en la nómina de candidatos y lograr unanimidad. De no ser así, cabe
el sistema de voto acumulativo por el cual cada
acción da derecho a tantos votos como directores deben ser elegidos y así el votante puede
acumular sus votos en una sola persona o distribuirlos. Se designan como directores a los que
sumen la mayoría de los votos y en caso de empate se procederá a sorteo entre quienes hubieran empatado.
Sobre las funciones del Directorio, se puede
anotar al respecto:
• Presentar los estados financieros.
• Realizar informes respecto de la sociedad periódicamente.
• Solicitar información de la Gerencia sobre la
marcha de la sociedad.
Para la determinación de la responsabilidad individual de los directores existen líneas directrices
básicas cuyos nexos causales deberán probarse:
• Negligencia. Si el director realizó actos contrarios a la ley o el estatuto.
• Actos del director que no indican la dedicación apropiada pues debe recordarse que el
director es escogido precisamente por sus
capacidades.
• Realización de actos lesivos contra la sociedad en tanto sean dolosos.
Bajo esos criterios anotamos algunos criterios de
responsabilidad esbozados por HUNDSKOFF:
• Los directores designados en la escritura pública de constitución y que actuaron en nombre de la sociedad asumen responsabilidad
personal, ilimitada y solidaria frente a
quienes contrataron y a los terceros.
• Los actos ultra vires son los que se realizan
fuera del objeto social. Por ello, los directores también responden ante la sociedad por
los daños y perjuicios ocasionados por los
acuerdos adoptados por sobre el objeto social.
El aeiou del Derecho
• Se incurre en responsabilidad cuando el director se puso de acuerdo con algún socio
para alterar los estados financieros y generar
así un reparto de utilidades indebido.
lidad subjetivo en las cuatro causas previstas
por la ley: incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia
grave.
• Hay responsabilidad de guardar en reserva la
información de la sociedad incluso cuando ya
no se es director de la misma.
• Específica. Cuando la Ley General de Sociedades señala causales taxativas, a saber:
existencia, regularidad y veracidad de los
sistemas de contabilidad, establecimiento y
mantenimiento de una estructura de control
interno diseñada para proveer una seguridad
razonable de que los activos de la sociedad
están protegidos contra usos no autorizados
y que todas las operaciones de acciones son
efectuadas con autorizaciones establecidas y
son registradas apropiadamente; la veracidad
de las informaciones que proporcione al Directorio y a la Junta General.
Es uno de los dos órganos de administración con
que cuenta la sociedad, es el producto de la
división entre la propiedad y la gestión. La
gerencia requiere de una o más personas naturales, es decir, su funcionamiento es individual
y necesita de profesionalismo e idoneidad, sin
necesidad de formar un órgano colegiado si se
trata de más de un gerente, pues se ocupa de la
gestión cotidiana de la sociedad con la finalidad
de lograr el máximo valor del negocio, empero,
carece de voluntad propia cuando el Directorio
ya ha decidido y debe ejecutar según lo que se
ha establecido. Al mismo tiempo es ejecutivo y
representativo de la sociedad.
Puede designarse a una persona jurídica como
Gerente, pero ésta nombra a una persona natural que la represente para efecto de las responsabilidades, sin perjuicio de las que puedan
corresponder a la entidad gerente.
Al desarrollo de la actividad gerencial se le pueden atribuir las siguientes características:
• Naturaleza ejecutiva.
• Conocimiento del negocio societario.
• Subordinación frente a la Junta General y el
Directorio.
El Gerente General debe cumplir las siguientes funciones:
• Celebración y ejecución de los actos societarios ordinarios del objeto social.
• Representación procesal de la sociedad.
• Ejercicio de la secretaría en las Juntas Generales y en las sesiones de Directorio con voz
y sin voto.
• Emisión de constancias y certificaciones de
libros y registros.
Podemos dividir la responsabilidad del Gerente
en cuatro aspectos:
• Genérica. Cuando la responsabilidad se
plantea por medio del sistema de responsabi-
• Supletoria. Cuando la ley dispone que le
son aplicables las disposiciones sobre impedimentos y acciones de responsabilidad de los
directores, en cuanto fuere pertinente.
• Derivadas. Cuando el Gerente es solidariamente responsable con los directores si ha
participado en actos que originen la responsabilidad de ellos ante el Directorio o la Junta
General.
6.Modificación del estatuto,
aumento y modificación del
capital social
El estatuto social nace de la voluntad de los socios
fundadores y, ciertamente, tiene una vocación
de permanencia pero de ello no debe concluirse
que sea inmodificable durante la vida de la sociedad. Una razón elemental para admitir la posibilidad de modificar el estatuto es que las circunstancias (sean de tipo económico, social, fiscal o
de cualquier otro orden) existentes al momento
de la redacción del estatuto original pueden haber cambiado, generando la necesidad o conveniencia de modificarlo para que la sociedad se
adapte a esa nueva realidad y, de manera más
eficiente, pueda afrontarla. La Junta General
es quien está facultada expresamente para
realizar la modificación así como permite que
ésta formule delegación para que otro órgano de
la sociedad pueda hacerlo aunque en términos y
circunstancias expresamente señaladas.
La modificación de los estatutos no puede
imponer nuevas obligaciones de índole
económica, salvo que hayan dejado constancia
expresa de aceptación o lo hicieran luego de la
Junta General en forma indubitable.
Derecho Societario
o Gerente General
67
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
Una consecuencia de la modificación es el derecho del accionista a separarse de la sociedad, lo
cual puede suceder en los siguientes supuestos:
• Cambio del objeto social.
• Traslado del domicilio al extranjero.
• Creación de limitaciones a la transmisibilidad
de las acciones o la modificación de las ya
existentes.
Modalidades del aumento de capital:
• Aportes dinerarios.
• Cuando el socio hizo aportes no dinerarios
y el valor dado a estos no llega al 20% que
estipula la ley.
• Capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación.
• Cuando se produce la transformación, la fusión o la escisión de la sociedad.
• Modificaciones automáticas y del valor nominal de las acciones.
• Cuando no se llega a regularizar una sociedad
irregular.
• Capitalización de la reserva legal.
JULIO SALAS SÁNCHEZ señala que: «La sociedad puede encontrarse frente a la necesidad de
contar con nuevos recursos económicos para
afrontar tareas tales como desarrollar nuevas líneas de producción o servicios, renovación tecnológica, reducción de pasivos, robustecimiento
de su imagen económica frente a los terceros.
Para cubrir tales necesidades, la sociedad recurre a las fuentes tradicionales de financiamiento:
los terceros o los propios accionistas»6. En ese
sentido, el aumento de capital se constituye en
una operación de índole económica para agenciar a la sociedad de nuevos recursos que crean
acciones o incrementa el valor nominal de las
que existen.
Derecho Societario
En todo supuesto, sin embargo, es necesario
que todas las acciones suscritas, sin importar su naturaleza, estén íntegramente pagadas, salvo que existan dividendos pasivos a
cargo de socios morosos si contra ellos existe
proceso.
• Cuando todavía la sociedad no se ha constituido y se encuentra en dicho proceso, el
suscriptor no acepta la modificación del programa de fundación.
Aumento de Capital
68
hasta por cinco años y dejar al Directorio el procedimiento.
El Directorio o la Gerencia General, según sea
el caso, formula una propuesta sustentada ante
la Junta General y aunque la ley no limita la capacidad de la Junta General, ella misma no podría
agendarla directamente pues si deseara ampliar
el monto, no resultaría apropiado pues dicho incremento carecería de fundamentación y no podría ser analizado previamente por los socios.
La Junta General acuerda el aumento de
capital, pero puede delegar la oportunidad al
Directorio en tanto que fije las condiciones y
términos en que pueda hacerse así como también puede acordar los aumentos de capital
• Capitalizaciones de créditos frente a la sociedad que incluya la conversión de obligaciones
en acciones.
Se formaliza el aumento de capital por medio de escritura pública y entrega respectiva
de los aportes, pero resalta aquí el derecho de
suscripción preferente de los socios a prorrata
de sus participaciones en el capital social a cargo
del accionista inscrito en la Matrícula de Acciones ya sea con voz y voto o solo con voz, aunque
existen destinatarios forzosos cuando provienen
de los obligacionistas o cuando los nuevos socios
son los que proviene de fusiones o escisiones.
Reducción de Capital:
Se produce cuando la sociedad tiene un exceso
de capital y allí pueden darse:
• Una reducción efectiva
• Una reducción de naturaleza contable o nominal que conlleva la reformulación de las
acciones ya sea por disminución del valor nominal o por amortización de una parte de las
acciones en circulación.
• Una reducción para el incremento de las reservas voluntarias o a la reserva legal.
• Reducción y aumento simultáneos.
• Diferencias en la revisión del valor asignado
a los aportes no dinerarios y a la venta de las
acciones del socio moroso.
Es necesario que la reducción de capital se publique.
Derecho Societario
DERECHOS
ESPECIALES
GOBIERNO
CORPORATIVO
ACCIÓN
• Oposición
• Separación
• Suscripción preferente
• Gerencia
• Directorio
• Junta General de Accionistas
• Con derecho a voto
• Matrícula de acciones
• Facultades
• Clases
• En cartera
• Sin derecho a voto
• Clases especiales
• Tipos - clases
• Cronología
• Concepto trilógico
LA SOCIEDAD ANÓNIMA
• Variación del capital
• Modificaciones del estatuto
El aeiou del Derecho
69
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Lección Nº 4
Modalidades de
Sociedad Anónima
1. Sociedad anónima cerrada
2. Sociedad anónima abierta
Se trata de un tipo de sociedad que preliminarmente surge como reemplazo de la sociedad comercial de responsabilidad limitada y
que no puede estar constituida por más de
veinte socios, otra nota importante es que sus
acciones no pueden ser inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores para
su cotización en bolsa y la responsabilidad de los
socios es limitada.
Es la forma societaria que necesita de capital de
muchos. Una nota especial de éste tipo de sociedad se encuentra constituido por que las acciones de la sociedad se encuentran inscritas
en el Registro Público de Valores y cotizan
en bolsa. Para considerarse sociedad anónima
abierta se requiere de cumplir con una o varias
de las siguientes condiciones:
Derecho Societario
La denominación de este tipo de sociedad debe
incluir la indicación «Sociedad Anónima Cerrada»
o las siglas «S.A.C.»
70
• Haber realizado oferta pública primaria de
acciones u obligaciones convertibles en acciones.
• Tener más de 750 accionistas.
Las características que consideramos más relevantes:
• En el caso que 175 o más accionistas tuvieran
el 35% del capital social.
• Limitación a la transmisibilidad de acciones.
• Se constituye como tal.
• irectorio Facultativo.
• Todos los socios con derecho a voto aprueban pasar a ese régimen unánimemente.
• Limitación de la representación del socio en
la Junta General en otro accionista, su cónyuge, descendiente o ascendiente en primer
grado aunque el estatuto puede extenderla a
otras personas.
La denominación de este tipo de sociedad debe
incluir la indicación «Sociedad Anónima Abierta»
o las siglas «S.A.A.»
• Convocatoria a través de un medio que permita obtener constancia de recepción.
• Permite juntas no presenciales.
PICKMANN enumera a las características de la
sociedad de la siguiente manera:
• Separación entre capital y gestión.
• Sociedad de grandes dimensiones.
El aeiou del Derecho
• Cotización bursátil de acciones.
• Control administrativo de funcionamiento o
fiscalización estatal.
En la sociedad anónima abierta para que la Junta
General adopte válidamente acuerdos sobre la
modificación de estatutos, aumento o reducción
del capital social, emisión de obligaciones. Para
acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta
por ciento del capital de la sociedad; y acordar la
transformación, fusión, escisión, reorganización
y disolución de la sociedad, así como resolver
sobre su liquidación, es necesario cuando menos
la concurrencia, en primera convocatoria, del
cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convo-
catoria, basta la concurrencia de lo menos el
veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. Los acuerdos se
adoptan, en cualquier caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto
representadas en la Junta. El estatuto no puede
exigir quórum ni mayoría más altas.
La anticipación de la publicación del aviso de
convocatoria a las Juntas Generales de la Sociedad Anónima Abierta es de veinticinco días. En
un solo aviso se puede hacer constar más de una
convocatoria, en cuyo caso entre una y otra no
debe mediar menos de tres días ni más de diez.
La Sociedad Anónima Abierta tiene auditoria
anual a cargo de auditores externos escogidos
que se encuentren hábiles e inscritos en el Registro Único de Sociedades de Auditoria.
Derecho Societario
• Capta recursos del ahorro público.
71
72
SOCIEDAD
ANÓNIMA
ABIERTA
SOCIEDAD
ANÓNIMA
CERRADA
• Cotización bursátil de las acciones
• Sociedad de grandes dimensiones
• Separación entre capital y gestión
• Permite juntas no presenciales
• Directorio Facultativo
• Limitación a la transferencia de acciones
MODALIDADES DE SOCIEDAD ANÓNIMA
Derecho Societario
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El aeiou del Derecho
Lección Nº 5
Otras Formas
Societarias
o Definición
Es una sociedad personalista que realiza actividades mercantiles y cuyos socios responden solidaria e ilimitadamente por las deudas
sociales ante terceros. No tiene un número
máximo de socios y no cuenta con denominación social sino con razón social; a diferencias de las sociedades anónimas, no cuenta con
acciones sino con participaciones.
La razón social que identifica legalmente a la sociedad colectiva se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o de alguno de ellos,
agregándose la expresión «Sociedad Colectiva»
o las siglas «S.C.». La persona que, sin ser socio,
permite que su nombre aparezca en la razón social, responde como si lo fuera.
o Características
• Es una sociedad con plazo fijo de duración
desde su constitución que se puede prorrogar solo con acuerdo unánime de los socios,
lo cual también es necesario si se desea modificar el pacto social.
• En caso de transferencia de acciones se necesita del consentimiento de los demás
socios.
• AZA agrega que la Ley contempla particularidades específicas que debe cumplir este
tipo de sociedad desde el pacto social en la
que destacan los temas a regularse como el
régimen de administración ( que puede ser
a cargo de los socios en forma de administración individual, administración plural de
tipo solidario, administración mancomunada,
administración plural diversificada, administración a cargo de terceros y administración
mixta ), el fin de la condición de socio, la representación de la sociedad y la determinación de remuneraciones entre otros.
2. Sociedad en comandita
o Definición
Es una suerte de sociedad colectiva que combina
una sociedad de personas con una sociedad
de capital, por lo cual la Ley General de Sociedades permite aplicarle los criterios de la sociedad colectiva y se actúa bajo una razón social.
En esta sociedad coexisten socios colectivos y
socios comanditarios. Los primeros desempeñan la gestión social y responden de manera
ilimitada y solidaria por las deudas sociales mientras que los segundos solamente aportan capital,
responden por lo aportado y no participan en la
gestión.
Realiza sus actividades bajo una razón social que
se integra con el nombre de todos los socios colectivos o de alguno o de algunos de ellos, agregándose, según corresponda, las expresiones
«Sociedad en Comandita» o «Sociedad en Comandita por Acciones» o sus respectivas siglas «S
Derecho Societario
1. Sociedad Colectiva
73
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en C» o «S en C por A.». El socio comanditario que consienta que su nombre figure en
la razón social responde frente a terceros
por las obligaciones sociales como si fuera
colectivo.
o Clases
Sociedad en Comandita Simple
Predominan los socios colectivos que realizan
la gestión salvo pacto en contrario. Se establece
un plazo fijo de duración y en la transferencia de
acciones se observan reglas.
Si se refiere a la transferencia de participación
de un socio colectivo hay que tener unanimidad
entre los socios colectivos y mayoría absoluta de
los socios comanditarios.
Si se refieren a transferir la participación de un
socio comanditario se necesita mayoría absoluta
tanto de los socios colectivos como de los socios
comanditarios.
En ambos casos, la mayoría absoluta de los socios comanditarios se computa por capital.
Sociedad en Comandita por acciones
Predominan los socios capitalistas y deja de
ser una sociedad personalista pues se le aplican
las normas de una sociedad anónima.
Derecho Societario
En este supuesto los socios colectivos siguen
gestionando y asumen la responsabilidad típica
de los directores, pero algunos socios capitalistas también pueden asumir la administración
y responden solidaria e ilimitadamente por las
obligaciones sociales. En este caso la sociedad
puede tener plazo indeterminado
74
La novedad en la transferencia de acciones funciona con las participaciones del socio comanditario pues son de libre transmisibilidad.
3. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
o Definición
Según FERRERO es un tipo de sociedad con un
capital que se divide en iguales participaciones ya sean divisibles o acumulables que no
pueden llamarse acciones ni se podrán incorporar en títulos valores.
o Características
• En esta sociedad puede haber hasta veinte
socios y guarda similitud con la estructura de
la Sociedad Anónima Cerrada y debe tener la
denominación social con las siglas SRL.
• La ley no ha previsto la constitución de un órgano como la Junta General ni formalidades
para celebrar las juntas, más bien se emplea
la expresión «reunión de socios» que deciden
por mayoría sin la obligación de llevar un libro de actas.
• Se usa de la cantidad de gerentes que se necesiten nombrados por los socios pues no
hay un órgano intermedio como el Directorio y las facultades otorgadas deben precisarse para el correcto funcionamiento de la
sociedad.
• Dado su parecido con la Sociedad Anónima
mucho depende de la capacidad de gestión
otorgada a los gerentes para que este tipo de
sociedad tenga éxito pues la funcionalidad se
debe en gran parte a la libertad estatutaria
que posee.
4. Sociedades civiles
o Definición
Tipo de sociedad diseñado para que se ejerciten
actividades personales de manera colectiva con
una finalidad económica.
Se constituye para un fin común de carácter económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia,
práctica u otro tipo de actividades personales
por alguno, varios o todos los socios.
o Clases
Sociedad Civil Ordinaria. Los socios responden en forma personal y cuando los bienes de la
sociedad ya fueron ejecutados (subsidiariedad)
como beneficio de excusión que el socio puede
oponer.
Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. Es una sociedad concebida para no más
de treinta integrantes en la cual, los socios limitan su responsabilidad a los aportes efectuados.
Se coloca el nombre de los socios además de la
expresión abreviada S Civil de RL.
El aeiou del Derecho
• Junta General de Socios, que se computa por
capitales.
• La administración, que se encarga de la gestión y representación por medio de una persona, de varias o de una persona jurídica.
5. Sociedades irregulares
o Definición
Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a ley. Se trata
de una situación de hecho que resulta en
que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla
constituido e inscrito.
o Clases
• Sociedades irregulares de origen o de
hecho. Son las sociedades que nunca accedieron al Registro, son sociedades informales que realizan actividades económicas sin
incluso haber iniciado el proceso de constitución social, hasta con la intención de no
hacerlo jamás y pese a ello contratan con terceros con la apariencia de una sociedad.
• Sociedades irregulares derivadas o de
derecho. Son las sociedades que estaban inscritas y posteriormente incurrieron en alguna
causal de irregularidad.
En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular:
• Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social
sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución.
• Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar
la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento.
• Transcurridos más de treinta días desde que
se otorgó la escritura pública de constitución,
sin que se haya solicitado su inscripción en el
Registro.
• Transcurridos treinta días desde que quedó
firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro.
• Cuando se ha transformado sin observar las
disposiciones de la Ley General de Sociedades.
• Cuando continúa en actividad no obstante
haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto.
o Efectos de la irregularidad
Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando
a nombre de la sociedad irregular son personal,
solidaria e ilimitadamente responsables por
los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Lo mismo es aplicable cuando la irregularidad existe desde la constitución.
Las responsabilidades comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación así como, en
su caso, la indemnización por los daños y perjuicios causados por actos u omisiones que lesionen
directamente los intereses de la sociedad, de los
socios o de terceros. La sociedad y los socios,
cuando proceda, así como los terceros pueden
plantear simultáneamente las pretensiones que
correspondan contra la sociedad, los administradores y, cuando sea el caso, contra los socios,
siguiendo a tal efecto el proceso abreviado.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no enerva la
responsabilidad penal que pudiera corresponder
a los obligados.
Los socios están obligados a efectuar los aportes
y las prestaciones a que se hayan comprometido
en el pacto social o en acto posterior, en todo lo
que sea necesario para cumplir el objeto social
o, en caso de liquidación de la sociedad irregular,
para cumplir con las obligaciones contraídas con
terceros.
Si no existiera estipulación al respecto se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales.
Los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad o los administradores pueden solicitar alternativamente la regularización o la disolución de
la sociedad, conforme al procedimiento establecido en el artículo 119º o en el artículo 409º de
la Ley General de Sociedades, según el caso.
Los socios podrán separarse de la sociedad
si la Junta General no accediera a la solicitud de regularización o de disolución. Los
socios no se liberan de las responsabilidades que
Derecho Societario
o Órganos
75
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les corresponden hasta el momento de su separación.
o Relaciones entre los socios y los terceros
En las sociedades irregulares las relaciones internas entre los socios y entre ellos y la sociedad
se rigen por lo establecido en el pacto del que
se hubieran derivado y, supletoriamente, por las
disposiciones de la Ley General de Sociedades.
El pacto social, el estatuto, los convenios entre los socios y sus modificaciones, así como
las consecuencias que de ellos se deriven, son
válidos entre los socios. Ellos no perjudican a
terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo
que les favorezca, sin que les pueda ser opuesto
el acuerdo o contrato o sus modificaciones que
tienda a limitar o excluir la responsabilidad. Son
válidos los contratos que la sociedad celebre con
terceros.
o Administración y representación
Derecho Societario
La administración de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representan-
76
tes designados en el pacto social o en el estatuto
o en los acuerdos entre los socios. Se presume
que los socios y administradores de la sociedad
irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar actos de carácter urgente y a
solicitar medidas judiciales cautelares.
o Disolución y liquidación de la sociedad
irregular
La disolución de la sociedad irregular puede
tener lugar sin observancia de formalidades y
puede acreditarse, entre los socios y frente a
terceros por cualquier medio de prueba. Debe
inscribirse la disolución de la sociedad irregular
inscrita en el Registro.
La disolución de la sociedad irregular no impide que sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios, administradores
o representantes. La liquidación de la sociedad
irregular se sujeta a lo establecido en el pacto
social y en la Ley General de Sociedades.
Derecho Societario
Sociedad en comandita simple
Socios en comandita por acciones
Participaciones
Sociedad Civil Ordinaria
Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada
SOCIEDADES
CIVILES
Socios colectivos
Socios comanditarios
SOCIEDAD
EN
COMANDITA
Socios responden solidaria e
ilimitadamente
COLECTIVA
SOCIEDAD
OTRAS FORMAS SOCIETARIAS
SOCIEDADES
IRREGULARES
Resp. Limitada Participaciones
SOCIEDAD
MERCANTIL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
El aeiou del Derecho
77
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LECCIÓN Nº 6
Reorganización
de las Sociedades
1. Transformación
Es un proceso de reorganización legal de
la sociedad en virtud del cual se pasa de
un tipo de sociedad a otro. Supone la obligación legal de formular un balance de transferencia cerrado al día anterior a la fecha de entrada
en vigencia. Es una operación muy importante y
por ello hay que dar cumplimiento estricto a los
requisitos tanto de la LGS como del estatuto.
Derecho Societario
Los efectos no solo recaen en la sociedad,
sino también la situación jurídica de los socios y de los acreedores a quienes se cautela
pues los cambios en la responsabilidad no debe
dañar a los acreedores.
78
Por eso para proteger los intereses de los socios, es requisito la publicación hasta por tres
ocasiones con intervalos de cinco días. Se pretende que los socios tengan acceso a la mayor
cantidad de información posible para que la decisión adoptada sea la más correcta y para que
los socios puedan ejercer su derecho a la separación. Vencido el plazo para la separación sin que
se haga uso de él, se procede a la transformación
por medio de escritura pública.
Realizada la inscripción de la escritura pública,
la sociedad debe poner el balance a disposición
de los socios tanto como de los terceros interesados por un periodo de treinta días. Con esto
se conseguiría a los socios y terceros conocer el
valor del patrimonio.
La transformación entra en vigencia desde el día
siguiente del otorgamiento de la escritura pública, aunque la eficacia está condicionada a la
inscripción en el registro.
En el caso concreto de una sociedad en liquidación cabe la transferencia si previamente revoca
el acuerdo de disolución siempre y cuando no se
hubiera empezado el reparto del haber social.
Esta transformación solamente es posible en la
medida que la liquidación de la sociedad objeto
de la transformación no lo sea como resultado
de la declaración de nulidad del pacto social o
del estatuto.
Por último, se puede pretender por vía judicial la
nulidad de una transformación que se ha inscrito
en el registro en tanto haya nulidad en los acuerdos de la junta general o asamblea de los socios.
La acción se dirige contra la sociedad transformada a través del proceso abreviado, contándose con un plazo de caducidad de seis meses.
Que corren desde la inscripción de la escritura
pública en el registro.
2. Fusión
Dos o más socios realizan una operación
para formar una sola sociedad a través de la
integración de socios. Se produce una confusión de patrimonios en la forma prevista en la ley
pues entra en el terreno de la reestructuración
empresarial lo cual le da un carácter eminentemente económico.
El aeiou del Derecho
• Por incorporación. Se fusiona para crear
nueva sociedad.
• Por absorción. Una sociedad preexistente
absorbe a otras.
3. Escisión
Es un concepto societario dinámico que busca
reestructurar económicamente a la sociedad para desconcentrar la economía, racionalizar la sociedad e integrarla empresarialmente.
Se conocen las siguientes formas:
• El consorcio o joint venture. Dos o más
personas se asocian para la participación en
un negocio determinado con la finalidad de
obtener un beneficio económico y cada cual
mantiene su propia autonomía. Las partes
coordinan las actividades a realizar según lo
que se ha previsto en el contrato.
Emisión de obligaciones
Es una manera de endeudamiento masivo
tanto como de financiamiento directo por medio del ahorro público al que pueden acceder
todos los tipos de sociedades.
• Total o propia. Se divide al patrimonio en
dos o más bloques y se extingue la persona
jurídica de la sociedad.
Se emiten series numeradas de obligaciones en
las cuales se reconocen las deudas a favor de sus
titulares o que las creen para ellos.
• Parcial o impropia. No se segrega todo el
patrimonio y con ello se mantiene la persona
jurídica.
Las modalidades son:
Contratos asociativos
Son contratos de colaboración ya sea para
realizar específicamente una gestión, lograr un
resultado o generar una utilidad que repartir.
La vinculación que se pacta no significa crear
una persona jurídica y se produce entre persona
natural o jurídica por lo cual no son inscribibles
pues basta con que conste por escrito. En vía de
ejecución las partes realizan las contribuciones a
que haya lugar pues no es aplicable el concepto
de aportes.
Admite las siguientes modalidades:
• El contrato de asociación en participación. El asociante concede al asociado una
participación en las utilidades o pérdidas resultante de uno o varios negocios en los que
el asociado contribuye con bienes o servicios.
• Bonos estructurados.
• Bonos indexados.
• Bonos con descuento.
La emisión se efectúa con garantías específicas
a través de derechos reales de garantía o por
fianza solidaria emitida por entidades del sistema
financiero nacional, compañías de seguros nacionales o extranjeras o bancos extranjeros.
Las representaciones de las obligaciones se dan
por títulos, certificados, anotaciones en cuenta o
en otra forma prevista por la ley.
Esta emisión consta por escritura pública con
la intervención del representante de los obligacionistas y es que los obligacionistas forman un
sindicato desde el otorgamiento de la escritura
pública y la incorporación se da por la suscripción de las obligaciones. Se reúnen en asamblea
que aprueba o desaprueba la gestión del representante, lo confirma o designa a otro.
Derecho Societario
Existen dos clases de fusión:
79
Derecho Societario
80
Entraña cambio de la responsabilidad jurídica
Adopción de cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica
contempladas en las leyes del Perú
TRANSFORMACIÓN
REORGANIZACIÓN SOCIETARIA
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Derecho Societario
MODALIDADES
• Otras modalidades: Horizontal, vertical, por conglomerados
• La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la sociedad absorbida
• Por absorción
• Se transmiten en bloque los patrimonios a la nueva sociedad
• Se extingue la personalidad jurídica de las incorporadas
Unión de dos o más sociedades para constituir una nueva
• Por incorporación
• Dos o más sociedades se reúnen para formar una sola
FUSIÓN
El aeiou del Derecho
81
82
ESCISIÓN
MODALIDADES
• Impropia
• Propia
La sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para
transferirlo íntegramente a otra sociedad
Derecho Societario
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El aeiou del Derecho
Lección Nº 7
Disolución, Liquidación
y Extinción de la
Sociedad
Es una situación en la que una sociedad pierde
su capacidad legal para cumplir el fin al que
se le había destinado y sólo subsiste para concluir sus vínculos vigentes con sus socios, terceros y consigo misma.
Son causales de disolución:
o Causales legales. Son los previstos en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades
como el vencimiento de plazo de duración
de la sociedad – cuya prórroga deberá inscribirse previamente al vencimiento del plazo
para no caer en él - , la continuada inactividad
de la Junta General – la cual se puede medir
también en ejercicios económicos - , la insuficiencia patrimonial con respecto al capital
pagado o el acuerdo adoptado por la Junta
de Acreedores dentro de una sociedad. Cabe
también la circunstancia excepcional que el
Poder Ejecutivo solicite a la Corte Suprema
de la República la disolución de una sociedad
y para ello emite una resolución suprema. En
este caso, se trata de sociedades que tienen
fines o actividades contrarios a las leyes o a
las buenas costumbres. Bajo responsabilidad,
el Directorio, el Gerente o los administradores deben convocar a la Junta General. De no
producirse, cualquier socio estará habilitado
para solicitar al juez del domicilio de la sede
social para que se designe a los liquidadores y
se inicie el proceso de liquidación. Cabe, por
último, que se produzca la continuación forzosa cuando, en el caso de la sociedad anónima, se le considera de seguridad nacional o
de necesidad pública que haya sido declarada
por ley.
o Causales estatutarias. En estos casos no
es necesario el acuerdo voluntario de la Junta
General sino apenas la invocación de algún
socio, gerente o administrador que considere
que se ha configurado una causal de disolución. En estos casos, la situación es reversible
por la acción de la Junta General puede modificar el estatuto societario de acuerdo con
las reglas previstas en la Ley. Empero no debe
olvidarse que tratándose de una modificación
estatutaria se requiere de quórum especial y
mayoría calificada.
o Causales voluntarias. Son las que provienen del acuerdo adoptado por la Junta General y no tiene por qué producirse una causa
estatutaria o legal. Los socios cambian el objeto social para liquidar el patrimonio y llegar
a la extinción societaria. También es reversible por la propia Junta General. Cuando la
causal específica es la no realización del objeto social por un tiempo prolongado hay que
Derecho Societario
1. Disolución
83
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reconocer que no se puede plantear un único
parámetro pues se depende de la magnitud e
importancia de dicho objeto social. Se incluye
en este grupo a la continuada inactividad de la
Junta General.
Acerca de la convocatoria para acordar la disolución se ha dispuesto (artículo 409 de la LGS) que
el Directorio o cualquier socio, administrador o
gerente, cuando no hay Directorio, convoque a
Junta General dentro de un plazo de treinta días.
Esta convocatoria puede también derivar en el
acuerdo de prórroga.
En caso no se produzca el acuerdo necesario o
las medidas correctivas así como también en el
caso que no producirse convocatoria, se puede
recurrir al proceso judicial por medio del proceso sumarísimo.
2. Liquidación
Derecho Societario
Es la situación que corre desde la disolución
hasta la extinción. Se liquida el activo de la sociedad para pagar a los acreedores y realizar el
reparto entre los socios. Es tan importante que
en adelante aparece la mención expresa «en liquidación» en la denominación social como en
sus documentos y correspondencia.
84
Se nombra liquidadores a personas naturales o
jurídicas en número impar por la Junta General,
por los socios o el juez los designa ya sea en calidad de titulares y de suplentes. Dichos cargos
son remunerados salvo disposición en contrario.
Incluso, es posible la asignación de un porcentaje de participación al liquidador en el valor
de venta, lo que actúa como un estímulo para
obtener mayores ganancias al momento de realizar los activos ya que, normalmente, el valor
de venta de los activos – cuando se trata de una
liquidación – suele ser menor al valor de mercado. Una vez designados deben asumir el cargo
en un plazo de cinco días de la comunicación
efectuada, pues de no hacerlo, y en caso de no
haberse nombrado suplentes, cualquier director
o gerente puede convocar a Junta General para
que se designe a los sustitutos.
Los liquidadores recaban la información y documentación que los directores y administradores
están obligados a proporcionarla con la finalidad
de facilitar todas las operaciones de la liquidación.
Se aplica el criterio de la liquidación en marcha, que es una excepción a la regla pues consiste en el mantenimiento del nivel económico
de la empresa porque continúa operando y, al
mismo tiempo, existe la posibilidad de captar
más agentes interesados en comprar la empresa
porque sí se produce una renta segura al continuarse en funcionamiento, tal cual anota DEL
AGUILA.
Se les aplica la normatividad de los directores y
del gerente de las sociedades anónimas. Además, los socios que representan la décima parte
del capital y el sindicato de obligacionistas tienen
derecho a designar un representante para vigilar
las operaciones de liquidación.
El patrimonio durante la liquidación.
La Ley General de Sociedades ha previsto la liquidación en forma genérica, pero en los hechos,
la sola declaratoria de liquidación es una alerta
para acreedores y los terceros. Si bien es cierto
que el liquidador debe velar por la integridad del
patrimonio social durante el proceso ello no significa que los acreedores exijan el pago de todos
sus créditos o que pretendan ejecutar el patrimonio de la empresa para recuperar sus acreencias, lo que normalmente sucede a un precio por
debajo del valor de mercado. Las consecuencias
son simples: inseguridad en acreedores, socios
y terceros y, de otro lado, detrimento en la eficiencia del trabajo del liquidador.
Los liquidadores tienen las siguientes funciones:
• Representación de la sociedad en liquidación.
• Administración de la sociedad para liquidarla.
• Recepción de las atribuciones y responsabilidades que les concedan la ley el estatuto, el
pacto social, los convenios entre accionistas
inscritos en la sociedad y los acuerdos de la
Junta General.
• Representación procesal de la sociedad en
liquidación.
• Velar por el patrimonio de la sociedad.
• Posibilidad de transferir los bienes sociales a
título oneroso.
• Exigir el pago de los dividendos pasivo que
correspondan a los aumentos de capital por
la Junta General con posterioridad a la declaratoria de disolución en la cantidad necesaria para satisfacer los créditos y obligaciones
contraídas frente a terceros.
El aeiou del Derecho
Con la responsabilidad solidaria de los socios, se
pueden realizar adelantos a cuenta del haber social a favor de los socios. Además, las cuotas no
reclamadas deben ser consignadas en una empresa bancaria o financiera del sistema sin señalar plazo.
3. Extinción
Se produce cuando se ha cumplido con distribuir el haber social y se inscribe en regis-
tros donde se detalla a la persona y domicilio
de quien guarda los libros y documentos de la
sociedad.
En el trámite de la extinción, se puede presentar
la solicitud mediante un recurso. Ahora bien, si
algún liquidador se negase a firmar la solicitud, se
presenta igual con la firma de los demás con el
acompañamiento del requerimiento efectuado a
quien se negó.
La persona encargada de los libros puede ser alguien distinta a quienes fueron los liquidadores.
Si quedaran acreedores impagos, éstos pueden
accionar contra los liquidadores después de
producida la extinción y dentro de un plazo dos
años, que es un plazo de caducidad.
Derecho Societario
• El balance final de la liquidación debe ser
acompañado por una memoria de la liquidación, de una propuesta de distribución del
patrimonio neto entre los socios, del estado
de ganancias y pérdidas y del informe de auditoria general.
85
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
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DERECHO
ADMINISTRATIVO
Y PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
El aeiou del Derecho
LECCIÓN N° 1
El Derecho
Administrativo
Según DROMI, «el Derecho Administrativo
es el conjunto de las normas y principios
que regulan y rigen el ejercicio de una de
las funciones del poder, la Administración.
Por ello, podemos decir que el Derecho
Administrativo es el régimen jurídico de la
función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo».
Esta rama del Derecho es propia y específica
de la Administración Pública y sus normas pretenden conciliar el interés general con el interés
particular.
2. Objeto
El objeto del Derecho Administrativo es la
función administrativa que se traduce en actos de poder, los cuales se verifican a través de
la Administración Pública, razón por la cual se
relaciona tanto al Derecho Administrativo con la
Administración Pública, que aunque no se trata
de sinónimos mantienen una conexión determinante la una respecto de la otra.
3. Principios del Derecho Administrativo
• Principio del Interés Público. Es el predominio por sobre el interés particular porque
el primer plano de los valores jurídicos es el
bien común que se expresa por medio de la
solidaridad. El carácter expansivo es el que
permite conseguir los fines concretos, que
son el bienestar común y justicia social.
• Principio de Legalidad. El Estado debe de
convertirse en el modelo en el cumplimiento
de la Ley, y para ello la Administración Pública
es el medio idóneo para hacerlo patente.
• Principio de Oficialidad. Se trata del denominado impulso oficial, por medio del cual la
autoridad administrativa incoa y mantiene la
dinámica del procedimiento sin que sea necesario que el interesado la active.
• Principio de Gratuidad. Aunque es necesario que se pague una tasa de origen legal, esta
circunstancia no puede derivar en el abuso
que perjudicaría el derecho de cualquier interesado.
• Principio de Publicidad. Implica mantener informada a las partes, tanto como a sus
abogados o apoderados, en forma amplia y
suficiente; pues de lo contrario se estaría perjudicando el derecho de defensa de los administrados.
• Principio de Tuitividad. Se trata de la obligación de cada funcionario público de prever
dificultades o circunstancias que se opongan
al trámite regular que se ha previsto para un
procedimiento, como resulta gráfico en el
caso de las pensiones.
• Principio de Doble Instancia. El administrado debe gozar de la posibilidad de ser
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
1. Definición
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atendido a dos niveles y con la posibilidad de
dos decisiones; ello a efectos de garantizarse
el derecho a un debido proceso administrativo.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
• Principio de Doble Vía. Desde el momento
en que se inicia un procedimiento administrativo debe dejarse en claro que la vía administrativa es la primera, puesto que la judicial
será la segunda y además, es la definitiva. Entonces, queda claro que la segunda vía será
la acción contencioso administrativa, salvo
algunas excepciones previstas en la Ley.
92
• Principio de Presunción de Veracidad.
Consiste en partir de la siguiente premisa:
«Los involucrados en un determinada relación jurídica administrativa actúan con respecto al principio de veracidad y buena fe»,
que finalmente hace más simplificado el procedimiento administrativo. Esto tampoco es
de carácter absoluto, puesto que la presunción de veracidad admite prueba en contrario además de significar su inobservancia, una
situación pasible de acciones de carácter administrativo, civil y penal.
• Principio de eliminación de exigencias y
formalidades. Lo que se pretende es la eliminación de costos económicos que excedan
los beneficios que puede reportar el procedimiento para el administrado, si éste observase rigurosamente todos los formalismos
que en algunos casos resultan innecesarios
para la obtención del fin.
• Principio de desconcentración de los
procedimientos decisorios. Se busca la
desburocratización de trámites con la finalidad de distinguir apropiadamente los niveles
de dirección y de ejecución.
• Principio de participación de los ciudadanos en el control de la prestación de
servicios. Los administrados tienen el derecho de remitir sus quejas tanto como sus
sugerencias referentes a temas como: modificaciones de procedimientos o costos y deficiencias.
4. Administración Pública
Para el Derecho Administrativo la Administración Pública es una persona jurídica. La personificación es el único factor que permanece
siempre, que no cambio como cambian los órganos y las funciones, y por él se hace posible
el Derecho Administrativo. Todas las relaciones
jurídico-administrativas se explican en tanto la
Administración Pública, en cuanto persona, es
un sujeto de derecho del que emanan declaraciones de voluntad, celebran contratos, es titular
de un patrimonio, es responsable, es justiciable,
etc. La personificación de la Administración
Pública es así el dato primero y sine qua non
del Derecho Administrativo.
En ese sentido, la Administración Pública se encuentra constituida por los organismos y entidades diseñados que de manera coordinada entre
sí, que estructuran las ideas, actitudes, normatividad, procesos e instituciones para configurar
y ejercer la autoridad pública que se dirige a la
atención de los intereses de la sociedad.
5. Actividades de la Administración Pública
Según sostiene GUZMÁN las actividades de la
Administración Pública son:
o Actividad de policía. El Estado fiscaliza,
controla y asegura el orden y la seguridad
para que las conductas particulares se desarrollen en consecuencia con el interés público, lo que le permite restringir derechos o
intereses de los particulares.
o Actividad prestacional. Se refiere al manejo
de los servicios públicos que es la prestación
de bienes y servicios para la satisfacción de
necesidades primordiales de la comunidad.
o Actividad de fomento. Hace que la Administración Pública promueva o estimule las
actividades de los particulares que se consideran de interés público por medio de subvenciones o subsidios.
o Actividad normativa. Consiste en la emisión de normas jurídicas de rango secundario
bajo la denominación de reglamentos.
o Actividad sancionadora. Permite sancionar a los particulares por infracciones cometidas, sin que se les repute delitos y no debe
confundirse con la función de impartir justicia
que no es la actividad propia de la Administración Pública sino que es la esencia del Poder Judicial.
El aeiou del Derecho
o Actividad cuasi jurisdiccional. Se refiere a
la resolución de controversias entre particulares por medio del procedimiento administrativo trilateral a cargo de tribunales administrativos.
o Actividad arbitral. En ella, la Administración Pública resuelve de manera definitiva
una controversia entre particulares por medio de una decisión que es vinculante para las
partes y con efecto de cosa juzgada.
ción Pública, como agente pertinente para conseguirlo en beneficio del todo social.
La función administrativa se expresa a través de
diferentes formas, las cuales generan efectos jurídicos individuales o generales, en la misma entidad o en el administrado. A dichas formas se
les conoce con el nombre de formas jurídicas
administrativas.
8. El dominio público
La Administración Pública es un conjunto de órganos o de organismos cuya actuación coordinada indica que pretenden un fin común como
por ejemplo sucede en el marco del Sistema
Nacional de Defensa Civil, cuya cabeza es el Instituto Nacional de Defensa Civil, pero del cual
participan el Ministerio del Interior, el Ministerio
de Defensa y los gobiernos regionales y municipales.
Los elementos esenciales de la organización administrativa son, de acuerdo con GUZMÁN:
o Organismo administrativo. Es el ente
público que tiene autonomía y que debe su
existencia a la Constitución o a la Ley, siendo
así que su regulación pertenece al ámbito del
Derecho Público y tiene una o varias actividades relacionadas entre sí. Goza de personalidad jurídica propia y tiene a su cargo el
ejercicio de la función administrativa.
o Órgano administrativo. Es la repartición
de un organismo, que se encarga de una
actividad específica al mando de una autoridad administrativa, y contiene un conjunto
de competencias y medios para realizar sus
funciones como sucede con cada Ministerio
y las direcciones que la integran, sujetas a un
organigrama funcional.
7.Función Administrativa
Es el objeto propio del Derecho Administrativo. Etimológicamente indica «servir» y por
ello la Administración es una acción encaminada
a un fin, el cual, debe ser el bien común y por
eso nos conduce hacia la idea de la Administra-
Los bienes de la Administración Pública han de
tener siempre un determinado régimen, por lo
cual resulta muy importante precisar lo que debe
entenderse por dominio público. En principio se
entiende que los bienes de dominio público son
aquellos que no son susceptibles de propiedad privada y se fundamenta en la relación
que estos bienes tienen con los servicios públicos a los cuales sirven directamente así
como también al uso público al que pueden
destinarse dichos bienes.
Los bienes que conforman el dominio público,
en general, se consideran bienes públicos y su
uso es de todos los ciudadanos y se encuentran
sujetos a leyes y reglamentos. Las características
básicas que le son pertinentes son:
• Inalienabilidad.
• Inembargabilidad.
• Imprescriptibilidad.
El tratamiento constitucional del dominio
público, explica MARTÍNEZ, no define lo
que se entiende por dominio público. Lo que
estipula el artículo 73º de la Constitución Política se dirige a enunciar dos cualidades que se
refieren a la protección exorbitante del dominio
público como son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad.
Nuestra Constitución Política no menciona
cuáles son los bienes integrantes del dominio público y tampoco señala el procedimiento a través del cual un bien en concreto
puede pasar a formar parte de los bienes de
dominio público.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
6. La organización de la Administración Pública
93
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Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
La forma jurídica por la cual los bienes pasan a
conformar el dominio público es la adscripción,
que puede producirse de dos maneras:
o Bienes de dominio público naturales o
necesarios que se produce a partir de una
calificación genérica de bienes pertenecientes al dominio público y de la identificación
concreta de un bien con el supuesto establecido.
94
o Afectación efectuada por intervención
directa de la Administración realizada
conforme al primer caso; y en forma implícita cuando proviene de una expropiación; y
presunta cuando se realiza a nivel del ámbito
local al funcionar la usucapion pues un determinado bien ha pasado en uso o servicio
público de la Administración por un cierto
número de años.
Desconcentración de
procedimientos
Publicidad
Gratuidad
Oficialidad
Presunción de
Veracidad
Legalidad
Interés Público
Eliminación de Formalidades
PRINCIPIOS
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
Participación de
los ciudadanos
Tuitividad
Doble Instancia
Doble vía
Normas y principios que rigen
a la administración
DERECHO ADMINISTRATIVO
El aeiou del Derecho
95
96
• Cuasijurisdiccional
• Sancionadora
• Normativa
• De fomento
• Prestacional
• De policía
ACTIVIDADES
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
Órganos administrativos
Organismos administrativos
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LECCIÓN Nº 2
Las Formas Jurídicas
de la Administración
Sin embargo puede producir efectos jurídicos
concretos, como los comportamientos materiales o las omisiones.
Visto formalmente se trata de una actividad material realizada en operaciones técnicas o actuaciones físicas en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos o
indirectos. No es una exteriorización intelectual.
Los hechos administrativos pueden ser:
Hechos jurídicos
Hechos no jurídicos
Se trata de las conductas administrativas que
repercuten en terceras personas y producen
efectos jurídicos al producir derechos subjetivos, fomentar intereses legítimos, alteración de derechos subjetivos, producir lesiones o daños en la persona, bienes u honor de
los administrados.
Se trata de aquellos sucesos que no generan efectos y en caso de producirlos
resultan intrascendentes en sentido jurídico y por tal motivo no podrían generar
reclamaciones.
2. Acto administrativo
El acto administrativo es el resultado jurídico
de un proceso de exteriorización intelectual que ha emanado de cualquiera de los
órganos de las entidades, que al constituir
una manifestación del poder público conlleva
fuerza vinculante por imperio del Derecho.
DROMI afirma, que la doctrina considera que las
declaraciones que sirven de base al acto administrativo pueden ser:
o Decisorias, cuando contienen un deseo o
querer de la Administración que constituye
su finalidad. V.gr.: acotación tributaria, otorgamiento de licencia;
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
1. Hecho administrativo
Los hechos administrativos son las actuaciones materiales que no logran formar un
instrumento. Además se trata de sucesos repentinos en los que la entidad comprometida no
ha dispuesto el funcionamiento en el sentido en
que se ha producido. El hecho administrativo resulta así como un actuar individual por parte de
un funcionario o servidor que no se encuentra
previsto de la forma en la que se ha realizado.
El hecho administrativo no implica declaración alguna por parte de la Administración.
97
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o De conocimiento, cuando certifica el conocimiento de un hecho de relevancia jurídica.
V.gr.: Expedir partidas de nacimiento o efectuar las inscripciones regístrales; y
o De opinión, cuando valora y emite un juicio
afirmativo o negativo sobre un hecho. V.gr.:
Certificados de buena conducta, de salud,
etc.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
La declaración ha de emanar de una persona que
posea la condición subjetiva de entidad, lo cual
incluye a los otros Poderes del Estado diferentes al propiamente administrativo, e incluso a
entes no estatales, como empresas privadas que
asumen servicios públicos, o funciones públicas,
entre otros.
98
Los efectos jurídicos que produce un acto administrativo, pueden ser actuales o futuros, pero
siempre directos, públicos y subjetivos. Así, el
sujeto pasivo o administrado viene a ser calificado porque sus intereses o derechos de relevancia pública recae el efecto del acto, y van
a verse alterados -sea a favor o en contra- de
alcance individual (concreto). Todo ello, dentro
de los preceptos del derecho público o lo que
es lo mismo, realizada en ejercicio de la función
administrativa (función pública).
Existe una presunción de validez sobre el
acto administrativo, en consecuencia, se presume que es válido hasta que se declare su nulidad, ya sea en la vía administrativa o en la vía
judicial.
Para que el acto administrativo sea válido
deben concurrir los siguientes requisitos:
- Debe ser emitido por la autoridad administrativa competente en razón del grado,
territorio, tiempo o materia.
- Debe expresar su respectivo objeto, de tal
modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. En consecuencia, su contenido debiendo ser lícito, preciso,
posible física y jurídicamente.
- Adecuarse a las finalidades de interés
público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor.
- Debe estar debidamente motivado en
proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
- Seguir la forma prevista para el acto administrativo aunque en ciertos casos los actos administrativos no requieren expresión
como la recepción de un recurso por parte
de la Administración Pública.
Cuando el acto administrativo corresponde
a un administrado, requiere de notificación
a fin que tenga efectividad y vigencia. La Administración Pública determina la forma apropiada
de realizar la notificación. Empero, no podemos
dejar de esclarecer que de tratarse de un acto
administrativo que repercute en un universo de
personas posee carácter general y en este supuesto no se produce la notificación sino más
bien debe de procederse a la publicación oficial.
Ahora bien, es deber de la Administración Pública
agotar los medios para notificar a los administrados pues de la notificación efectiva depende no
solamente la seguridad jurídica de cualquier trámite o procedimiento administrativo sino también la posibilidad de ejercer los respectivos recursos que permiten al administrado cuestionar
las decisiones de la Administración.
Asimismo, actualmente se permite que el administrado sea notificado por vía electrónica, para
lo cual deberá señalarlo expresamente y consignar la dirección electrónica respectiva. De todas
formas, algunas resoluciones le serán notificadas
por vía impresa como es el caso del inicio de un
procedimiento administrativo y la resolución
que pone fin a una instancia.
3. El reglamento administrativo
Es una declaración unilateral proporcionada
en uso de la función administrativa que produce
efectos jurídicos generales en forma directa.
Constituye la expresión de la competencia reglamentaria de la Administración facultada por la
misma Constitución.
4. Acto de administración
Es una declaración unilateral interna o interorgánica en uso de la función administrativa que genera efectos jurídicos individuales en forma indirecta. Sus efectos se agotan
en el ámbito interno de la propia Administración, son actos del poder público, pero que por
su alcance no requieren ser recubiertos de las
garantías, y recelos de la externa (actos administrativos). Como tal, se orientan exclusivamente
a la búsqueda de la eficacia de los resultados.
El aeiou del Derecho
La propuesta emana de un órgano jerárquico
inferior hacia uno superior así como también se
produce entre órganos de igual jerarquía como
una sugerencia.
El dictamen es la forma más común de la actividad consultiva y contiene opiniones e informes
técnico – jurídicos que preparan la voluntad administrativa.
5. Contratos administrativos
o Definición
En sentido amplio, es un contrato público
o un negocio jurídico de derecho público
creador de relaciones jurídicas. Requiere de
la voluntad concurrente del Estado en uso de la
función administrativa y de un particular o en
todo caso de otra entidad pública que determina
derechos y obligaciones recíprocas.
Los contratos administrativos tienen por
objeto una obra o servicio público así como
cualquier otra prestación cuya finalidad sea
la satisfacción de las necesidades de la comunidad así como el fomento de sus intereses.
FERNÁNDEZ nos proporciona una definición
que tiene la virtud de incorporar lo mejor posible
los ámbitos en los cuales se puede desenvolver
el contrato administrativo cuando sostiene que
es el celebrado entre un particular, o varios,
y la Administración Pública, en ejercicio de
la función administrativa, para satisfacer el
interés público, con sujeción a un régimen
exorbitante del derecho privado.
Sus características son: La formalidad, la bilateralidad, desigualdad de las partes, restricción de la libertad de las partes, predominio del interés público y un régimen
jurídico exorbitante (Cláusula exorbitante es
la que sobrepasa el ámbito del derecho privado
ya sea por inusual o, porque de ser incluida en un
contrato privado, devendría en ilícita por exceder el terreno de la libertad contractual).
o Principios del contrato administrativo:
• Principio de Legalidad. La Administración
Pública solamente puede hacer lo que expresamente le permite la Ley vigente.
• Principio de Continuidad. La doctrina
francesa la llama «obligación de ejecutar». La
Administración Pública puede exigir al cocontratante la continuidad o no interrupción
en la ejecución del contrato, es decir, no es
una capacidad recíproca entre las partes. Esta
situación se encuentra justificada en la superioridad del fin público en el contrato. Aquí
se nota que el particular se convierte en un
colaborador de la administración pública.
• Principio de Mutabilidad. La doctrina lo ha
considerado como el principio más importante y por medio de éste es posible variar los
requerimientos existentes en la celebración
del contrato administrativo en aras de asegurar al interés público, lo que supone que,
además de poder alterar unilateralmente el
contenido del contrato tiene como un correlato la obligación de resarcir el interés patrimonial de la otra parte.
• Principio de Equilibrio Financiero. Se debe
buscar que predomine el equilibrio financiero
establecido en la celebración del contrato a
fin de no causar perjuicios en ninguna de las
partes. En todo caso, de haber perjuicios ha
de buscarse que sean mínimos a pesar que se
trata de una relación inequitativa.
o Elementos y requisitos del contrato administrativo
• Los sujetos. Normalmente se trata de, por
un lado, la Administración Pública en ejercicio de sus funciones y, del otro lado, un
particular. De tratarse de la Administración
Pública en ambos lados, pero a través de distintos organismos nos encontraríamos frente
al contrato inter administrativo.
• El ejercicio de la función administrativa.
El contrato deberá versar sobre la satisfacción directa o indirecta del interés público
pues de lo contrario, aunque esté comprometida como una de las partes la Administración Pública, habrá de considerar que se trata
de un mero contrato de derecho privado.
• La competencia. El contrato solamente podrá ser considerado administrativo si se realiza dentro del ámbito normativo que se la ha
asignado, por lo cual es más bien un requisito
de validez.
• La capacidad. Independientemente de tratarse de una persona natural o jurídica, el
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
Se trata de las propuestas y los dictámenes que
los órganos de la Administración se solicitan entre sí para formar sus decisiones y ante las cuales
se deja constancia mediante oficio.
99
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
particular que contrata con la Administración
Pública debe contar con capacidad de contratar, amén de ser constreñida adicionalmente
a inscribirse en un determinado registro o
inscripción que significan requisitos adicionales.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
• Inscripción en el registro respectivo. La
modalidad de formalizar registros de proveedores, por ejemplo, está dirigida a establecer a priori de una lista de buena fe en la
que los inscritos se encuentran habilitados
previamente para ser sujetos de contratación
administrativa, factor que se convierte en
agilización del procedimiento de selección,
tan complejo en numerosas ocasiones y que
obviamente redunda en beneficio de los costos de transacción de cualquier negociación
contractual moderna.
100
• El consentimiento. Es un elemento contractual esencial porque la coincidencia de
las manifestaciones de voluntad forma también al contrato administrativo en tanto sean
válidamente expresadas. La expresión de la
voluntad en los contratos administrativos,
por regla general, no se realiza mediante un
procedimiento de libre discusión, sino que el
consentimiento del contratante se manifiesta
por medio de la adhesión a las cláusulas que
son elaboradas por el propio órgano administrativo.
• El objeto. Es un elemento esencial del contrato por lo cual debe ser lícito, posible,
determinado o determinable aunque en el
caso particular del contrato administrativo el
objeto del contrato puede no estar en el comercio y ello no perjudica la celebración del
mismo.
• La finalidad. Se trata del elemento que explica el porqué del objeto del contrato. Generalmente, los objetos se encuentran distribuidos en ciertas modalidades cuando se
trata de las adquisiciones del Estado pues una
ley determina las formas típicas y los procedimientos correspondientes.
• Forma. Está representada por dos vertientes, la forma en el sentido estricto y las formalidades. La primera es el modo como se
instrumenta el vínculo contractual; mientras
que la segunda consiste en el procedimiento
a través del cual se llega a la contratación.
o Clases de contratos administrativos
• Contrato de obra pública. Es el negocio
jurídico bilateral, sujeto a un régimen jurídico
especial cuyo objeto es la realización de una
obra de índole material por el Estado a través
de procedimientos públicos con un particular,
quien a cambio de un precio realiza trabajos
de utilidad pública con la finalidad de satisfacer el interés general.
Entre sus modalidades tenemos: Contrato
de obra pública a precio alzado, contrato de
obra pública bajo precios unitarios y contrato
de obra pública por administración.
• Contrato administrativo de suministro.
En esta forma contractual una de las partes es
la Administración Pública y en ejercicio de la
función pública se sirve del particular -de un
determinado bien o producto- a cambio de
una contraprestación periódica en dinero y
se está sujeto al régimen jurídico exorbitante
del derecho privado. Se hace necesario que
exista una partida presupuestal que sustente
la erogación que se producirá.
• Contrato de empréstito público. Es un
contrato administrativo por medio del cual el
Estado, recibe de otra persona -usualmente
jurídica- recursos financieros destinados al
cumplimiento de los fines de interés público
y se obliga a devolverlos en la misma especie
y cantidad, en una fecha y lugar determinados
y por los cuales se emiten valores o títulos.
• Contrato de obra pública
• Contrato de suministro
• Contrato de empréstito público
• Autoridad competente
• Expresar un objeto lícito, preciso, posible, física y jurídicamente
• Adecuarse al interés público
• Motivado
• Seguir la forma prevista
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
• Contratos administrativos
• Acto de administración Interna
• Reglamento
Condiciones de
validez
• Acto administrativo
• Hecho administrativo
LAS FORMAS JURÍDICAS DE LA ADMINISTRACIÓN
El aeiou del Derecho
101
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
LECCIÓN Nº 3
Procedimiento
Administrativo
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
1. Definición
102
El procedimiento administrativo es la actividad
desarrollada por órganos administrativos
que se plantea en forma ordenada y sistemática por una serie de reglas, contenidas
en normas, para que se produzca el pronunciamiento a través de una resolución de
la autoridad competente y que trae efectos
jurídicos sobre los intereses de las entidades o de los administrados. Específicamente,
el procedimiento administrativo indica las formalidades y trámites que deben cumplir tanto la
administración, en el ejercicio de la función pública, como los administrados en su gestión de
tutela individual con participación colaborativa
en el ejercicio de la función administrativa.
2. Principios del procedimiento
administrativo
o Principio de legalidad. La actuación de las
autoridades administrativas debe guardar relación y coherencia siempre con la Constitución Política, la Ley y el Derecho Administrativo; en función de las facultades específicas
otorgadas a cada órgano administrativo.
o Principio del debido procedimiento. Se
deben observar una serie de consideraciones
para que se salvaguarde el derecho a exponer
argumentos, a presentar pruebas, a obtener
una decisión motivada, al cumplimiento de
los plazos, a la generación del silencio admi-
nistrativo por la inacción del órgano administrativo.
o Principio de impulso de oficio. La autoridad competente conduce el procedimiento
de tal forma que se promuevan todas las actuaciones necesarias para llegar a la resolución dentro de los términos dispuestos y en
los plazos requeridos.
o Principio de razonabilidad. La actuación
de la Administración Pública debe ceñirse a
los parámetros y atribuciones fijadas por ley y
dentro de las competencias que le sean asignadas. Por ello, la creación de obligaciones,
la calificación de infracciones, la imposición
de sanciones y demás acontecimientos a su
cargo pueden ser mesuradas en atención a la
normativa vigente al momento del desarrollo
del procedimiento.
o Principio de imparcialidad. Se entiende
que las decisiones de las autoridades administrativas deben ser efectuadas con arreglo
a ley y por ello, no debe influir en las resoluciones la pertenencia de una de las partes o a
la propia Administración Pública.
o Principio de informalismo. Para que las
resoluciones sean apropiadas y ajustadas a
derecho, es necesario que las medidas que
toma la Administración Pública no se ajusten
estrictamente a normas que pueden causar
perjuicios a los administrados, sino que se
ordenen para que se llegue a la solución ade-
El aeiou del Derecho
o Principio de presunción de veracidad.
Aunque admite prueba en contrario, este
principio establece que el contenido de los
documentos presentados y en las declaraciones efectuadas durante el procedimiento
administrativo, se asumen verdaderas.
o Principio de conducta procedimental.
Las actuaciones en las que participan las autoridades, los administrados y sus representantes legales se practican en base al respeto
mutuo, la buena fe y la colaboración en pro
de la resolución adecuada. Los actos que
conspiren contra este principio no deben ser
tolerados por la autoridad encargada del procedimiento.
o Principio de celeridad. La intención normativa y la conducta de las partes debe ajustarse a impregnar la mayor dinámica posible
al procedimiento, de tal forma que los funcionarios deben optar por las actuaciones
que beneficien a este principio y, con ello,
colaborar a que se cumplan los plazos y no
se practiquen maniobras dilatorias dentro del
procedimiento.
o Principio de eficacia. Debe cumplirse siempre la finalidad de los actos. Así, los elementos formales no deben perjudicar las acciones
de los administrados y con ello sus derechos
e intereses. Para ello hay que cumplir siempre con las disposiciones fundamentales contenidas en las normas y así se demuestra la
efectividad de las resoluciones.
o Principio de verdad material. Las pruebas
que se actúan durante el procedimiento son
las que llevan al convencimiento que contiene
una resolución. Se trata de las pruebas ofrecidas por las partes y también las que la propia autoridad considere adecuadas, incluso si
fueron dejadas de lado por las partes, en la
medida que se encuentren autorizadas por la
ley.
o Principio de participación. La Ley ventila que la información necesaria debe estar
en capacidad de ser conocida por todas las
partes del procedimiento, con excepción de
aquella información referida a la intimidad, a
la seguridad nacional o a las que la ley excluye
expresamente.
o Principio de simplicidad. Los requisitos
que se piden para los diversos trámites en el
procedimiento deben ser simples. Por ello,
la legislación incluye la exigencia de justificar los procedimientos de tal forma que se
simplifiquen lo suficiente como para cumplir
las finalidades para las que fueron diseñadas.
Al interior del procedimiento, las exigencias
guardan la misma relación y así, se favorece
que la resolución se formule con la información suficiente por haber sido tramitada en
atención con su finalidad.
o Principio de uniformidad. Las tramitaciones ante las autoridades administrativas deben ser semejantes, de tal manera que no se
produzcan exigencias distintas que perjudicarían la normalidad y secuencias administrativas y pueden atentar contra la resolución.
o Principio de predictibilidad. Cualquier
administrado puede estar en condiciones de
conocer el resultado de una exigencia ante
los órganos administrativos porque las normas son claras y la información sobre toda la
tramitación es accesible a cualquiera, con lo
cual se puede conocer la forma en que opera
la Administración Pública.
o Principio de privilegio de controles posteriores. Existe la fiscalización posterior de
las actuaciones administrativas a través de
los recursos de impugnación, las actuaciones
de oficio de las autoridades jerárquicamente
superiores o de la concurrencia ante la sede
jurisdiccional por medio del proceso contencioso – administrativo.
o Principio de tuitividad. Es la protección
que brinda en todo momento el Estado a la
parte débil de la relación jurídica, se trate de
un administrado cualquiera o de los trabajadores, en cuyo fuero es bien conocido este
principio.
3. Características del procedimiento administrativo
Son características comunes:
o La gratuidad, cuya excepción es el planteamiento de recursos de impugnación.
o Respeto al orden jerárquico, cuya inobservancia puede llevar a la nulidad.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
cuada sin afectar los derechos o los intereses
de los administrados por exigencias exclusivamente formales.
103
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o Uso del trámite escrito, con la excepción
de la oralidad que deberá ser salvada lo más
pronto posible.
o Economía procedimental, pues la finalidad
del procedimiento es el pronunciamiento
efectivo en la modalidad de una resolución.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
o Privilegio estable del derecho de defensa,
pues se da en todas las instancias administrativas.
104
o Impugnabilidad, pues las resoluciones son
susceptibles de todos los recursos que la Ley
haya previsto en sus debidas oportunidades.
o No existe necesidad de firma de abogado, salvo en la presentación de recursos
de impugnación.
o Carácter público, pues los expedientes son
de acceso a todos los ciudadanos
4. Competencia administrativa
o Responsabilidad administrativa y personal de todos los funcionarios involucrados en el procedimiento.
Es la potestad que tiene la Administración Pública para decidir respecto de las reclamaciones
o peticiones que le son sometidas.
o Predominio del interés público.
La competencia se puede determinar de acuerdo
con varios criterios:
Jerárquico
Alude a la categoría que ostenta cada funcionario a quien se puede someter un
procedimiento administrativo.
Territorial
Es el espacio geográfico concedido a un funcionario para el ejercicio de sus
potestades.
Funcional
Corresponde a la naturaleza del cargo que ostenta un funcionario.
Temporal
Es la posibilidad de crear órganos para cumplir funciones por un periodo determinado o con vocación de permanencia en sus funciones
5. Sujetos del procedimiento administrativo
Administrados
Se trata de una persona natural o jurídica que recurre ante la Administración Pública con la finalidad que se declare o se reconozca un
derecho que tiene origen en la ley. También acude para fijar una posición contraria a una resolución o acto administrativo que considera
le es perjudicial.
Autoridad administrativa
Es el órgano administrativo encargado por ley a llevar adelante el procedimiento administrativo porque lo ha recibido por
iniciativa de un administrado o por haberlo incoado de oficio. En ambos supuestos está constreñido a emitir una resolución conforme a
la normativa o aceptar el efecto del silencio administrativo si cae en
inacción.
Terceros administrados
Comprende a quienes no forman parte del procedimiento, pero
cuyas resoluciones los pueden afectar en sus derechos o intereses así como a los que se consideran afectados y participan en
los supuestos de audiencias públicas. Tienen la posibilidad de apersonarse en cualquier etapa del procedimiento.
El aeiou del Derecho
o De oficio, es aquel en el que la actividad de
la Administración se inicia por el impulso interno que da la actividad administrativa; que
pueden ser por iniciativa propia, por orden
del órgano superior, por sugerencia razonada
de cualquiera de los órganos subordinados,
por la solicitud de cualquiera de los órganos
de la Administración o cualquier otro ente
público, siempre y cuando no invoquen un
derecho subjetivo o un interés legítimo, y por
la denuncia o queja de particulares.
o A petición de parte, es promovido por
cualquier persona física o jurídica pública o
privada que invoque un derecho subjetivo o
un interés legítimo, ya que sólo estos sujetos
son considerados como parte interesada en
el procedimiento administrativo.
o Por ejercicio del derecho de petición, el
inciso 20 del artículo 2º de la Constitución Política concede este derecho para ser ejercido
en forma individual o colectiva para presentar
solicitudes basados en interés individual o colectivo. El derecho de petición administrativa
comprende las facultades de presentar solicitudes en interés particular del administrado,
de realizar solicitudes en interés general de
la colectividad, de contradecir actos administrativos, la facultad de pedir información, de
formular consultas y de presentar solicitudes
de gracia. Este derecho implica la obligación de dar al interesado una respuesta
por escrito centro del plazo legal.
7. Etapa de instrucción del procedimiento
Es la etapa en que se realizan los actos conducentes a la determinación, conocimiento y
comprobación de los datos que la Administración Pública y que debe usar para realizar
su pronunciamiento. Dichos actos se realizan de
oficio, independientemente de la participación
probatoria de los administrados, pero con la salvedad que no se puede tratar de la emisión de
informes rutinarios. De todas maneras, las pruebas que considere impertinentes o innecesarias
pueden ser rechazadas por la autoridad administrativa.
A través de una decisión motivada, la entidad
puede otorgar una serie de medidas provisionales destinadas a asegurar la eficacia de
la resolución que se va a emitir. Las medidas
pueden ser modificadas o dejadas sin efecto en
el transcurso del procedimiento ya sea de oficio
o a instancia de parte.
La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio. Se pueden aportar
pruebas como documentos, informes, pericias,
testimonios, inspecciones y aducir alegaciones.
Son objetos de prueba los hechos que no se
tengan por ciertos cuando sean alegados por
los interesados o aquellos que la naturaleza del
procedimiento exija. Se permite la actuación de
toda prueba que sea legalmente admisible en la
medida que sean relevantes al caso.
Se puede negar la actuación de un medio probatorio fundado en los siguientes criterios explicados por MORÓN:
• Que sea inconducente, es decir, que se
trate de un medio de prueba que no es útil
para decidir el asunto materia de examen.
• Que sea inadmisible, pues se trata de un
medio de prueba que está expresamente
prohibido o que sea imposible.
• Que sea impertinente, es decir, no se encuentra relacionado con los hechos materia
de probanza.
La queja administrativa no constituye un
recurso administrativo porque no está diseñada para impugnar ningún acto administrativo. DANÓS sostiene que se un medio
colocado en manos de los administrados para
dar cabida a las denuncias de los defectos
o anomalías de tramitación del que son
parte con la finalidad de subsanación antes
de que lleguen a su término. En realidad, se
cuestiona la conducta del funcionario encargado
de la tramitación al indicar qué obligaciones no
ha cumplido (paralización, incumplimiento de
los plazos del procedimiento, falta a los deberes funcionales y omisión en los trámites) y por
ello se dirige al superior jerárquico, quien debe
resolver en el lapso de tres días que incluye el
día que tiene la autoridad quejada para emitir un
informe con sus descargos.
Detrás de la institución de la queja se pueden
ubicar a los principios de celeridad, eficacia y
simplicidad. Se incluye a la economía procesal
porque al subsanar los defectos que pueden derivar en una invalidez de la resolución final, al corregir, se evita tener que empezar nuevamente
el procedimiento.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
6. ETAPA DE Inicio del procedimiento
105
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
No existe plazo para interponer una queja.
La norma contiene la expresión «en cualquier
momento».
En caso de declarar fundada la queja:
o La autoridad superior dicta las medidas de
corrección de los vicios o los defectos de tramitación.
o Dispone el inicio de las actuaciones conducentes a la sanción de las infracciones administrativas ocurridas
De no declararse fundada, no procede interponer ningún recurso administrativo, lo
que no constituye una limitación para emplear
los argumentos usados en la queja cuando se interponga el recurso administrativo respectivo al
producirse una resolución.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
8. ETAPA DE FinALIZACIÓN del procedimiento
106
La forma más apropiada para poner término al
procedimiento administrativo es la resolución
que se pronuncia sobre el fondo del asunto, la
cual debe tener congruencia con el pedido del
interesado y debidamente motivado. No se
puede agravar la situación inicial, pero la Administración queda en libertad de iniciar un nuevo
procedimiento de oficio.
9. El silencio administrativo
La otra forma de culminar el procedimiento es el
silencio administrativo. Institución que constituye un hecho jurídico, que excluye toda
declaración de voluntad, consistente en la
sanción que se impone a la inacción de la
Administración Pública por no haber emitido una resolución dentro del plazo establecido para darla.
Para que el silencio administrativo pueda producir efectos jurídicos deben reunir dos circunstancias: a) que la Administración deba, de acuerdo
con la Ley, hacer o decidir algo en un término
determinado; b) que el término transcurra sin
que la Administración actúe. Es posible darle dos
soluciones al procedimiento:
o Silencio positivo, cuando se interpreta que
la falta de resolución habilita la pretensión. Se
considera que transcurrido el término legal
sin que la autoridad resuelva alguna petición
o reclamo, de un particular o administrado,
debe entenderse que resuelve de manera
afirmativa.
o Silencio negativo, cuando se interpreta
que la falta de resolución constituye una denegatoria. Se considera que si transcurre el
término previsto en la ley para que la autoridad administrativa resuelva alguna petición,
reclamo, impugnación del particular sin que
la autoridad emita resolución o se pronuncie,
debe presumirse que ha resuelto en forma
adversa a los intereses del particular o administrado, es decir que le ha sido negado lo
solicitado.
La Ley Nº 29060 - Ley del Silencio Administrativo, alteró las condiciones propuestas en la
original Ley Nº 27444, en virtud de hacer que
las normas administrativas estén a favor de las
actividades de los ciudadanos y dejen de ser
obstáculo para ellas, de tal manera que pueda
darse el control ciudadano sobre la Administración Pública, lo que redunda en beneficio de
la seguridad jurídica indispensable para el buen
funcionamiento del orden jurídico. La norma del
silencio administrativo cubre un espectro amplio
pues no solamente se dirige a la forma de culminar un procedimiento sino que además incluye
a los procedimientos de evaluación previa – aspecto central de la citada ley – en un afán por
dinamizar la actividad administrativa. Uno de los
argumentos que se encuentran tras la dación de
esta normativa, es la carga administrativa como
una barrera frente a la inversión, algo que no incentiva la formalidad ni la colocación de nuevas
inversiones en el país.
Así, los procedimientos de evaluación previa
están sujetos a silencio administrativo positivo en caso se trate de alguno de los siguientes
supuestos:
o Solicitudes cuya estimación habilite para el
ejercicio de derechos preexistentes o para el
desarrollo de actividades económicas.
o Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o un acto administrativo anterior.
o Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no puede repercutir
directamente en los administrados distintos
del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos
legítimos.
Transcurridos treinta días hábiles se producirá el silencio positivo. Ya no se requiere pronunciamiento alguno por parte de la autoridad ni
documento que lo declare, bajo responsabilidad
del funcionario que lo solicite. El administrado
puede presentar una declaración jurada - de
El aeiou del Derecho
Si un funcionario obstaculiza la solicitud de silencio administrativo es pasible de ser denunciado
ante el órgano de control interno de la entidad
y sujeto a sanciones administrativas, civiles e incluso penales, según la gravedad del caso. Así
pues constituye una causal de responsabilidad
funcional.
10. La impugnación
Es el acto administrativo en mérito del cual se
pide a la Administración Pública que revoque
o reforme uno de sus actos, basado en un
derecho específico y en aplicación del principio de contradicción.
Los recursos deben ser presentados ante la propia Administración Pública y ella misma los resuelve.
Se pueden impugnar:
o Exclusivamente los actos con carácter de definitivo, es decir, los que ponen fin a la instancia.
o Los actos de trámite que hagan imposible la
continuación del procedimiento.
o Los actos administrativos que generen estado
de indefensión para el administrado.
Los recursos administrativos son medios impugnatorios que interponen los administrados para
analizar, revisar, modificar o invalidar una resolución expedida por la Administración frente a
un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo,
y procede su contradicción en la vía administrativa. Y sus clases son:
Recurso de
reconsideración
Se dirige ante la propia autoridad que resolvió con la finalidad que
vuelva a revisar el contenido de su decisión con el planteamiento de
objeciones que se sustentan en nuevas pruebas instrumentales, salvo
en los casos que se trate de una instancia única. La Administración
debe resolver el recurso dentro de un plazo de treinta días.
Es un recurso opcional, que la Doctrina ha llamado «gracioso»
pues de no interponerse, se puede plantear directamente el recurso
de apelación.
Recurso de apelación
También llamado recurso de alzada, se interpone para que el Superior del órgano que emitió la resolución impugnada revise, analice,
modifique, revoque la misma, teniendo en cuenta la diferente interpretación de las pruebas producidas o de cuestiones de puro derecho. Se presenta ante la autoridad que emitió la resolución
impugnada para que, en el día, forme el expediente y lo remita al
Superior Jerárquico.
Recurso de revisión
Es el medio impugnatorio excepcional, procedente contra los actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas del poder, que es interpuesto ante una tercera autoridad
gubernativa encargada de su tutela, para que con criterio unificador
revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido. La
interposición del este recurso no es optativa sino constituye un
recurso indispensable para agotar la vía cuando nos encontramos ante una estructura descentralizada sujeta aún a tutela
estatal. Tiene el requisito adicional de la firma de letrado. En otras
palabras, se interpone cuando la autoridad que resolvió la apelación
no tenía competencia nacional.
El término para la interposición de cualquier recurso es de 15 días desde la notificación de la
resolución objeto de impugnación. Lo que será resuelto, según el recurso del que se trate, en un
plazo no mayor a los 30 días.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
acuerdo con un formato preestablecido - para
hacer valer su derecho, que será la materialización del mismo. Existe también la opción de
presentar una carta notarial en el caso que el
correspondiente funcionario se niegue a aceptar
la declaración jurada, documento que también
hará constar el funcionamiento del silencio administrativo positivo. Empero, puede suceder
que el administrado invoque el silencio positivo
a su favor cuando todavía no se encuentra en el
supuesto previsto. En tal caso, el administrado
será sujeto de sanciones en atención a los daños
causados con su actitud.
107
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
Los recursos solamente se pueden interponer
una vez en cada procedimiento, de ninguna
manera cabe interposición simultánea de ellos.
Asimismo, en caso se produjera un error en la
calificación del recurso por parte del administrado, ello no significará obstáculo alguno para
darle el trámite que corresponda en la medida
que el escrito permita suponer claramente su
verdadero carácter.
11. La revisión en la vía administrativa
Es una actividad de control de la propia Administración Pública con la finalidad de volver a ver
sus actos para modificarlos o sencillamente dejarlos sin efecto.
Resumimos las modalidades que la ley presenta
de esta forma:
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
o La rectificación de errores, es una modalidad que se dirige a los yerros materiales o
aritméticos con efecto retroactivo en la medida que no se alteren elementos sustanciales
de la decisión adoptada.
108
o La nulidad de oficio, se produce por parte
de un funcionario jerárquicamente superior
incluso cuando los actos son firmes en la medida que se haya producido un agravio al interés público o que se encuentre viciado por
las causales expresadas en el artículo 10º de
la Ley Nº 27444 (la contravención a la Constitución por ejemplo). Esta declaración tiene
carácter ejecutiva y solamente puede cuestionarse a través de un proceso contencioso
– administrativo. Por ende, su sola emisión
hace presumir el agotamiento de la vía administrativa. Esta capacidad de invalidar tiene
el plazo de un año, que se computa desde
la fecha en que la resolución original quedó
consentida; porque después sólo será posible
tal invalidación a través del proceso contencioso administrativo, dentro de los dos años
siguientes al vencimiento del plazo anterior,
salvo que se trate de actos administrativos
emitidos por consejos o tribunales regidos
por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, en cuyo caso se podrá demandar
la nulidad en la vía contenciosa administrativa
dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o
tribunal.
o La revocación, es una medida excepcional
con efectos a futuro que puede darse cuando
haya sido establecida en forma expresa por
una ley, cuando se produzca la desaparición
de las condiciones que la ley exigía para emi-
tir determinado acto administrativo y cuando
pueda favorecerse legalmente a los destinatarios del acto sin que se cause perjuicio con
ello a los terceros.
12. El agotamiento de la vía administrativa
Al expedirse la resolución de la última instancia se produce este agotamiento, que debe
entenderse como:
o El acto respecto del cual no procede legalmente impugnación ante una autoridad
u órgano jerárquicamente superior en
la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo,
salvo que el interesado opte por interponer
recurso de reconsideración, en cuyo caso la
resolución que se expidió o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso agota la vía administrativa.
o El acto expedido o el silencio administrativo
producido con motivo de la interposición de
un recurso de apelación en aquellos casos en
que se impugne el acto de una autoridad u
órgano sometido a subordinación jerárquica.
o El acto expedido o el silencio administrativo
producido con motivo de la interposición de
un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el artículo 210º de la Ley
Nº 27444.
o Acto que declara de oficio la nulidad o revoca
otros actos administrativos en los casos a que
se refieren los artículo 202º y 203º de la Ley
Nº 27444.
Se solía emplear la denominación cosa decidida
para significar el equivalente de lo que en el proceso civil conocemos como cosa juzgada, de
tal forma que se produciría un correlato entre
el ámbito administrativo con el ámbito judicial.
Empero debe resaltarse que la cosa decidida
busca, exclusivamente en el área administrativa,
el otorgamiento de seguridad jurídica porque es
un término que puede aplicarse a una resolución
que ya no puede ser cuestionada en el ámbito
administrativo y como ya no puede ser revisada
deriva en una resolución que causa estado, lo
que significa que ya no cabe reforma alguna respecto de ella.
El agotamiento de la vía es una declaración indispensable para acudir al proceso contencioso
administrativo ya que constituye un requisito especial de la demanda.
• Orden jerárquico
• Trámite escrito
• Economía procedimental
• Derecho de defensa
• Carácter público
• Debido procedimiento
• Impulso de oficio
• Razonabilidad
• Imparcialidad
• Informalismo
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
• Predictibilidad
• Uniformidad
• Simplicidad
• Participación
• Verdad material
• Eficacia
• Celeridad
• Conducta procedimental
• Presunción de Veracidad
• Gratuidad
CARACTERÍSTICAS
• Legalidad
PRINCIPIOS
SUJETOS DEL
PROCEDIMIENTO
• Terceros administrados
• Autoridad administrativa
• Administrados
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
El aeiou del Derecho
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110
Actuación de pruebas
• A petición de parte
• Ejercicio del Derecho de Petición
Determinación y conocimiento
ETAPA DE
INSTRUCCIÓN
• De oficio
ETAPA INICIAL
• Revisión
• Apelación
• Reconsideración
ETAPA DE
IMPUGNACIÓN
• Negativo
• Positivo
Silencio Administrativo
Resolución sobre el fondo
ETAPA FINAL
ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
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El aeiou del Derecho
Lección Nº 4
1. Procedimiento Trilateral
o Definición
Este procedimiento contencioso es también
conocido como procedimiento cuasi jurisdiccional y es aquel que siguen dos o más
administrados frente a las entidades de
la Administración Pública con la finalidad
de dilucidar un conflicto de intereses que
se ha suscitado a partir de una actuación
pública así como también cuando acontecen
asuntos que involucran el interés público en
tanto la autoridad ejerce el papel de instructor de la causa bajo las facultades inherentes
a la jurisdicción.
o Supuestos
• Competencia primaria, es decir, la que
parte del conflicto producido por intereses
entre los administrados, lo que no ha sido
conocido por otra autoridad administrativa o
judicial anteriormente.
• Conflicto entre la Administración Pública y los administrados, que parte de la
actividad ejecutiva desempeñada por el Estado y por ello se produjo un acto administrativo anterior al diferendo por solucionar.
o Características
• Normalmente, las decisiones adoptadas por
este procedimiento especial constituyen precedente.
• Este procedimiento es encargado a organismos distintos al Poder Judicial y que además
no se encuentran en relación de dependencia
con dicho Poder del Estado, por lo cual revisten la forma de tribunales administrativos, de
allí que estos organismos cuentan con facultades pertenecientes a la jurisdicción.
• Son objeto de instrucción y resolución por
organismos ubicados dentro del ámbito de las
autoridades del poder ejecutivo o de órganos
autónomos perfilados generalmente bajo la
forma de tribunales administrativos.
• Los procedimientos son resueltos por un
organismo (generalmente colegiado) con facultades para determinar autónomamente el
derecho aplicable al caso, el que goza de rasgos de inamovilidad (designación especial,
causales expresas de remoción, etc.) otorgándoles niveles de independencia frente a
la Administración activa.
2. Procedimiento sancionador
o Definición
Es el procedimiento especial en virtud del cual
se ponen en evidencia las facultades de la Administración Pública ya sea para cautelar como
para constatar que se hayan cumplido las normas
administrativas, en función de los criterios de
inspección y supervisión. Asimismo, busca la
restitución del daño efectuado a un administrado
por la actividad impropia de un funcionario o por
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
Procedimientos
Especiales
111
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la inacción del mismo. En principio, no se busca
la sanción del funcionario sino la restitución
de las cosas al momento previo a la generación del daño al administrado.
Debe establecerse que, en tanto lo permita la
estructura de la entidad, se tratará de dos niveles
respecto del mismo procedimiento. Una autoridad que actúa como instructor y otra autoridad
que emitirá la resolución definitiva.
La actividad sancionadora está formada por los
siguientes elementos descritos por MORÓN:
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
• Comisión de la falta, es la actitud del funcionario que no actúa en cumplimiento de las
normas a las que se encuentra constreñido.
Se ha determinado que no existe una diferencia real entre las conductas que llevan a la
infracción administrativa con las que suponen
delitos; por lo cual la diferencia entre ambas
es la que determina la ley para cada ámbito.
112
• Evaluación de la conducta, que se determina en aplicación del procedimiento sancionador mismo.
• Sanción administrativa, es el mal que
opera en contra de un administrado por haber generado una conducta infractora administrativa.
o Características
• El único objetivo es el ejercicio de la pretensión sancionadora.
• Se parte de una imputación directa que es sujeto de una comprobación.
• La razón del procedimiento sancionador es la
tutela de los intereses protegidos a través del
restablecimiento de la legalidad que ha sido
previamente dañada.
• Se asegura el derecho a la defensa del interesado al impedir la conservación de pruebas
emitidas unilateralmente por la Administración en la comprobación de los hechos imputados.
• No pueden darse comprobaciones sin la participación activa del interesado.
• Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.
o Principios
• Legalidad. La Administración Pública se somete completamente al ordenamiento jurídico y, por ello, no hay mucho espacio para
la discrecionalidad administrativa. Así, en
este procedimiento particular es menester
que sean llevados por los órganos que la ley
expresamente ha señalado y que no pueden
delegar la función en subordinados, como sí
puede suceder en otros casos. Se trata de
mantener la coherencia jerárquica normativa
y, al mismo tiempo, evitar que la propia Administración fije infracciones y sanciones que
puedan perjudicar a los administrados al no
poder predecir las consecuencias de sus propios actos, lo que deja de lado la arbitrariedad.
• Debido Procedimiento. Implica que las
sanciones se darán en función de las normas
vigentes y en aplicación de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y de equidad.
Es crucial que el administrado goce de garantías como el derecho a argumentar, a ofrecer
pruebas y actuarlas así como obtener una decisión fundada en Derecho.
• Razonabilidad. Consiste en determinar que
las autoridades deben prevenir que la conducta sancionable no sea más ventajosa para
el infractor, que el cumplimiento de las normas infringidas o asumir la sanción. Para tal
fin ha de evaluarse la existencia de intencionalidad, el daño causado y las circunstancias e
que se cometió la infracción, incluso la reiteración de actos sancionables. GUZMÁN considera que deben darse las tres dimensiones
de la proporcionalidad: el principio de idoneidad, al principio de necesidad y al principio
de proporcionalidad por sí mismo. De lo que
se trata es sancionar, pero igualmente es imperativo que la comisión de la conducta por
sancionar no resulte ser más ventajosa para
el infractor que cumplir las normas infringidas.
• Tipicidad. Consiste en aplicar solamente las
sanciones que la ley ha previsto como tales y
de manera expresa, por lo cual no cabe analogía ni interpretación extensiva, lo que
permite la seguridad jurídica necesaria para el
ordenamiento jurídico aunque la ley permite
que se establezcan tipificaciones de conductas por vía reglamentaria, lo que podría llevar
a confusión con el principio de legalidad.
El aeiou del Derecho
• Concurso de infracciones. En caso de producirse que una misma conducta sea sancionable de varias formas, se escogerá la que se
haya previsto para la sanción de mayor gravedad y ello sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieran producirse.
• Continuación de infracciones. Una vez
que se ha vuelto a producir una conducta que
ha sido previamente sancionada es menester que se acrediten el paso de treinta días
hábiles desde la fecha de la imposición de la
última sanción y el requerimiento al administrado para que demuestre haber cesado la
infracción dentro del plazo señalado.
• Causalidad. Debe asumir la responsabilidad
quien ejecuta la conducta sancionable y para
ello debe haber un nexo entre la conducta
personal y el daño causado para el establecimiento de lo sancionable en el actuar. Esta
operación no es tan sencilla si en lugar de una
comisión enfrentáramos una omisión del administrado.
• Presunción de Licitud. Se parte de la premisa que los administrados han actuado en
ejercicio de los deberes a los que están obligados, por lo cual la carga de la prueba recae en la Administración Pública referente a
la demostración de la conducta sancionable.
Por ello no cabe sancionar por medio de una
suposición pues de no haber convicción de la
ilicitud cabe la absolución del presunto infractor.
• Non bis in idem. No se pueden dar dos o
más sanciones administrativas respecto de
una misma infracción. Si hubiera varias sanciones sobre una misma acción se produciría
un abuso del poder sancionador, del mismo
modo no podrían producirse dos procedimientos por un mismo hecho, que es una
vertiente procesal del mismo concepto. Por
eso se deben verificar los siguientes elementos:
a) Debe tratarse de la misma persona, es decir,
el administrado es similar en los varios procedimientos, lo que se denominada identidad
subjetiva.
b) Debe tratarse de los mismos hechos en los
diversos procedimientos, lo que se denomina
identidad objetiva.
c) Los bienes jurídicos que se tutelan deben ser
los mismos pues de lo contrario los fundamentos que los sustentan y los efectos que se
pretenden no traerían la misma consecuencia, por lo que se denomina identidad de
fundamento o causal.
Las sanciones administrativas que se impongan
al administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por
el mismo a su estado anterior, así como con la
indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso
judicial correspondiente.
o Prescripción
La facultad de la autoridad para determinar la
existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establecen las leyes especiales, sin perjuicio de los plazos para la prescripción de las demás responsabilidades que la
infracción pudiera ameritar. En caso de no estar
determinado, prescribirá en cinco años computados a partir de la fecha en que se cometió
la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada. Dicho plazo solo se interrumpe
con la iniciación del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo si el expediente se
mantuviera paralizado durante más de un mes
por causa no imputable al administrado. Normalmente, las entidades proveen de un formato
para que el servidor público pueda hacer uso de
él cuando tal derecho le asista.
o Resolución
Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de
los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el
sancionado, esto es, la prohibición de la conocida reformatio in peius (evitar que el recurso
interpuesto conlleve perjuicio al administrado),
salvo que de intervenir en el proceso un tercero,
éste se adhiera a la apelación, en cuyo caso el
órgano encargado de resolver la apelación podrá
mejorar o empeora la resolución, sujetándose a
las peticiones de las partes.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
• Irretroactividad. Las sanciones se ajustan a
las disposiciones vigentes en el momento en
que se incurrió la presunta falta. La Constitución señala expresamente que la retroactividad benigna opera solamente en materia
penal y en caso de favorecer al reo. Sin embargo, la ley permite aplicar dicha retroactividad si las normas favorecen al administrado,
o cual constituirá una cierta identidad del ámbito penal con el área sancionadora administrativa.
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• Legalidad
• Debido procedimiento
• Razonabilidad
• Tipicidad
• Irretroactividad
• Presunción de licitud
• Ne bis in ídem
PRINCIPIOS
• Sanción administrativa
• Resuelven tribunales administrativos
• Comisión de una falta
PROCEDIMIENTO
SANCIONADOR
• Cuasijurisdiccional
PROCEDIMIENTO
TRILATERAL
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 5
Órganos Colegiados
Es el órgano que cierra la etapa administrativa del procedimiento tributario, pues
resuelve en última instancia los reclamos
que efectúan los contribuyentes acerca de
cuestiones tributarias de índole nacional,
regional y municipal. Al mismo tiempo sus
decisiones conforman criterios jurisprudenciales de gran valor tanto para los contribuyentes
como para la propia administración tributaria.
Es por eso que el Tribunal Fiscal se encuentra
facultado para interpretar hechos y normas al
resolver los litigios referidos a la tributación. No
se trata propiamente de un órgano jurisdiccional
porque como sabemos, si bien es cierto agota la
vía administrativa, eso significa que sus resoluciones pueden ser recurridas ente el Poder Judicial,
quien finalmente dará una decisión definitiva, y
en ello radica lo que es sustancial en el ámbito
de la función jurisdiccional.
El Tribunal Fiscal fue instituido en 1964 por
efecto del artículo 15º de la Ley Nº 14920, al
mismo tiempo que el Tribunal de Aduanas. Originalmente se trata de un organismo de índole
contencioso – tributario adscrito al Ministerio de
Economía, Finanzas y Comercio.
Los vocales que lo conformaban eran nombrados
por Resolución Suprema y trabajaban a tiempo
completo y dedicación exclusiva en su función.
En la actualidad, el Tribunal Fiscal resuelve tanto
los asuntos tributarios como los aduaneros y se
encuentra dentro de la esfera del Poder Ejecutivo.
La constitución y funciones del Tribunal Fiscal
emanan del Código Tributario así como por el
Reglamento de Organización y Funciones del
Tribuna Fiscal (Resolución Ministerial 085 – 94
– EF/10).
Por medio del Código Tributario, se designan al
Tribunal atribuciones expresas como:
• Conocer y resolver en última instancia
administrativa las apelaciones contra las
Resoluciones de la Administración Tributaria que resuelven reclamaciones interpuestas contra Órdenes de Pago, Resoluciones
de Determinación, Resoluciones de Multa
u otros actos administrativos que tengan
relación directa con la determinación de la
obligación tributaria; así como contra las Resoluciones que resuelven solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la
obligación tributaria y las correspondientes a
las aportaciones a ESSALUD y a la ONP.
• Resolver las cuestiones de su competencia que se susciten en materia tributaria.
• Conocer y resolver en última instancia administrativa las apelaciones respecto de la
sanción de comiso de bienes, internamiento
temporal de vehículos y cierre temporal de
establecimiento u oficina de profesionales
independientes, así como las sanciones que
sustituyan a esta última.
• Uniformizar la jurisprudencia en las materias de su competencia.
• Proponer al Ministro de Economía y Finanzas
normas para suplir las deficiencias en la legislación tributaria y aduanera.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
1. Tribunal Fiscal
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• Conocer y resolver en última instancia administrativa las apelaciones contra las resoluciones que expida la Superintendencia Nacional
de Adunas y las Intendencias de las Aduanas
de la República, sobre los derechos aduaneros, clasificaciones arancelarias y sanciones
previstas en la Ley General de Aduanas, su
reglamento, normas conexas y pertinentes
contenidas en el Código Tributario.
• Sala de la Propiedad Intelectual, que conoce de las apelaciones interpuestas contra
las resoluciones de las Direcciones y Comisiones de Propiedad Intelectual.
• Resolver las quejas que presenten los deudores tributarios contra las actuaciones o procedimientos que los afecten directamente
o infrinjan lo establecido en el Código Tributario así como los que se interpongan de
acuerdo con la Ley General de Aduanas, su
reglamento y disposiciones administrativas
en materia tributaria.
Ante este órgano se conoce en última instancia
las denegatorias de inscripción y otros actos de
naturaleza registral. Las resoluciones que dicta el
Tribunal son de carácter general, pero también
está facultado para señalar precedentes de carácter obligatorio.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
• Resolver en vía de apelación o de consulta las
tercerías que se interpongan con motivo del
procedimiento de cobranza coactiva.
116
• Celebrar convenios con otras entidades del
sector público a fin de realizar la notificación de sus resoluciones, así como otros que
permitan el mejor desarrollo de los procedimientos tributarios.
• Aplicar la norma de mayor jerarquía y emitir Resoluciones que constituyan jurisprudencia de observancia obligatoria de
conformidad con lo establecido en el artículo
154º del Código Tributario.
la protección de los derechos de los consumidores.
3. Tribunal Registral
Las funciones del Tribunal Registral son:
• Conocer y resolver los recursos de apelación
interpuestos contra las denegatorias de inscripción y demás decisiones de los registradores.
• Verificar, en el ejercicio de su función, el
cumplimiento de las normas legales y reglamentarias así como de los precedentes de
observancia obligatoria por parte de los registradores, dando cuenta a la Gerencia Registral y al Superintendente Adjunto de las
irregularidades detectadas.
• Aprobar precedentes de observancia
obligatoria en los Plenos Registrales que
para tal efecto se convoquen.
• Por último, las resoluciones del Tribunal Fiscal constituyen precedente obligatorio y son
fuente del Derecho Tributario.
• Coordinar con los órganos de las Entidades
Públicas vinculados a su competencia.
2. Tribunal de INDECOPI
• Emitir opinión sobre los asuntos que la Superintendencia Adjunta someta a su consideración.
Se creó con la finalidad de conocer en última instancia administrativa los procedimientos referidos a la defensa de la competencia, la propiedad
intelectual y los derechos del consumidor.
• Ejercer las demás atribuciones inherentes a
su naturaleza o que le sean asignadas.
El Tribunal está compuesto de tres salas, cada
una conformada por cinco vocales:
• Sala de Defensa de la Competencia Nº
1, que conoce en segunda y última instancia
administrativa los procesos relacionados con
la defensa de la competencia.
• Sala de Defensa de la Competencia Nº
2, que conoce en segunda y última instancia
administrativa los procesos relacionados con
4. Consejo de Minería
Es la entidad pública rectora del sector minero,
encargada de la promoción del desarrollo sostenible de las actividades energéticas y mineras
por medio del impulso a la inversión privada. La
Ley establece que es el órgano jurisdiccional administrativo de la materia, encargado de conocer y resolver, en instancia última, de todos los
asuntos mineros.
El aeiou del Derecho
Se ha creado en relación de dependencia jerárquica del Ministerio de Energía y Minas. Se
encuentra formado por cinco miembros – nombrados por resolución suprema -, cuyas funciones se desempeñan por espacio de cinco años, a
tiempo completo y dedicación exclusiva.
• Elaborar su Reglamento de Organización y
Funciones.
Las funciones y atribuciones del Consejo de Minería son las siguientes:
• Informar y opinar sobre los asuntos de su
competencia.
• Conocer y resolver en última instancia administrativa los recursos de revisión en materia
minera.
• Otras funciones que le sean asignadas.
• Absolver las consultas que le formulen los
órganos del Sector Público Nacional sobre
asuntos de su competencia y siempre que no
se refieran a algún caso que se halle en trámite administrativo o judicial.
• Uniformar la jurisprudencia administrativa en
materia minera.
• Proponer al Ministerio de Energía y Minas los
aranceles concernientes a las materias de que
se ocupa la Ley General de Minería.
• Proponer al Ministerio de Energía y Minas las
disposiciones legales y administrativas que
crea necesarias para el perfeccionamiento y
la mejor aplicación de la legislación minera.
5. Tribunal de Contrataciones
ESTATALES
Es un organismo descentralizado con personería
jurídica de derecho público creado por el Decreto
Legislativo 1017 y su reglamento el Decreto Supremo N° 184–2008–EF y adscrito al Ministerio
de Economía y Finanzas, encargado de resolver
las controversias que puedan surgir entre las entidades y los postores durante los procesos de
selección en la medida que el monto del valor
referencial del proceso de selección sea mayor
a 600 UIT. Asimismo, se encarga de aplicar las
sanciones legalmente previstas de suspensión o
de inhabilitación a los proveedores, contratistas
y postores que hayan infringido las disposiciones
legales y reglamentarias previstas tanto como las
normas complementarias existentes.
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
• Resolver sobre los daños y perjuicios que se
reclamen en la vía administrativa.
• Atender las consultas que le formulen el Ministro y el Viceministro de Minas sobre los
asuntos de su competencia.
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TRIBUNAL
FISCAL
TRIBUNAL
REGISTRAL
TRIBUNAL
DE
INDECOPI
CONSEJO
DE
MINERÍA
TRIBUNAL
DE
CONTRATACIONES DEL
ESTADO
ÓRGANOS COLEGIADOS
Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo
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El aeiou del Derecho
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 1
Principios del
Derecho Laboral
de
igualdad
de
Impide la discriminación de iure (establecida por la normatividad) o de facto (establecida por el empleador). En este sentido, si
este último otorga a un trabajador un derecho
debería otorgárselo a todos los demás, exceptuando que dicho beneficio esté amparado por
alguna situación particular del trabajador.
De esta forma el Derecho Laboral protege al
trabajador, ya que a pesar que éste renuncie por escrito a algunos derechos, tal renuncia es inválida por cuanto los derechos
laborales son irrenunciables. Sin embargo,
cuando el trabajador negocia de forma colectiva,
pueden renunciar a sus derechos puesto que las
condiciones laborales ya no serán impuestas por
el empleador sino que serán acordadas de manera conjunta entre el sindicato y el empleador.
2. Principio de irrenunciabilidad
3. Principio de estabilidad laboral
Se trata de un mecanismo de autodefensa
normativa frente a actos realizados por las partes. Este principio se fundamenta en la necesidad de evitar que la eficacia de las disposiciones
laborales quede desvinculada como consecuencia de actos de su destinatario realizados por su
condición de parte más débil en la relación de
trabajo.
Otorga el carácter permanente a la relación de
trabajo haciendo depender su disolución únicamente de la voluntad del trabajador, y solo excepcionalmente de la del empleador.
De acuerdo al grado de libertad del empleador
para disolver la relación laboral, la estabilidad laboral se clasifica en:
Estabilidad
absoluta
Se niega al empleador de manera total la atribución de disolver
unilateral y voluntariamente una relación de trabajo, dicha relación se disolverá por causales justificadas que se acreditarán en
el ámbito judicial.
Estabilidad relativa
Permite al empleador en distintos grados la atribución de disolver
en forma unilateral y voluntaria de la relación laboral mediante el
pago de una indemnización.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
1. Principio
trato
125
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
La estabilidad laboral se expresa en las siguientes
modalidades:
o Estabilidad de entrada. Según la cual
desde el inicio del contrato de trabajo, el
trabajador tiene protección en la terminación del vínculo laboral. Dicha protección
se adquiere una vez superado el período de
prueba (en principio el período de prueba es
de tres meses, salvo en los casos de trabajadores de confianza que es de seis meses y en
los de dirección es de doce meses).
o Estabilidad de salida. Sólo se puede dar
por concluido el vínculo laboral por causas
establecidas por la ley (despido justificado).
La estabilidad de salida puede ser:
• Absoluta. Cuando el trabajador tiene derecho a la reposición, en el caso de no haber
sido despedido por causa justa.
• Relativa. Cuando el trabajador tiene derecho
a una indemnización, remuneraciones devengadas, etc. La estabilidad relativa puede ser
propia (cuando se declara la nulidad del despido sin reposición de trabajador) o impropia
(cuando corresponde la indemnización).
Derecho Laboral y Procesal Laboral
En el Perú, encontramos una estabilidad
relativa impropia, salvo los casos de despido
nulo, en los cuales existe estabilidad absoluta.
126
4. Principio de primacía de la realidad
PLÁ RODRÍGUEZ define este principio: «en
caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir a lo que sucede en el terreno de los
hechos».
El principio de la primacía de la realidad puede
ser entendido como aquella regla que permite,
en caso de confrontación entre los hechos formales y los hechos reales, determinar sobre que
supuestos deben de ser aplicadas las normas jurídicas permanentes. En virtud de ese principio
siempre se preferirán los hechos tal y como son
en la práctica, antes que los contratos u otro tipo
de pruebas documentales que pudiesen referir
lo contrario.
Este principio en esencia está orientado a enfrentar lo que ocurre frecuentemente en la realidad laboral peruana: la simulación. En el ám-
bito peruano, con mayor frecuencia se presenta
la simulación relativa, la misma que se presenta
cuando se forma una apariencia que oculta un
contrato distinto, que es el que los contratantes
han celebrado y quieren disimular. En la realidad
peruana el contrato encubridor de una relación
laboral es el contrato de locación de servicios.
5. Principio de continuidad de la
relación laboral
La continuidad es una característica que surge de
la naturaleza del contrato de trabajo que es de
tracto sucesivo pues no se agota con la realización instantánea de ciertos actos sino que continúa con el tiempo. Al trabajador le interesa tanto
el presente como el futuro, en miras de una estabilidad económica se ha tratado por medio de
este principio que la relación laboral se extienda
el mayor tiempo posible.
Por este principio sino se extingue la relación laboral se produce automáticamente la prórroga
tácita del contrato; también se hace presente
cuando ante meras interrupciones en la prestación de trabajo o en los casos de suspensión de
la relación laboral, no se produce la ruptura de la
relación anterior y el nacimiento de la otra nueva
sino la continuidad de la que ya existía, que reanuda sus efectos en toda su plenitud y con toda
su eficacia.
6. Principio de inmediatez
A través de este principio, tanto el empleador
como el trabajador deben comunicarse, sin
mediar mayor lapso de tiempo, en aquellos
actos que signifiquen violación de obligaciones o derechos laborales y devengan en actos de hostilidad o causas justas de despido.
Realizar dicha comunicación de forma extemporánea o no hacerla supondrá el olvido de los
hechos acontecidos y, por ende, tardía cualquier
imputación posterior, no siendo factibles reclamar o sancionar los actos olvidados.
7. Principio del in dubio pro operario
Es recogido por el artículo 26º de la Constitución vigente y por el artículo II del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, dispone que
ante la duda sobre el sentido de una norma
de naturaleza laboral debe optarse por la
El aeiou del Derecho
Sin embargo, el principio de in dubio pro
operario se aplica solo respecto de interpretaciones normativas y no cuando existan
dudas sobre los hechos o pruebas aporta-
das, caso en el cual debe recurrirse a las reglas
procesales de distribución de la carga probatoria.
Tampoco será de aplicación el in dubio pro operario para la aplicación de actos no normativos,
como el contrato de trabajo o la sentencia judicial. Pero este principio sí será aplicable a normas estatales, a las cláusulas normativas de
los convenios colectivos y al reglamento interno de trabajo.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
interpretación que resulte más favorable
o beneficiosa al trabajador. Por lo tanto, encuentra su aplicación en el caso que se encuentre más de un sentido interpretativo razonable
respecto de alguna normatividad legal, debiéndose elegir aquel que favorezca al trabajador.
127
128
CONTINUIDAD DE LA
RELACIÓN LABORAL
INMEDIATEZ
RAZONABILIDAD
IN DUBIO PRO OPERARIO
PRIMACÍA DE LA REALIDAD
PRINCIPIOS DEL
DERECHO LABORAL
Derecho Laboral y Procesal Laboral
ESTABILIDAD LABORAL
IRRENUNCIABILIDAD
IGUALDAD DE TRATO
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 2
Contrato de Trabajo
Entendemos por contrato de trabajo a la relación jurídica que existe entre trabajador y
empleador, de la cual derivan las obligaciones y los derechos de cada uno de ellos.
El contrato de trabajo es el acuerdo celebrado
en forma libre y voluntaria, entre trabajador
y empleador, en virtud del cual el primero se
obliga a poner en disposición del segundo su
propia fuerza de trabajo, a cambio de una remuneración.
2. Características
o Consensual. No requiere ninguna formalidad para su validez. Se perfecciona con el
consentimiento de las partes. A excepción de
tratarse de un contrato sujeto a modalidad,
en el cual se exige la formalización por escrito.
o Sinalagmático. Las prestaciones son recíprocas e interdependientes al pertenecerle a
cada una de las partes por separado; diríamos, incluso, que son indivisibles. Así, el empleador da las órdenes de trabajo en base a su
propia organización y el trabajador se obliga
a acatarlas, leal, adecuada y honestamente,
pues ante su incumplimiento contractual podría ser pasible de sanciones disciplinarias. A
su turno, el empleador se obliga al pago de
la retribución convenida, principio que no es
absoluto puesto que ante un trabajo mal ejecutado por el servidor, el empleador puede
recurrir a su poder disciplinario y dar por terminada, incluso, la relación laboral.
o Exclusivo. El trabajador al dar inicio a su relación laboral renuncia al principio de libertad
o autonomía en el trabajo para colocarse a
disposición del empleador a favor de quien,
de manera absoluta, deberá realizar las labores encomendadas.
o Tracto sucesivo (de ejecución continuada). Las prestaciones que realizan las
partes por su naturaleza son permanentes,
sin importar si es de duración determinada o
indeterminada.
o Personal. La prestación debe ser realizada
por el trabajador. Es intuito personae, porque
deberá ser ejecutado por el trabajador con
ausencia de ayuda profesional o familiar retribuida por éste.
3. ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS
CONTRATOS DE TRABAJO
o Prestación personal del servicio. El trabajador pone a disposición del empleador su
propia fuerza de trabajo, la que es indesligable de su personalidad, por lo cual debe prestar los servicios en forma personal y directa.
Los servicios para ser de naturaleza laboral,
deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona
natural. Sin embargo, no invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado
por familiares directos que dependan de él,
siempre que ello sea usual dada la naturaleza
de las labores.
o Remuneración. Es la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador a cambio
Derecho Laboral y Procesal Laboral
1. Definición
129
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de sus servicios prestados. El empleador está
obligado a otorgar al trabajador una contraprestación económica, en dinero o en especie, cualquiera sea la denominación que se le
dé, a cambio de la actividad que éste pone a
su disposición.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
130
Legalmente se define a la remuneración como
el íntegro de lo que el trabajador recibe
por sus servicios, en dinero o en especie,
cualesquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su
libre disposición.
El pago debe hacerse fundamentalmente en
dinero y sólo parcialmente en especie.
No forman parte de la remuneración:
• Gratificaciones extraordinarias u otros
pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del
empleador o que hayan sido materia de
convención colectiva, o aceptadas en los
procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la
autoridad administrativa del trabajo, o por
laudo arbitral. Se incluye en este concepto
a la bonificación por cierre de pliego.
• Cualquier forma de participación en las
utilidades de la empresa.
• Costo o valor de las condiciones de trabajo.
• Canasta de navidad o similares.
en cantidad razonable para su consumo
directo y de su familia.
• Todos aquellos montos que se otorgan al
trabajador para el cabal desempeño de su
labor o con ocasión de funciones, tales
como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo
que razonablemente cumpla tal objeto y
no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.
• Refrigerio que no constituya alimentación
principal.
• Alimentación proporcionada directamente
por el empleador que tenga la calidad de
condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o
cuando se derive de mandato legal.
o Subordinación. Es el vínculo jurídico en virtud del cual el trabajador presta sus servicios
bajo dirección de su empleador, el cual tiene
facultades para normar reglamentariamente
las labores, dictar las órdenes necesarias
para la ejecución de las mismas, y sancionar
disciplinariamente, dentro de los límites de
la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del
trabajador. La inobservancia de las mismas
podría acarrear la aplicación de medidas disciplinarias.
La subordinación implica la presencia de tres
facultades del empleador, que son:
• Valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo
y que razonablemente cubra el respectivo
traslado. Se incluye en este concepto el
monto fijo que el empleador otorgue por
pacto individual o convención colectiva.
• Facultad directriz, normativa u organizativa, mediante la cual el empleador
establece lineamientos generales y particulares al trabajador sobre la forma como
se debe ejecutar la prestación del servicio.
• Asignación o bonificación por educación,
siempre que sea por un monto razonable
y se encuentre debidamente sustentada.
• Facultad fiscalizadora, a través de la
cual el empleador verifica y controla que
las órdenes impartidas sean cumplidas.
• Facultad disciplinaria, por la cual el empleador puede imponer sanciones por el
incumplimiento de las órdenes impartidas.
• Asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos,
fallecimiento y aquéllas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que
se abonen con motivo de determinadas
festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.
• Bienes que la empresa otorgue a sus
trabajadores, de su propia producción,
4. Elementos típicos
El contrato de trabajo suele estar acompañado
de un conjunto de elementos o características que permiten identificarlo. Dichas características son las siguientes:
El aeiou del Derecho
o Se trate de un trabajo a tiempo completo, es
decir, que se presta durante la jornada legal y
habitual del respectivo centro de trabajo.
o El contrato de trabajo haya sido celebrado
por tiempo indeterminado.
o Se trabaje para un solo empleador.
La presencia de estos elementos típicos en una
relación determinada cumple una doble función:
o Presumir que estamos ante un vínculo de naturaleza laboral.
o La legislación otorgue su protección o gradúe
sus beneficios.
nuestra legislación permite la celebración de
contratos a plazo fijo a los que denomina contratos de trabajo sujetos a modalidad, los que
pueden celebrarse cuando así lo requieran las
necesidades del mercado o mayor producción
de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se
va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar,
excepto los contratos de trabajo intermitentes o
de temporada que por su naturaleza pueden ser
permanentes.
Dentro de este tipo de contratos encontramos:
• Contratos por inicio de nueva actividad.
Es el contrato celebrado entre empleador
y trabajador, originado por el inicio de una
nueva actividad empresarial.
Para estos efectos se entiende por nueva actividad, tanto al inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura
de nuevos establecimientos o mercados, así
como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la
misma empresa.
Este contrato tiene una duración máxima de
tres años.
5. Duración
El contrato de trabajo tiene como una de sus
características esenciales el de ser de duración indeterminada o indefinida. Es decir, las
partes al celebrarlo no deben limitar su duración
a una fecha determinada o a la ejecución de una
obra o de un servicio específico.
Excepcionalmente, la legislación en ciertos casos
permite la celebración de contratos a plazo fijo,
llamados contratos sujetos a modalidad, que
son celebrados sólo cuando lo exija la naturaleza
temporal o accidental del servicio que se va a
prestar o cuando existe la necesidad de la ejecución de una obra o de un servicio específico.
6.Formalidades
El contrato de trabajo a plazo indeterminado no
se encuentra sujeto a formalidades, por lo
que su celebración podrá realizarse en forma escrita o verbal. Sin embargo, el empleador se
encuentra en la obligación de registrar en
su libro de planillas, al trabajador contratado, dentro de las setenta y dos horas de
ingresado a prestar el servicio (artículo 3º del
Decreto Supremo Nº 001-98-TR).
7. Contratos sujetos a modalidad
Por regla general el contrato de trabajo se celebra por tiempo indeterminado. Sin embargo,
• Contrato por necesidad de mercado.
Es el contrato celebrado entre empleador y
trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción
originados por variaciones sustanciales de la
demanda en el mercado, aún cuando se trate
de labores ordinarias que formen parte de
la actividad normal de la empresa y que no
pueden ser satisfechas con personal permanente.
En los contratos temporales por necesidades
de mercado deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal.
• Contrato por reconvención empresarial.
Es el contrato que celebran empleador y trabajador en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en las empresas, y en general,
toda variación de carácter tecnológico en las
maquinarias, equipos, instalaciones, medios
de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos.
Este contrato tiene una duración máxima de
dos años.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
o El trabajo se realice en un local o centro de
trabajo determinado, proporcionado o dirigido por el empleador que contrató los servicios.
131
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• Contrato ocasional. Es el contrato que
celebran empleador y trabajador con el objeto de atender necesidades transitorias,
distintas a la actividad habitual del centro de
trabajo.
Este contrato tiene una duración máxima de
seis meses al año.
• Contrato de suplencia. Es el contrato celebrado entre empleador y trabajador con el
objeto que éste sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo
laboral se encuentre suspendido por alguna
causa justificada prevista en los dispositivos
legales y convencionales vigentes.
La duración de este contrato será la que resulte necesaria según las circunstancias.
• Contrato de emergencia. Es el contrato
que celebran empleador y trabajador para
cubrir las necesidades originadas en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor.
• Contrato intermitente. Es el contrato celebrado entre empleador y trabajador para
cubrir las necesidades de las actividades
de la empresa que por su naturaleza son
permanentes o discontinuas.
Estos contratos podrán efectuarse con el
mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho,
el que operará en forma automática sin necesidad de requerirse de nueva celebración de
contrato o renovación.
• Contrato de temporada. Es el contrato
celebrado entre empleador y trabajador con
el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento que se cumple sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas
a repetirse en períodos equivalentes en cada
ciclo en función a la naturaleza de la actividad
productiva.
8. Suspensión del contrato de
trabajo
El contrato de trabajo se suspende cuando cesa
temporalmente la obligación del trabajador
de prestar sus servicios por causales previamente estipuladas en la ley, convenio, reglamento interno de trabajo, o cuando las partes
lo decidan, pudiendo o no mantenerse el pago
de la remuneración, sin que desaparezca el
vínculo laboral.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
Se clasifica en:
132
Suspensión perfecta
Se presenta cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la obligación del empleador de
pagar la remuneración correspondiente, es decir, se suspenden
las obligaciones de ambas partes.
Suspensión imperfecta
El empleador debe abonar la remuneración correspondiente sin
contraprestación efectiva de labores por parte del trabajador, es decir, se presenta cuando cesan las obligaciones sólo de
una de las partes.
Son causas de suspensión:
o Invalidez temporal.
o Enfermedad y accidente comprobados.
o Permiso y licencia para el desempeño de cargos sindicales.
o Sanción disciplinaria.
o Ejercicio del derecho de huelga.
o Maternidad durante el descanso prenatal y
posnatal.
o Detención del trabajador.
o Descanso vacacional.
o Permiso o licencia concedidos por el empleador.
o Licencia para desempeñar cargo cívico y para
cumplir con el servicio militar.
o Inhabilitación administrativa o judicial.
o Caso fortuito y fuerza mayor.
El aeiou del Derecho
o Otras causas establecidas por norma expresa: licencia por adopción, licencia para
donar órganos y tejidos humanos, permiso
de lactancia materna, deportistas que participen en competencias, cierre temporal de
establecimiento por infracción tributaria y de
extracción de especies hidrobiológicas.
Al cesar las causas legales de la suspensión del
contrato de trabajo, el trabajador debe reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo
habitual u a otro de similar categoría, salvo que
opere alguna causal de cese.
o Fallecimiento del trabajador o del empleador
si es persona natural.
o Renuncia o retiro voluntario del trabajador.
o Terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoría y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente
celebrados bajo modalidad.
o Mutuo disenso entre trabajador y empleador.
o Invalidez absoluta permanente.
El contrato de trabajo se extingue cuando cesa
en forma definitiva la obligación del trabajador
de prestar el servicio y del empleador de pagar
la remuneración.
Son causas de extinción del contrato de trabajo
las siguientes:
o Jubilación.
o Despido.
o Terminación de la relación laboral por causa
objetiva: caso fortuito y fuerza mayor, motivos económicos, tecnológicos, estructurales
o análogos, la disolución y liquidación de la
empresa y la quiebra.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
9. Extinción del contrato de
trabajo
133
EMPLEADOR
• CONSENSUAL
• SINALAGMÁTICO
• EXCLUSIVO
• TRACTO SUCESIVO
• PERSONAL
VÍNCULO JURÍDICO
* DURACIÓN INDETERMINADA, SALVO CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
* NO ESTÁ SUJETO A FORMALIDADES
• FALLECIMIENTO
• RENUNCIA
• MUTUO DISENSO
CAUSAS DE
EXTINCIÓN
• INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE
• JUBILACIÓN
• DESPIDO
PAGO DE UNA
REMUNERACIÓN
134
CONTRATO DE TRABAJO
Derecho Laboral y Procesal Laboral
• PRESTACIÓN
PERSONAL DE UN SERVICIO
• SUBORDINACIÓN
TRABAJADOR
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 3
El Despido
Podemos encontrar dos formas de definir el despido:
o Sentido amplio: Constituye toda forma
o modo de terminar la relación laboral
siempre que sea imputable al empleador.
o Sentido restringido: Es la extinción del
contrato por decisión unilateral del empleador debido a la falta grave imputable al trabajador.
En síntesis, el despido es aquella decisión tomada por el empleador en forma unilateral
con la cual pone fin a la relación laboral que
mantenía con el trabajador, para lo cual se
sustenta en alguna causa justa o no.
2.Modalidades
o Despido directo. Es un acto voluntario y
unilateral del empleador que decide despedir
al trabajador.
o Despido indirecto. Es un acto de hostilidad
que motiva que el trabajador por su voluntad
se retire del centro de trabajo. Se entiende
como acto de hostilidad el incumplimiento
de las obligaciones que tiene el empleador.
V.gr.: falta de pago de la remuneración en la
oportunidad correspondiente, reducción inmotivada de la remuneración, traslado del
trabajador a un lugar distinto, etc..
o Despido propuesto. Es aquel que acepta la
autoridad administrativa de trabajo a pedido
o propuesta del empleador. V. gr.: el cese
colectivo de trabajadores por causas objetivas, la disolución o liquidación de la empresa,
etc..
3. Características
o Unilateral. Se considera tan solo la manifestación de voluntad del empleador, para cuya
eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.
o Constitutivo. No se trata de una propuesta,
sino de un acto que tiene efectos inmediatos,
variando la situación en la cual se encuentra
el trabajador.
o Recepticio. Su eficacia depende que la voluntad extintiva del empleador sea conocida
por el trabajador.
4. Clases
o Despido justificado. Se trata de la extinción
del vínculo laboral motivada por una causa
justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Se aplica al trabajador
sujeto a régimen de la actividad privada, que
labore cuatro o más horas diarias para un
mismo empleador.
La demostración de la causa corresponde
al empleador dentro del proceso judicial que
el trabajador pudiera interponer para impugnar
su despido.
La causa justa puede estar relacionada con la
conducta o capacidad del trabajador.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
1. Definición
135
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
Son causas relacionadas con la conducta del trabajador:
• Abandono de trabajo por más de tres días
consecutivos.
o Falta grave. Son consideradas faltas graves:
• Condena penal por delito doloso.
• Incumplimiento de las obligaciones de trabajo
que supone el quebrantamiento de la buena
fe laboral; la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada
paralización intempestivas de labores y la
inobservancia del reglamento interno de trabajo o del reglamento de seguridad e higiene
industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que
revistan gravedad.
• Inhabilitación del trabajador.
• Disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de
la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de la autoridad
administrativa de trabajo, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la
empresa.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
• Apropiación consumada o frustrada de bienes
o servicios del empleador o que se encuentra
bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida de los mismos, en beneficio
propio o de terceros, con prescindencia de
su valor.
136
• Uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la
empresa, la información falsa al empleador
con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja y la competencia desleal.
Son causas relacionadas con la capacidad del trabajador las siguientes:
• Detrimento de alguna facultad física o mental o incapacidad sobrevenida, determinante
para el desempeño del trabajo.
• Rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento
promedio en labores y bajo condiciones similares.
• Negativa injustificada del trabajador de someterse a un examen médico, previamente convenido o establecido por ley, determinantes
de la relación laboral, o a cumplir las medidas
profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.
o Despido nulo. Se trata de la extinción del
vínculo laboral por parte del empleador
motivado por causas subjetivas y discriminatorias.
Son causas del despido nulo, las siguientes:
• Por afiliación a un sindicato o participación en
actividades sindicales.
• Por ser candidato o representante de los trabajadores.
• Concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias
estupefacientes, y aunque no sea reiterada
cuando por la naturaleza de la función o del
trabajo revista excepcional gravedad.
• Por presentar una queja o participar en un
proceso contra el empleador.
• Actos de violencia, grave indisciplina, injuria y
agresión de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, en sus representantes, del
personal jerárquico o de otros trabajadores,
sea que se cometan dentro del centro del
trabajo o fuera de él, cuando los hechos se
deriven directamente de la relación laboral.
• Por embarazo.
• Daño intencional a los edificios, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de
propiedad de la empresa o en posesión de
ésta.
• Por discriminación por razones de sexo, raza,
religión, opinión o idioma.
• Por discriminación por discapacidad.
• Por ser portador del VIH/SIDA.
o Despido arbitrario. El despido es arbitrario cuando el empleador no se fundó en
las causas justas establecidas en la ley o
habiendo alegado causa justa no es demostrable en el proceso. Asimismo, debe
considerarse como arbitrario el despido
efectuado sin seguir las normas de procedimiento.
El aeiou del Derecho
o Cuando el despido es justificado, el trabajador tendrá derecho sólo a sus beneficios sociales.
o Cuando el despido es nulo, el trabajador tendrá derecho a la reposición en su puesto de
trabajo. Salvo que en ejecución de sentencia
solicite la indemnización.
o Cuando el despido es arbitrario, el trabajador tendrá derecho a la indemnización, que
equivale a una remuneración y media mensual por cada año completo de servicio, con
un máximo de doce remuneraciones, más el
pago de sus beneficios sociales.
6.
Reposición según el Tribunal
Constitucional
El Tribunal Constitucional ha considerado que la
«adecuada protección al trabajador» es la reposición a su puesto de trabajo, en cuatro supuestos
de despido.
• Despido incausado (despido ad nutum).
Cuando se despide al trabajador, de forma
verbal o escrita, sin expresarle causa alguna
derivada de su conducta o su labor, que la justifique.
• Despido fraudulento. Cuando se despide
al trabajador imputándole hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o se
le atribuye una falta no prevista legalmente,
vulnerando el principio de tipicidad o se produce la extinción de la relación laboral con
vicio de voluntad o mediante la «fabricación
de pruebas».
• Despido nulo. Cuando se despide al trabajador por su condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades
sindicales, por su condición de representante
o candidato de los trabajadores (o por haber
actuado en esta condición), por razones de
discriminación por sexo, raza, religión, opción política, o cualquier otra índole, como
el estado de embarazo (en caso de trabajadora), ser portador de sida o por razones de
discapacidad.
• Despido con vulneración de derechos
fundamentales. Cuando el trabajador es
despedido vulnerándose derechos fundamentales distintos a los sancionados en la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral
como despido nulo (debido proceso, derecho
de defensa) o cuando el motivo es el ejercicio
por parte de trabajador de libertades ideológicas, de expresión o de cualquier otra índole
que le corresponden como ciudadano.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
5. Derechos
del
trabajador
frente al despido
137
138
INDEMNIZACIÓN
DESPIDO ARBITRARIO
* NO HAY CAUSA JUSTA
O NO SE ACREDITA
DESPIDO INDIRECTO
DESPIDO PROPUESTO
* HOSTILIDAD
* CAUSAS OBJETIVAS
PARA CESE COLECTIVO
TC: La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determina libremente el trabajador
BENEFICIOS SOCIALES
REPOSICIÓN
DESPIDO NULO
* CAUSAS SUBJETIVAS Y
DISCRIMINATORIAS
= UNA REMUNERACIÓN
Y MEDIO MENSUAL POR
CADA AÑO COMPLETO
DE SERVICIO, DE DOCE
REMUNERACIONES
DESPIDO JUSTIFICADO
DESPIDO
DECISIÓN UNILATERAL DEL EMPLEADOR DEBIDO A FALTA
GRAVE IMPUTABLE AL TRABAJADOR
Derecho Laboral y Procesal Laboral
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 4
Jornada y Horario de
Trabajo
1.Jornada de trabajo
Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual, el trabajador se encuentra a disposición de su empleador, con
el fin de cumplir la prestación laboral que éste
le exija.
La jornada legal que establece nuestra Constitución en su artículo 25º, es de ocho horas
diarias o cuarenta y ocho horas semanales
como máximo. El artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 854 se refiere a ella como la jornada
ordinaria de trabajo.
2.Jornada máxima de trabajo
o
Mayores de edad. La jornada máxima
legal es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales (artículo 25º de la Constitución
y artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 854).
Adolescentes entre 15 y 17 años
Su trabajo no excederá de seis horas diarias o treinta y
seis horas semanales.
Adolescentes entre 12 y 14
años
Su trabajo no excederá de cuatro horas diarias o veinticuatro horas semanales.
Adolescentes que trabajan en el
servicio doméstico o que desempeñan trabajo familiar no remunerado
Tienen derecho a un descanso de doce horas diarias
continuas. Además, los empleadores, patronos, padres
o parientes están en la obligación de proporcionarles
todas las facilidades para garantizar su asistencia regular
a la escuela.
3. Trabajadores excluidos de la
jornada máxima
o El personal de dirección, así definido por
el artículo 43º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.
o El personal no sujeto a fiscalización inmediata.
o El personal no presta servicios intermitentes
de espera, vigilancia o custodia, entendidos
como aquellos que regularmente cumplan
sus obligaciones de manera alternada con
lapso de inactividad.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
o Adolescentes:
139
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
4. Establecimiento y modificación de la jornada de trabajo
El artículo 9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral reconoce al empleador la facultad para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, dentro de criterios
de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
En este sentido la Ley de Jornada de Trabajo ha
previsto que son facultades del empleador.
o Establecer la jornada de trabajo, diaria o semanal.
o Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras, menor
de ocho horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho horas por semana.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
o Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal de trabajo, encontrándose autorizado a prorratear las horas dentro de los
restantes días de la semana, considerándose
las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso ésta
no podrá exceder, en promedio, de cuarenta
y ocho horas semanales. En caso de jornadas
acumulativas o atípicas, el promedio de horas
trabajadas en el período correspondiente no
puede superar dicho máximo.
140
o Establecer turnos de trabajos fijos y rotativos,
los que pueden variar con el tiempo según las
necesidades del centro de trabajo.
o Establecer y modificar horarios de trabajo.
5. Trabajadores a tiempo parcial
cuatro horas diarias de labor.
Se considera cumplido este requisito en los casos
en que la jornada semanal del trabajador dividida
entre seis o cinco, según corresponda, resulte
en promedio no menor de cuatro horas diarias.
6. Horario de trabajo
Es un concepto distinto al de jornada de trabajo, pero relacionada con él, en la medida en
que el horario es el instrumento que fija el
momento exacto de comienzo y final de la
jornada.
Legalmente, el horario de trabajo es definido (artículo 6º del Decreto legislativo Nº 854) como el
período dentro del cual se ubica la jornada
diaria, legal o contractual, que el trabajador debe cumplir. Comprendiendo la hora de
ingreso y de salida del trabajador del centro de
labores, y es facultad del empleador fijarla.
7. Tratamiento del refrigerio
Es el período de tiempo establecido para
que el trabajador consuma sus alimentos.
Se ha previsto que en caso de trabajo en horario
corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus
alimentos de acuerdo con lo que convengan las
partes o, en ausencia de convenio, de acuerdo
con lo que establezca el empleador.
El tiempo del refrigerio no podrá ser inferior a
cuarenta y cinco minutos y deberá coincidir
en lo posible con los horarios habituales del
desayuno, almuerzo o cena.
El tiempo dedicado al refrigerio no forma parte
de la jornada ni del horario de trabajo, salvo
pacto en contrario.
Se trata de la prestación de servicios en una
jornada de trabajo inferior a la ordinaria en el
centro de trabajo. Puede ser el trabajo de ciertas horas al día, de ciertos días a la semana, de
ciertas semanas al mes o de algunos meses al
año. Sin embargo, en nuestro país se ha considerado como contrato a tiempo parcial a aquél
que tiene una jornada de trabajo inferior de
cuatro horas.
8.Modificación del horario
Los trabajadores contratados a tiempo parcial
tienen derecho a los beneficios laborales,
siempre que para su percepción no se exija
el cumplimiento del requisito mínimo de
9. Trabajo nocturno
El artículo 9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral reconoce al empleador la facultad para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, dentro de criterios
de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Se entiende por trabajo nocturno el que se realiza entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m.
El aeiou del Derecho
En el caso de las adolescentes, se encuentra
prohibido que trabajen de noche. El juez
excepcionalmente podrá autorizar el trabajo de
adolescentes a partir de los quince años hasta
que cumplan los dieciocho años, siempre que
éste no exceda de cuatro horas diarias.
10. Horas extras
Es la retribución económica por la labor extraordinaria realizada fuera de la jornada ordinaria establecida en el centro de trabajo.
Cabe señalar que el trabajo extraordinario es
voluntario para el trabajador y el empleador, por lo que no se puede obligar al trabajador a laborarlas ni al empleador a otorgarlas,
deben ser el productos de un acuerdo de
las partes. Salvo en los casos justificados en que
la labor resulte indispensable a consecuencia de
un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en
peligro inminente a las personas o los bienes del
centro de trabajo o la continuación de la actividad productiva.
El tiempo trabajado que exceda a la jornada
diaria o semanal se considera sobretiempo
y se abona con un recargo a convenir, que
para las dos primeras horas no podrá ser inferior
al 25% por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del
valor hora correspondiente y 35% para las horas restantes.
El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora
de ingreso o de la hora de salida establecida.
Cuando el sobretiempo es menor a una hora se
pagará la parte proporcional del recargo horario.
11. Trabajo en días feriados
De acuerdo con lo establecido por el Decreto
Legislativo Nº 713, cuando el trabajador labore
en su día de descanso semanal obligatorio o en
día feriado no laborable, le corresponderá percibir la retribución económica por el trabajo realizado con una sobretasa de 100%.
Según el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº
713 son días feriados:
o Año nuevo (1 de enero).
o Jueves Santo y Viernes Santo
o Día del Trabajo (1 de mayo).
o San Pedro y San Pablo (29 de junio).
o Fiestas Patrias (28 y 29 de julio).
o Santa Rosa de Lima (30 de agosto).
o Combate de Angamos (8 de octubre).
o Todos los Santos (1 de noviembre).
o Inmaculada Concepción (8 de diciembre)
o Navidad (25 de diciembre).
El artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 713
establece que los feriados establecidos en el artículo 6º del mismo cuerpo legal se celebrarán en
la fecha respectiva, y que cualquier otro feriado
no laborable de ámbito no nacional o gremial, se
hará efectivo el día lunes inmediato posterior a la
fecha, aun cuando corresponda con el descanso
del trabajador.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
En los centros de trabajo en que las labores se
organicen por turnos que comprenda jornadas
en horario nocturno, éstos deberán, en lo posible, ser rotativos. El trabajador que labora en
horario nocturno no podrá percibir una remuneración semanal, quincenal o mensual
inferior a la remuneración mínima mensual
vigente a la fecha del pago, con una sobretasa del treinta y cinco por ciento de ésta
(artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 854).
141
142
• Trabajo en días feriados
• Horas extras
• Refrigerio
48 HORAS SEMANALES
8 HORAS DIARIAS
TIEMPO EL CUAL EL TRABAJADOR SE
ENCUENTRA A DISPOSICIÓN DE SU
EMPLEADOR
INICIO Y FIN DE LA PRESTACIÓN DE
SERVICIOS DURANTE UNA JORNADA
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO
Derecho Laboral y Procesal Laboral
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 5
Compensación por
Tiempo de Servicios
Según lo establecido en nuestra normatividad
(artículo 1º del Decreto Supremo Nº 00197-TR), la Compensación por Tiempo de Servicios es un beneficio social de previsión de
las contingencias que origina el cese en el
trabajo y de promoción del trabajador y de
su familia. Algunos autores la consideran como
un seguro de desempleo.
Sin embargo, esta situación se desnaturalizó con el Decreto de Urgencia Nº 127-2000
(30/12/2000) y que finalizó con el Decreto de
Urgencia Nº 024-2003 (29/10/2003), por cuanto
se estableció un depósito mensual y de libre disposición del trabajador.
2.Ámbito de aplicación
Tiene derecho a este beneficio los trabajadores
sujetos al régimen laboral común de actividad privada que cumplan en promedio una
jornada mínima de cuatro horas diarias. Se
considera cumplido este requisito si la jornada
semanal del trabajador dividida entre seis o cinco
días, según corresponda, da como resultado un
promedio no menor de cuatro horas diarias; y si
la jornada semanal es inferior de cinco días, se
cumple el requisito si el trabajador labora como
mínimo veinte horas a la semana.
Los trabajadores sujetos a regímenes especiales
de remuneraciones se rigen por sus propias normas, es decir la determinación de la remuneración computable se efectuará atendiendo dicho
régimen especial.
No están comprendidos dentro de este beneficio los trabajadores que perciben el 30% o más
del importe de las tarifas que paga el público
por los servicios que brinda el empleador, no
incluyéndose como tarifa a las remuneraciones
imprecisas como la comisión y el destajo. Asimismo, no tienen derecho a su percepción de
CTS los trabajadores que hayan pactado con sus
empleadores el pago de la «remuneración integral anual» en aplicación del artículo 8º de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (DS.
Nº 003-97-TR).
3. Oportunidad
Antes de 1991
Se calculaba y entregaba al final del contrato de trabajo. El pago no tenía
efectos cancelatorios.
A partir de 1991
Se calculaba y depositaba semestralmente y se entregaba al final del contrato de trabajo. Cada depósito tenía efectos cancelatorios.
Desde 2001 a
2004
La compensación se devengó mensualmente a razón de 8.33 % de la remuneración mensual.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
1. Naturaleza jurídica
143
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
4. Reglas para el cómputo
o La compensación por tiempo de servicios
devenga una vez alcanzado el primer mes
completo de servicios, cumplido este requisito toda fracción se computa por treintavos.
Hay que tener en cuenta que son computables los días de trabajo efectivo, los días de
inasistencia injustificada y los días no computables se deducirá, del tiempo de servicios a
razón de un treintavo por cada día.
También son computables:
o Le corresponde al trabajador una remuneración mensual en promedio anual,
por cada año laborado. Los meses se computan a razón de un doceavo de la remuneración por cada mes y los días a razón de un
treintavo de la remuneración por cada día.
o La remuneración para el cálculo es la
vigente para la fecha de cada depósito.
Son base de cálculo las remuneraciones percibidas en abril y octubre, para los períodos
de noviembre-abril y mayo – octubre, respectivamente.
o En caso de remuneraciones variables (trabajo
por comisionistas, trabajo por destajo) se deberá calcular el promedio del semestre.
5. Componentes
Derecho Laboral y Procesal Laboral
o Tiempo de servicios. Se toma en cuenta
el tiempo de servicios prestados en el Perú,
o en el extranjero si es que el trabajador ha
sido contratado en el Perú.
144
• Los días de descanso pre y postnatal.
• Los días de huelga siempre que no haya sido
declarada improcedente o ilegal.
• Los días que devenguen remuneraciones en
un procedimiento de nulidad de despido.
• Los días de suspensión de la relación laboral
con pago de remuneración por el empleador.
• Las inasistencias motivadas por accidentes de
trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en
todos los casos hasta por sesenta días al año.
o Remuneración computable. La CTS se devenga una vez alcanzado el primer mes completo de servicios, cumplido este requisito
toda fracción se computa por treintavos.
La remuneración a considerar para calcular la
compensación por tiempo de servicios es:
Para los depósitos de la CTS acumulado al 31 de diciembre de 1990.
La remuneración vigente a la fecha de depósito.
Para los depósitos semestrales de la
CTS que se devenguen a partir del
01 de enero de 1991.
Para los depósitos en el mes de mayo: la remuneración de abril y para el mes de noviembre la
remuneración de octubre.
Para la compensación que debe ser
pagada directamente al trabajador
al cese.
La remuneración vigente al momento del cese, y el
pago deberá hacerse dentro de las 48 horas de producido el cese.
En el caso de reducción de la remuneración.
Se tomará en cuenta las dos remuneraciones
previas. Hasta el momento de la reducción se
calculará con la mayor remuneración percibida.
Para la remuneración computable se consideran
los siguientes criterios:
o La alimentación principal brindada en especie
se valorizará previo acuerdo entre las partes,
estableciendo su importe en el libro de planillas y boletas de pago. En cuanto a la alimentación que no implique pago en efectivo, se
considerará el valor que tenga en el último
día laborable del mes anterior a aquel en que
se efectúe el depósito correspondiente.
o Los bienes que el trabajador recibe como
contraprestación del servicio, al aumento de
pactarse dicha remuneración se valorizará ya
sea de común acuerdo entre las partes o de
acuerdo al mercado, consignándose el importe en el libro de planillas y las boletas de
pago.
El aeiou del Derecho
o De carácter complementario (Horas
Extras): Solamente son computables si son
regulares, es decir que el trabajador las ha
percibido cuando menos tres meses en cada
semestre. Para su incorporación a la remuneración computable se suman los montos
percibidos y su resultado se divide entre seis.
Si el período a liquidarse es menor a los seis
meses, los montos adquiridos se incorporarán a la remuneración computable dividiendo
su resultado entre el período a liquidarse.
o Si se trata de remuneraciones periódicas. Aquellas que se perciben en períodos
diferentes a una semana, quince días o un
mes.
Entre un mes y un semestre
Se incluirá la misma regla que para las remuneraciones
regulares, se incluirá el promedio de lo percibido en el
semestre y el resultado se divide entre seis, o entre el
período a liquidar si es menor.
De periodicidad semestral
Se incluirán a la remuneración compatible a razón de un
sexto de lo percibido en dicho semestre, incluyéndose las
gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad.
Periodicidad mayor a un
semestre
Se computarán a razón de un doceavo de lo percibido en el
semestre respectivo.
o Incremento por afiliación al sistema de
pensiones (SPP). Es computable el incremento del 3% que percibe todo trabajador
que se afilió al SPP hasta el 18 de julio de
1995.
De acuerdo al artículo 19º del TUO de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios no se
considerará como remuneraciones computables.
o Gratificaciones extraordinarias u otros pagos
que perciba el trabajador ocasionalmente a
título de liberalidad o que hayan sido materia
de convención colectiva.
o Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.
o El costo o valor de las condiciones de trabajo.
o La canasta de navidad o similares.
o El valor del transporte siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo
y que juiciosamente cubra el respectivo traslado.
o La asignación o bonificaciones por educación,
siempre que sea un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.
o Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos,
fallecimiento y afines.
o Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción, para el
consumo directo del trabajador y su familia.
o Todos los montos que se otorguen al trabajador para el cabal desempeño de su labor,
o con ocasión de sus funciones, tales como
movilidad, viáticos, gastos de representación,
etc.
o El refrigerio no constituya alimentación principal.
o La alimentación proporcionada directamente
por el empleador como condición de trabajo
por ser indispensable para la prestación de
servicios, o cuando derive de mandato legal.
6. Depósitos de CTS
o El trabajador deberá comunicar a su empleador, hasta el 30 de abril o 31 de octubre, según fecha de ingreso: El nombre del depositario y el tipo de cuenta y moneda en que se
deberá efectuarse el depósito.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
o Si las remuneraciones son variables o
imprecisas: La remuneración computable se
establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre correspondiente, si es que el período
a liquidarse es a partir de los seis meses, caso
contrario se establecerá en base a un promedio diario.
145
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
o En caso de incumplimiento por parte del
trabajador, el empleador hará el depósito en
cualquier institución amparada por ley, bajo
la modalidad de plazo fijo por el período más
largo permitido.
o Las instituciones depositarias están constituidas por las instituciones bancarias, financieras,
cooperativas de ahorro y crédito, cajas municipales de ahorro y crédito y cajas rurales de
ahorro y crédito, las mismas que deben tener
su domicilio en el lugar donde se encuentre el
centro de trabajo.
o Sólo puede elegir un depositario tanto para la
CTS acumulada al 31 de diciembre de 1990
como para que se devengue después. Excepcionalmente una parte de la CTS podrá
mantenerse con el empleador y otra con el
depositario, cuando éste último celebre un
convenio con el empleador para que el depósito quede en su poder.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
o El trabajador puede trasladar el monto acumulado de su CTS e intereses de uno u otro
depositario, notificando a su empleador, el
mismo que tiene un plazo de ocho días hábiles para notificar al depositario.
146
o La entrega de CTS se realizará a la entidad
elegida por el trabajador, pudiéndose efectuar hasta en 48 cuotas mensuales iguales y
consecutivas.
o No podrá ser objeto de convenios con el
empleador para que éste sea el depositario,
debiendo obligatoriamente ser depositada en
la entidad del sistema financiero elegida por
el trabajador.
o El saldo de la CTS que el empleador mantenga en su poder, en tanto se vaya trasladando mediante las 48 cuotas, estará sujeto a
intereses, siendo la tasa aplicable la más alta
entre la acordada en el convenio y la que aplique a los depósitos CTS la entidad financiera
elegida por el trabajador.
o El pago se concreta en un depósito que el empleador debe efectuar en los meses de mayo
y noviembre por un monto equivalente a tantos doceavos de la remuneración computable
como meses completos haya laborado el trabajador en el semestre respectivos y tantos
treintavos de dozavos como días completos
haya acumulado en un mes incompleto.
o Puede sustituirse total o parcialmente los
depósitos que devenguen por un depósito
que quede en poder del empleador por un
plazo máximo de un año. Dicha sustitución
solamente podrá efectuarse a solicitud del
trabajador y por convenio individual que será
perfeccionado por escrito y dentro de los 30
días calendarios de su celebración poniendo
de conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo.
o Una vez realizado el depósito, queda cancelada la compensación por tiempo de servicio
de ese período, salvo que quede por abonar
algún reintegro al trabajador. En caso de incumplimiento, la CTS debe calcularse con la
remuneración vigente en cada oportunidad y
determinar los intereses respectivos. OBREGÓN SEVILLANO sostiene que no es posible
calcular la CTS con la última remuneración,
tal como ha sido señalado por la jurisprudencia laboral.
o La CTS deberá ser trasladada por los empleadores al vencimiento del convenio, el
cual máximo será hasta el 31 de diciembre de
2002.
o Los empleadores que incumplen con el traslado mensual de la CTS, asumirán los intereses que dicho depósito hubiera generado de
haberse efectuado oportunamente.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
TIEMPO DE
SERVICIO
+
REMUNERACIÓN
COMPUTABLE
TRABAJADORES SUJETOS DE RÉGIMEN LABORAL DE LA
ACTIVIDAD PRIVADA QUE CUMPLAN EN EL PROMEDIO DE
UNA JORNADA MÍNIMA DE 4 HORAS DIARIAS
BENEFICIO SOCIAL DE PREVISIÓN DE LAS CONTINGENCIAS QUE ORIGINA EL CESE EN EL TRABAJO
COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIO
El aeiou del Derecho
147
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
LECCIÓN Nº 6
Los Principios del
Proceso Laboral
1. Principios contemplados en
nuestra normativa
Derecho Laboral y Procesal Laboral
o Principio de inmediación. Es un principio
de naturaleza activa mediante el cual se busca
que el Juez, como director del proceso, tenga
cercanía con los sujetos y medios de prueba,
lo cual le va a proporcionar mayores elementos de convicción que a su vez le permitirá
emitir un fallo debidamente sustentando.
148
o Principio de concentración. Es un principio que busca que las actuaciones se desarrollen con un mínimo de oportunidades, sin
perjuicio, de la visión integral que debe lograr
el Juez a través de ellas. Así, en la Audiencia
Única se reúnen la mayor cantidad de actos
procesales así como también se discuten en
el mismo acto.
o Principio de celeridad. Consiste en el desarrollo del proceso dentro de los plazos previstos por la ley, eliminándose las trabas, y
evitando maniobras dilatorias, de tal manera
que el proceso se realice en un breve tiempo.
Finalmente, mediante este principio se busca
que el proceso no se dilate más tiempo del
necesario.
o Principio de veracidad. El Juez trabaja inicialmente con los insumos, la información
que le proveen las partes, cuyas afirmaciones
no necesariamente se ajustan a la verdad de
los hechos sino que constituyen las aprecia-
ciones de cada uno respecto de lo sucedido.
Por tal razón, el Juez debe ir más allá para
que predomine la realidad por sobre las apariencias con lo cual podrá llegar a la verdad
material de los acontecimientos.
o Principio de impulso de oficio. El proceso
laboral se inicia a petición de parte, luego de
lo cual, está en el Juez el rol dinámico de realizar todas las actuaciones a que haya lugar
en pos de la resolución del caso, sobretodo
respecto al cumplimiento de los plazos que
están directamente en su esfera de influencia
como director del proceso.
o Principio protector. Es un concepto que
parte de la constatación de un suceso incuestionable: la desventaja evidente del trabajador con respecto al empleador. Por ello, se
produce una situación igualatoria a favor del
trabajador por medio del uso de tres reglas:
• In dubio pro operario. En las relaciones
laborales debe predominar la interpretación que favorezca al trabajador
cuando la duda sea insalvable en el
sentido de una norma. Empero, también es pertinente señalar que tal aplicación no puede producirse para la corrección de los alcances de una norma como
tampoco para proceder a su integración
ni para suplir la ausencia de una norma.
Además, han de darse dos condiciones
de operatividad: primero, que exista real-
El aeiou del Derecho
• La norma más favorable. Cuando se
produce la existencia de distintas normas
que son aplicables a una misma situación
laboral, se deberá usar la que conceda
mayores beneficios o derechos al trabajador.
• La condición más beneficiosa. Se produce cuando surgen nuevas normas que
alteran condiciones laborales, de tal forma
que, al momento de aplicarse se hará sin
causar menoscabo de los derechos del trabajador que existían anteriormente pues
las normas no se piensan con la finalidad
de recortar derechos de los trabajadores.
o Principio de irrenunciabilidad de derechos. Consiste en tutelar al trabajador para
que no se haga disposición de sus derechos
laborales básicos y fundamentales por la circunstancia de ser la parte más débil dentro
de una relación laboral, de allí que manda
sancionar con la máxima pena: la nulidad, a
todos los actos del trabajador que signifiquen
renuncia de sus derechos laborales. Además,
la propia Constitución consagra esta disposición en el inciso 2) del artículo 26º.
o Principio de doble o mutua correspondencia. Entre la demanda y la sentencia
debe existir una mutua correspondencia. La
sentencia debe reflejar exactamente a la demanda. Pero este principio admite excepciones: citrapetita y ultrapetita.
• La resolución citrapetita, es la que otorga
menores derechos o montos de los demandados.
• La resolución ultrapetita, es la que otorga
mayores derechos o montos de los demandados.
En la legislación laboral no se contempla la
resolución extrapetita, porque se estaría vulnerando el derecho de defensa.
o Principio de inversión de la carga de la
prueba. La regla general es que quien afirma
algo debe de probarlo; sin embargo, en un
proceso laboral se aplican las siguientes reglas:
• En un proceso por cobro de beneficios
sociales y otros derechos remunerativos
(vacaciones, gratificación, bonificación). Al
trabajador le corresponde probar el vínculo o la relación laboral y al empleador le
corresponde el cumplimiento de las obligaciones.
• En un proceso de impugnación por despido arbitrario al trabajador le corresponde probar el despido, mientras que
al empleador le corresponde probar las
causas de despido.
• En un proceso de nulidad de despido. El
trabajador deberá probar la causal de nulidad que invoque.
• En las acciones derivadas de actos de
hostilidad. El trabajador deberá probar la
hostilidad de que fuera objeto.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
mente una duda sobre los alcance legales
de una norma y, segundo, que no se encuentre en contradicción con la voluntad
plasmada en la ley que siempre prima.
149
150
In dubio pro operario
Inmediación
La norma más
favorable
Principio
protector
Concentración
Celeridad
Impulso de oficio
Veracidad
Concentración
La condición más beneficiosa
PRINCIPIOS DEL
PROCESO
LABORAL
Irrenunciabilidad
de derechos
Doble o multa
correspondencia
Inversión de la carga
de la prueba
Derecho Laboral y Procesal Laboral
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 7
Postulación del
Proceso y Actividad
Probatoria
El proceso laboral se inicia con la formulación
de la pretensión que se realiza por escrito a través del documento llamado demanda, acto que
contiene una declaración de voluntad para dar
inicio al trámite que debe terminar con una decisión de la autoridad jurisdiccional. Dicho acto
procesal debe reunir requisitos esenciales como
la enumeración de hechos que fundan la pretensión, los fundamentos jurídicos, así como los
medios de prueba; pero también ciertas condiciones formales como la redacción por medio
escrito, numeración correlativa o acompañar los
anexos correspondientes.
2. La admisión provisional de la
demanda
Procede en los casos de haberse producido un
incumplimiento de las exigencias formales de la
demanda o por una presentación defectuosa que
no permite proseguir con el trámite.
Las consecuencias se pueden enumerar de la siguiente forma:
o Rechazo de la demanda por medio de resolución motivada.
o Admisión provisional de la demanda con el
otorgamiento de un plazo de subsanación de
hasta cinco días para absolver las deficiencias.
Así no opera el plazo de caducidad y no se
perjudica el derecho que pudiera tener el demandante.
o Rechazo definitivo y archivamiento del caso
con la consiguiente devolución de los recaudos, en el caso de vencerse el plazo que se
otorgó para la subsanación.
3. Improcedencia de la demanda
Se produce cuando el Juez declara que la demanda contiene un vicio insubsanable de naturaleza esencial y no se justifica la tramitación. Los
casos que la Ley Procesal de Trabajo indica se remiten a los supuestos del Código Procesal Civil.
El Juez debe fundamentar su decisión, la cual
puede ser apelada con efecto suspensivo.
4. Traslado de la demanda
El Juez recibe la demanda y la califica luego de
haber realizado el análisis de los requisitos de
forma y de fondo. Es entonces que se corre
traslado con la finalidad de permitir el derecho
de defensa del demandado. La notificación correspondiente se conoce como emplazamiento
Derecho Laboral y Procesal Laboral
1. La demanda
151
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
y se realiza al domicilio real consignado, donde
se recabará la identificación de quien recibió la
cédula con la finalidad de evitar problemas derivados de una notificación defectuosa.
o Cuando el demandado se encuentra fuera del
lugar de competencia del Juez, se hace uso
de un exhorto a la autoridad judicial del sitio
donde se halle.
la demanda y además debe ofrecer los medios
probatorios que pretende ejecutar a favor de
su posición. Del mismo modo es la oportunidad
para tachar o formular oposición de los medios
probatorios que ofreció el demandante así como
negar o reconocer los documentos que le son
atribuidos. Si el demandado es un empleador no puede sustraerse de la obligación de
pagar la tasa judicial correspondiente, salvo
que se trate de las entidades administrativas. Asimismo, el demandado deberá agregar
los anexos a los que está obligado.
o Cabe el exhorto diplomático cuando el demandado vive en el extranjero.
7.Medios técnicos de defensa
Cabe resaltar que hay diversas formas de emplazamiento:
o Cuando son varios los demandados y se hallan
bajo diferentes competencias territoriales, el
plazo será el que se adjudique al demandado
que se encuentre en el lugar más lejano.
o Excepciones
La Ley Procesal de Trabajo contempla solamente la excepción de transacción y la de
cosa juzgada; sin embargo, ello no implica
que una de las partes no pueda hacer uso de
las excepciones previstas y reguladas en el artículo 446º del Código Procesal Civil.
La Ley Procesal de Trabajo no establece el
plazo en el que deben de plantearse las
excepciones, pero se entiende que se harán
conjuntamente con la contestación de la demanda.
o Cuando el demandante ignora el domicilio
del demandado, se usa del edicto, bajo apercibimiento de nombrar un curador procesal.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
o Cuando el demandado tiene apoderado con
facultad específica de ser demandado o emplazado, se le podrá dirigir a él en la medida
que el demandado se encuentre fuera del
ámbito de la competencia territorial del juzgado.
152
5. Efectos del emplazamiento
con la demanda
o Defensas previas
Se trata de medios procesales por los cuales
el demandado cuestiona la oportunidad
en que se ha iniciado el proceso pues se
debe cumplir un acto previo antes de recurrir
a la vía judicial para habilitar del todo su derecho a la acción.
Citamos algunas de dichas defensas:
• Requerimiento previo en caso de actos de hostilidad, por el cual el trabajador debe primero emplazar por escrito a
su empleador con la imputación del acto
de hostilidad respectivo así como se plantea un plazo razonable no menor de seis
días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta.
• Requerimiento previo en caso de modificación individual del horario de
trabajo, por el cual el trabajador debe
primero emplazar por escrito a su empleador para el cese del acto de hostilidad
señalado.
o Se fija la competencia.
o Se fija el petitorio.
o Se da unicidad al litigio.
o Se interrumpe la prescripción extintiva.
En el Pleno Jurisdiccional de 1999 se determinó que el plazo de prescripción se interrumpía con la presentación de la demanda
en mesa de partes.
6. Contestación de la demanda
A través de este acto jurídico procesal, el demandado hace uso de su derecho a la defensa o
abstenerse de hacerlo. En el caso de contestar
– que es lo más común – se debe pronunciar
acerca de cada uno de los hechos expuestos en
El aeiou del Derecho
Son las decisiones dictadas por el órgano jurisdiccional para asegurar que se cumpla lo que va
a decidirse dentro del proceso, en tanto que se
proceda de acuerdo con el principio dispositivo,
es decir, que una de las partes la solicite en cualquier etapa del proceso.
Se observan los mismos requisitos de un proceso
civil, esto es, el derecho que se reclama debe
guardar una gran apariencia de verdadero puesto
que el conjunto de probabilidades abunda en su
beneficio. Además, también se considera el peligro en la demora que podría dejar sin efecto el
resultado de un proceso y, en este caso, perjudicar derechos laborales y convertirse en ineficaz
al momento de la sentencia.
Requisitos del pedido de una medida cautelar:
o Señalar su forma.
o Indicar los bienes sobre los que debe recaer
y el monto de afectación.
o Ofrecimiento de la contracautela.
o Designación del órgano de auxilio judicial correspondiente.
La pretensión cautelar debe acreditarse cuando
hay peligro de demora en los siguientes casos:
o Cuando el acta de inspección elaborada por
al Autoridad Administrativa de Trabajo constata el cierre no autorizado del centro
de trabajo.
o Cuando el empleador ha sido denunciado
penalmente por el Ministerio Público por
delito contra la libertad de trabajo en los
supuestos de simulación de causales para el
cierre del centro de trabajo y de abandono
de éste para extinguir la relaciones laborales.
De manera especial, se plantea un requisito de
procedencia cuando la sentencia de primera
instancia ha sido favorable al demandante,
aunque haya sido impugnada.
En caso pudiera darse una eventual ejecución
forzada en el futuro, se puede solicitar embargo
bajo la modalidad de inscripción o administración.
Por la primera, se trata de restringir la disponibilidad de los bienes registrados y en segundo
supuesto, se trata de bienes que pueden generar
frutos con la finalidad de recaudar éstos.
Una modalidad de medida cautelar es la medida
temporal que consiste en el pago de una asignación provisional, que es fijada por el Juez y que
no podrá ser mayor a la remuneración ordinaria
del demandante con cargo a la compensación
por tiempo de servicios en los procesos de impugnación del despido y pago de beneficios sociales.
9. Rebeldía
Se produce cuando una parte no se presenta
dentro de los plazos estipulados a los actos de
comparecencia para los que fue notificado oportuna y válidamente. Se declara para evitar que
el proceso se detenga. Empero, se ha dispuesto
que ciertos actos procesales se notifiquen de todas maneras, como la propia resolución que declara la rebeldía, el saneamiento del proceso, la
citación a la audiencia, la citación para sentencia,
la propia sentencia y la que requiera a su cumplimiento. Todas las demás resoluciones se tendrán
por notificadas el mismo día que operaron para
la otra parte.
La declaración de rebeldía determina la presunción de veracidad de los hechos expuestos en
la demanda, lo que no sucede cuando existen
varios emplazados solidarios y uno contesta la
demanda así como cuando el Juez declare que
los hechos no le producen convicción por medio
de una resolución motivada.
La Ley Procesal de Trabajo señala que cuando
una de las partes es declarada rebelde puede
incorporarse al proceso siempre que cumpla con el pago de una multa ascendiente a
02 URP.
El tratamiento que recibe el rebelde en materia laboral difiere del tratamiento que se le da
en el ámbito civil, en el cual se establece que el
rebelde podrá incorporarse al proceso sujetándose a la etapa en la que se encuentre el litigio,
es decir, no requiere pagar ninguna multa como
en los procesos laborales.
10.Medios probatorios
Los medios probatorios se ofrecen en la postulación del proceso, salvo que la ley permita otra circunstancia excepcionalmente.
Cada parte se compromete a probar las afirmaciones que realizan, empero en el caso particular
del Derecho Procesal Laboral, la carga de la
Derecho Laboral y Procesal Laboral
8. Medidas cautelares
153
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prueba puede invertirse como sucede, por
ejemplo, cuando el empleador debe demostrar
en qué hechos se ha fundado para realizar un
despido.
• La prueba de los actos de hostilidad del empleador.
La norma procesal laboral señala que se presumirán ciertos los datos remunerativos
y del tiempo de servicios contenidos en la
demanda en el caso que el demandado no
acompañe la documentación referida a las
planillas en la contestación de la demanda;
cuando no cumpla con la exhibición de las planillas y boletas de pago al serles solicitadas o
cuando no haya registrado al trabajador en planillas ni le hubiese otorgado boletas de pago al trabajador en acreditación de la relación laboral.
El empleador tiene a su cargo los siguientes medios probatorios:
11. Cuestiones probatorias
El trabajador está obligado a probar las siguientes circunstancias:
• La prueba de la relación laboral.
• La prueba de la existencia del despido.
• La prueba de la nulidad de despido.
• La prueba de la causa de despido.
• El cumplimiento de sus obligaciones contenidas en las leyes, los convenios colectivos de
trabajo, el reglamento interno de trabajo, el
contrato individual de trabajo y la costumbre
laboral.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
Los medios probatorios que pueden actuarse
son: La declaración de parte, la declaración testimonial, la prueba documental, las pericias, la
inspección judicial, entre otros.
154
No puede darse prueba anticipada respecto de
la pericia judicial ni la exhibición de planillas de
remuneraciones.
Debe recordarse que los empleadores tienen
la obligación de mantener archivos hasta
por cinco años de la ocurrencia de los hechos, salvo el caso de las planillas de pago, que
deben remitirse tras el plazo a la Oficina de Normalización Previsional. Actualmente, incluso se
ha dispuesto la remisión de las planillas en forma
electrónica a la Superintendencia Nacional Administradora de Tributos (SUNAT). Algunos de
los documentos más relevantes y usuales son:
Las boletas de pago y las planillas de pago.
Por otro lado la pericia puede realizarla un inspector dependiente del juzgado de trabajo, la
cual debe evacuarse en no más de treinta días.
Asimismo, se tiene un plazo de cinco días para
realizar cualquier tipo de observaciones por
medio de otro documento pericial de parte. Así,
el Juez debe resolverlas y en caso de declararlas
fundadas total o parcialmente, ordenará que se
emita un nuevo informe acerca de las declaraciones o modificaciones que estime convenientes.
La inspección judicial puede encargarla a la autoridad administrativa de trabajo, en cuyo caso
debe señalarle con precisión lo que debe ser objeto de constatación.
o Tacha. Es la impugnación que una de las
partes hace contra un testigo o contra los
documentos que la otra parte ofrece para
restarles cualquier tipo de validez. Para realizarlo deben indicarse con claridad sus fundamentos así como el acompañamiento de
las pruebas sustentatorias, de lo que el Juez
corre traslado para que se produzca la absolución con iguales requisitos de los formulados para interponerla pues de no hacerse se
declarará inadmisible y esa decisión del Juez
es inimpugnable. Los medios probatorios de
las tachas y de las absoluciones a las mismas
se realizan en la audiencia única, donde el
Juez declarará fundada o infundada las tachas,
salvo que en forma motivada, no lo haga, lo
cual es inimpugnable.
o Oposición. Se produce por medio de una
solicitud que una parte hace al Juez para que
no se permita la actuación de cierto medio
probatorio como la declaración de parte, la
exhibición o cotejo de documentos, la pericia
o la inspección judicial. Al solicitarse se debe
cumplir con adjuntar la prueba correspondiente u ofreciéndola. Al correr traslado, la
otra parte deberá seguir el mismo trámite
para absolverla so pena de ser declarada inadmisible en forma inimpugnable. La actuación
de las pruebas a que se refiere la oposición se
producirá en audiencia única para que el Juez
la declare fundada o infundada.
o Tacha u oposición sobrevinientes. Se genera ocasionalmente cuando la tacha u oposición sea posterior o extemporánea y se informa al Juez con las pruebas de sustento. El
Juez pondrá en conocimiento de la otra parte
y las apreciará al momento de emitir sentencia.
Ofrecimiento de pruebas
Admisión
provisional
Derecho Laboral y Procesal Laboral
Demanda
Rebeldía
• Cuestiones probatorias
• Defensas previas
• Excepciones
Contestación de la
demanda
Actuación de
pruebas
Audiencia Única
POSTULACIÓN DEL PROCESO Y ACTIVIDAD PROBATORIA
El aeiou del Derecho
155
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LECCIÓN Nº 8
Fin del Proceso
e Impugnación
1. Fin del proceso
o El Juez declara la caducidad del derecho.
El proceso laboral debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo del asunto discutido en los siguientes supuestos:
o El demandante se desiste del proceso o de la
pretensión.
o Al declararse fundada o infundada la demanda.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
o Al producirse conciliación.
156
o Al producirse el reconocimiento de la demanda por parte del demandado o haberse
allanado al petitorio.
o Por transacción entre las partes.
o Al producirse la renuncia del demandante de
la pretensión.
Puede producirse el fin del proceso sin pronunciamiento acerca del fondo del asunto
cuando:
o Se sustrae la pretensión del órgano jurisdiccional.
o Por disposición legal el conflicto de intereses
deja de ser un caso justiciable.
o Se declara el abandono del proceso.
o Queda consentida la resolución que ampara
alguna excepción o defensa previa sin que el
demandante haya cumplido con sanear la relación procesal dentro del plazo concedido.
o Sobreviene consolidación en los derechos de
los litigantes.
La conclusión anticipada se produce cuando
opera una conciliación, es decir, el acuerdo de
las partes que pone fin al proceso, lo que se verifica a partir de la suscripción de un acta en una
audiencia conciliatoria, aunque la norma procesal laboral alude a una audiencia única.
2. Sentencia
Es el acto procesal más importante pues en ella,
el Juez declara el derecho y da por concluida una
instancia. Para que proceda la sentencia es necesario que:
o Haya concluido la etapa probatoria.
o Se trate de causas que no involucran prueba
alguna.
o Cuando el demandado está en rebeldía.
o Cuando se haya producido el allanamiento
o reconocimiento de las pretensiones por el
demandado.
La sentencia debe contener los siguientes elementos:
El aeiou del Derecho
o La numeración de la misma.
o La parte expositiva, que es un resumen de
la demanda y de la contestación tato como
de todo el trámite del proceso hasta el momento de emitir la sentencia.
o La parte considerativa, que es la apreciación
del Juez de los medios probatorios actuados.
o La parte resolutiva, que es la decisión del
Juez. Indica si se declara fundada o infundada
la pretensión y por ello deberán señalarse
específicamente los derechos reconocidos
tanto como las obligaciones que debe cumplir el demandado. También puede declarar
infundada la demanda.
o La condena de costos, costas y multas. Las
primeras corresponden al trámite normal del
proceso, pero las multas se dan cuando se
ha acreditado el incumplimiento laboral del
emplazado o si se comprobara que actuó de
mala fe. Debe recordarse que en el caso
del trabajador, éste no podrá ser condenado al pago de costos y costas.
o La suscripción, que es la firma por el Juez y el
auxiliar jurisdiccional del caso.
Cabe señalar que el plazo para poder emitir
sentencia en un proceso ordinario laboral, es de
quince días de haberse realizado la audiencia única.
3.Medios impugnatorios
En el proceso laboral se pueden interponer los
siguientes recursos:
o Recurso de reposición. Se puede interponer contra los decretos dentro del plazo
de dos días, ante el mismo órgano que lo
expidió. Además, el auto que lo resuelve
es inapelable. La Ley Procesal Laboral no
determina el trámite, por lo cual es de aplicación lo dispuesto por el Código Procesal
Civil.
o Recurso de apelación. Es la petición que
se efectúa ante el Superior Jerárquico con la
finalidad de revisar la resolución que ha emitido el inferior respecto de los errores o vicios que dicha resolución pudiera contener.
Las consecuencias son diversas:
• Confirmación de la resolución apelada, si está
conforme con lo resuelto.
• Revocación de la apelada, en caso desapruebe
lo resuelto y decida algo distinto.
• Confirmación o revocación parcial.
• Nulidad de la resolución apelada y orden para
que se expida una nueva.
Los requisitos de admisibilidad son:
• Se interpone ante el Juez que expidió la resolución impugnada.
• El plazo para la interposición es de cinco
días.
• Pago de tasa judicial cuando el petitorio exceda las 70 URP o se trate de pretensiones
inapreciables en dinero. Cuando se trate de
trabajadores, ex trabajadores y sus respectivos herederos cuyas pretensiones son inferiores a la cifra expresada, procede la exoneración de la tasa judicial.
Los requisitos de procedencia son:
• Contra las sentencias de primera instancia.
• Contra los autos que pongan fin a la instancia.
• Contra los autos expedidos en el curso del
proceso anterior a la sentencia, en cuyo caso
se les da la calidad de diferida.
• Contra los autos que se expiden después de
la sentencia y sin efecto suspensivo, salvo que
sea decisión del Juez concederla con efecto
suspensivo por medio de una resolución fundamentada.
• Presentarse dentro del plazo de tres días.
• Indicación del agravio.
• Fundamentación del agravio.
o Recurso de casación. Es un medio extraordinario que busca conseguir la adecuada aplicación e interpretación del derecho objetivo
y con ello, la unificación de la jurisprudencia.
Por medio de este recurso se puede pretender:
Derecho Laboral y Procesal Laboral
o El lugar y fecha de la emisión de la sentencia.
157
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• La defensa de la Ley a través de la anulación
de las resoluciones que han violentado la ley
o se han basado en interpretaciones equivocadas o incorrectas de las normas.
• Incluir copias de las resoluciones contradictorias si se diera el caso.
• La concordancia de los criterios de los jueces
para evitar la proliferación de sentencias contradictorias entre sí.
• Señalar específicamente cuál fue la norma
aplicada en forma indebida.
Son requisitos de procedencia:
• Solamente procede contra sentencias.
• Solamente procede cuando la cuantía lo permite, esto es cuando supera las cien URP.
• Indicar cuál es la norma inaplicada y las razones por las que sí debió aplicarse.
Son causales del recurso de casación:
• Por aplicación indebida de la norma.
o Queja
• Por interpretación errónea.
Es el medio por el cual se pretende obligar al
órgano jurisdiccional que denegó el recurso de
apelación o de casación a que efectivamente
conceda tal recurso. Sucede cuando la parte que
se siente afectada solicita que la improcedencia
o la inadmisibilidad se vuelva a examinar. Debe
quedar en claro que la queja no afecta la eficacia
de la resolución denegatoria.
• Por contradicción jurisprudencial.
Son requisitos de forma:
• Se interpone ante la Sala Laboral o Mixta que
emitió el pronunciamiento materia del recurso.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
• Indicar cuál es la interpretación correcta de la
norma.
• Indicar el nexo entre los pronunciamientos y
en qué consiste la contradicción.
• Por inaplicación de una norma.
158
Son requisitos de fondo:
Son requisitos de admisibilidad:
• El plazo es de diez días contados desde el
día siguiente de notificada la sentencia.
• Se presenta ante un órgano distinto al que
expidió la resolución cuestionada.
• Se interponen contra sentencias expedidas
en revisión.
• Se tiene un plazo de dos días.
• La tasa judicial solamente se da respecto del
empleador pues para el trabajador funciona
la gratuidad.
• Que se haya impugnado la resolución de primera instancia antes.
• Cualquiera de las partes debe pagar, sin excepción, la tasa judicial respectiva.
Son requisitos de procedencia:
La queja solamente se puede interponer contra
la denegatoria de apelación o de casación.
SIN PRONUNCIAMIENTO
SOBRE EL FONDO
Derecho Laboral y Procesal Laboral
FIN DEL
PROCESO
PRONUNCIAMIENTO
SOBRE EL FONDO
• Consolidación de derechos
• Caducidad
• Desistimiento del proceso
• Abandono
• Desistimiento de la pretensión
• Transacción
• Allanamiento y reconocimiento
• Conciliación
• Sentencia
El aeiou del Derecho
159
160
• Autos y sentencias
• 5 días
• Resuelve el Superior
• 2 días
• Resuelve el mismo
órgano jurisdiccional
RECURSO DE
APELACIÓN
• Decretos
RECURSO DE
REPOSICIÓN
• Resuelve la Suprema
• 10 días
• Sentencias en revisión
RECURSO DE
CASACIÓN
MEDIOS IMPUGNATORIOS
Derecho Laboral y Procesal Laboral
• Resuelve el Superior
• 2 días
• Auto denegatorio de la
apelación o casación
RECURSO DE
QUEJA
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 9
Procesos Laborales
1. Proceso Ordinario Laboral
o La validez de la relación jurídica procesal.
Es el proceso paradigmático del sistema procesal
laboral que se emplea para todos los casos que
carecen de una vía procesal propia, como
los asuntos contenciosos y no contenciosos que
pertenecen a la competencia de los Juzgados Especializados de Trabajo y que, de tener consideración económica, no superen las diez Unidades
de Referencia Procesal (URP). La base legal se
encuentra entre los artículos 62º al 69º de la Ley
26636 - Ley Procesal del Trabajo.
o La nulidad y la consiguiente conclusión del
proceso por invalidez insubsanable de la relación, con la precisión de sus defectos.
Cuando se produce la Audiencia Única el Juez
actúa las pruebas que están relacionadas con las
excepciones que se hubieran propuesto, luego
de lo cual y de oficio – incluso si el emplazado
hubiese sido declarado rebelde – el Juez emitirá
una resolución en alguno de los siguientes sentidos:
Dentro de la misma audiencia, el Juez, luego de
sanear el proceso, insta a las partes a la conciliación, la cual puede darse en todo o en parte respecto del contenido del petitorio de la demanda.
En el acta correspondiente se deja constancia de
la invitación del Juez a conciliar y de la falta de
acuerdo que pudiera haberse producido. De haberse logrado la conciliación, se procederá a la
aprobación de ella, con observancia del principio
de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores.
Cuando no hay conciliación, el Juez procede a
señalar los puntos controvertidos en forma enumerativa, especialmente respecto de aquellos
que serán objeto de probanza y resuelve con
ello las cuestiones probatorias, que inmediatamente deben ser actuadas bajo la dirección personal del Juez. Si ambas partes las presentaron,
se actuarán primero las que ofreció el demandante. Como ya sabemos, se pueden ofrecer los
siguientes medios probatorios:
o Pericias.
o Testigos.
o Reconocimiento y exhibición de documentos.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
Interpuesta la demanda en la forma que hemos
descrito en líneas anteriores, se corre traslado y
se tiene un plazo de contestación de diez días.
Se concede, entonces, un plazo de tres días
para que el demandante formule la absolución
por escrito de las excepciones y cuestiones probatorias que ha propuesto el demandado, quien
a su vez, tendrá la ocasión de refutar en la Audiencia Única cuya fecha y hora se determinan en
la misma resolución para ser realizada dentro de
los quince días siguientes. Se parte del principio
que el interés de las partes los hace concurrir a
dicha diligencia, empero de asistir solamente una
de las partes, de todas maneras se realiza. En
cambio, de darse la inasistencia de ambas partes
se esperará treinta días y si ninguna de ellas ha
reactivado el proceso, se procederá al archivamiento.
o La suspensión de la audiencia, concediendo
un plazo de cinco días para la subsanación de
los defectos si éstos lo permitieran. Cuando
se haya subsanado, el Juez señalara fecha y
hora de la audiencia o de lo contrario declarará la conclusión del proceso.
161
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o Declaraciones de las partes.
o Inspección judicial, que se actúa con la prueba
pericial; aunque le Juez está autorizado para
fijar una audiencia especial para la actuación
de este medio probatorio.
Cinco días después de la actuación de los medios probatorios, las partes pueden presentar
sus alegatos que incluso pueden contener un
proyecto de sentencia, que será liberalidad del
Juez considerar. Así, tras quince días de producirse la Audiencia Única, el Juez debe emitir
sentencia.
2. Proceso Sumarísimo
Es el medio procesal previsto para los asuntos
contenciosos que son competencia de los Juzgados de Paz Letrados. La Ley Procesal del Trabajo las regula en los artículos 70º y 71º con la
referencia a su tramitación en atención con las
normas del Código Procesal Civil. Asimismo,
señala que deberán aplicarse las disposiciones
acerca de la postulación, comparecencia, medios probatorios y sentencia de la propia Ley
Procesal mientras que para la conciliación específicamente se deben usar las reglas del Proceso
Ordinario Laboral.
3. Proceso de Ejecución Laboral
Derecho Laboral y Procesal Laboral
o Proceso Ejecutivo
162
Es el proceso para hacer efectivos, en forma
rápida, las obligaciones de dar, hacer y no
hacer que se encuentran en un título ejecutivo, que es la declaración expresada en un
documento de reconocimiento válido de una
obligación que sea exigible y al cual la ley le
haya proporcionado dicho valor. Por tal título, el
empleador reconoce una obligación a favor del
trabajador o, en todo caso, a una organización
sindical.
un conciliador individual o ante un centro de
conciliación.
• La liquidación para la cobranza de aportes
previsionales del Sistema Privado de Pensiones.
Las obligaciones exigibles en la vía ejecutiva son
precisamente:
• Dar sumas de dinero. Se presenta la demanda con las exigencias típicas de la misma
en la Ley Procesal del Trabajo, adecuados a la
naturaleza ejecutiva. El Juez califica el título
ejecutivo y expide el mandato ejecutivo, denominado auto de pago que ordena el pago
de lo debido con la inclusión de los intereses
y gastos generados bajo el apercibimiento de
iniciar la ejecución forzada.
Puede suceder que el ejecutado presente apelación del mandato ejecutivo y se concederá sin
efecto suspensivo. Lo normal es que se produzca
una contradicción de la ejecución, lo que implica que se propongan excepciones o defensas
previas dentro de los cinco días de efectuada
la notificación respectiva. Para que proceda la
contradicción deberá fundamentarse en la inexigibilidad o iliquidez de la obligación, nulidad formal o falsedad del título ejecutivo, extinción de
la obligación exigida o las propias excepciones y
defensas previas antes mencionadas. Tras correr
traslado de la contradicción, se absolverá en tres
días con los medios probatorios para hacerla valer. Se cita a una audiencia dentro de diez días
del plazo señalado tras la absolución, aún cuando
ésta no se hubiera producido, y luego, de la audiencia hay un plazo de cinco días para expedir la sentencia, la cual es apelable dentro de un
plazo de cinco días que se cuentan desde el día
siguiente de la notificación. De haber declarado
fundada la demanda, la apelación solamente procederá si se consigna el monto adeudado o se
entrega una carta fianza.
• Dar bienes determinados.
La Ley señala que el título ejecutivo se encuentra
en:
• Hacer y de no hacer. (En estos últimos casos se aplica el mismo trámite).
• El acta suscrita entre trabajador y empleador
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo,
cuyo contenido sea el reconocimiento de una
obligación exigible en la vía laboral.
o Proceso de Ejecución
• El acta de conciliación extrajudicial que haya
sido homologada, pues se llevó a cabo ante
Por intermedio de este proceso se busca el
cumplimiento de una obligación que consta en
un título de ejecución, el cual proviene de una
correlación de actos procesales que señalan la
decisión inequívoca de una autoridad que debe
El aeiou del Derecho
• Las resoluciones judiciales firmes, porque adquieren la calidad de cosa juzgada.
• Las actas de conciliación judicial o extrajudicial, porque se trata de instrumentos que
deben formalizarse para adquirir la calidad de
cosa juzgada.
• Las resoluciones administrativas firmes, porque respecto de ellas ya no cabe interposición de recurso administrativo alguno.
• Los laudos arbitrales firmes que resuelven
conflictos jurídicos, porque se trata de una
solución legal que no puede versar sobre temas económicos, sino estrictamente jurídicos.
El Juez que conoció la demanda es el competente, salvo que se hubiera iniciado en la Sala
Laboral donde será competente el Juez de trabajo de turno. Se requiere al ejecutado para que
cumpla con la obligación que ya se encuentra
establecida y el apercibimiento que consigna es
la afectación de sus bienes tal cual dispone el demandante. Cuando la obligación sea de hacer o
de no hacer se impondrán multas sucesivas en
forma acumulativa y creciente desde una hasta
veinte URP. En caso persistiera la negativa, el
Juez iniciará la denuncia penal por delito contra
la libertad de trabajo o resistencia a la autoridad.
La única forma de oposición del demandado es
la presentación documentaria del cumplimiento
de la obligación.
Además cabe realizar el cálculo de los derechos
accesorios integrados por las remuneraciones
devengadas, los intereses y conceptos conexos
por medio de auxilio pericial. Cabe que el demandado observe dichas liquidaciones contraponiendo otra similar. El Juez será el encargado
de dirimir cuál es la liquidación correcta y, de
considerarlo indispensable, solicitará el concurso
de peritos contables del propio juzgado u otros
designados.
4. Consignación
Es el único proceso no contencioso previsto en la norma procesal laboral y se produce
cuando una obligación que es exigible no necesita que el deudor realice previamente el
ofrecimiento de pago ni tampoco que soli-
cite autorización del Juez para hacerlo. Se
efectúa un depósito en el Banco de la Nación,
que emite la respectiva certificación. Luego, se
dirige una solicitud al Juez de Trabajo guardando
las atenciones propias a una demanda del proceso ordinario. Tras la calificación de lo solicitado
en tanto se admita, el Juez procede a notificar al
acreedor, quien tiene tres días para contradecir
el efecto cancelatorio en forma fundamentada,
pues de no ser así se podrá presumir que se
encuentra conforme. Si hubo contradicción, el
Juez correrá traslado y luego el Juez podrá emitir
resolución. El acreedor puede retirar la consignación cuando desee y de producirse no tiene
por qué ser considerado como una conformidad
con un pago que no cubre la cifra real, sino que
puede tomarse como un pago a cuenta.
5. Solución Extrajudicial de las
Controversias
o Conciliación
Es promovida por el Estado ya sea en la
forma privada como administrativa como
una manera de solucionar los conflictos jurídicos. Quien lleva adelante este mecanismo es un
conciliador que ayuda a las partes a llegar a un
acuerdo a través del diálogo y con ello se pueda
dar una solución que suele ser distante de los
puntos expresados en la demanda y la contestación.
Una primera forma es la conciliación privada que
se puede realizar por intermedio de una persona
individual o por una entidad. Es voluntaria y
debe ser homologada por el Juez para que
cobre validez y adquiera la calidad de cosa juzgada.
Una segunda forma es la conciliación administrativa y resulta facultativa para el trabajador
mientras que es obligatoria para el empleador. La realiza el Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien proporciona los medios técnicos tanto como profesionales con la finalidad de
conseguir una solución. Tiene la particularidad
de no necesitar de homologación puesto que el
acta donde consta constituye el título ejecutivo
suficiente.
o Arbitraje
Es un procedimiento privado para solucionar un
conflicto por intermedio del cual las partes concuerdan en entregar la solución de la controver-
Derecho Laboral y Procesal Laboral
cumplirse inexorablemente. En materia laboral,
los títulos de ejecución son los siguientes:
163
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
sia a un particular o a un grupo de ellos integrantes de un tribunal, que pueden someterse a la
Ley General de Arbitraje. Suele emplearse para
conflictos de naturaleza individual mientras que
en los casos acerca de derechos irrenunciables
dados en leyes o convenios colectivos no suele
aceptarse como medio válido.
Administrativa interviniente en la negociación
colectiva para que se cumpla con la remisión del
expediente. Se corre traslado a la otra parte con
la finalidad de permitir su contestación dentro
del plazo de tres días con el conocimiento del
árbitro o tribunal arbitral que expidió el laudo
con el fin que pueda ayudar.
El laudo arbitral que se expide respecto
de una negociación colectiva es inapelable,
mientras que también se ha dispuesto que pueda
impugnársele ante la Sala Laboral de la Corte Superior en dos ocasiones:
Este proceso es de puro derecho y no tiene
Audiencia Única por lo cual la Sala se pronuncia
solamente con los alegatos de las partes y del
expediente que fue remitido dentro del plazo de
diez días de la última actuación acontecida.
• Por razón de nulidad.
• Por establecer menores derechos a los que la
ley contempla para los trabajadores.
Derecho Laboral y Procesal Laboral
El plazo de impugnación es de cinco días de
haberse notificado el laudo arbitral. En caso de
admitirse dicha demanda se oficia a la Autoridad
164
La sentencia de la Corte Superior puede ser
apelada ante la Corte Suprema de la República
en un plazo de cinco días. La Sala de Derecho
Constitucional y Social es el órgano competente
para emitir el fallo final por el solo mérito del
expediente y para ello goza del plazo de quince
días, con lo cual fenece el proceso.
10 días
Auto de
pago
Mandato
ejecutivo
5 días
Contradicción
Contestación
Derecho Laboral y Procesal Laboral
Demanda
PROCESO EJECUTIVO
Demanda
PROCESO ORDINARIO LABORAL
3 días
3 días
Absolución
Absolución de
excepciones
y cuestiones
probatoriaas
10 días
15 días
Audiencia
única
Audiencia
única
15 días
5 días
5 días
Sentencia
Alegatos
Sentencia
El aeiou del Derecho
165
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Derecho Laboral y Procesal Laboral
• ELÍAS MANTERO, Fernando. Nueva Regulación de la Casación Laboral. En: «Vox Juris» - Revista de
Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, N° 10, Año 10, 1999
166
• GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El Contrato de Trabajo –Parte General. Lima, Editorial San Marcos,
2000.
• NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2000.
• OBREGÓN SEVILLANO, Tulio. Manual de Relaciones Individuales de Trabajo. Lima, Pacífico Editores, 2002.
• ROMERO MONTES, Francisco. Derecho Procesal del Trabajo. EDIAL E.I.R.L. Lima 1997.
• TOYOMA MIGAYAGUSUKU, Jorge. La Compensación por Tiempo de Servicio. En: Diálogo con la
Jurisprudencia Nº 27, 2002.
• TOYOMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Guía Laboral. Lima, Gaceta Jurídica,
2003.
• TOYOMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Lima, Gaceta Jurídica, 2004.
DERECHO DE LA
COMPETENCIA
El aeiou del Derecho
Lección Nº 1
Nociones
Preliminares
Es la rama del Derecho que se encarga de regular el comercio mediante la prohibición
de conductas ilegales. Parte del principio que
la libre competencia es la opción más apropiada
para el eficaz reparto de los factores de producción, de donde se derivan unos precios óptimos
que maximizan la satisfacción de los usuarios.
Busca promover la competencia entre las empresas existentes en un mercado y el fomento
de la calidad de bienes y servicios al menor precio posible, garantizando una estructura de mercado eficiente.
La legislación de competencia constituye el
cuerpo normativo más importante en materia
económica, puesto que garantiza la permanencia
del sistema de mercado y la Democracia Económica.
2. Objetivos
HEMANI sostiene que el más común de los objetivos del Derecho de la Competencia es el
mantenimiento del proceso competitivo
considerado también como la protección o promoción de la competencia efectiva.
El modelo está formado en base a la Competencia Perfecta, para la cual se deben dar los
siguientes componentes, descritos por TOVAR:
Empero, cita otros objetivos que son comunes a
muchas legislaciones, como:
- Existencia de muchos vendedores y compradores.
- Evitar los abusos del poder económico para
lograr la protección de los intereses de los
consumidores y productores.
- La cantidad de compras o de ventas que realiza uno solo no está en capacidad de alterar
las condiciones de los precios.
- Se ha conseguido que el producto sea homogéneo y da por igual que se prefiera a un productor que a otro.
- Obtener eficiencia económica para que se
incentiven la eficiencia en la asignación de recursos, reducción de costos en la producción
tanto como los cambios en la innovación tecnológica. Todo ello en función de conseguir el
beneficio del consumidor.
- Se dispone de información completa respecto de las características de los productos
y de sus precios.
- Preferencia por el pluralismo en contraposición con la concentración económica.
- La libertad de entrada y salida del mercado es
completa.
Por otro lado, desde un punto de vista teórico, el
objetivo último del Derecho de la Competencia
Derecho de la Competencia
1. Definición
169
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
es la maximización del excedente del consumidor, lo que implica unos precios lo más reducidos posibles para que el consumidor pueda
adquirir un mayor número de productos y variedades de éstos. Sin embargo, la realidad es más
compleja y se han intentado alcanzar otros objetivos mediante la competencia, produciéndose
que en ocasiones la Ley haya intentado alcanzar
objetivos contrarios.
Sin intención de que la siguiente lista sea exhaustiva, se pueden citar los siguientes objetivos:
• Protección del consumidor.
• Redistribución.
• Protección de los competidores.
3. CATEGORÍAS QUE ABARCA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
• Libre Competencia. Tiene como objetivo
tutelar a los agentes económicos del mercado, pero lo hace de dos maneras:
- Tutela directa. El sistema económico
como abstracción.
- Tutela indirecta. El publico de los consumidores y los empresarios.
Derecho de la Competencia
• Represión de la Competencia Desleal. Se
va a encargar de sancionar los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que
170
adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar la actividad económica
4.BENEFICIOS DE LA COMPETENCIA
La competencia busca la obtención de la formación de los precios de bienes y servicios en
atención a las preferencias de los consumidores
frente a competidores que actúan en el mercado
en forma libre, sin perturbación de la oferta y la
demanda a través de mecanismos monopólicos.
La dinámica de productores, proveedores y consumidores se debe centrar en bienes y servicios
cada vez mejores, en costos de producción menores y en ampliación de los niveles y espacios
geográficos de los productos, lo cual es algo que
ahora se sustenta en la globalización.
- Los beneficios a señalar son:
- La eficiencia en costos.
- La mayor variedad.
- La innovación.
- Los precios más bajos.
- La cultura de la calidad.
- El correcto funcionamiento del mercado.
5. POLÍTICAs DE COMPETENCIA
El Estado tiene dos formas de instrumentalizar
sus políticas de competencia:
Nivel macro
Se producen restricciones públicas a la competencia por medio de aranceles, restricciones a la propiedad a través de la regulación de inversiones
así como la expedición de licencias y autorizaciones para poder desarrollar
actividades específicas, lo que genera una situación de control previo.
Nivel micro
Se trata de la producción de un conjunto de políticas microeconómicas para
evitar las prácticas anticompetitivas allí donde se generen y con la capacidad
adaptarse a las nuevas situaciones de mercados cambiantes por la interrelación del mundo globalizado. A este rubro debe agregarse las normas de
protección para los competidores, el control de las inversiones extranjeras
y la promoción del empleo; pues todas son variables que vienen aparejadas
con las normas acerca de la competencia.
Todas las políticas de competencia que se diseñan se orientan al proceso del correcto funcionamiento del mercado y por lo tanto su actuación es ex post. No se trata de fijar precios pues
se trataría de una distorsión del mercado, sino
más bien se busca que los consumidores puedan
influenciar a los proveedores con la finalidad de
satisfacer sus necesidades. Algo totalmente diferente sucede con las políticas de regulación que
si se dedican al resultado del proceso ya que fi-
El aeiou del Derecho
jan el precio, señalan la calidad y determinan las
condiciones de contratación.
Las políticas de competencia permiten que el
mercado funcione normalmente y que no se
produzca manipulaciones por parte de las empresas ni intervenciones estatales que afecten al
mercado y lo desnaturalicen.
6. NORMATIVA APLICABLE
La normativa aplicable para el Derecho de la
Competencia va a ser la siguiente:
o Constitución Política del Perú; Artículos:
2° incisos 8) y 16), 58°, 59°, 61°, 65° y 103°.
• Publicidad y Competencia Desleal – Decreto Legislativo 1044.
• Decreto Legislativo 716, modificado por
Decreto Legislativo 1045.
• Libre Competencia – Decreto Legislativo
1034.
• Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley 29571
• Derechos de Autor – Decreto Legislativo
822 (modificado por Decreto Legislativo
1076) y Decisión 351.
• Propiedad Industrial – Decreto Legislativo
1075 y Decisión 486.
Derecho de la Competencia
o Leyes:
171
(• Represión de los actos de competencia desleal
• Fiscalización de la actividad publicitaria)
(Represión de conductas anticompetitivas)
GARANTIZAR LA BUENA FE COMERCIAL
EN EL PROCESO COMPETITIVO
REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
GARANTIZAR LA EXISTENCIA DE
UN PROCESO COMPETITIVO
Protección del Proceso Competitivo a través de políticas de competencia:
- Intervención del Indecopi
- Obtención de eficiencias económicas
- Asignación eficiente de recursos
- Protección de los intereses de los consumidores
DERECHO DE LA COMPETENCIA
RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DEL MERCADO
LIBRE COMPETENCIA
172
NOCIONES PRELIMINARES
Derecho de la Competencia
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 2
Represión de la
Competencia Desleal
La Competencia Desleal sanciona todo acto
ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al
normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general a las normas de corrección
que deben regir las actividades económicas.
El Estado sanciona los actos de competencia
desleal porque producen una distorsión en el
funcionamiento de la economía, afectando a los
proveedores más eficientes, a los consumidores
y al sistema económico mismo.
En el Perú, dada nuestra economía social de
mercado, la competencia debe llevarse a cabo
con eficiencia, es decir, ofreciendo al consumidor mejores condiciones comerciales, menores
precios y/o mayor calidad que los ofrecidos por
los competidores.
que limite la capacidad de los consumidores para
tomar de la mejor manera sus decisiones.
3. Ámbito de aplicación
o Ámbito Objetivo
• Se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de
modo directo o indirecto, sea concurrir en el
mercado.
• Se incluyen los actos realizados a través de
publicidad.
• Cuando existe un daño concurrencial ilícito.
• No se exige que la conducta denunciada se
haya ejecutado, bastando la amenaza de que
aquella se produzca.
o Ámbito Subjetivo
2. Objetivo
De los artículos de la norma de Represión de la
Competencia Desleal, es posible comprender
que se trata de una normatividad dirigida a proteger el mercado y la competencia misma, y que,
por tanto obedece a un interés común que no
necesariamente coincide con el de los competidores involucrados en un caso.
En ese sentido, el objetivo de las normas de
competencia desleal es que los competidores
compitan, más no actuando de manera desleal
Personas naturales y jurídicas, de Derecho
público o privado, con o sin fines de lucro,
que realicen actividades económicas. V.gr.:
Sociedad Peruana de la Cruz Roja versus
Asociación Cruz Roja de Lima. Asociación Civil Las Américas versus Corporación Gráfica
Navarrete.
o Ámbito Territorial
La Ley es de aplicación sobre cualquier acto
de competencia desleal que produzca o
pueda producir efectos en todo o parte del
territorio nacional, aun cuando dicho acto se
haya originado en el extranjero (Teoría de los
efectos).
Derecho de la Competencia
1. Definición
173
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
4. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
son considerados desleales y sumamente
graves por cuanto pueden inducir a un consumidor a efectuar una decisión de consumo
inadecuada, es decir, una elección que no hubiera realizado de no producirse el engaño.
a. Actos que afectan la transparencia del
mercado
En este caso el afectado es el consumidor
porque se afecta su capacidad de elección, estos
actos son:
o Engaño
o Confusión
Información falsa acerca de producto u
omitir información. Los actos de engaño
Confusión Directa
Ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan
identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose
inducidos a error por no ser ello cierto.
Confusión Indirecta
Ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar,
equivocadamente, que pertenecen a un mismo origen empresarial, cuando en realidad pertenecen a dos empresas distintas.
b. Actos indebidos vinculados a la reputación de otro concurrente.
denigrada, haciendo que ésta disminuya
ante sus ojos. Ello puede generar que el consumidor no tome decisiones de consumo, a
favor de la empresa denigrada, que si hubiera
tomado de no haberse producido aquélla.
En este caso el afectado es el competidor, estos actos son:
o Explotación indebida de la reputación
ajena:
Derecho de la Competencia
174
Son todas aquellas conductas capaces de generar en el consumidor una falsa percepción sobre la procedencia empresarial
de una actividad, producto, establecimiento o prestación. Existen dos tipos:
La empresa busca establecer una vinculación
entre sí y otro, u otros competidores con
prestigio -y sin autorización-, generando en
los consumidores una apreciación equivocada respecto del valor de determinado producto o de su origen empresarial. Ello con la
finalidad de aprovechar comercialmente la
reputación que han obtenido otras empresas
en el mercado.
o Comparación y equiparación indebida
La Ley establece requisitos para que la comparación sea válida. La equiparación presenta
al producto como igual al del competidor, si
la equiparación se hace en puntos objetivos
comprobables es válido, si se hace en aspectos subjetivos no comprobables no es
válido.
c. Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena:
o Denigración
o Violación de secretos empresariales
Explota el secreto de un tercero al cual
se accedió indebidamente. Dicho acceso
a la información comercial secreta puede
haberse producido mediante un acceso permitido con deber de reserva o mediante un
acceso indebido.
En cualquier caso, para que la violación de
secretos sea un acto de competencia desleal,
quien la denuncie deberá comprobar que: a)
existió información que constituía un secreto
comercial o industrial; y, b) dicha información
La gravedad de un acto de denigración se
basa en el perjuicio real o potencial de la
reputación comercial de una empresa en el
mercado. La deslealtad de un acto de denigración se sustenta en la obstaculización y
perjuicio en la actividad empresarial de otro
y, eventualmente, de su posicionamiento en
el mercado.
La denigración es capaz de distorsionar la
apreciación de valor que tienen los consumidores sobre la oferta de la empresa
El aeiou del Derecho
d. Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria
o Actos de violación de normas:
Entre estos actos tenemos los siguientes:
o Actos contra el principio de autenticidad
Se considera como desleal valerse en el
mercado de una ventaja competitiva ilícita
adquirida mediante la infracción de las normas, siempre que la ventaja sea significativa.
En este caso, la Ley sobre Represión de la
Competencia Desleal sanciona la deslealtad
configurada no por la infracción a las normas
únicamente, sino por la ventaja competitiva obtenida como consecuencia de la
infracción.
o Actos contra el principio de legalidad
o Actos de sabotaje empresarial
Consisten en la realización de actos que
tengan como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el proceso
productivo, la actividad comercial o
empresarial en general de otro agente
económico mediante la interferencia en la
relación contractual que mantiene con sus
trabajadores, proveedores, clientes y demás
obligados, y que tengan como efecto inducir
a estos a incumplir alguna prestación esencial
o mediante una intromisión de cualquier otra
índole en sus procesos o actividades.
No se prohíbe los publirreportajes o anuncios contratados, pero se tiene que informar
al consumidor de este hecho, se les tiene
que informar que se trata de una publicidad contratada.
Consisten en la difusión de publicidad que no
respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad
publicitaria.
o Actos contra el principio de adecuación
social
Consiste en la difusión de publicidad que
tenga por efecto: a) inducir a los destinatarios
del mensaje publicitario a cometer un acto
ilegal o un acto de discriminación u ofensa
por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole; y, b) promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto.
Derecho de la Competencia
fue divulgada o explotada sin autorización del
titular del secreto.
175
176
Actos cuyo efecto o finalidad sea concurrir en el
mercado Efectos reales o
potenciales
OBJETIVO
Personas naturales o jurídicas que realicen actividad
económica
SUBJETIVO
Ámbito de aplicación
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044
Teoría de los efectos
TERRITORIAL
REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Derecho de la Competencia
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
Derecho de la Competencia
Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y
cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la
actividad económica en la que se manifiesten.
CLÁUSULA GENERAL
El aeiou del Derecho
177
178
Si se realizan mendiante
la actividad publicitaria:
Vulneración al Principio de
Veracidad
Actos de engaño
Inducen a error
Actos que afectan
la transparencia del
mercado
Actos de confunsión
• Riesgo de Asociación
• Confusión indirecta
• Confusión directa
ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
Derecho de la Competencia
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Derecho de la Competencia
Actos de explotación indebida de la reputación ajena
Si se realizan mediante la
actividad publicitaria vulnaración del principio de No
Denigración
Actos de denigración
Actos indebidos
vinculados con la
reputación de otro
agente económico
Actos de Comparación y de
Equiparación indebida
ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
El aeiou del Derecho
179
180
Actos de violación de
secretos empresariales
Actos de violación de
normas
Actos que alteran
indebidamente la
posición competitiva
propia o ajena
ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
Derecho de la Competencia
Actos de sabotaje
empresarial
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Derecho de la Competencia
Actos contra el Principio
de Autenticidad
Actos contra el Principio
de Legalidad
Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria
Actos contra el Principio de
Adecuación Social
ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
El aeiou del Derecho
181
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Lección Nº 3
Libre Competencia
1. Definición
La libre competencia se produce cuando el
productor y el consumidor son libres, uno para
ofertar bienes o servicios según sus intereses y
el otro para tomar decisiones sobre sus compras
en el mercado con información relevante.
o Ámbito Objetivo
El Decreto Legislativo 1034 no se aplica a
aquella conducta que sea consecuencia de lo
dispuesto en una “norma legal”, esto es, de
una ley ordinaria, de un decreto de urgencia
o de un decreto legislativo.
El Estado podrá asumir las acciones que considere necesarias para contribuir a mejorar
las condiciones de oferta de los productos en
beneficio de los consumidores.
No se sanciona a empresas que estén cumpliendo una Ley o una norma con rango de
Ley.
2.FINALIDAD DE LA LEY
Prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia
económica en los mercados para el bienestar de
los consumidores.
Derecho de la Competencia
El bien jurídico protegido va a ser el proceso
competitivo, ya que a partir del mencionado
proceso se van a dar la eficiencia económica,
que genera el bienestar para los consumidores.
182
La protección directa es al proceso productivo mas no a los consumidores, éstos también
van a tener una protección pero de manera indirecta.
o Ámbito Territorial
Se da la figura de “la teoría de los efectos”,
esto quiere decir que se aplica a las conductas que produzcan o puedan producir efectos
anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya
originado en el extranjero.
La Tercera Disposición Complementaria y Final señala que, la Comisión de Libre Competencia podrá investigar conductas con efectos
fuera del país. Asimismo, podrá intercambiar
información (inclusive la confidencial) con
otras agencias de competencia (agencias de
competencia que tienen medidas de cooperación mutuas).
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN
o Ámbito Subjetivo
Se va a encargar de proteger a los agentes
económicos, a los encargados de proveer
oferta de bienes y servicios, ya sean personas
naturales o jurídicas, sociedades irregulares,
patrimonios autónomos u otras entidades,
sean de derecho público o privado, estatales
o no, y tengan o no fines de lucro.
En ese sentido, podría tratarse de gremios o
asociaciones de empresas, directores, gerentes, administradores o representantes responsables del planeamiento o ejecución de la
conducta anticompetitiva.
El aeiou del Derecho
Esta teoría se aplica en la Unión Europea, Perú y
Estados Unidos.
- Las practicas colusorias horizontales no
sometidas a prohibición absoluta.
o Ámbito de no aplicación
5. MERCADO RELEVANTE Y PODER DE
MERCADO
El Decreto Legislativo N° 1034 no se aplica
a:
• Actos políticos.
o Mercado Relevante
• Función legislativa.
• Función administrativa: ejercicio de potestades administrativas.
Producto o grupo de productos vendidos en un área geográfica, tal que un
hipotético monopolista maximizador
de beneficios, no sujeto a regulación de
precios, pueda imponer un incremento
de precios por encima del nivel competitivo. Para determinar el mercado relevante
se tiene que analizar si hay sólo una firma que
venda el producto en esta área y si podría aumentar el precio por encima del nivel competitivo, para lo cual habrá que:
- Determinar el producto relevante (PR).
- Delimitación del mercado geográfico relevante.
4. NATURALEZA DE LAS PROHIBICIONES
o Prohibición Absoluta
Acuerdos ilegales “per-se”, “hard core cartels”, “absolutamente prohibidos” u “horizontales”. Son malos por sí solos y no se puede
argumentar lo contrario.
Para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de
competencia pruebe la existencia de la conducta denunciada.
El Decreto Legislativo N° 1034 se pronuncia
sobre los acuerdos horizontales, analizando a
éstos bajo la regla per se y señalándolos dentro de la categoría de prohibiciones absolutas, señalando así, las siguientes conductas:
• Fijación de precios.
• Limitación de la producción o ventas (cuotas).
• Reparto de clientes, proveedores o zonas
geográficas.
• Reparto de licitaciones o concursos públicos, así como subastas públicas y remates.
o Prohibición Relativa (regla de la razón)
Para verificar la existencia de la infracción
administrativa, la autoridad de competencia debe probar la existencia de la conducta
denunciada y que ésta tiene, o podría tener,
efectos negativos para la competencia y el
bienestar de los consumidores.
- Los casos de abuso de posición de dominio.
- Las prácticas colusorias verticales.
o Poder de Mercado
El poder de mercado es la habilidad que
tiene una empresa para incrementar sus
ganancias reduciendo el producto y cobrando más que el precio competitivo.
Es la capacidad de una empresa de fijar precios, por encima de los costos marginales. Sin
embargo, aun cuando la capacidad de colocar
precios por encima del nivel competitivo es
un enfoque conceptualmente valido, no es fácilmente aplicable. Generalmente se buscan
otros indicadores de poder de mercado más
fácilmente observables como la participación
de mercado y barreras a la entrada entre
otros.
Existen ciertos elementos que permiten analizar el poder de mercado, tales como: Indicadores de estructura e indicadores de
competencia.
6. POSICION DE DOMINIO
La posición de dominio se define en términos
económicos, como la posibilidad que posee
una firma de obtener beneficios superiores
a los normales, a través de la reducción de
la producción y el incremento del precio del
producto por encima de su nivel competitivo.
Derecho de la Competencia
183
184
LIBRE COMPETENCIA
BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO
PROCESO
COMPETITIVO
Ámbito territorial= Teoría de los efectos
EFICIENCIAS
ECONÓMICAS
OBJETIVO DE LA NORMA
BIENESTAR DE LOS
CONSUMIDORES
Decreto Legislativo Nº 1034 - Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
Derecho de la Competencia
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
Derecho de la Competencia
Gremios
o asociaciones de
empresas
Personas naturales o jurídicas, sociedades irrgulares, patrimonio autónomos u otras entidades
(oferta de bienes o servicios)
Actividad Económica
Con o sin
fines de lucro
Directores, gerentes, administradores o representantes responsables del planeamiento o ejecución
de la conducta anticompetitiva
Derecho privado
o público estatales o no
ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVO
El aeiou del Derecho
185
186
PROHIBICIONES
Analizados en función del
perjuicio al bienestar a los
consumidores
Son mayores que
Una conducta es ilegal cuando:
Efectos anticompetitivas
(reales o potenciales)
Derecho de la Competencia
Analizados en función de
eficiencias productivas e
innovativas
Efectos procompetitivos
(reales o potenciales)
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Derecho de la Competencia
Naturaleza de las
prohibiciones
Regla PER SE
Regla de
la Razón
Prohibición Absoluta
Prohibición Relativa
NATURALEZA DE LAS PROHIBICIONES
El aeiou del Derecho
187
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
LECCIÓN Nº 4
Conductas
Anticompetitivas
1. Concertación de precios
o Definición
Derecho de la Competencia
Es el acuerdo entre empresas para no competir entre sí. Con esta actitud el mercado se
ve completamente trastornado porque las opciones para los consumidores ya no existen y
debe aceptar condiciones que no son originarias
de la competencia pura y simple.
188
Los efectos negativos que se producen por estas
prácticas son múltiples. Así por ejemplo, cuando
las empresas dejan de competir lo primero que
se perjudica es precisamente su competitividad,
lo que genera condiciones de estancamiento
que, a mediano o largo plazo, terminan por sacar empresas del mercado a través de quiebras
por la inacción prolongada en mejorar. También
se pierde el interés por reducir los costos de
producción lo que representa, a fin de cuentas,
un perjuicio innegable a la innovación que debe
caracterizar a cualquier empresa que desee perdurar en mercados siempre cambiantes.
En un principio, INDECOPI llegó al empleo de la
regla de la ilegalidad per se, según la cual bastaba
con acreditar la existencia de un acuerdo para
sancionar la práctica sin que sea necesario que
se demuestre el perjuicio causado por la misma.
Luego se efectuó una distinción entre los denominados «acuerdos desnudos», cuyo contenido
es precisamente la concertación de precios, y
los llamados «acuerdos accesorios de precios»,
cuyo objetivo no se dirige solamente a los pre-
cios sino que involucran a todo el producto en
sus diversas etapas de venta. En este segundo
supuesto, se podrían, excepcionalmente, permitir acuerdos que ayudaban al funcionamiento
de asociaciones e incluso integraciones de empresas en la medida que el objetivo fuera la obtención de mejor eficiencia. Posteriormente, se
produjo un cambio y se planteó la necesidad de
estudiar los efectos tanto positivos como negativos de estas prácticas pues podrían darse con
la finalidad de dotar de eficiencia al mercado y
con ello no se trataría de algo sancionable. En
realidad, INDECOPI lo que finalmente logró fue
la generación de un tipo de análisis formalista y
con criterios que en el fondo no eran los más
precisos con la consecuencia de la elevación del
estándar de pruebas para sancionar conductas
o Modalidades
• La fijación de precios. Consiste en el
acuerdo, normalmente no documentado, que algunas empresas se atreven a
generar con la finalidad de tener ingresos
uniformes y evadir la variable competitividad entre todas ellas. Suele ser complicado de implementar pues normalmente hay
que recurrir a una gama de estrategias muy
diversas para que funcione adecuadamente el
esquema.
• La repartición del mercado. Es el acuerdo
entre empresas competidoras para segmentar sus operaciones mercantiles y
eliminar la competencia entre ellas. In-
El aeiou del Derecho
• Los acuerdos acerca de cuotas de producción. Es el acuerdo entre empresas
para ofertar volúmenes que representan
solamente una fracción de lo que demanda algún consumidor que necesita
grandes cantidades. Así, el consumidor se
ve obligado a comprar a un precio generalmente elevado la producción de varios que
se han dividido la oferta.
• Los acuerdos para ofertas en las licitaciones. El Estado suele utilizar a la licitación
como uno de los mecanismos reglados para
obtener los bienes que necesita. Empero,
parte de la lógica de este procedimiento es la
confidencialidad que existe en el monto que
las empresas manejan, dotado de altos niveles
de secreto y por lo cual no resulta aceptable
que se ocasionen sospechosas coincidencias
entre empresas que deberían competir entre
sí.
La concertación de precios es un tipo de
acuerdo horizontal, modalidad de conducta
anticompetitiva que desarrollaremos más
adelante.
2. Abuso de posición de dominio
Se considera que existe abuso de posición de dominio cuando un agente económico que ostenta
posición dominante en el mercado relevante
utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a competidores
reales o potenciales, directos o indirectos,
que no hubiera sido posible de no ostentar dicha
posición.
La restricción indebida hace referencia a aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso
o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a
una mayor eficiencia económica.
El perjuicio a los competidores hace referencia
sólo a aquellas conductas de efecto exclusorio.
Hay que tener presente que la sola posición de
dominio no es condenable ni reprobable. La
norma no sanciona la posición de dominio,
lo que sanciona es el abuso de dicha condición.
El análisis que debe hacerse para el caso es el
siguiente:
• Determinación del mercado relevante.
Este supuesto nos lleva a un examen del
ámbito geográfico donde se desenvuelve la
actividad económica. El gran problema que
se suscita estriba en cuál es el área que debe
tomarse como referencia para definir la participación en el mercado pues no hay claridad
sobre si será una ciudad, una provincia, un
departamento o acaso una región. Cada tipo
de mercado lo hace merecedor a una clase
distinta de análisis. Lo cierto es que cada
empresa denunciada siempre trata de señalar el más amplio espacio geográfico porque
con esta operación se disminuye su nivel de
participación en el mercado. Paralelamente,
hay que determinar qué productos deben ser
considerados sustitutos adecuados para saber
con qué productos se está compitiendo. Se
producen diferentes formas de medir estos
conceptos, uno de los cuales es la movilidad
de factores que cita BULLARD cuando analiza
las razones de una resolución de INDECOPI
y señala que un bien puede ser vendido en
todo el territorio nacional y no solo se puede
circunscribir a un sólo escenario geográfico
pequeño.
• Determinación del nivel de concentración en el mercado. Normalmente se establece el porcentaje efectivo de participación
de la empresa denunciada en el mercado.
De constatarse que posee más del 50% entonces sí puede hablarse de posición de dominio. De todas maneras, la cifra expresada
en el porcentaje puede no ser del todo reveladora porque con un porcentaje menor al
50% se puede estar en posición de dominio
si la competencia se encuentra atomizada, es
decir, cuando los competidores son varios
y con porcentajes de participación bastante
pequeños lo cual sí colocaría a una empresa
en situación de dominio por esta causa y es
allí donde calza el nivel de concentración en
el mercado.
• Establecimiento de la existencia o inexistencia del abuso de posición de dominio.
Los criterios antes descritos se reúnen para
conformar con claridad el abuso de posición
de dominio. Este abuso es una actuación
indebida y no proviene del daño concu-
Derecho de la Competencia
cluso se producen acuerdos para frenar el ingreso de nuevos competidores en el mercado
de tal forma que se pueda ejercer el control
total.
189
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rrencial que se da por la simple actuación de la competencia. Cabe recordar
que el tamaño de una empresa es motivo
necesario de análisis. Cuando una empresa
es grande puede proceder a la reducción de
costos y la integración ventajosa de su aparato productivo. Así ofrece bienes a mejores
precios, pero lo negativo estriba en que está
en posición de lograr beneficios que no podría conseguir si no tuviera ese tamaño.
Los requisitos para la configuración del
abuso de posición de dominio son los siguientes:
• Existencia de una posición de dominio. Se
debe entender como la capacidad de una empresa para tener una participación relevante
en el mercado en condiciones de operar al
margen de sus competidores, compradores,
clientes o proveedores.
• Actuación en forma indebida. Cuando
una empresa rompe con las actitudes de
competencia libre y leal, la actuación es indebida. Esto puede producirse a través de una
intencionalidad directa o simplemente puede
verificarse por medio de indicios.
Derecho de la Competencia
• Obtención de beneficios. Es una de las
consideraciones con mayor capacidad de objetivación pues consiste en el logro actual o
potencial de beneficios económicos.
190
• Desencadenamiento de perjuicios. Es la
contraparte del supuesto anterior porque
deben producirse perjuicios. Inicialmente
pueden darse en el competidor, pero lo importante es la verificación del daño en los consumidores. La concurrencia al mercado trae
consigo la posibilidad de daño entre competidores, lo que no resulta aceptable en el
correcto funcionamiento del mercado es
el daño a los consumidores. En los casos
en que no es verificable de entrada hay que
ejecutar un análisis y allí lo importante es la
determinación del daño potencial.
que no es leal. El perjuicio a los consumidores
no es directo, pero se reducen las opciones
que ellos tienen dentro del mercado. No es
fácil la determinación de estas conductas cuando
nos hallamos frente a economías a escala porque
en ellas es parte de la forma de competencia.
No olvidemos que en caso de prácticas predatorias, una empresa está en condiciones de bajar
los precios y efectivamente ocasionarse daño a
sí misma con la certidumbre que sus competidores no podrán soportar esa circunstancia en el
mercado y deberán salir de él con lo cual estará
en condiciones de recuperarse y elevar los precios para conseguirlo. Lo realmente difícil es la
probanza de ese acontecimiento de manera fehaciente y relacionar el daño actual e intencional
en sus ingresos con la perspectiva de desalojar a
sus competidores.
Para configurar cabalmente la existencia o inexistencia de prácticas predatorias BULLARD nos
plantea vías de examen:
• La evaluación de los costos para financiar la
práctica pues de ser muy elevados, probablemente la empresa no incurriría en ella.
• La pertinencia de las prácticas para conseguir la eliminación de competidores, que es
la evaluación del daño que pueda causar la
práctica en el competidor y la capacidad de
resistencia que éste tenga de dicha práctica.
• Las posibilidades que los beneficios de la situación conseguida sean substanciales después de haber logrado el éxito en la práctica,
es decir, la evaluación del tiempo en que el
mercado será de pleno dominio de una empresa y si ese lapso será suficiente para obtener ganancias significativas en atención a la
inversión que se dio para lograr esas condiciones.
• La rentabilidad de la práctica, si la rentabilidad es alta, sin duda, hay práctica. En cambio, si tan solo existiera incertidumbre pues
no podría afirmarse la existencia de práctica
predatoria.
Prácticas predatorias o exclusorias
• La intencionalidad, es el análisis de la práctica
que permite concluir si hubo o no intencionalidad en su planeamiento y ejecución.
Son las conductas que usa una empresa en posición de dominio con la finalidad de conseguir el
desplazamiento de alguno o de todos sus competidores como producto de una competencia
Se producen diversas modalidades de prácticas
predatorias, entre las cuales enunciamos las siguientes:
El aeiou del Derecho
• Negativa injustificada de trato. En principio, no es una práctica condenable porque
encuadra correctamente con la decisión que
puede tomar, libremente, una empresa en
uso de su libertad para contratar. Puede ser
que la negativa sea clara y, como suele suceder, sea indirecta cuando no se surten
pedidos o no se responden las solicitudes
efectuadas. Lo importante es la aclaración
de la estrategia como la intención de practicar la depredación del mercado.
• Los precios abusivos. En realidad no puede
afirmarse que en precio alto o bajo es malo
por sí mismo ya que, en puridad, son manifestaciones para los consumidores y los productores. El precio es más bien una solución a
los problemas del mercado. Cuando un precio es alto se trata de productos escasos por
lo cual debe consumirse menos y producirse
en mayor cantidad. De otro lado, cuando el
precio es bajo, se sabe que el producto existe
en abundancia en el mercado y por ello se
consume más y al mismo tiempo se produce
menos. Lo importante es la verificación del
proceso de formación del precio. Cuando el
Estado interviene en este tema delicado se
puede caer en la provocación de la regulación
de precios, algo que también desnaturaliza la
competencia.
En realidad, lo acertado sería que el Estado
vigile las barreras de acceso al mercado para
que no se generen más condiciones anticompetitivas porque el precio puede ser regulado
por la oferta y la demanda operando libremente.
• Discriminación. Vender a diferentes precios
a los consumidores, con la excepción de que
dichas ventas sean:
- Venta al contado.
- Cliente de años.
- Volumen.
• Venta atada: Cuando el vendedor de un
producto (el bien principal) requiere a
sus compradores la adquisición de un
producto adicional (el bien atado), es un
mecanismo para la discriminación de precios.
El bien principal es monopólicamente producido por una empresa, mientras que el producto atado es ofrecido en un mercado competitivo. El bien principal y el bien atado son
complementarios que permiten elaborar un
bien final. Ejemplo: el “bien principal” puede
ser una maquina y el “bien atado” un insumo
que utilizado en la maquina permite obtener
un bien final.
• Distribución exclusiva (Caso Pilot Station 2005).
• Venta exclusiva (marca única, cláusulas de
no competencia, descuentos por fidelidad)
– (Caso Distribuidora Norte Pacasmayo 2005).
• Boicot a una asociación u organización
de intermediación (caso Mercado Santa
Anita -1999).
• Abuso de procesos judiciales y administrativos (Caso: Pilot Station – 2005, Doctrina “Sham exception”.
• Incitar a terceros a no contratar con
competidores.
3.las restricciones verticales
Son acuerdos o contratos que imponen un límite
a la conducta empresarial de una de las partes
de la relación. Contrariamente a lo que ocurre
en las restricciones horizontales, las verticales
se presentan entre empresas que guardan
una relación distinta en la cadena de producción-distribución de un bien o servicio.
En sí, estas prácticas no son per se ilegales, se
sospecha de todas estas prácticas cuando una
de las partes contratantes ostenta posición de
Derecho de la Competencia
• Precios predatorios. Es una estratega de
exclusión que se producen cuando un productor decide intencionalmente la reducción de sus precios por debajo de los
niveles de costos en el mercado con la
intención de perjudicar a sus competidores generándoles pérdidas y con ello sacarlos del mercado. También opera cuando
la actitud de una empresa con los precios
está destinada a desincentivar a otros probables competidores para que no entren al
mercado. Esta situación es relevante porque
la práctica sostenida puede derivar en circunstancias monopólicas aunque en el corto
plazo los consumidores pueden beneficiarse
de precios menores.
191
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dominio. Es el conjunto de acuerdos que se
plantean empresas entre sí con la finalidad
de restringir las condiciones en las cuales
dichas empresas pueden comprar, vender o
revender bienes; en la medida que las empresas comprometidas operan en diferentes niveles
de la cadena productiva o distributiva. Es necesario puntualizar que en este tipo de restricciones:}
o Generalmente se producen en las relaciones
entre productor con mayorista y productor
con minorista.
o Se basan en relaciones contractuales entre
ellas.
o Pueden ser favorables a la competencia
cuando su finalidad radica en corregir las fallas del mercado o buscan eficiencia.
o Pueden ser contrarias a la competencia
cuando pretenden la exclusión del mercado
de competidores existentes o potenciales.
Modalidades
Derecho de la Competencia
o Fijación de precios de reventa
192
Un proveedor está en condiciones de obligar
a un revendedor para ofrecer el producto a un
precio que puede ser mínimo o máximo. Lo que
se quiere es el aumento del número de reventas, atraer mejores revendedores o evitar que
en el plano de distribución se dé una fuerte competencia por los precios. En nuestra legislación
se ha tratado expresamente de la prohibición
de las ventas atadas, salvo los casos en que
demuestre la existencia de costumbres
comerciales generalmente aceptadas. Asimismo, si bien los contratos de exclusividad no
son ilegales según el Decreto Legislativo N° 701,
las cosas cambian cuando a través de ellos, una
empresa en situación de dominio impide que sus
competidores entren a una red de distribución
o limiten la entrada de nuevos competidores en
el mercado.
o Restricciones territoriales y de clientes
Se asigna a los distribuidores una franja
geográfica precisa o un conjunto determinado de clientes y se les garantiza que no
habrá extralimitación al respecto de ellos.
Por sí no es dañina si se encamina a lograr la eficiencia en la distribución. Nuevamente nos hallamos ante una circunstancia que urge de un análisis económico – comercial sofisticado para evitar
que una medida sea tomada en forma distinta
de la que fue planificada. Recordemos siempre
que la intencionalidad y la ejecución deben coincidir para configurar una práctica sancionable
por INDECOPI. No son sancionables en nuestra
norma sino cuando provienen de la imposición
por un cartel de distribuidores a uno o varios
productores o viceversa. Incluso en tal supuesto,
allí lo que se sanciona es la concertación, más no
la restricción misma.
o Ventas atadas
Consiste en condicionar la venta de un bien
que tiene mucha demanda – y del que se
está en posición de dominio– , que se denomina bien principal, a la adquisición de
un bien de baja demanda, que es el bien secundario o atado. Ahora bien, la idea para calificar la figura estriba en diferenciar bien la forma
de presentar bienes puesto que hay algunos que
pueden venderse separadamente, pero que también se pueden vender como un solo producto,
como puede pasar con un ordenador que consta
de pantalla, teclado y CPU, los que pueden desagregarse y venderse por separado. Las ventas
atadas se analizan en nuestra ley como un caso
de abuso de posición de dominio, para lo cual hay
que verificar la existencia de posición dominante
y la comparación de las ventajas y desventajas
de tal práctica. También se les considera práctica
concertada y en tal supuesto habrá que realizar
un análisis de cada situación en particular con el
empleo de la denominada regla de la razón.
o Contratos de exclusividad
Consiste en contraer la obligación de un
productor en vender por medio de un solo
distribuidor. Del mismo modo es la obligación
de varios distribuidores a comprar a un solo productor. Esta situación puede ser favorable a la
competencia si se busca y logra eficiencia con
ella. Asimismo, puede ser nocivo cuando se impide que los competidores estén en condiciones
de tener acceso a los canales de distribución del
producto pues no existen métodos de distribución alternativos. El afán de monopolizar donde
sería más eficiente que eso no sucediera es lo
que efectivamente causa distorsión.
4. Acuerdos horizontales
Se trata de acuerdos entre los competidores para evitar la competencia y con ello
reducir la rivalidad dentro de un mercado
común, en una forma de conspiración que se
suele denominar cártel.
Para que se trate de un acuerdo horizontal es
necesario que los competidores oferten el
mismo bien o servicio dentro del mismo
mercado. Por tanto, no puede producirse de
tratarse de una relación entre proveedor y productor, pues en tal caso el acuerdo sería de naturaleza vertical.
zonable respecto de la conducta de las empresas
investigadas que presumir que ha existido o
existe un acuerdo entre ellas, no obstante
no haberse encontrado una prueba directa
(como un acta, contrato, correspondencia,
grabación, filmación, etc.) que acredite dicho
acuerdo.
Realizadas por agentes económicos competidores entre sí, que tengan por objeto o efecto
restringir, impedir o falsear la libre competencia,
como:
Normalmente el propio mercado se encarga del
control de los cárteles porque a pesar de acuerdos, estrategias y coordinaciones entre empresas, no se caracterizan por su consistencia ante
la competencia. Cuando existen precios altos
en bienes y servicios, aparecen nuevos competidores que no son parte del cártel. De no existir barreras de entrada al mercado, los nuevos
competidores van logrando sostenidamente la
ruptura de los acuerdos anticompetitivos. De no
ser así, las propias normas son invocadas pues se
trata de una actividad ilícita.
• Acuerdos: Convenios demostrados mediante pruebas directas.
• Decisiones: Directivas vinculantes al interior
de una asociación de empresas.
• Recomendaciones: Orientaciones al interior de una asociación de empresas.
• Fijación de precios.
La intervención del Estado se justifica en las ocasiones en los que los cárteles tienen vocación de
larga duración y ello perjudicaría enormemente
el funcionamiento del mercado y produciéndose
un perjuicio objetivo a los consumidores. Es a
partir del daño efectivo que la intervención estatal se encuentra completamente justificada.
Al producirse la sanción contra las empresas en
cártel no se producen pérdidas económicas y sí
se gana competitividad.
• Limitación de la producción o ventas (cuotas).
Algunos de los criterios para determinar la intervención del Estado:
• Reparto de clientes, proveedores o zonas
geográficas.
• Análisis de la variable, costo – beneficio, en
los casos de cárteles de precios.
• Reparto de licitaciones o concursos públicos,
así como subastas públicas y remates.
• Observancia del beneficio aparente de la
concertación de precios para la sociedad.
Se da la figura de los Hard Core Cartels, empresas competidoras que, restringiendo la competencia, obtienen ganancias de monopolio a
costa de los consumidores.
• Investigación de las empresas comprometidas en el cártel para determinar si se ha producido integración económica que las puede
llevar a una economía de escala.
Estamos ante prácticas concertadas cuando,
luego de analizar: El comportamiento paralelo
de las empresas, las características del mercado
relevante, la estructura de costos de las empresas y sus márgenes de ganancia, las condiciones
de aprovisionamiento de los insumos y de distribución y comercialización de los productos, los
incentivos y costos de oportunidad involucrados, las estrategias empresariales adoptadas, y
otros elementos de juicio, la autoridad llegue al
convencimiento que no hay otra explicación ra-
• Observación de si las empresas involucradas
han conducido políticas de cártel para reducir
los costos de producción.
• Prácticas concertadas: Convenios demostrados mediante pruebas indirectas,
El Decreto Legislativo N° 1034 se pronuncia sobre los acuerdos horizontales, analizando a éstos
bajo la regla per se y señalándolos dentro de la
categoría de prohibiciones absolutas; así tenemos las siguientes conductas:
• Constatación de las políticas de mejora de la
situación de los consumidores tomadas por
las empresas comprometidas en el cártel.
• Observar el incremento de ganancias con el
índice de mejor a las empresas implicadas en
el cártel.
Derecho de la Competencia
El aeiou del Derecho
193
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• Constatación de la pérdida efectiva que las
empresas comprometidas generan para sí
por las limitaciones de producción, que se
encaminan a la subida de los precios de los
bienes existentes.
Acuerdos entre competidores diferentes a
los acuerdos de cártel:
CONRATH considera que las motivaciones para
que haya acuerdos horizontales pueden ser, entre otras:
• Se producen acuerdos puramente anticompetitivos.
• Ciertos acuerdos restringen la competencia
sin llegar a la formación de un cártel.
• Existen acuerdos que simplemente excluyen
o perjudican a otros competidores.
• Hay acuerdos que se hacen para establecer
reglas que permitan que el mercado opere
mejor.
• Hay acuerdos que permiten a las empresas la
formación de asociaciones que les permitan
una mejor comunicación frente al gobierno.
• Existen acuerdos que permiten tomar acciones que no tienen mayor significado económico para una sola empresa, pero sí lo tiene
para todo el rubro.
Derecho de la Competencia
• Hay acuerdos que permiten conseguir ventajas de las fortalezas de algunas empresas y
con ello se fortalece el mercado, aunque suelen existir otros mejores caminos.
194
• Hay acuerdos que permiten el ingreso al
mercado de productos que no podrían entrar
si no fuera por la cooperación entre competidores.
o Clases de acuerdos horizontales
• Acuerdos de facilitación. Se produce en un
mercado que permitiría la formación de
un cártel e incluye a los más significativos competidores. No tienen otra razón de
ser para ponerse de acuerdo como sucede
con los reportes de información de precios.
• Acuerdos de «vida tranquila». Son los
acuerdos a los que se llega para limitar algún
aspecto significativo de la competencia que
podría implicar el desplazamiento de inversiones que pueden evitar que se conviertan
en elevados costos. Sucede por ejemplo con
los horarios de atención al público, que al uniformizarse consiguen que la competencia no
genere costos elevados que todos quisieran
pagar, pero que no necesariamente lograrían
incrementar las ventas.
• Acuerdos para excluir o perjudicar a la
competencia. Como la competencia genera
que alguien quede destruido en el mercado
es preferible la supervisión de un cártel de tal
manera que se protegen de cualquier ingresante mercado. Incluso, de no mediar cártel,
las empresas de un rubro pueden tener el
interés común de no permitir la entrada de
nuevos actores en el mercado, lo que supone
la práctica de un boicot.
• Acuerdos que mejoran el funcionamiento
de un mercado. Los mercados reales no son
perfectos, pero la teoría que se crea acerca
del funcionamiento del mercado sí lo es. Por
eso, se pueden dar acuerdos para unos compitan en mejores circunstancias respecto de
otros y la gama de acuerdos en estos casos
es amplísima.
• Acuerdos de «lobby» al gobierno. Suele
suceder que las empresas son conscientes
que consiguen mejores resultados en sus
tratativas con el gobierno si operan conjuntamente, ya sea por acuerdos o por asociaciones. En este caso, el rol de los gobiernos
consiste en la enfatización de los beneficios
que siempre se logran a través del régimen
de competencia.
• Acuerdos acerca de acciones que no
tiene sentido económico para un productor, pero sí tiene sentido económico
para toda la industria. Consiste en el establecimiento de políticas de promoción del
consumo de un bien a través de publicidad
que beneficia a todo el sector, pero que un
solo productor no debería enfrentar solo
porque no solamente a él le atañe; es más,
probablemente no le generen más ganancias
a él, pero sí redundan en beneficio económico para toda el rubro.
• Acuerdos para trabajo conjunto. Son los
que se logran por medio de los contratos
asociativos que generan el fortalecimiento
de algunos tipos particulares de bienes en la
medida que se establecen vínculos entre las
empresas para lograr los fines previstos.
El aeiou del Derecho
CONRATH propone asimismo una lista de verificación y evaluación de los acuerdos horizontales diferentes de los cárteles. Todas estas vías
de análisis pretenden obtener las adecuadas certezas y corroboraciones para saber, en forma
objetiva, si nos encontramos ante circunstancias
que representan o no acuerdos tipo cártel:
• Definición, que consiste en entender si estamos o no frente a un cártel.
• Definición del mercado involucrado, para investigar gráficamente la relevancia de la práctica anticompetitiva.
• Aproximación a la definición de la estructura
de ese mercado, para saber si es o no concentrado.
• Determinación de la naturaleza del acuerdo,
es decir, determinar a cuántos involucra, si
los más grandes quedaron fuera o si por lo
menos están los más significativos del mercado.
• Determinación de cuánta competencia quedará en el mercado o de si ella es plenamente
eliminada, que es un indicador necesario para
que proceda la evaluación.
• Determinación de la existencia de restricciones subordinadas que permitan que el
acuerdo mayor funcione adecuadamente.
Circunstancia que se convierte también en la
evidencia de estrategias pensadas y ejecutadas para hacer realidad una posición dominante que excluye a los demás competidores.
También existen acuerdos horizontales comunes, a saber:
• Acuerdos para restringir la publicidad.
Se producen cuando los competidores toman la decisión de no recurrir a la publici-
dad respecto de sus bienes o servicios ya sea
porque sencillamente no quieren hacer publicidad, porque no quieren hacerla en ciertos
medios, porque no desean que se dé la publicidad comparativa o se dan acuerdos acerca
del contenido de la publicidad.
• Acuerdos para establecer estándares.
Se busca la generación de tres funciones al
mismo tiempo: información, coordinación y
control sobre los bienes y servicios ofertados
en el mercado.
• Precio aplicado desde un punto determinado o precio de entrega uniforme. Es
el acuerdo de facilitación, pero en este caso
sucede que no existe una buena razón para
hacer ese acuerdo, pero se debe verificar si
ello constituye una confabulación pues en tal
caso sí se distorsiona la forma en que debe
actuar el mercado.
5. Aplicaciones de la regla per se
o de la regla de la razón
Cuando se promulgó el Decreto Legislativo N°
701 existía el paradigma de la imposibilidad de
producir una concertación de precios «injustificada». Esta expresión que aparecía en el inciso a
del artículo 6° de dicha norma traía como consecuencia la posibilidad de justificar la existencia de
una concertación basado en criterios de razonabilidad y por ello era posible acudir a la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia para recabar una autorización basado en las
ventajas del acuerdo en relación a la marcha del
mercado. Posteriormente, el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 788 derogó lo dispuesto en
artículo 7° del Decreto Legislativo N° 701 y ya
no se puede justificar anteladamente cualquier
tipo de concertación, pero no se modificó la expresión «injustificada» del inciso a) del artículo
6° del Decreto Legislativo 701, circunstancia que
recién se produjo tiempo después por medio del
Decreto Legislativo 807, que suprimió la expresión objeto del problema. Así se ha conseguido,
por voluntad del legislador corroborada en la
exposición de motivos de la norma, que no es
aceptable bajo ninguna forma la concertación de precios, que es ilegal per se.
Los acuerdos entre empresas que no son complementarios sino que sencillamente son acuerdos integradores como los derivados de contratos de asociaciones en participación o joint
venture son llamados «acuerdos de precios
desnudos» y son per se ilegales. El problema
Derecho de la Competencia
• Acuerdos para crear un nuevo producto.
No es frecuente que se pueda crear un nuevo
producto o servicio por medio de un acuerdo
horizontal. El caso más conocido de este ítem
es el de las asociaciones de compositores musicales, quienes se congregan en una asociación que les permite cobrar las regalías por el
uso de la música de todos ellos y redistribuirlas entre sus miembros, con lo cual lejos de
impedir el funcionamiento de ese mercado,
se permite su mejor funcionamiento.
195
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
de análisis se presenta cuando existen acuerdos
de asociación que reducen competencia pero
sí consiguen producir eficiencia. En este último
supuesto nos hallamos ante una excepción en la
aplicación de la regla per se.
En cambio, todo tipo de acuerdo que resulte ser
complementario queda librado a la regla de la
razón.
La regla de la razón, en cambio, opera bajo
el supuesto del análisis que pretende ser completo y en realidad es más bien complejo, por
el cual se trata de constatar si el funcionamiento
de una empresa ha sido claramente competitivo.
El éxito de este procedimiento depende del
profesionalismo de la entidad examinadora, de
recursos económicos y técnicos suficientes para
entrar en niveles de sofisticación y, por la conjunción de todos estos factores, podemos tener
como resultado un nivel de subjetivismo en las
resoluciones que puede evitarse por el uso de
reglas más claras, más simples y menos costosas.
No podemos dejar de lado que la investigación
compleja prolonga una solución y el mundo del
mercado es muy cambiante, representa una vorágine que puede perder sentido en el corto o
mediano plazo.
Derecho de la Competencia
El gran problema en el empleo de estas
normativas consiste en la probanza por
parte de la autoridad. Por ejemplo, es difícil
establecer la manera de diferenciar un acuerdo
para tener precios similares del paralelismo natural de los precios. Existe la opción de dejar que
la circunstancia de cártel se deje vigente, a sancionar como tal a una actividad que finalmente
no la es.
196
Los principios probatorios más importantes
son:
• Cuando se pretende probar la existencia de
una concertación, la carga de la prueba recae en la autoridad.
• En caso de duda sobre la existencia efectiva
de un acuerdo hay que considerar que éste
no existe, que es el in dubio pro no concertación.
Podemos citar algunas de las circunstancias más
comunes al intentar la determinación de la existencia de un cártel:
• Generalmente, las pruebas son indiciarias. Es bastante improbable que estos
acuerdos, que son sancionados, se efectúen
claramente a través de acuerdos societarios
que consten en actas. Las actuaciones de las
empresas producen informaciones más certeras y son las que se analizan y entrecruzan
para encontrar las estrategias reveladoras de
acuerdos.
• La autoridad puede formular presunciones en base a los indicios. Lo importante
es la obtención de la información que sea suficiente para establecer afirmaciones en esa
modalidad, pues no debe tratarse de casos
aislados sino incluso llegar a la formulación de
nexos entre los actos empresariales.
• Las pruebas deben generar convicción
en quien las señala. El convencimiento
no se produce por un acto sino por una
actitud en el mercado. Las señas que dan
las empresas deben permitir establecer opiniones contundentes basados en elementos
objetivos como indicadores y resultados en
el mercado como la posición dominante y el
uso indebido de ella.
• El fundamento se encuentra en la teoría
de la prueba indiciaria que proviene del
Derecho penal. Se trata de un mecanismo
objetivo, de reconocida eficiencia y que se
emplea para otorgar niveles confiables de
certidumbre.
• Las facultades de investigación a cargo
de INDECOPI deben ser sumamente
claras. Normalmente la Secretaría Técnica
tiene a su cargo la labor de investigar con
medios que van desde el análisis documentario hasta el trabajo de campo por medio de
encuestas. Lo relevante es que la información
cruzada ayude a descubrir una línea de conducta que no favorece las condiciones ideales
de un mercado competitivo.
• La Comisión debe estar facultada para
exonerar de responsabilidad a los que
hayan estado comprometidos en la concertación y deseen colaborar en el aporte
de pruebas que logren descubrir la práctica y sancionarla efectivamente. Es un
mecanismo muy importante porque permite
el intercambio de información confidencial
que de otra forma no podría conocerse y
que permite llegar a grandes niveles de verdad respecto de la realidad que se estudia.
Amerita por ello que se conceda a quienes la
proporcionan de algunas ventajas como dicha
exoneración de responsabilidad.
No constituyen prohibiciones absolutas
Acuerdos de cooperación
Concertación de cláusulas de atadura
Repartirse concursos o licitaciones
Reparto de Mercado
Limitar la producción o las ventas
Fijar precios u otras condiciones
comerciales
Son acuerdos o decisiones de agentes económicos competidores
entre si que tengan por objeto perjudicar el proceso competitivo
Constituyen prohibiciones absolutas
Derecho de la Competencia
HORIZONTALES
PRÁCTICAS COLUSORIAS
El aeiou del Derecho
197
198
VERTICALES
Precios de
reventa
PRÁCTICAS COLUSORIAS
Ventas atadas
Modalidades
Se basan en relaciones contractuales
Se presentan entre empresas situadas en diferentes niveles de
la cadena de producción - distribución
Derecho de la Competencia
exclusividad
Contrato de
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Derecho de la Competencia
Posición de dominio : Causales
Existencia de proveedores, clientes o competidores y
el poder de negociación de éstos
Existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica
Acceso de competidores o fuentes de financiamiento y
suministro así como a redes de distribución
Desarrollo tecnológico o servicios involucrados
Características de la oferta y la demanda de los bienes
Participación significativa en el mercado relevante
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
El aeiou del Derecho
199
200
- Distribución exclusiva
- Ventas atadas
- Trato discriminatorio
- Negativa injustificada de trato
• PRÁCTICAS EXCLUSORIAS (Desplazamiento de competidores: efectos anticompetitivas)
- Desencadenamiento de perjuicios
- Obtención de beneficios
- Existencia de posición de dminio
• REQUISITOS
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
Derecho de la Competencia
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• MARTÍNEZ LICETTI, Martha y QUINTANA SÁNCHEZ, Eduardo. Contratos de Exclusividad y
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• MARTÍNEZ LICETTI, Martha y QUINTANA SÁNCHEZ, Eduardo. La Necesidad de tomar Nuevos Rumbos en la aplicación de Políticas de Competencia en el Perú. A propósito de las prácticas anticompetitivas de precios. En: Derecho y Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad
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• TÁVARA, José y DIEZ CANSECO, Luis. Estabilizando el Péndulo: Control de Fusiones y Adquisiciones en el Perú. Em: Themis. Revista de Derecho Segunda Época. Número 47. Lima, 2003.
• TÁVARA, José. ¿Por qué no existe aún el control de fusiones en el mercado peruano? En: La Evolución de la Libre Competencia en el Perú. Themis. Lima s/f.
Derecho de la Competencia
• TOVAR MENA, Teresa. Oligopolio, Posición de Dominio Conjunta y Colusión Tácita. En: Derecho
y Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Número 28. Lima, 2007.
202
DERECHO DEL
CONSUMIDOR
El aeiou del Derecho
Lección Única
1. Definición
El Derecho del consumidor es una disciplina singular, especializada y con cierta autonomía que
no se ubica ni en el Derecho Privado ni en el Derecho Comercial, ni el Derecho Civil, sino que
constituiría una disciplina de carácter interdisciplinario y que está fortalecida de nuevos conceptos y que además tiene notas características
importantes.
El Derecho de consumidor engloba en primer lugar las normas (leyes y reglamentos) que al crear
derechos específicos, protegen directamente al
consumidor. Asimismo, abarca normas que tratan de asegurar la aplicación eficiente de estos
mismos derechos, así como aquellos que aseguran su representación ante los órganos estatales
como poder de decisión sobre el mercado.
2. Evolución legislativa en el
Perú
En el Perú, la protección al consumidor encuentra sus orígenes legales en el Decreto Supremo
N° 036-83-JUS del año 1983, norma de carácter
publicista que asignaba al Estado una función más
intervencionista que promotora. No obstante,
como en el caso norteamericano, la «explosión»
adolescente de la protección al consumidor llegará en la década de los noventa del siglo pasado
con la promulgación del Decreto Legislativo
N° 716 y de la Ley del INDECOPI.
El Decreto Legislativo Nº 716 fue sancionado en
1991 y tuvo el mérito de condensar en un solo
documento una serie de disposiciones tanto de
carácter legal como administrativo que de una u
otra forma regulaban los derechos del consumidor, en tal virtud esta ley da un carácter orgánico,
con cierto orden y criterio técnico al tratamiento
jurídico de los derechos del consumidor. Posteriormente el 18 de abril de 1996 con ocasión de
efectuar modificaciones a las facultades del INDECOPI la Ley de Protección del Consumidor
fue modificada por el Decreto Legislativo 807,
luego fueron sancionadas varias normas complementarias a través de la Ley 27311 del 18 de julio
de 2000 que se llamó «Ley de Fortalecimiento
del Sistema de Protección del Consumidor», de
manera que la sola nomenclatura de la Ley evidenciaba hacia donde se apunta en esta materia
para el futuro. Luego el 11 de diciembre de 2000
por Decreto Supremo 039-2000-ITINCI se sancionó el Texto Único Ordenado de la Ley Protección del Consumidor consolidando en este
último texto todas las teorías principios, instituciones y derechos del consumidor. Se trata de
una norma con mayor contenido y propiedad.
Subsiguientemente, el 10 de enero de 2003 por
mandato de la Ley 27917, el TUO de la Ley de
Protección del Consumidor fue nuevamente
modificado a fin de dotarlo de nuevas disposiciones en materia de medidas correctivas.
Recientemente, con fecha 26 de junio de 2008,
fue publicado el Decreto Legislativo Nº 1045 mediante el cual se aprobó la modificación de
los artículos 3 literal a), 7A, 8°, 11°, 12°, 13°,
Derecho del Consumidor
Derecho del
Consumidor
205
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
19°, 24°, 24B, 31°, 41° de la Ley de Protección al
Consumidor y se incorporan 13 nuevos artículos
vigentes desde el 27 de junio de 2008.
Con fecha 30 de enero de 2009 se publica en el
diario oficial El Peruano el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, el
cual entra en vigencia el 31 de enero de 2009 (
Decreto Supremo 006-2009-PCM)
Recientemente, con fecha 02 de setiembre de
2010 se publica en el diario oficial El Peruano el
Código de Protección y Defensa del Consumidor, el cual entra en vigencia el 02 de
octubre de 2010. (Ley 29571).
Innovaciones más importantes que nos trae
el Código de Protección y Defensa del Consumidor:
• Con respecto a los saldos no desperdiciados: A partir de ahora las recargas de saldos
en las tarjetas prepagadas no se perderán si
no fueron utilizadas en un tiempo determinado: tendrán vida ilimitada. Esto conllevará
a que las empresas de telefonía amplíen la
capacidad de sus bases de datos para poder
incorporar la información.
• Con respecto a las etiquetas reveladoras:
Los alimentos preparados con ingredientes
modificados genéticamente deberán tener
esa información en sus etiquetas. También se
detallará el porcentaje de grasas que posean
y sus nombres no podrán mentir respecto a
su naturaleza. Las fábricas tienen tres meses
para adaptarse.
Derecho del Consumidor
• Con respecto a las cuotas sin secretos:
Los bancos deberán incluir en sus avisos publicitarios los intereses reales de las tarjetas
de crédito para que las personas entiendan
a qué se están comprometiendo. Además
deberán respetar los acuerdos y no cambiar
unilateralmente las condiciones pactadas en
el contrato de la tarjeta.
• Con respecto a la cláusula abusiva: El Código crea una definición de cláusula abusiva
–aquella que pone a su cliente en situación de
desventaja y viola sus derechos– y establece
que ningún cliente está obligado a cumplirla.
Los bancos –y muchos más– deberán cambiar
los contratos que no respeten esta norma.
206
• Con respecto a la información saludable:
Las farmacias deberán tener a disposición
de los clientes un listado ordenado alfabéti-
camente de todos los medicamentos con su
nombre genérico y sus precios. Las farmacias,
grandes o pequeñas, tendrán que prepararse
para tener esta información a la mano.
• Con respecto a los procesos acelerados:
La norma establece que las denuncias por
montos menores a 3 UIT serán atendidas con
un procedimiento sumarísimo y deberán ser
resueltas en solo un mes. INDECOPI estima
que al menos el 40% de los nuevos reclamos
será atendido por esta instancia.
• Con respecto al libro de reclamos: Todos
los establecimientos abiertos al público deberán tener un libro de reclamos virtual o físico
para recoger las quejas de los clientes. INDECOPI publicará un reglamento en el que
se precise cómo operará el libro. La medida
dejará sin efecto el decreto publicado por el
Ejecutivo el 28 de julio.
• Con respecto a las indemnizaciones: Otra
modificación importante está dada por las
medidas correctivas reparadoras que puede
aplicar la institución. Antes, lo único que podía ordenar INDECOPI a favor del consumidor era hacer que se le devuelva el monto del
producto adquirido.
• En el código aprobado se precisa, primero
que este monto deberá actualizarse con el
pago de intereses legales correspondientes.
Además, se faculta a ordenar la devolución
de los pagos indebidos o en exceso, más intereses. Y, lo más importante, el INDECOPI
tendrá la facultad de ordenar el pago de los
gastos incurridos por el consumidor para mitigar las consecuencias de la infracción administrativa.
Es decir, un consumidor engañado recibirá
una indemnización que repare el daño causado.
• Con respecto al concepto consumidor:
Asimismo, otro de los aspectos modificados
es el concepto de consumidor. Antes se consideraba consumidor al que tenía una relación
de consumo con el proveedor del servicio, es
decir era necesaria la existencia de una relación comercial.
Ahora también son considerados “consumidores” y con capacidad para iniciar una denuncia ante INDECOPI, aquellos casos potenciales, es decir situaciones en las cuales
El aeiou del Derecho
• Con respecto a los productos o servicios
idóneos: La novedad radica en que dentro
del derecho a servicios, o productos idóneos
se ha definido legalmente que implica la coincidencia entre lo ofrecido por el proveedor
y lo finalmente entregado al consumidor, eso
era un concepto que solo existía en la jurisprudencia.
Adicionalmente, se han identificado y establecido las garantías (legales, explícitas o implícitas) para determinar la idoneidad. Así, los
consumidores pueden denunciar al proveedor si no existe coincidencia entre las garantías del producto (ya sea por lo que se ofrecía
en el envase o por lo que normalmente se
espera de un producto de ese tipo) y lo recibido.
3. Ámbito de aplicación
Se va a proteger al consumidor, en caso de que
se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de
consumo o en una etapa preliminar a ésta.
Las disposiciones señaladas en el Código de Consumo se aplican a las relaciones de consumo que
se celebran en el territorio nacional o cuando
sus efectos se producen en éste, en este caso
pasaremos a detallar tres supuestos:
a) Que el contrato se celebre y ejecute en territorio nacional, en cuyo caso la Comisión
siempre será competente.
b) Que el contrato se celebre en territorio nacional pero se ejecute en el extranjero, en cuyo
caso la Comisión siempre será competente.
c) Que el contrato se celebre en territorio extranjero pero se ejecute en territorio nacional, en cuyo caso la competencia de la
Comisión dependerá de si se trata de una infracción al deber de idoneidad o al deber de
información.
• En el caso de una infracción al deber de
idoneidad, aunque el contrato se celebre
en el extranjero, si se ejecuta en el terri-
torio nacional, la Comisión será competente.
• En el caso de una infracción al deber de
información, si el contrato fue celebrado
en el extranjero basado en una información incorrecta proporcionada en el lugar
de celebración del mismo, aún cuando los
efectos del contrato se den en el territorio
nacional, la Comisión no será competente
para conocer el caso.
Están también comprendidas en el mencionado Código las operaciones a título gratuito cuando tengan un propósito comercial
dirigido a motivar o fomentar el consumo.
4. Definiciones
La premisa básica para que se pueda aplicar la Ley es que exista una relación de
consumo, es decir, la existencia de un servicio
prestado por un proveedor a favor de un consumidor o usuario a cambio de una retribución
económica.
o Consumidor
Las personas naturales o jurídicas que adquieren a título oneroso o a título gratuito
cuando tengan un propósito comercial dirigido
a motivar o fomentar el consumo, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o
servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional.
Se considera consumidor a la persona que se
encuentre directa o indirectamente expuesta o
comprendida por una relación de consumo o en
una etapa preliminar a ésta.
Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor
respecto de aquellos productos o servicios que
no formen parte del giro propio del negocio.
Asimismo, cabe resaltar que a partir de la entrada
en vigencia del Código de Consumo, se toma al
consumidor como un consumidor ordinario y se
omite dentro de la definición al consumidor
razonable.
Los tipos de consumidor son:
Derecho del Consumidor
la persona no mantiene una relación de consumo con el proveedor, sino que podría serlo
y lo denuncia por algún aspecto que consideren que viola las normas de protección al
consumidor.
207
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
Consumidor
individual o final
Está constituido por personas naturales que adquieren bienes con la finalidad de satisfacer una necesidad individual. Los bienes pueden ser
de diversas características de conformidad con la naturaleza de los mismos.
Consumidor
mixto
Son aquellos que adquieren bienes o servicios para uso personal o familiar y eventualmente también para dedicarse a una actividad económica
de carácter empresarial o negocial, como por ejemplo quien adquiere
un automóvil para uso personal, pero también hace taxi.
Las clases de consumidor son:
Consumidor
razonable
Es un consumidor que actúa con diligencia ordinaria; es decir que
adopta precauciones y la información necesaria para adoptar una decisión de consumo.
Consumidor medio
Es el consumidor que esporádicamente actúa con diligencia, no puede
ser considerado como negligente ni como razonable.
o Proveedor
Según el Código de Consumo, son las personas naturales o jurídicas, de Derecho público
o privado, que de manera habitual fabrican,
elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran productos o prestan
servicios de cualquier naturaleza a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa
se considera proveedores a:
a) Distribuidores o comerciantes.
b) Productores o fabricantes.
c) Importadores.
Derecho del Consumidor
o Producto o servicio:
208
Se entiende por producto a cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido
o no en el país, materia de una transacción comercial con un consumidor; y por servicio a
cualquier actividad de prestación de servicio que
se ofrece en el mercado a cambio de una retribución.
Se exceptúan los servicios que se brindan bajo
relación de dependencia.
o Relación de Consumo
Las conductas reguladas en el Código de Consumo parten de la existencia de una relación
de consumo, premisa básica para que la Comisión pueda conocer y pronunciarse sobre algún
asunto que se le someta.
Al respecto, de acuerdo al criterio que viene
siendo utilizado por la Comisión y por la Sala,
para la aplicación de la Ley debe configurarse la
existencia de una relación de consumo entre el
proveedor de un bien o el prestador de un servicio y el usuario o destinatario final del mismo; es
decir, la existencia de un servicio prestado por un
proveedor a favor de un consumidor o usuario
final a cambio de una retribución económica.
o Contrato de Consumo
Los contratos de consumo tienen como objeto
una relación jurídica patrimonial en la cual
intervienen un proveedor y un consumidor
para la adquisición de productos o servicios
a cambio de una contraprestación económica.
Legislativa, jurisprudencial y doctrinariamente
está reconocida la contratación de consumo no
como un tipo contractual, sino como una modalidad de contratación con caracteres propios.
Se trata de una figura que por sus características
propias no pueden ser dejadas simplemente bajo
la esfera de las normas contractuales comunes,
es decir las normas del Código Civil, cuando menos no en el estado en el que se encuentran; por
ello se han incorporado normas especiales que
se aplican cuando se trata de esta modalidad de
contratar.
o Cláusulas abusivas
Son las cláusulas contractuales que no se hayan
negociado individualmente, pese a las exigen-
El aeiou del Derecho
En todo caso serán consideradas cláusulas abusivas las siguientes:
• Vinculen el contrato a la voluntad del
empresario. Por ejemplo, el empresario no
puede decidir cambiar los materiales de una
obra sin el consentimiento del consumidor.
• Limiten los derechos del consumidor y
usuario. Por ejemplo obligando al consumidor a renunciar a su derecho de desistimiento.
• Determinen la falta de reciprocidad en
el contrato. Por ejemplo, si el consumidor
está obligado a dar un plazo de preaviso antes de extinguir un contrato, el empresario
también ha de estar obligado a ello, pues de
lo contrario no existiría reciprocidad.
• Pongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan
indebidamente la carga de la prueba.
Por ejemplo, la ley marca que, durante los
6 primeros meses desde que se adquirió un
electrodoméstico, en caso de que éste se
averíe, debe ser el vendedor quien pruebe
que la avería ha sido provocada por el mal
uso por parte del consumidor, sin que quepa
que vendedor y comprador pacten que será
el consumidor quien deba probar lo contrario.
• Resulten desproporcionadas en relación
con el perfeccionamiento y ejecución del
contrato. Por ejemplo, no podría cargarse
al consumidor los gastos ocasionados por un
error del empresario.
o Medidas correctivas
Son actos procedimentales que tiene “por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se
produzca nuevamente en el futuro”. En una concepción descriptiva, la medida correctiva es un
acto procedimental, causal, razonable, legal,
objetivo, exigible, satisfactorio, vinculante,
útil, preventivo, correctivo, selectivo y revertivo.
Existen dos tipos de medidas correctivas:
Medidas
Reparadoras
Sólo pueden dictarse a pedido de parte, siempre y cuando sean
previamente informadas en la notificación de cargo al proveedor denunciado por la autoridad encargada del procedimiento.
Las medidas reparadoras tienen por objeto resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al
consumidor por la infracción administrativa.
Medidas
Complementarias
Tienen por objeto revertir los efectos de la conducta infractora o
evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro.
5. Derecho de los consumidores
o Derecho a la Información
En la práctica la información, por circunstancias tales como su costo, se encuentra disponible sólo para una de las partes, realizándose
la transacción con una información incompleta,
pudiendo darse el caso que una de las partes por
el conocimiento de una mayor información se
encuentre en una situación ventajosa.
Los problemas de información comprenden situaciones tales como el proveedor que omite
brindar información relevante o la brinda de
manera defectuosa, de tal modo que impide
que el consumidor evalúe correctamente la contratación del bien o servicio a adquirir.
Es por ello que la doctrina se pronuncia señalando que la desigualdad de la información
existente en el mercado es lo que hace débil al
consumidor, dicha desigualdad se denomina asimetría informativa.
Derecho del Consumidor
cias de la buena fe, causan, un detrimento del
consumidor, un desequilibrio importante entre
los derechos y obligaciones de las partes que
se derivan del contrato. Y una cláusula no se ha
negociado individualmente si ha sido redactada
previamente y el consumidor no ha podido influir sobre su contenido, lo cual evidentemente
incluye a todos los contratos de adhesión y a las
clausulas generales de contratación que no hayan sido aprobadas administrativamente.
209
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
Información relevante
La información relevante es aquella necesaria para que el
bien o servicio que adquiera el consumidor resulte idóneo para el fin ordinario para el cual se suele adquirir o contratar el bien o servicio, de modo tal que le permite tomar una
adecuada decisión de consumo.
Asimetría informativa
Si bien el consumidor sabe mejor que le interesa, no necesariamente tiene a su disposición la información que le permita
adoptar decisiones más convenientes; en cambio, los proveedores debido a su experiencia en el mercado tienen una mayor información sobre los productos y servicios que venden,
lo que puede traer como consecuencia una distorsión del
funcionamiento del mercado, en razón que se encuentra
en una mejor posición para tomar precauciones sobre
las condiciones que puede ofrecer un bien o servicio idóneo.
o Derecho a la idoneidad
La idoneidad, es la coincidencia entre lo que
el consumidor espera y lo que realmente
recibe. Sin embargo, lo que el consumidor espera depende de la cantidad y calidad de información que ha recibido.
Derecho del Consumidor
La Ley establece un supuesto de responsabilidad objetiva por el cual los proveedores son
responsables por la calidad e idoneidad de los
servicios que ofrecen en el mercado. Siendo así,
los proveedores tienen el deber de prestar los
productos y servicios ofertados en las condiciones acordadas o en las que resulten previsibles
atendiendo a la naturaleza del producto.
210
Sin embargo, el proveedor no siempre será responsable, ya que podrá exonerarse de la responsabilidad únicamente si logra acreditar que existió una causa objetiva, justificada y no previsible
para su actividad económica que califique como
caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o
negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido.
Para determinar qué es lo que el consumidor esperaba recibir es necesario reconstruir un modelo ideal de bien o servicio que adquirió dadas
las circunstancias de dichas adquisición. El modelo de idoneidad se construye sobre la base de
tres premisas o pilares: la garantía implícita,
la garantía expresa y la garantía legal.
Garantía implícita
Se produce cuando ante el silencio del proveedor o del contrato, se entiende que el producto o servicio cumplen con los
requisitos previsibles para los que han sido adquiridos o contratados por el consumidor, considerando, entre otros aspectos,
los usos y costumbres del mercado.
Garantía explícita
Cuando se deriva de las condiciones y términos expresamente ofrecidos por el proveedor al consumidor en el contrato en
el etiquetado del producto, en la publicidad, en el comprobante de
pago o cualquier otro medio por el que se pruebe específicamente
lo ofrecido al consumidor. Cabe mencionar que la garantía explícita
no puede ser desplazada por una garantía implícita.
El aeiou del Derecho
o Derecho a no ser discriminado
Bajo este derecho, los proveedores no podrán
establecer discriminación alguna respecto a los
solicitantes de los productos y servicios que los
primeros ofrecen en los locales abiertos al público. Únicamente se permitiría una práctica de selección en los casos donde medie
una causa objetiva y justificada para ello,
como la seguridad o tranquilidad del resto de los
consumidores.
Siendo así, y a fin de no vulnerar la libertad de
contratación que tienen los proveedores, la Ley
establece determinadas reglas para que éstos
puedan ejercer un trato diferenciado más no
discriminatorio de los consumidores.
Derecho del Consumidor
Garantía legal
Esta garantía se da cuando por un mandato legal o por regulaciones vigentes no se permite la comercialización de un
producto o la prestación de un servicio sin contar con la referida garantía. Asimismo, cabe indicar que no se puede pactar
en contrario de una garantía legal, y la misma se encuentra incluida
dentro de los contratos de consumo, así no se encuentre señalada
expresamente. Una garantía legal no puede ser desplazada por una
garantía explicita ni implícita.
211
212
Vs
Proveedor Consumidor
Derechos de los consumidores
• No discriminación
• Idoneidad
• Información
Objetivos: reducción de la asimetría informativa
Relación de consumo
Tutela jurídica
Subjetivo
Objetivo:
ÁMBITO DE
APLICACIÓN
(Ley 29571)
CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Derecho del Consumidor
Relación de consumo o
efectos en el país
Territorial
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
El aeiou del Derecho
Bibliografía
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perspectivas de desarrollo. Editorial Cultural Cuzco, 2006.
• DURAND CARRIÓN, Julio Baltazar. Tratado de Derecho del Consumidor en el Perú: Doctrina, Legislación, Instituciones, Jurisprudencia Internacional, Nuevas Perspectivas de Desarrollo. Editorial Universidad San Martín de Porres, 2007.
• ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los Consumidores. Editorial Rodhas S.A.C., 2006.
• ESPINOZA ESPINOZA, Juan y otros. Ley de Protección al Consumidor, Comentarios, Precedentes y
Normas Complementarias. Editorial Rodhas, 2004.
• ESPINOZA ESPINOZA, Juan y otros. Responsabilidad Civil III: Responsabilidad Civil y Administrativa
por Daños al Consumidor. Editorial Rodhas, 2007.
• Lineamientos de la Comisión de Protección al Consumidor, 2006.
• MERINO ACUÑA, Roger Arturo. La Idoneidad del Producto y Servicio en la Ley de Protección al
Consumidor: Análisis de los Derechos de Reparación, Restitución y Devolución. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Lima, Julio 2007. No. 106, P. 365-382.
Derecho del Consumidor
• Protección al Consumidor, Compendio de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia. Editora Normas Legales S.A.C., 2006.
213
DERECHO DE
PROPIEDAD
INTELECTUAL
El aeiou del Derecho
Lección Nº 1
Propiedad Intelectual
Se entiende por Propiedad Intelectual al conjunto de derechos y atribuciones que tienen que
ver con las creaciones de la mente: Invenciones,
obras literarias y artísticas, así como símbolos,
nombres e imágenes utilizadas en el comercio.
La protección se basa en un derecho de exclusividad temporal, el mismo que puede materializarse en algunos casos a través de una formalidad (registro o patente).
2. CATEGORÍAS
Bajo la denominación de Derechos de la propiedad intelectual, se agrupan: Derechos de autor
y de Propiedad Industrial.
Los derechos de autor incluyen a las obras literarias tales como las novelas, los poemas y las
obras de teatro, películas, obras musicales, obras
artísticas tales como los dibujos, las pinturas, las
fotografías y las esculturas, diseños arquitectónicos, obras literarias y artísticas.
Los derechos conexos a los derechos de autor
incluyen los derechos de los artistas intérpretes
y ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los de los productores de fonogramas y
los de los organismos de radiodifusión respecto
de sus programas de radio y televisión.
El derecho de la propiedad industrial incluye las
patentes de invenciones, las marcas, los lemas
comerciales, los nombres comerciales, los modelos de utilidad, los diseños industriales, los
secretos industriales y las denominaciones de
origen.
3. DIFERENCIA ENTRE LOS DERECHOS
DE AUTOR Y LOS DERECHOS DE
PROPIEDAD INDUSTRIAL
Si bien ambas disciplinas protegen las expresiones de la creatividad y del ingenio del ser humano, existen diferencias sustanciales entre ambas, siendo las principales las siguientes:
DERECHOS DE AUTOR
DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
No necesitan ser registradas antes las oficinas competentes para su protección, se encuentran protegidas desde su creación.
Para que puedan ser protegidos tienen que registrarse obligatoriamente ante la autoridad
competente.
El plazo de duración de los derechos patrimoniales de autor, es por toda la vida del autor
y 70 años posteriores a su muerte.
El plazo de protección de la marca es de 10
años renovables indefinidamente.
No exige que las obras protegidas sean utilizadas.
Si exige la utilización de éstas bajo sanción de
cancelación por falta de uso. Cuando una marca
no se utiliza por tres años consecutivos, cualquier interesado puede pedir su cancelación.
Derecho de la Propiedad Intelectual
1. Definición
217
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
4. Desarrollo tecnológico
propiedad intelectual
y
El desarrollo ha quebrado la protección dada
por la propiedad intelectual a los creadores por
las diversas formas de copia con que ahora se
cuenta.
SERRANO hace una explicación acerca de las
nuevas tecnologías en uso actual que compilamos:
Derecho de la Propiedad Intelectual
o Bases de datos. Se trata de recopilaciones
de obras, datos o elementos independientes
reunidos de forma metódica y a los cuales se
puede acceder uno por uno a través de medios electrónicos o de otra forma.
218
o Obras multimedia. Esta obra intelectual
combina animaciones, textos, imágenes y sonidos que se expresan en forma digital y de
utilización interactiva. El gran problema está
en respetar los derechos intelectuales de todos los autores que se usan en una presentación.
o Internet. Conocida también como las autopistas de información que configura un medio
de comunicación electrónica unidireccional o
bidireccional en un universo que se da en llamar ciberespacio porque no posee carácter
físico. En ellos, las páginas web, los artículos,
los mensajes de correo electrónico, los canales de información realizan intercambios sin
tener en cuenta los derechos de propiedad
intelectual.
Obras Literarias
Obras Artísticas
Obras Científicas
Derechos de autos
Marcas
Nombres comerciales
Denominaciones de origen
Lemas comerciales
Signos
Distintos
Derecho de la Propiedad Intelectual
Patentes de invención
Modelos de utilidad
Diseños industriales
Nuevas
Creaciones
Propiedad industrial
Propiedad intelectual
Conocimientos colectivos
Variedades vegetales
Protección
“Sui Generis”
ÁMBITO JURÍDICO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
El aeiou del Derecho
219
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
LECCIÓN Nº 2
Derechos de Autor:
Nociones Preliminares
1. DEFINICIÓN
Es una rama del derecho, vinculada con los derechos de la persona, que regula los derechos
subjetivos del autor sobre las creaciones
que presentan individualidad resultante de
su actividad intelectual.
Derecho de la Propiedad Intelectual
Se trata de un conjunto de facultades que se
otorgan al autor sobre el producto de su talento
contenido en una obra ya sea literaria, científica
o artística. A consecuencia de ella, el autor ejerce
dominio exclusivo y directo para publicarla o no,
220
2. ASPECTOS
En los derechos de autor se presenta una situación dual pues se reconocen dos aspectos paralelos: el derecho moral y el derecho patrimonial, los cuales tienen tratamientos distintos.
Derecho Moral
Derecho Patrimonial
Parte de concebir la obra como creación del espíritu, que refleja la personalidad de su creador,
aspecto que no tiene un carácter pecuniario;
se trata de identificar a su creador y el poder
que tiene de oponerse a su modificación, publicación o transferencia. Ese poder sobre la
obra es irrenunciable ya que, tras el deceso
del autor pueden hacerse valer por su cónyuge
y herederos. Es además, inembargable, inalienable, imprescriptible y perpetuo.
Comprende el derecho de explotación de la
obra, que es la generación de un rendimiento
económico, y como tal, se pueden embargar las
utilidades, así como el rendimiento de su utilización o venta. Se trata de las prerrogativas de
carácter estrictamente pecuniario inherentes al
derecho del autor.
3. CARACTERÍSTICAS
o Se dirigen a obtener rendimientos pecuniarios.
o Son excluyentes o de ejercicio en exclusiva,
salvo que el autor mismo conceda o ceda su
obra.
reproducirla, modificarla, actualizarla; es decir,
goza del derecho de explotación respecto de la
obra.
El monopolio que se reconoce al autor le
permite evitar actos de competencia de terceros que le impidan conseguir los beneficios
que le correspondan.
o Son transmisibles entre vivos y mortis
causa.
El aeiou del Derecho
o Se pueden ceder por una contraprestación
económica (contrato de edición, contrato de
representación teatral, ejecución musical y
producción audiovisual).
o Derechos limitados en el tiempo pues duran la vida del autor más setenta años desde
el primero de enero del año siguiente a la
muerte o declaración de fallecimiento del autor.
o El monopolio que se reconoce al autor le
permite evitar actos de competencia de terceros que le impidan conseguir los beneficios
que le correspondan.
Derecho de la Propiedad Intelectual
o La extinción de estos derechos origina el paso
de la obra al dominio público.
221
222
Registro de la Obra
Titular del derecho
Autor
Titular originario
Titular derivado
Características
Excluyentes
Transmisibles
Temporalidad (dominio público)
Origina relaciones contracturales
Regula los derechos subjetivos del autor sobre sus
creaciones
Límite a la protección
Patrimonial
(explotación de la obra)
Moral
(personalidad del autor)
DERECHOS DE AUTOR
Expresión de las ideas
del autor (requisito de
protección:
ORIGINALIDAD)
DERECHOS DE AUTOR: NOCIONES PRELIMINARES
Derecho de la Propiedad Intelectual
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 3
Derechos Morales y
Patrimoniales del
Autor
o Definición
Se trata de un interés de carácter no pecuniario.
Comprende el poder del autor para determinar
si su obra se va a divulgar o no, cuidar de la integridad y de la inviolabilidad de su obra.
o Relación de los derechos morales
El artículo 11º de la Decisión 351 del Acuerdo
de Cartagena reconoce los siguientes derechos
morales:
• Derecho a mantener la obra inédita o
no divulgarla. El autor o creador tiene la
facultad de controlar la publicación o comunicación al público de sus obras. Él tiene la
facultad de decidir si se divulga o no, de qué
manera y en qué condiciones se publica su
obra.
• Derecho a reivindicar la paternidad de
la obra. El autor tiene la facultad de exigir
que se le reconozca una obra. Puede decidir
vincular o no su nombre a ella, utilizar un seudónimo o mantenerse en el anonimato.
• Derecho a controlar la integridad de la
obra o «derecho al respeto». El autor,
una vez publicada su obra, tiene derecho a
impedir cualquier deformación o mutilación
así como cualquier atentado a la misma que
pueda perjudicar su honor o reputación.
2. DERECHOS PATRIMONIALES
o Definición
Se trata de los beneficios de carácter económico que corresponden al autor o creador de
una obra que está siendo utilizada. Busca una
retribución justa por su labor creativa. Es
la capacidad que tiene el autor o creador de una
obra de explotar económicamente su creación
para beneficio propio.
o Características
• Derechos limitados en el tiempo, pues tienen
vigencia la vida del autor más setenta años
desde el primero de enero del año siguiente
a la muerte o declaración de fallecimiento del
autor.
• Se dirigen a obtener rendimientos pecuniarios.
• Son excluyentes o de ejercicio en exclusiva
salvo que el autor mismo conceda o ceda su
obra.
Derecho de la Propiedad Intelectual
1. Derechos morales
223
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• El monopolio que se reconoce al autor le
permite evitar actos de competencia de terceros que le impidan conseguir los beneficios
que le correspondan.
• Derecho de distribución
Es la puesta a disposición del público del original o de las copias por medio de la venta,
alquiler, préstamos u otra forma cualquiera.
Por los medios actuales se puede poner una
obra en circulación sin que se haya producido
la distribución tal cual se entiende tradicionalmente.
El autor de una obra está facultado para definir los términos y las condiciones de distribución en el momento de celebrar el contrato
de reproducción de su obra.
• Son transmisibles entre vivos y mortis
causa.
• La extinción de estos derechos origina el paso
de la obra al dominio público.
• Se pueden ceder por una contraprestación
económica (contrato de edición, contrato de
representación teatral, ejecución musical y
producción audiovisual).
o Modalidades de explotación
• Derecho de comunicación al público
Es cualquier acto que permita a las personas,
consideradas como público en general, el tener acceso a la obra sin previa distribución de
ejemplares a cada una de ellas sin que esto
implique la existencia de una red de difusión
o se trate del ámbito estrictamente domestico.
El receptor de la obra no cuenta con elemento material alguno pues el acceso que
tiene la obra se produce por una emisión radiofónica, televisiva o una representación.
El artículo 13º de la Decisión 351 describe las
siguientes modalidades:
Derecho de la Propiedad Intelectual
• Derecho de reproducción
224
Es el principal del derecho de autor y consiste
en la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación así como la obtención
de copias de una parte o de toda la obra.
Este derecho permite al autor reproducir la
obra personalmente o cederla, tanto como
oponerse a cualquier reproducción que no
cuente con su anuencia previa porque la
autorización es imprescindible, salvo que la
obra hubiera entrado ya al dominio público,
es este punto se encuentra en estrecha relación con el derecho moral a la divulgación.
• Derecho a la traducción, adaptación y
arreglos musicales
Es la facultad que tiene el autor para autorizar la traducción de sus obras, la adaptación
de las mismas, los arreglos musicales a partir
de una obra original y otras transformaciones
que pudieran hacerse.
Contrato de obra
Contrato de Edición
- Transmisibles (licencia
Contrato de Trabajo
- Traducción, adaptación y arreglos musicales
- Comunicación de público
- Distribución
- Reproducción
- Ejercicio de exclusiva
- Obtención de rendimientos pecunarios
- Limitades en el tiempo
Integridad de la obra
Reivindicar la paternidad de la obra
Sociedades de gestión colectiva
Derecho de la Propiedad Intelectual
Derechos patrimoniales
Derechos morales
Mantener la obra inédita
DERECHOS MORALES Y PATRIMONIALES
El aeiou del Derecho
225
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Lección Nº 4
Objeto y Sujeto del
Derecho de Autor
1. Objeto de protección
Son las creaciones intelectuales en los campos
de la literatura, de la música, el arte y la ciencia.
Más que las ideas en sí, lo que se protege es
la expresión de las ideas del autor.
Derecho de la Propiedad Intelectual
Para la protección que brinda los derechos de
autor no interesa el género artístico, el modo de
expresión, la calidad o el propósito de la obra
(artículo 1° de la Decisión 351 y artículo 3° del
Decreto Legislativo 822). Ésta puede haber es-
226
tado sometida a severas críticas o no ser culturalmente valiosa, basta que tenga una expresión
formal y sea original para que reciba protección.
Ingresan dentro del ámbito de protección de los
derechos de autor los libros, los folletos, conferencias, sermones, obras dramáticas, coreográficas, composiciones musicales, obras cinematográficas, obras fotográficas, dibujo, pintura,
grabado, obras plásticas, planos, adaptaciones,
traducciones, entre otros.
o La originalidad como requisito para la protección
El artículo 3º de la Decisión 351 y el artículo 2º del Decreto Legislativo 822 consideran una obra
como la creación intelectual original.
La originalidad constituye un requisito para ingresar en el ámbito de protección de los derechos de
autor, siendo una noción subjetiva, pues deberá de apreciarse de diversa manera según la
naturaleza de la obra. El Tribunal de INDECOPI ha señalado « (...) implica que la creación de la
obra debe existir en un espacio para el desarrollo de la personalidad del autor. En consecuencia, lo que ya forma parte del patrimonio cultural – artístico, científico o literario no puede ser individual. Igualmente la originalidad sirve para diferenciar las obras protegidas por derechos de autor de
las banales, de la vida diaria, rutinarias (...) de acuerdo a las circunstancias de un caso particular, un
pequeño grado de creatividad intelectual
puede ser suficiente para determinar que la obra
sea original o individual».
o Obras derivadas
Se trata de una modalidad de la explotación de
la obra original. Se realiza una modificación de
la obra cuando se altera, con permiso, uno
o varios de sus elementos configurativos
con lo que se genera una obra distinta, en
la que debe notarse una actividad creadora
intelectual. La obra resultante de tal transformación produce los derechos de autor para
quien los efectuó y no perjudica los derechos intelectuales del autor de la obra original.
El aeiou del Derecho
• Traducción. Que implica el uso de giros de
una lengua distinta a la que se empleó originalmente en la obra y, por ello, implica una
capacidad creadora de quien traduce.
• Adaptación. Que altera una obra original
con alguna finalidad específica. Sobre la base
de la obra existente se prepara una nueva
obra análoga o diferente, es muy común en
las adaptaciones teatrales libres o en las versiones cinematográficas que adaptan un texto
original. En este caso particular se requiere
de un contrato de adaptación.
o Colecciones y recopilaciones
Se trata de reunir en una sola obra las contribuciones de diferentes autores con un propósito determinado o según un plan, verbigracia:
las analogías de cuentos o poemas. Se brinda
protección siempre que la edición y arreglo
hayan implicado una labor intelectual creadora.
o Limitaciones a la protección
cualquier persona puede fotocopiar las obras
que necesita para uso estrictamente personal.
• Las instituciones docentes y de formación
profesional están facultadas a utilizar libremente extractos de obras impresas o transmitidas por radio o televisión así como grabaciones sonoras o visuales.
• La reproducción efectuada por archivos o bibliotecas está autorizada puesto que garantizan la conservación de las obras depositadas
y las ponen a disposición del público en general.
• La reproducción de obras de arte, monumentos y edificios ubicados de manera permanente en lugares públicos, sin autorización
del autor.
o Licencias obligatorias
Algunas normas autorizan que ciertas obras puedan utilizarse sin autorización siempre que pague
la remuneración correspondiente al autor. Existen tres tipos de licencias obligatorias: las que se
refieren a las obras impresas, a las grabaciones y
a las emisiones de radio.
• Una vez caducado el derecho de autor las
obras pasan al dominio público. Todas las leyes protegen los derechos patrimoniales del
autor durante la vida del mismo y por cierto
período después de su muerte, de tal manera
que sus herederos gozarán de dicha protección.
En este régimen de licencias obligatorias el autor
conserva el derecho de negociar las condiciones
bajo las cuales se utilizará.
• La utilización de las obras protegidas sin el
consentimiento del autor, prevaleciendo el
interés de acceso a la ciencia y el arte.
El titular es la persona que crea, es decir, el
autor.
• El uso bajo determinadas condiciones de la
obra con el objetivo de promover ciertos objetivos de la política del Estado, verbigracia
los usos educativos.
• No están comprendidas en el ámbito de protección, las declaraciones judiciales o parlamentarias o declaraciones públicas en general, tampoco documentos o publicaciones
gubernamentales.
• No se aplica a las noticias difundidas por los
medios de comunicación social
• La protección de las obras no alcanza al uso
privado o gratuito. El principio general consiste en que si no existen objetivos de lucro,
2. Sujeto titular del derecho
o Definición
La ley distingue entre el autor, el titular originario y el titular derivado.
• Autor. Es la persona natural que sobre la
base de su capacidad intelectual, crea una
obra; por tanto. Será el titular del derecho
de autor; sin embrago no siempre el titular
de la obra será el autor.
• Titular originario. Es toda persona natural
que haya creado la obra y que bajo algunas
condiciones se le reconoce su titularidad, la
misma que puede ser extendida también a
personas jurídicas.
• Titular Derivado. Puede ser una persona
natural o jurídica, que explota económicamente la obra, sea por mandato, cesión inter vivos o transmisión mortis causa.
Derecho de la Propiedad Intelectual
Presenta las siguientes expresiones:
227
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Tratándose de las obras bajo seudónimo, la protección se da a la persona natural o jurídica que la
divulgue, siempre que medie el consentimiento
del autor. En el caso de los coautores, éstos tienen el mismo derecho que el titular originario.
titular de su obra; esto, para efectos de la defensa de sus derechos morales; mientras que, los
derechos patrimoniales son bienes en común, a
menos que exista un régimen de separación de
patrimonios.
En el caso de la creación de una obra bajo una
relación laboral de dependencia, los derechos
patrimoniales serán del empleador, manteniéndose el derecho moral del autor que es perpetuo.
Según el Tribunal de INDECOPI, la coautoría
supone un mínimo de consenso entre dos
autores para llegar a un objetivo común: la
creación de una obra determinada. No importa
si las labores creativas se realizan de manera
conjunta o separada, no interesa si se dan en el
mismo momento.
Derecho de la Propiedad Intelectual
Para el caso de la Sociedad Conyugal, la Ley de
Derecho de Autor, así como el actual Código
Civil (Art. 886) contempla que cada cónyuge es
228
El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 5
Transferencia de
los Derechos
Patrimoniales
Los derechos morales que son personalísimos
no pueden ser objeto de transferencia, reconociéndose que únicamente pueden ser transferidos a título oneroso o gratuito los derechos patrimoniales.
La transferencia puede referirse a todos los derechos que el autor es susceptible de poseer
sobre una o varias obras o puede adquirirse únicamente la facultad de ejercer algunos derechos
que se estipulen en el contrato.
Como el derecho de autor es una forma
exclusiva de propiedad incorporal únicamente puede ser objeto de licencia para su
explotación.
2. Modalidades de licencia
Licencia a título de exclusivo
Faculta al concesionario o titular de la licencia a utilizar la obra
en la forma autorizada, con exclusión de otra persona, incluso del autor.
Licencia a título de no exclusivo
Faculta al concesionario a utilizar la obra conjuntamente con
el autor y con otros derechohabientes legítimos.
3. MODALIDADES DE TRANSFERENCIA
INTER VIVOS
o Contrato de obra
Se encuentra definido en el artículo 1774º del
Código Civil en virtud del cual el contratista se
obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagar una retribución. En este tipo de
relación jurídica, los derechos patrimoniales
sobre la obra corresponden al comitente,
es decir, a la persona que encargó la realización de la obra. El autor sólo conserva sus
derechos morales e intelectuales por ser inalienables e intransferibles.
o Contrato de trabajo
Consiste en la prestación de servicios subordinada a un empleador a cambio de una remune-
Derecho de la Propiedad Intelectual
1. Definición
229
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ración. Dentro de este marco, los derechos
patrimoniales de la obra pertenecen al empleador siempre que la obra hubiese sido
creada en cumplimiento del contrato de
trabajo, siendo que el trabajador mantiene sus
derechos morales e intelectuales inalienables e
intransferibles.
o Cesión de derechos
ANTEQUERA sostiene que se trata de un contrato bilateral a título gratuito u oneroso que
tiene como objeto la facultad de explotar la obra
de acuerdo a la modalidad, las limitaciones de
tiempo y lugar y las condiciones de remuneración contempladas en el contrato.
o Contrato de edición
ARIAS SCHREIBER define a este contrato como
aquel por el cual una persona denominada el autor se obliga a entregar una obra intelectual de
su autoría, a otra persona denominada el editor,
quien a su vez se obliga a editarla, reproducirla,
difundirla y venderla en la forma, tiempo y condiciones pactadas entre ambas partes, asumiendo
el costo y riesgo de ello, y obligándose también
a pagar al primero o a sus sucesores una contraprestación.
4. Sociedades de gestión colectiva
Tiene las siguientes características:
Se requiere de la autorización de la Oficina de
Derechos de Autor de INDECOPI.
• Contrato nominado y típico.
• Contrato formal.
En nuestro país se han acreditado las siguientes
entidades:
• Contrato con prestaciones recíprocas.
• Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC).
• Contrato oneroso.
• Contrato conmutativo.
Derecho de la Propiedad Intelectual
• Contrato principal.
230
Son asociaciones civiles sin fines de lucro que actúan como sociedades de intermediación entre
los autores y los usuarios de las obras, que celebran contratos generalmente de mandato con
los autores o titulares de los derechos de autor
para que se les otorgue la potestad de autorizar
la utilización de sus obras.
• Asociación Peruana de Artistas Visuales (APSAV).
• Entidad de Gestión de Derechos Audiovisuales (EGEDA – Perú).
El aeiou del Derecho
LECCIÓN Nº 6
Medios de protección
de los Derechos de
Autor
La protección que brinda el Derecho de Autor
emana directamente del acto de creación por lo
que no depende del cumplimiento de formalidad
alguna.
La inscripción de la obra no es constitutiva,
por eso la omisión del registro no perjudica el
ejercicio de los derechos garantizados.
A diferencia de varios ordenamientos jurídicos,
en nuestro país la inscripción es facultativa.
De hacerlo se verifica ante el Registro Nacional
de Derechos de Autor y Derechos Conexos que
forma parte de la Oficina de Derechos de Autor
de INDECOPI.
El registro constituye la prueba prima facie de la
veracidad de los hechos registrados.
2. Depósito legal
Para el registro de una obra, el requisito fundamental es el depósito de la obra.
Desde 1997, la Ley Nº 26905 indica la obligación de entregar tres ejemplares de cada título.
De tratarse de una edición de lujo o con tiraje
inferior al millar de ejemplares, la obligación de
entrega se restringe a un solo ejemplar. En el
caso de publicaciones periódicas se dejan dos
ejemplares y un solo ejemplar cuando se trata
de películas, discos compactos, cintas, progra-
mas televisivos, videocintas, diapositivas y todo
soporte que contenga información.
Los materiales se entregan en un plazo de 30
días desde la producción o importación y el incumplimiento genera multas desde media hasta
cinco Unidades Impositivas Tributarias.
RAMÍREZ observa que la legislación no indica si
el obligado a entregar es el autor, el editor o el
importador. Resulta más claro, anotamos nosotros, cuando se trata de un contrato de edición
pues en él puede fijarse con claridad esta obligación.
3. Mención de «Derechos reservados»
Se establece en cada ejemplar de la obra para
informar al público que la obra está protegida
por el derecho de autor.
La mención internacionalmente aceptada de
derechos reservados prevista en la Convención
Universal sobre Derechos de Autor consta de
tres elementos:
o El símbolo.
o El nombre del titular del derecho de autor.
o El año en que la obra se publicó por primera
vez.
Derecho de la Propiedad Intelectual
1. Registro de la obra
231
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Esta mención debe figurar en un lugar visible de
la obra y debe ser clara y legible.
4. Tipificación de las infracciones
o Plagio
Derecho de la Propiedad Intelectual
Nuestra legislación vigente deja este acontecimiento dentro del ámbito penal y se configura
cuando se reproduce en forma parcial o
completamente una obra ajena que se presenta como si fuera propia. Del mismo modo
se produce cuando se desfigura, altera o suprime
el nombre del verdadero autor.
232
o Piratería
Si se produce la modificación, reproducción, distribución, difusión total o parcial
así como la representación o distribución
excesiva al autorizado por escrito; quien la
ejecute respecto de una obra, interpretación o
ejecución artística, fonograma, emisión de radiodifusión, grabación audiovisual, imagen fotográfica sin la autorización previa y por escrito del
autor o titular de los derechos; estará incurso en
la piratería.
Se trata de la reproducción no autorizada de una
obra grabada o publicada y a su venta subrepticia.
El aeiou del Derecho
LECCIÓN N° 7
Propiedad industrial
El Derecho de Propiedad Industrial es la parte
del Derecho Privado que se ocupa de los
elementos materiales e inmateriales de la
creación industrial así como a la competencia
que se producir en mérito a ellas.
A partir del Derecho Intelectual se desprende
el Derecho de Propiedad Industrial, que se encuentra formado por las creaciones cuyos
fines se dirigen a la industria y por ende al
comercio. Ampara la creatividad, la invención e
ingenio que son las pertenencias más valiosas de
cualquier persona, empresa y sociedad.
2. Ámbito de protección
Las creaciones que cubre el Derecho de Propiedad Industrial son:
o Patentes de invención.
o Signos distintivos: En nuestra legislación existen los siguientes signos distintivos:
• Marcas.
3. Derechos que comprende la
propiedad industrial
o
Patentes de invención
• Definición
FERNANDEZ RODRIGUEZ afirma que la patente es un título concesional que otorga determinados derechos subjetivos al inventor
respecto de la Administración y de todos
los miembros de la comunidad.
Las ideas se materializan por medio de la invención efectuada. El Estado es quien reconoce el
derecho de exclusividad del inventor por medio de una certificación específica denominada
patente de invención, que corresponde, como
derecho, a la clasificación de los derechos inmateriales.
La patente convierte al creador en el dueño
de su invención protegiéndolo de las posibles copias de otras personas y, evitando que
otras personas la exploten sin obtener éste ningún beneficio.
• Lema comercial.
La patente confiere los derechos de: uso exclusivo, producción exclusiva (monopolio
legal), comercialización exclusiva y la posibilidad de ceder y otorgar licencia de sus
derechos.
• Marca Colectiva.
• Titulares de patentes
• Nombre comercial.
• Marca de certificación.
• Denominación de origen.
El derecho a la patente pertenece al inven-
Derecho de la Propiedad Intelectual
1. Definición
233
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tor o a su causahabiente. Los titulares de las
patentes podrán ser personas naturales o
jurídicas.
Si varias personas han hecho conjuntamente una
invención, el derecho corresponde en común a
todas ellas. Salvo pacto en contrario, se entenderá que el derecho corresponde en común a
varias personas aún cuando tales personas no
hubiesen trabajado en el mismo espacio físico
o al mismo tiempo, su contribución no hubiese
sido del mismo tipo o de las mismas proporciones, o aún cuando cada una de ellas no hubiese
realizado un aporte para cada una de las reivindicaciones materia de la patente.
Si varias personas hicieran la misma invención,
independientemente unas de otras, la patente
se concederá a aquélla o a su causahabiente que
primero presente la solicitud correspondiente o
que invoque la prioridad de fecha más antigua.
En las invenciones ocurridas bajo relación laboral, el empleador, cualquiera que sea su forma y
naturaleza, podrá ceder parte de los beneficios económicos de las innovaciones en beneficio de los empleados inventores, para estimular la actividad de investigación, de acuerdo
con la legislación vigente.
Derecho de la Propiedad Intelectual
• Características
234
irrestricto y se encuentra normado para garantizar la explotación económica rentable,
pues se conceden los plazos lo suficientemente amplios.
• Requisitos
• La novedad. Se produce cuando el invento
no se encuentra comprendido en el denominada “estado de la técnica” expresión que
alude a que el invento sujeto de patente no
hubiera estado en conocimiento del público
en cualquier forma antes de la fecha de presentación de la solicitud.
• La actividad inventiva. Implica que el invento no provenga en forma directa del “estado de la técnica”, bajo ningún aspecto (aplicación, método, combinación de métodos,
resultado industrial logrado, etc).
• Susceptible de aplicación industrial en
cualquier área tecnológica. Este requisito
se refiere al hecho de ser posible el empleo
del invento de manera inmediata no solamente en cuanto se trata de un objeto sino
además de su propio desarrollo.
• Derechos que confiere la patente
• Constitutivo. La concesión es diferente de
la autorización porque concede al inventor o
al grupo de inventores la posibilidad de un
reconocimiento a partir de un registro.
La patente confiere a su titular el derecho
de impedir que terceros, sin su consentimiento, exploten la invención patentada.
En tal virtud, el titular de una patente podrá impedir a un tercero que no cuente con su consentimiento:
• Excluyente. Reconoce al inventor que asuma
un conjunto de medidas en defensa de su derecho y le proporciona el uso económico privativo durante un periodo determinado en el
tiempo.
• La fabricación, el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización de un producto objeto de la patente o la importación o
posesión del mismo para alguno de los fines
mencionados.
• Discrecionalidad. Todo invento es susceptible de solicitud de registro, sin embrago, la
Administración, a partir de la dirección competente determina si la solicitud guarda los
elementos esenciales para que proceda la
patentabilidad, es decir, la solicitud no necesariamente conlleva la obtención de la misma
sino que se dan etapas de evaluación que,
solo de ser satisfechas convenientemente,
acarrearan un registro satisfactorio.
• La utilización de un procedimiento objeto de
la patente o el ofrecimiento de dicha utilización, cuando el tercero sabe o las circunstancias hacen evidente que la utilización del
procedimiento está prohibida sin el consentimiento del titular de la patente.
• Estabilidad. Aprobada la solicitud, y durante
la vigencia de ella, el derecho del inventor es
• El ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización del producto directamente
obtenido por el procedimiento objeto de la
patente o la importación o posesión de dicho
producto para alguno de los fines mencionados.
El aeiou del Derecho
El titular de una patente podrá conceder a
otra persona licencia para su explotación, sólo
mediante contrato escrito. Los contratos
de licencia deberán ser registrados ante la
Oficina competente, sin lo cual, no surtirán
efectos frente a terceros.
A petición del titular de la patente, o del licenciatario, las condiciones de las licencias podrán
ser modificadas por la entidad que las aprobó,
cuando así lo justifiquen nuevos hechos y, en
particular, cuando el titular de la patente conceda otra licencia en condiciones más favorables
que las establecidas.
El licenciatario estará obligado a explotar la invención objeto de la licencia, lo cual deberá
realizarse, salvo que el licenciatario justifique su
inacción con excusas legítimas, dentro del plazo
de dos años contados a partir de la fecha de
concesión; en caso contrario, la misma quedará
revocada.
Previa declaratoria efectuada mediante Ley
acerca de la existencia de razones de interés público, de emergencia, o de seguridad nacional,
y sólo mientras estas razones permanezcan, se
podrá someter la patente a licencia obligatoria
en cualquier momento y, en tal caso, la Oficina
competente podrá otorgar las licencias que se
le soliciten. El titular de la patente objeto de la
licencia será notificado cuando sea razonablemente posible.
La decisión de concesión de la licencia obligatoria
establecerá el alcance o extensión de la misma,
especificando en particular, el período por el que
se concede, el objeto de la licencia y el monto y
las condiciones de pago de la compensación adecuada, sin perjuicio de lo previsto en el artículo
84° de la Ley de Propiedad Industrial.
De oficio o a petición de parte, la Oficina competente podrá otorgar licencias obligatorias
cuando se presenten prácticas que no correspondan al ejercicio regular del derecho de propiedad industrial y afecten la libre competencia,
en particular, cuando constituyan un abuso de la
posición dominante en el mercado por parte del
titular de la patente. A efectos de determinar si
se afecta la libre competencia, se requerirá de
una calificación efectuada por la Comisión de
Libre Competencia del INDECOPI, de conformidad con los procedimientos contenidos en
el Decreto Legislativo Nº 701. Dicha licencia
obligatoria será concedida sin perjuicio de las
sanciones a que hubiere lugar en aplicación del
Decreto Legislativo antes mencionado.
Para determinar la procedencia de la compensación económica y su eventual monto, se tendrá
en cuenta la calificación efectuada por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI.
Las licencias obligatorias están sujetas a lo siguiente:
• No será exclusiva y no podrá transferirse ni concederse sublicencias, sino con
la parte de la empresa que permite su explotación industrial y con consentimiento del titular de la patente.
• Será concedida principalmente para abastecer el mercado peruano.
• Podrá revocarse, sin perjuicio de la protección adecuada de los intereses legítimos del
licenciatario, si las circunstancias que le dieron origen han desaparecido.
• Nulidad de la patente
La Oficina competente podrá decretar, de oficio
o a petición de parte, la nulidad de la patente,
previa audiencia de las partes interesadas, siempre que:
• Haya sido concedida en contravención de
cualquiera de las disposiciones de la presente
Ley;
• Se hubiere otorgado con base en datos falsos
o inexactos contenidos en la solicitud y que
sean esenciales.
Las acciones de nulidad que se deriven podrán intentarse en cualquier momento.
Cuando las causales indicadas anteriormente
sólo fueran aplicables a algunas de las reivindicaciones o a algunas partes de una reivindicación,
la nulidad se declarará solamente con respecto
a tales reivindicaciones o a tales partes de la reivindicación, según corresponda.
La patente, la reivindicación o aquella parte de
una reivindicación que fuese declarada nula, se
reputará nula y sin ningún valor desde la fecha de
la presentación de la solicitud de la patente.
o
Diseños Industriales
Derecho de la Propiedad Intelectual
• Régimen de licencias
235
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• Definición
Es la apariencia particular de un producto
que resulte de cualquier reunión de líneas
o combinación de colores, o de cualquier
forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura
o material, sin que cambie la finalidad o
destino de dicho producto.
La primera particularidad del diseño industrial
es que no es patentable sino registrable y
es que la patente tiene un carácter principal que
proporciona una existencia independiente y que
concede el privilegio de una propiedad básicamente inmaterial. En cambio, el certificado es
un instrumento que por medio de un funcionario proporciona la veracidad de una cosa, en el
supuesto que la Ley no le ha conferido la calidad
de patente.
En segundo lugar, existe la imposibilidad de
registrar la indumentaria como diseño industrial lo que implica asumir que las vestimentas casi no presentan variaciones, situación que
la moda desmiente por sí misma, empero no resulta objeto de protección como diseño industrial.
Derecho de la Propiedad Intelectual
• Derechos que confiere el diseño industrial
236
El registro de un diseño industrial conferirá a su
titular el derecho a excluir a terceros de la
explotación del correspondiente diseño. En
tal virtud, el titular del registro tendrá derecho a
actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento fabrique, importe, ofrezca, introduzca en el comercio o utilice comercialmente
productos que reproduzcan el diseño industrial.
El registro también confiere el derecho de actuar contra quien produzca o comercialice
un producto cuyo diseño presente diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya apariencia sea igual a éste.
El titular podrá transferir el diseño o conceder licencias. Toda licencia o cambio de titular
deberá registrarse ante la Oficina competente.
• Nulidad de los diseños industriales
La Oficina competente podrá decretar, de oficio
o a petición de parte, la nulidad del registro, previa audiencia de las partes interesadas, siempre
que:
• Haya sido concedido en contravención de
cualquiera de las disposiciones de la presente
Ley;
• Se hubiere otorgado con base en datos falsos
o inexactos contenidos en la solicitud y que
sean esenciales.
Las acciones de nulidad podrán intentarse en
cualquier momento. El registro que fuese declarado nulo, se reputará nulo y sin ningún valor
desde la fecha de la presentación de la solicitud
de registro.
oSecretos Industriales
• Definición
Protege al invento de la revelación, adquisición
o uso del secreto de una manera contraria a las
prácticas leales de comercio. Por supuesto, nada
le impide a una tercera persona llegar por sus
propios medios a descubrir el secreto y, en ese
caso, explotarlo libremente.
Cabe señalar que el secreto industrial no otorga
un derecho exclusivo, a diferencia de las patentes, sino más bien es un “monopolio de hecho”.
En ese sentido, la duración de la protección es
ilimitada aunque incierta, pues el invento estará
protegido mientras se mantenga en secreto.
• Alcances
No se considerará como secreto industrial
aquella información que sea del dominio público, la que resulte evidente para un técnico
en la materia o la que deba ser divulgada por
disposición legal o por orden judicial. Asimismo, no constituye secreto de producción
la habilidad manual o la aptitud personal de
uno o varios trabajadores.
Sin perjuicio de las acciones civiles y penales a
que hubiera lugar, la revelación, adquisición o
uso de un secreto industrial por parte de terceros, de manera contraria a las prácticas leales de
comercio, será sancionada por la Comisión de
Competencia Desleal del INDECOPI, en aplicación del Decreto Ley 26122, previa opinión de
la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías,
en lo que resulte pertinente.
Aquella persona que guarde un secreto industrial
podrá transmitirlo o autorizar el uso a un tercero. El usuario autorizado tendrá la obligación
de no divulgar el secreto industrial por ningún
medio, salvo pacto en contrario con quien le au-
El aeiou del Derecho
torizó el uso de dicho secreto. En los convenios
en que se transmitan conocimientos técnicos,
asistencia técnica o provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán establecer cláusulas
de confidencialidad para proteger los secretos
industriales allí contenidos. Dichas cláusulas deberán precisar los aspectos que se consideran
confidenciales.
oSIGNOS DISTINTIVOS
Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión
o relación de negocios, tenga acceso a un secreto industrial sobre cuya confidencialidad se le
haya prevenido, deberá abstenerse de usarlo
y de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que guarde dicho
secreto o de su usuario autorizado.
• Clases
• Definición
Son elementos que permiten identificar y diferenciar productos, servicios o la actividad económica en el tráfico comercial.
Nuestra legislación comprende como signos distintivos:
- Marcas
- Lemas comerciales
- Nombres comerciales
Derecho de la Propiedad Intelectual
- Denominaciones de origen
237
238
INVENCIONES
(Solución técnica a un
problema técnico)
Elementos de
diferenciación
( SIGNOS DISTINTIVOS)
PATENTES
MODELOS DE UTILIDAD
(Mejor funcionamiento)
REGISTRO
DISEÑO INDUSTRIAL
(Apariencia)
PROTECCIÓN
(Nivel inventivo, novedad
aplicación industrial)
Elementos con nivel
INVENTIVO
PROPIEDAD INDUSTRIAL
Derecho de la Propiedad Intelectual
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El aeiou del Derecho
LECCIÓN N° 8
Marcas
función identificadora y una función diferenciadora.
1. DEFINICIÓN
La Decisión 486 añade otras variantes:
• Monogramas, retratos, etiquetas, emblemas
y escudos.
• Los sonidos y olores.
• Un color determinado por una forma.
2. CARACTERISTICAS
• El signo debe ser perceptible. No sólo se
pueden registrar aquellas marcas perceptibles con el sentido de la vista, también se
consideran signos olfativas y auditivos.
• Debe tener aptitud suficientemente distintiva para distinguir a un producto o servicio en el mercado. Su función esencial es
identificar los productos o servicios de una
persona natural o jurídica, posibilitando la
elección al consumidor.
Las marcas se caracterizan porque tiene la
aptitud de identificar y diferenciar los productos y servicios que se encuentran en el
mercado. Por lo tanto, las marcas tienen una
La función identificadora de la marca permite
individualizar de manera sencilla un producto
o servicio. La función diferenciadora permite
distinguir en el mercado a los productos o
servicios relacionados entre sí.
• El signo debe ser susceptible de representación gráfica.
• No debe ser engañosa ni ilegal
3. CLASIFICACION DE LAS MARCAS
Según el objeto sobre el que recaen:
• Marcas de producto
Es aquel signo con el que una persona (sea natural o jurídica) busca distinguir los productos
fabricados o comercializados por ella de los
productos de otros. Al estar referidas a bienes
corpóreos, las marcas de este tipo pueden ser
colocadas sobre dichos bienes. En otras palabras,
puede fijarse la marca sobre el producto distinguido en sí. Por supuesto, esto es tan solo una
posibilidad, ya que nada prohíbe que la marca
sea colocada no en el producto mismo, sino en
el envase o envoltorio de ésta. Aun más, puede
haber casos en que el signo no se encuentre en
relación directa con el objeto distinguido, como
ocurre en el mero uso publicitario. Lo importante, entonces, es que la marca manifieste su
fuerza distintiva en relación a un producto determinado independientemente de si es aplicada
sobre éste o no. Afirmar lo contrario, sería restringir las posibilidades del titular de la marca de
Derecho de la Propiedad Intelectual
Marca es cualquier signo que sirve para diferenciar en el mercado los productos o
servicios. La marca puede estar constituida por
una palabra, combinaciones de palabras, figuras,
símbolos, letras, cifras, formas determinadas de
envases, envolturas, formas de presentación de
los productos, o por una combinación de estos
elementos.
239
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utilizar su signo como mejor le parezca. Y aún
más importante: desnaturaliza el fin mismo de
la marca.
• Marcas de servicio
Es aquel signo con el cual una persona busca
distinguir los servicios que presta de los servicios prestados por otros. La definición es similar a la que hemos dado para el caso de la marca
de producto. No podría ser de otra manera en
cuanto la función de toda marca es distinguir.
Pero a diferencia de las anteriores, la marca de
Marcas
denominativas
Derecho de la Propiedad Intelectual
Marcas gráficas
240
servicio no distingue algo físico, por lo que
resulta imposible manifestar la marca a través
del objeto distinguido. Se hace necesario entonces recurrir a mecanismos alternativos como el
colocar la marca en locales, transportes u otros
medios vinculados con la prestación del servicio. Claro está que esto en nada perjudica la
relación entre la marca y el servicio distinguido.
Es una circunstancia necesaria que resulta de la
naturaleza incorpórea de todo servicio.
Según la forma de percepción:
Marcas perceptibles por la vista
Son aquellas conformadas por una o varias letras formando una o varias palabras, pudiendo constituirse por números o combinaciones
de ambos. Lo importante para considerar a una marca como denominativa
es que constituya una unidad pronunciable por sí misma, independientemente de su significado (pudiendo incluso carecer de él).
Este grupo está integrado por aquellos signos constituidos por dibujos,
gráficos, o figuras características independientemente de cualquier
denominación. Al igual que en el caso de las marcas denominativas, estos
signos pueden o no tener un significado. En todo caso, el consumidor para
aprehender la marca tendrá que remitirse al correspondiente semántico del
gráfico o de la figura, sí es que lo tuviera, y si no, remitirse a una categoría
conceptual general que permita asimilar al signo como tal.
Trade dress
Hablamos aquí de un tipo de marca constituido por la imagen de un
producto manifestada a través de etiquetas, envases, envolturas,
e incluso la forma misma del producto si es que ésta es distintiva.
Los anteriores casos consistían en marcas bidimensionales, lo que hace a
aquellos relativamente distintos a éste, que se caracteriza por su tridimensionalidad.
Marcas mixtas
Para la doctrina mayoritaria la marca mixta está constituida por un elemento denominativo y un elemento gráfico. Hablamos así de un signo
que reúne las características de esos dos tipos de marcas. De una simple
apreciación se puede notar que el concepto clásico de marca mixta excluye
a los trade dress, resultando incompleto. Desde nuestro unto de vista no hay
una razón válida para tal exclusión, ya que la función de las macas, ya sean
bidimensionales o tridimensionales, es la misma, no habiendo tampoco contradicción en la coexistencia de estos dos planos. Pueden existir entonces (y
de hecho existen) marcas constituidas por una forma tridimensional unida a
una denominación y/o un gráfico.
Según aquello que pueda sugerir al consumidor
Marcas evocativas
En esta categoría se incluyen aquellas marcas que pueden evocar o sugerir en la mente del consumidor determinadas cualidades o características de los productos o servicios distinguidos por ellas. Su
importancia radica en el potencial que tienen para establecer una relación
entre el consumidor y el producto o servicio marcado.
El aeiou del Derecho
oponible a terceros por su titular, ya que al
no encontrase el signo registrado no va a ser
objeto de tutela administrativa.
4.FUNCIONES DE LA MARCA
o Función distintiva. La función esencial de
una marca es la de distinguir los productos y
servicios de una persona natural o jurídica de
los demás productos o servicios con iguales o
similares características que se encuentran en
el mercado, logrando que de esta manera el
consumidor pueda elegir de una manera más
sencilla y rápida. A través de ella se logra el
posicionamiento de los productos o servicios
en el mercado.
o Función de indicación del origen o procedencia empresarial. Cumple un papel
informativo, puesto que generalmente el
consumidor asocia la marca de producto o
servicio con la empresa. Esta función queda
en segundo plano, toda vez que la función
más importante de una marca es la distintividad, ya que los consumidores al estar familiarizados con cierta marca no necesariamente
lo están también con la empresa de donde
dichos productos o servicios provienen.
o Territorialidad. De acuerdo a este principio
una marca tiene protección jurídica sólo en el
territorio del país en que ha sido registrada.
En ese sentido, para analizar la confundibilidad entre las marcas se tiene que observar
las marcas registradas dentro del territorio y
no las registradas en el exterior.
o Especialidad. De acuerdo a este principio la
protección de la marca está relacionada sólo
con los productos o servicios para los cuales
está registrada y a los productos o servicios
respecto de los cuales el uso de la marca
pueda causar un riesgo de confusión o de
asociación.
Este principio está relacionado con el hecho
que la función de la marca es identificar uno o
varios productos o servicios específicamente
y no toda la gama de productos o servicios
en general. Consecuencia de este principio,
es que existan marcas idénticas a favor de diversos titulares, registradas para productos o
servicios distintos y sin conexión competitiva
entre sí.
Cabe indicar que, la Clasificación Internacional de Productos y Servicios es meramente
referencial: No determina la vinculación, o
no vinculación, de productos o servicios.
Incluso podrá haber coexistencia de marcas
idénticas o similares en una misma clase de la
Clasificación Internacional, siempre que sea
para productos diferentes.
o Función de garantía de calidad. El consumidor va a elegir cierta marca de producto o
servicio, toda vez que ésta les va a garantizar
la calidad de los mismos.
Esta función va a depender del consumidor
que va a elegir los productos o servicios según sus preferencias, y será él quien internalice para sí la calidad, para preferir uno del
otro.
o Función Publicitaria. Lo que también logra una marca de producto o de servicio es
atraer al público consumidor o conservar la
clientela con la que ya cuenta.
5. PRINCIPIOS DE LA PROTECCIÓN
MARCARIA
o Inscripción Registral. El derecho exclusivo
va a nacer con el registro del signo, antes
del mencionado registro, el signo no podrá
ser protegido, así como tampoco podrá ser
6. PROHIBICIONES DE REGISTRO
Existen dos clases de prohibiciones:
Prohibiciones absolutas. Hace referencia a
aquellos signos que carecen de aptitud distintiva:
Derecho de la Propiedad Intelectual
Marcas
descriptivas
A diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, aquí las marcas describen
(como su mismo nombre lo indica) las cualidades de los productos o servicios distinguidos, o a estos mismos. En estos casos no es necesario ningún
tipo de asociación mental, ya que la descriptividad es inmanente al
signo utilizado. Éste puede describir la naturaleza, funciones, cualidades
y en general cualquier otra característica de los bienes o servicios (incluyendo la clase de usuarios o el efecto de los mencionados productos o
servicios sobre éstos).
241
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o Signos genéricos: son aquellos que se limitan a designar el producto, en este caso para
distinguir un signo genérico es necesario hacerse la pregunta: ¿Qué es?
Asimismo, tenemos algunos signos que con
el uso constante han devenido en genéricos,
como por ejemplo:
Chela para distinguir cerveza, Mica para camisas,
Confusión directa
Confusión indirecta
7.VIGENCIA
MARCA
DEL
Derecho de la Propiedad Intelectual
Ejemplo: Algodón para ropa, Instantáneo
para café y Large para ropa.
Prohibiciones relativas: Son aquellas que
afectan derechos de terceros.
o Riesgo de Confusión
Se presenta cuando el consumidor toma un producto por otro.
Cuando se piensa que los productos provienen de un mismo origen empresarial.
REGISTRO
DE
El registro de marca tiene una vigencia de diez
años renovables indefinidamente, a partir
de la fecha en que se expide la resolución que
otorga el registro.
242
o Signos descriptivos: Son aquellos que informan acerca de la característica del producto,
en este caso para distinguir un signo descriptivo es necesario hacerse la pregunta: ¿Cómo
es?
Cabe indicar que, la protección que brinda el
registro durante estos diez años es solo a nivel
nacional, esto relacionado con el principio de territorialidad.
Combinación de los antes mencionados
Formas tridimensionales
Imágenes, figuras, símbolos gráficos, logotipos, sonidos, aromas
Palabras o combinaciones de palabras
• Indicadora de origen empresarial
• Publicitaria
• Condensadora del Good will
• Identificadora y diferenciadora
• Representación gráfica
Derecho de la Propiedad Intelectual
PUEDEN
CONSTITUIR
MARCA
FUNCIONES
REQUISITOS
• Aptitud distinta
Signo que utilizan los empresarios para identificar y diferenciar sus productos o
servicios en el mercado.
MARCA
El aeiou del Derecho
243
244
En atención al
bien que idetifican
En atención a su
estructura
POR LA APROXIMACIÓN AL PRODUCTO
O SERVICIO
EN ATENCIÓN A SU
“USO”
ESPECIALES
1
2
3
4
5
• Colectivas
• De certificación
• Uso normal
• Uso intenso
• Evocativa
• Arbitrarias
• De fantasía
• Tridimensionales
• Bidimensionales
• De producto
• De servicio
• Renombradas
• Notarías
• Denominativa
• Figurativa
• Mixtas
CLASIFICACIÓN DE LAS MARCAS
Derecho de la Propiedad Intelectual
• Notarias
• Renombradas
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RELATIVA
Art. 136 Decisión 486
No afectación a derechos de terceros. No inducir a
error respecto a:
• Marca registrada o solicitada para registrar
• Nombres comerciales
• Marcas notarias
• Obras protegidas por derecho de autor
2.
• Representación gráfica
• Aptitud distintiva
ANTE RIESGO DE COMPETENCIA DESLEAL
Signos genéricos
Signos descriptivos
Colores aisladamente consideradas
Formas usuales de producto o envase
Formas que otorguen ventaja funciona o técnica
Inclusión de falsa indicación geográfica
Inclusión de símbolos de estados u organizaciones
internacionales
ABSOLUTA
Art. 135 Decisión 486
Derecho de la Propiedad Intelectual
3.
•
•
•
•
•
•
•
1.
Prohibiciones del registro
Requisitos de registrabilidad
REGISTRABILIDAD
El aeiou del Derecho
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Bibliografía
• ARIAS SCHEREIBER, M. Los Contratos Modernos. Tomo II, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1996.
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IDEMSA S.A. 1997.
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• POLO, E. Las Sociedades de Gestión Colectiva. En: Jurídica. Suplemento de Análisis Legal del diario
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Revista de Derecho Segunda Época Número 36, Lima, 1997.
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• UGARTECHE, R. El Derecho de Autor y las Nuevas Tecnologías. En: Themis. Revista de Derecho
Segunda Época. Número 36, Lima, 1997.
• URÍA, R. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Civitas Ediciones S.L. Madrid, 1999.
El aeiou del Derecho
INDICE
Presentación........................................................................................................................3
DERECHO CARTULAR...................................................................................................5
Lección N° 1: Generalidades ..............................................................................................7
Lección N° 2: Principios de los Títulos Valores.................................................................11
Lección N° 3: Formas de Transmisión de los Títulos Valores............................................15
Lección N° 4: Cláusulas Especiales en los Títulos Valores.................................................19
Lección N° 5: El Aval y la Fianza........................................................................................23
Lección N° 6: Acciones Cambiarias...................................................................................26
Lección N° 7: El Protesto..................................................................................................30
Lección N° 8: Letra de Cambio.........................................................................................34
Lección N° 9: El Pagaré.....................................................................................................40
Lección N° 10: El Cheque.................................................................................................43
DERECHO SOCIETARIO..............................................................................................49
Lección N° 1: Generalidades ............................................................................................51
Lección N° 2: Aspectos Esenciales de las Sociedades.......................................................55
Lección N° 3: La Sociedad Anónima.................................................................................63
Lección N° 4: Modalidades de Sociedad Anónima............................................................70
Lección N° 5: Otras Formas Societarias............................................................................73
Lección N° 6: Reorganización de las Sociedades...............................................................78
Lección N° 7: Disolución, Liquidación y Extinción de la Sociedad....................................83
DERECHO LABORAL Y PROCESAL LABORAL....................................................123
Lección N° 1: Principios del Derecho Laboral................................................................125
Lección N° 2: Contrato de Trabajo.................................................................................129
Lección N° 3: El Despido................................................................................................135
Lección N° 4: Jornada y Horario de Trabajo ..................................................................139
Lección N° 5: Compensación por Tiempo de Servicios..................................................143
Lección N° 6: Los Principios del Proceso Laboral . ........................................................148
Lección N° 7: Postulación del Proceso y Actividad Probatoria ......................................151
Lección N° 8: Fin del Proceso e Impugnación . ..............................................................156
Lección N° 9: Procesos Laborales...................................................................................161
Derecho Cartular
DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO........89
Lección N° 1: El Derecho Administrativo ........................................................................91
Lección N° 2: Las Formas Jurídicas de la Administración..................................................97
Lección N° 3: Procedimientos Administrativos . ............................................................102
Lección N° 4: Procedimientos Especiales.......................................................................111
Lección N° 5: Órganos Colegiados ................................................................................115
247
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL
DERECHO DE LA COMPETENCIA..........................................................................167
Lección N° 1: Nociones Preliminares..............................................................................169
Lección N° 2: Represión de la Competencia Desleal......................................................173
Lección N° 3: Libre Competencia...................................................................................182
Lección N° 4: Conductas Anticompetitivas.....................................................................188
DERECHO DEL CONSUMIDOR...............................................................................203
Lección Única: Derecho del Consumidor.......................................................................205
Derecho Cartular
DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL..........................................................215
Lección N° 1: Propiedad Intelectual................................................................................217
Lección N° 2: Derechos de Autor: Nociones Preliminares.............................................220
Lección N° 3: Derechos Morales y Patrimoniales del Autor...........................................223
Lección N° 4: Objeto y Sujeto del Derecho de Autor....................................................226
Lección N° 5: Transferencia de los Derechos Patrimoniales...........................................229
Lección N° 6: Medios de protección de los Derechos de Autor....................................231
Lección N° 7: Propiedad Industrial..................................................................................233
Lección N° 8: Marcas......................................................................................................239
248