Limitacion libertad.qxd - Atelier Libros Jurídicos

LA
LIMITACIÓN DE LA
LIBERTAD DE EMPRESA
EN LA COMPETENCIA
José García Alcorta
CONSEJO EDITORIAL
MIGUEL ANGEL COLLADO YURRITA
MARÍA TERESA
DE
GISPERT PASTOR
JOAN EGEA FERNÁNDEZ
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET
FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ
SIXTO SÁNCHEZ LORENZO
JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ
BELÉN NOGUERA
DE LA
MUELA
RICARDO ROBLES PLANAS
JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ
Director de Publicaciones
LA
LIMITACIÓN DE LA
LIBERTAD DE EMPRESA
EN LA COMPETENCIA
José García Alcorta
Colección: Atelier Administrativo
Directores:
Joan Manel Trayter
(Catedrático de Derecho administrativo)
Belén Noguera de la Muela
(Profesora titular de Derecho administrativo)
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal
vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier
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© 2008 José García Alcorta
© 2008 Atelier
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Tel.: 93 295 45 60
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Impresión: Winihard Gràfics
A mi madre y a mi hermana
ÍNDICE
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17
EL
CAPÍTULO I.
LA LIBERTAD
PARTE I
DERECHO A EJERCER EN LIBERTAD UNA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
............................................
1. Acerca del concepto de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. La empresa en la realidad económico-social . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. La empresa para el Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Concepciones de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.2. La dimensión subjetiva y objetiva de la empresa . . . . . . . . . . .
2. La libertad de empresa. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. La libertad de empresa como derecho fundamental . . . . . . . . . . . .
2.2. La libertad de empresa como derecho subjetivo y como valor
objetivo para el Ordenamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. ¿La libertad de empresa como garantía institucional? . . . . . . . . . . . . . . .
4. La titularidad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. Los sujetos privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2. La iniciativa pública en la actividad económica . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. La esfera jurídica protegida por la libertad de empresa . . . . . . . . . . . . .
6. La libertad de empresa y el art. 53.1 de la Constitución . . . . . . . . . . . .
6.1. La reserva de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.2. El contenido esencial de la libertad de empresa . . . . . . . . . . . . . . .
7. Los límites constitucionales de la libertad de empresa . . . . . . . . . . . . .
7.1. Límites previstos en el art. 38 de la Constitución . . . . . . . . . . . . . .
7.2. Límites no previstos en el art. 38 de la Constitución . . . . . . . . . . .
8. El marco de la economía de mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPÍTULO II.
LA LIBERTAD PARA
COMPETIR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. La competencia económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Definición de la competencia económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Funciones de la competencia económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. La relación de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4. La empresa en la competencia económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Concepciones de la competencia económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Competencia perfecta y competencia imperfecta . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Concepciones actuales de la competencia económica . . . . . . . . . . .
2.2.1. El pensamiento de la escuela de Harvard . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.2. El pensamiento de la escuela de Chicago . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.3. El pensamiento de la escuela neoclásica . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La competencia económica en el Ordenamiento jurídico español . . . .
3.1. La protección de la competencia en la Constitución . . . . . . . . . . . .
3.2. La protección de la competencia en la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2.1. La Ley de Competencia Desleal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2.2. La Ley de Defensa de la Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2.3. Orden público económico y defensa de la competencia . . . . .
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PARTE II
LIMITACIÓN DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA
CAPÍTULO III.
NATURALEZA Y
PARÁMETROS CONSTITUCIONALES DE LA LIMITACIÓN . . . . . . . . . . .
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La limitación en sentido estricto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La limitación en sentido amplio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. El concepto de limitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. El perjuicio sufrido en el bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . .
3.2.1. El perjuicio como resultado de la actuación pública . . . . . . . .
3.2.2. La intensidad del perjuicio. Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. La actuación pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.4. La relación entre el perjuicio producido y la actuación pública . .
4. Parámetros constitucionales de la limitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2. La reserva de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.3. El respeto del contenido esencial del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.4. El respeto del principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.4.1. Introducción. La aplicación del principio a las limitaciones
del ejercicio de los derechos fundamentales de libertad . . . .
4.4.2. La idoneidad de la actuación pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.4.3. La necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.4.4. La naturaleza razonable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.5. El respeto del principio de igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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La limitación de la libertad de empresa en la competencia
CAPÍTULO IV.
MANIFESTACIONES
CONCRETAS DE LA LIMITACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las medidas tributarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Las medidas tributarias como forma de limitación de la
actividad empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Las medidas tributarias y el cumplimiento de las exigencias
impuestas por el texto constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La actividad del poder público manifestada mediante actos
administrativos (I). La actividad de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. La autorización administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. La posición jurídica de los sujetos privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. El sometimiento de la actividad empresarial a autorización
y las exigencias derivadas del texto constitucional . . . . . . . . . . . . . .
3.4. En particular, la fijación de contingentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. La actividad del poder público manifestada mediante actos
administrativos (II). La actividad de promoción . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. Introducción. Las subvenciones públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2. La posición jurídica de los sujetos privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.3. Requisitos de constitucionalidad de las subvenciones . . . . . . . . . . .
5. La información comunicada al público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1. La información comunicada al público como forma de
limitación del ejercicio de la libertad de empresa . . . . . . . . . . . . . .
5.2. Requisitos de constitucionalidad de la limitación
causada mediante la información comunicada al público.
En particular, la reserva de ley y el Real Decreto 1801/2003,
sobre seguridad general de los productos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Los contratos celebrados por las Administraciones públicas . . . . . . . . .
7. Las habilitaciones contenidas en el art. 128.2 de la
Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.1. La iniciativa pública en la actividad económica en competencia
con la actividad privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.2. La reserva al sector público de recursos o servicios
esenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.2.1. Alcance de la reserva contenida en el art. 128.2 de la
Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.2.2. La limitación de la libertad como resultado de la reserva
y las exigencias derivadas del texto constitucional . . . . . . . . .
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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147
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ABREVIATURAS
AC
Anl.
Apdo.
AöR
Art.
As.
BB
BTDrucks.
BVerfG
BVerfGE
BVerwG
BVerwGE
Cap.
CC
CCom
Cdo.
CE
Cit.
Coord.
D. ad.
Dir.
DOCE
DOUE
DÖV
UTILIZADAS
Aranzadi Civil
Anlage (Anexo)
Apartado
Archiv des öffentlichen Rechts
Artículo
Asunto/s
Der Betriebs-Berater
Bundestag Drucksache
Bundesverfassungsgericht
Bundesverfassungsgerichtsentscheidung (Sentencia del Tribunal Constitucional federal alemán, se cita el volumen, la página inicial y, en
su caso, la página concreta de la referencia)
Bundesverwaltungsgericht
Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung (Sentencia del Tribunal Administrativo federal alemán,
se cita el volumen, la página inicial y, en su
caso, la página concreta de la referencia)
Capítulo
Código Civil
Código de Comercio
Considerando
Constitución española
Citado
Coordinador
Disposición adicional
Director
Diario Oficial de las Comunidades Europeas
Diario Oficial de la Unión Europea
Die Öffentliche Verwaltung
13
José García Alcorta
DVBl
Ed.
ET
EuZW
FJ
GewArch
GG
GWB
INI
JA
JT
JURA
JuS
JZ
LBRL
LCD
LCSP
LDC
LGSub
LO
LPAP
LPC
Deutsches Verwaltungsblatt
Edición
Estatuto de los Trabajadores
Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
Fundamento jurídico
Gewerbearchiv
Grundgesetz (Ley Fundamental de la República
Federal de Alemania de 23 de mayo de 1949)
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Ley
contra las limitaciones de la competencia, en
redacción de 15 de julio de 2005, modificada
por última vez por Ley de 1 de septiembre de
2005, BGBl I 2005, 2676)
Instituto Nacional de Industria
Juristische Arbeitsblätter
Jurisprudencia Tributaria
Juristische Ausbildung
Juristische Schulung
Juristen Zeitung
Ley 7/1985, de 2 de abril, por la que se aprueba las Bases del Régimen Local (BOE núm. 80
de 3 de abril, RCL 1985/799; rect. BOE núm.
139 de 11 de junio)
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia
Desleal (BOE núm. 10 de 11 de enero de 1991,
RCL 1991/71)
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos
del sector público (BOE núm. 261 de 31 de
octubre, RCL 2007/1964)
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (BOE núm. 159 de 4 de julio,
RCL 2007/1302)
Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de
Subvenciones (BOE núm. 276 de 18 de
noviembre, RCL 2003/2684)
Ley Orgánica
Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio
de las Administraciones Públicas (BOE núm. 264
de 4 de noviembre, RCL 2003/2594)
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (BOE
núm. 285 de 27 de noviembre, RCL 1992/2512;
rect. BOE núm. 311 de 28 de diciembre y BOE
núm. 23 de 27 de enero de 1993)
14
La limitación de la libertad de empresa en la competencia
LPGE
LSRL
Marg.
NJW
Núm.
NVwZ
NZBau
Ob. col.
Pfo.
Prof.
RAE
RAP
RCL
RD
RDM
Rdn.
Rec.
Rect.
REDA
REDC
Reimp.
RGD
RJ
SA
SEPI
SRL
STC
STJCE
STS
TC
TCE
TDC
TEDH
TJCE
TRLSA
Ley de Presupuestos Generales del Estado
Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de
Responsabilidad Limitada (BOE núm. 71 de 24
de marzo de 1995, RCL 1995/953)
Marginal
Neue Juristische Wochenschrift
Número
Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht
Obra colectiva
Párrafo
Profesor
Real Academia Española de la Lengua
Revista de Administración Pública
Repertorio cronológico de legislación
Real Decreto
Revista de Derecho Mercantil
Randnummer (número marginal)
Recueil (Recopilación de jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Se cita el año, la página inicial y, en su caso, la página o marginal concretos de la referencia)
Rectificación
Revista Española de Derecho Administrativo
Revista Española de Derecho Constitucional
Reimpresión
Revista General de Derecho
Repertorio de Jurisprudencia
Sociedad Anónima
Sociedad Estatal de Participaciones Industriales
Sociedad de responsabilidad limitada
Sentencia del Tribunal Constitucional
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Sentencia del Tribunal Supremo
Tribunal Constitucional
Tratado de la Comunidad Europea
Tribunal de Defensa de la Competencia
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto-Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre (BOE núm. 310
de 27 de diciembre, RCL 1989/2737; rect. BOE
núm. 28 de 1 de febrero de 1990)
15
José García Alcorta
TSJ
UE
VVDStRL
VerwArch
Vol.
WuW
ZHR
Tribunal Superior de Justicia
Unión Europea
Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
Verwaltungsarchiv
Volumen
Wirtschaft und Wettbewerb
Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und
Wirtschaftsrecht
16
INTRODUCCIÓN1
La libertad de empresa reconocida por el art. 38 de nuestra Constitución
es un derecho cuyo ejercicio puede ser limitado por el poder público, esto es,
que puede sufrir, debido una acción u omisión imputables a aquél, un recorte, restricción o perjuicio en las posibilidades de actuación o facultades que
conforman la libertad protegida por el derecho. Éste es el núcleo del presente trabajo, el cual aparece dividido en dos partes que tienen por objeto los dos
elementos centrales de este estudio, a saber, el derecho del art. 38 CE y la limitación de la esfera jurídica protegida por el mismo.
La primera parte de este trabajo se centra en el examen de la libertad de
empresa, derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución, sujeto en
su regulación a una reserva de Ley y compuesto de un variado conjunto de
facultades, una de las cuales está representada por la libertad para competir. A
ella concretamente se dedica un análisis particularizado en el segundo capítulo. Por lo que se refiere a la segunda parte del trabajo, en la misma se aborda
la naturaleza de la limitación del ejercicio de los derechos fundamentales de
libertad y los parámetros constitucionales a que ha de someterse. Los supuestos concretos de limitación de la esfera jurídica protegida por la libertad de
empresa se analizan de forma individual en el último capítulo, siendo objeto
de análisis las medidas tributarias, las figuras de la autorización administrativa
1. Este trabajo es el resultado de una estancia en el Instituto Max Planck de Derecho de la
Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia y Derecho Financiero de Múnich, realizada entre
los años 2004 y 2006 y financiada por una beca posdoctoral concedida por el Gobierno del Principado de Asturias dentro del Plan de Investigación, Desarrollo Tecnológico e Innovación 20012004. Creo justificado sin duda expresar aquí mi más profundo agradecimiento al Prof. Dr. D. Josef
Drexl, Director del Instituto Max Planck, y a la Profa. Dra. Dña. Beatriz Conde Gallego, Directora
del Departamento para España, Latinoamérica y Portugal del mismo Instituto, por haberme acogido y ayudado en mi labor durante todo este tiempo. Mi deuda de gratitud se extiende también y
por encima de todo a mi madre y a mi hermana, así como a todos los compañeros y amigos que,
bien en persona, bien en la distancia, he sentido a mi lado a lo largo de estos dos años.
17
José García Alcorta
y de la subvención, la información que las autoridades comunican al público,
los contratos que celebran las Administraciones públicas y, finalmente, las habilitaciones contenidas en el art. 128.2 de la Constitución, mediante las cuales
el poder público puede ejercer de forma directa una actividad económica en
el mercado.
18