DJ-0263 - Contraloría General de la República

DIVISIÓN JURÍDICA
Al contestar refiérase
al oficio No.
02555
16 de marzo de 2012
DJ-0263-2012
Licenciada
Adriana Lizano Villarreal
Auditora Interna
Municipalidad de San Mateo
Estimada señora:
Asunto: Se emite criterio en atención a la consulta planteada por la Auditora Interna
de la Municipalidad de San Mateo, referente a la posibilidad de que la Municipalidad
realice convenios de administración o arrendamiento, por períodos extensos, a favor
de entes privados.
Se refiere este Despacho a su oficio número AI/MSM-08/01-12 del 31 de enero del
2012, recibido en esta Contraloría General el día 02 de febrero del 2012, por medio del cual
consulta – en síntesis – sobre la posibilidad de que la Municipalidad realice arrendamientos o
convenios de administración, por períodos extensos, a favor de entes privados, sin transgredir
los principios técnicos y legales que deben imperar al ejercer la administración de bienes de
administración municipal.
I.
OBJETO DE LA CONSULTA.
La Auditoría Interna emite su consulta sobre la procedencia de efectuar convenios de
administración o arrendamientos a favor de terceros, en cuyo caso, incluye tres interrogantes
puntuales sobre el tema.
1.
¿Puede un gobierno local ceder en administración una propiedad municipal hasta por
99 años?
2.
¿Cuál sería un período acorde con principios técnicos o legales, para realizar un
convenio de un bien municipal a un ente privado, sin poder afectar el principio de
fraude de ley o probidad, al no establecer otro proceso que pueda aplicar como
traspasarlo por medio de una ley?
3.
¿Es aplicable, conforme al artículo 171 del Código Municipal, que un gobierno local
pueda ceder la administración las instalaciones deportivas y recreativas de su
propiedad a un entre privado, existiendo Comité Cantonal de Deportes y Recreación?
2
En el mismo oficio de la consulta, la Auditoría Interna de la Municipalidad señala
textualmente que “la Auditoría Interna en su proceso de fiscalización está observando que se
realizan convenios con plazos amplios, a entidades privadas, que le deja duda jurídica de la
potestad municipal, de realizar convenios de préstamos de bienes inmueble en períodos, donde
no se puede observar un límite a corto plazo, o sea, que va más allá del período que fue electo
el gobierno municipal, y hasta más allá del período de vida norma de un ser humano.”
(Resaltado es propio)
II.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
En primer término, señalamos que el ejercicio de la potestad consultiva de la
Contraloría General, se encuentra regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley Nº 7428
del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas
dirigidas a la Contraloría General de la República (Resolución N° R-DC-197-2011), publicado
en el Diario Oficial La Gaceta Nº 244 del 20 de diciembre de 2011.
En el artículo 8 de la norma reglamentaria antes mencionada se establecen los requisitos
que debe cumplir la consulta y siendo que en el presente caso se cumple con lo dispuesto en
dicho artículo se entra a conocer la misma y emitir el respectivo dictamen, no sin antes advertir
que conforme lo indica el artículo 71 del citado reglamento, el mismo resulta vinculante.
Por otra parte, este órgano contralor estima importante aclarar que el presente criterio se
emite en términos generales, considerando el amplio marco normativo que rige la materia en
consulta, y haciendo abstracción de cualquier situación particular, toda vez que no procede
conocer o resolver por esta vía consultiva los casos concretos, cuya determinación corresponde
a la propia administración activa, o bien, en su caso a la auditoría interna de acuerdo con sus
competencias legales.
Dicho proceder, valga acotar, obedece a la finalidad propia del proceso consultivo, que
no pretende sustituir a la administración en la toma de decisiones respecto de las competencias
que le han sido asignadas en el ordenamiento jurídico, a la vez que se trata de evitar el riesgo
que genera la emisión de un criterio vinculante sobre la base de supuestos fácticos y jurídicos
que no se conocen a plenitud, y por ende, puede generar un pronunciamiento errado en sus
conclusiones. De manera que –reiteramos- el carácter general de las observaciones y el análisis
que aquí se plantea sobre los temas en consulta.
1
“Artículo 7º—Emisión de dictamen. Los dictámenes que emita la Contraloría General de la República,
en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos consultantes y para quienes sean
integrados al procedimiento consultivo de acuerdo con el trámite del artículo 12 de este reglamento,
exceptuando a los órganos parlamentarios y a los diputados de la República. Cuando la Contraloría
General de la República considere que su respuesta no tiene carácter obligatorio, así lo indicará de
forma expresa.”
3
III.
DICTAMEN DEL DESPACHO.
A. Aspectos generales sobre la naturaleza de bienes de la administración:
A tenor de las consultas efectuadas por la corporación municipal, como marco
introductorio, resulta indispensable señalar la distinción conceptual que existente entre aquellos
bienes que forman parte del demanio público y los bienes patrimoniales. Ante esta situación, el
primer punto del presente dictamen presenta un análisis somero sobre las particularidades de
cada uno de estos conceptos.
a. Bienes de dominio público:
Una primera aclaración sobre este concepto jurídico debe ser que en la legislación y
doctrina nacional, no se ha efectuado una distinción entre términos como domino público,
bienes demaniales, cosas públicas, entre otros, a pesar de existir distinciones señaladas por la
doctrina y la legislación internacional. Lo cierto del caso es que, en nuestro medio, estos
términos se consideran como sinónimos.
En cuanto a la naturaleza de los bienes de dominio público, el artículo 261 del Código
Civil2 señala que la distinción entre estos bienes y los bienes patrimoniales, depende y se basa
en la finalidad general con que cuenta cada uno; en cuyo caso, si un bien determinado cuenta
con el propósito de atender o satisfacer necesidades del colectivo, será considerado como bien
de dominio público.
Sobre el particular, la Sala Constitucional, desde el año 1991 ha identificado las
características que le son inherentes a los bienes de dominio público, específicamente en la
resolución 2306 de ese mismo año indicó:
"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad
expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son
llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicos, que no pertenecen
individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un
régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y
vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del
2
Respecto de la naturaleza jurídica y régimen especial de este tipo de bienes, debe tenerse en cuenta –
fundamentalmente – lo que disponen los numerales 261 y 262 del Código Civil, en cuanto establecen:
“Artículo 261.Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad
general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.
Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los
Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.”
“Artículo 262.Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así,
separándolas del uso público a que estaban destinadas.”
4
concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de
norma expresa.”3. (Subrayado no es del original)
Por lo dicho anteriormente, se podría indicar que los bienes demaniales cuentan con un
destino público, en virtud de su naturaleza ligada de forma directa a la satisfacción de los
intereses de la colectividad; por tal situación, estos bienes se encuentran fuera del comercio de
los hombres, tal y como lo indica de forma expresa el artículo 262 de Código Civil. Sin
embargo, esto no significa que las administraciones públicas estén imposibilitadas para otorgar
o conceder la administración de dichos bienes en manos de sujetos públicos o privados.
Ante este escenario, las administraciones públicas cuentan con dos supuestos que les
faculta para conceder la administración de este tipo de bienes mediante mecanismos distintos: la
concesión o el permiso de uso.
i. Concesión:
En el caso de la concesión, merece una especial mención el artículo 121 inciso 14) de la
Constitución Política, según el cual la Asamblea Legislativa podrá decretar la enajenación o
aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. De seguido, dicha norma regula
que no podrán salir definitivamente del dominio del Estado a) las fuerzas que puedan salirse de
las aguas del dominio público; b) yacimientos de carbón, fuentes y depósitos de petróleo, y
cualquier otra sustancia hidrocarburada, depósitos de minerales radioactivos y c) los servicios
inalámbricos.
Agrega la Carta Magna que estos bienes podrán ser explotados por la Administración o
particulares de acuerdo con la ley o concesión especial otorgada por tiempo limitado. Sin
embargo, los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales no pueden ser enajenados,
arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna de dominio y control
del Estado.
La existencia de esta disposición específica implica un régimen jurídico propio para
estos bienes, que limita el principio general de enajenación y aplicación a usos públicos de una
manera rigurosa. Así lo ha considerado la jurisprudencia de la Sala Constitucional al señalar:
"No podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir
en forma alguna del dominio y control del Estado. (…) Difiere igualmente de la figura del
arrendamiento, pues como contrato sinalagmático que es, el arrendante asegura al arrendatario el
uso y disfrute de la cosa por un tiempo determinado, mientras que el último se compromete al pago
de una suma de dinero; en tanto en la concesión, si bien es cierto existe un plazo para su
explotación, el Estado -como se señaló- puede recuperarlo no obstante el plazo fijado, y el beneficio
3
Sentencia número 2306-1991, de las 2:45 horas del día 6 de noviembre del año 1991. En el mismo
sentido, se deben consultar la sentencia número 1034-2011 de las 9:10 horas del 28 de enero del año 2011
y la sentencia número 7117-2008 de las 12:47 horas del día 25 de abril del año 2008, ambas emitidas por
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
5
económico que recibe el concesionario, consiste exclusivamente en el canon o suma de dinero que
abonan los usuarios.”4
En el caso que nos ocupa, no será necesario profundizar en este aspecto, por cuanto
resultaría ajeno a la intención de los cuestionamientos plasmados en la consulta que motiva el
presente oficio.
ii. Permiso de Uso.
Este órgano contralor ha mantenido el criterio de que, sobre los bienes de dominio
público, es posible que las Administraciones Públicas otorguen permisos de uso. No obstante, se
ha insistido en las restricciones que también atañen a esta figura.
Así, por ejemplo, esta Contraloría General ha enlistado una serie de estas restricciones,
que se han incluido en diferentes oficios desde el año 19995. Al efecto, en el oficio número
15538-2005 se indicó:
“En ese sentido, mediante el oficio No. 6773 del 16 de junio de 1999, se indicaron algunas
particularidades sobre esta figura:
•
Mediante éste no se genera ningún derecho subjetivo a favor del particular o la institución
depositaria del bien, de manera que cualquier reparación, arreglo o restauración que se
realice en el inmueble se reputará a favor de la Administración propietaria, desde el
momento en que se efectuó, esto debido a que el permiso de uso constituye un derecho
precario sobre el bien demanial.
•
Queda exclusivamente a favor de la Administración propietaria revocar en cualquier
momento el permiso sin que se genere responsabilidad alguna de su parte, siempre que no
se efectúe arbitrariamente.
•
Los bienes objeto del permiso de uso deben ser utilizados para cumplir con los cometidos
propios de la institución pública titular del bien.
•
Es obligación de la Administración designar un órgano fiscalizador que vele porque el uso
del bien sea conforme a los fines pactados, y que a su vez, el prestatario no vaya a efectuar
acto alguno en perjuicio de la integridad o naturaleza del bien pactado, al tenor de lo
dispuesto por el artículo 13 de la Ley de Contratación Administrativa.
•
Las personas que al efecto sean depositarias del bien por el permiso en precario, deben
cubrir los gastos de mantenimiento y conservación, siendo responsables de todos los daños
4
Resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, número 3789-1992, emitida el día
27 de noviembre del año 1992.
5
Oficio número 15538-2005 (DI-AA-2914). En similar sentido, revisar los oficios número 4566-2005
(DFOE-SM-0819), 4634-2009 (DAGJ-0624-2009), 8845-2009 (DJ-0816-2009), 245-2012 (DJ-022-2012)
y 1519-2012 (DJ-0166-2012), emitidos por esta Contraloría General de la República.
6
y perjuicios causados tanto a la Administración propietaria como a terceros por su uso
incorrecto.
Por todo ello podemos concluir que por las potestades discrecionales de la Administración,
(artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) ésta puede ceder en préstamo, sus
propiedades a administrados u otras entidades públicas. No obstante, en tratándose de bienes
del demanio público, se deberá estar a lo dispuesto por el numeral 154 del la Ley General de la
Administración Pública, lo cual implica cumplir con las características particulares que dicha
figura engloba.
El permiso de uso regulado en la Ley General de Administración Pública incluye dos
aspectos muy importantes. Por una parte la temporalidad del uso. En ese orden de ideas, la
Administración propietaria se reserva la posibilidad de revocarlo en cualquier momento (sin
arbitrariedades), por conveniencia o interés público y sin reconocimiento de indemnización,
por lo que no puede estar sujeto a un plazo determinado. (...)” (Destacado no corresponde al
original)
Adicionalmente, esta Contraloría General, en el oficio N° 16898 (DI-AA-3134) del 15 de
diciembre del 2005, dispuso:
“En el considerando 3 se establece como fundamento del Convenio el numeral 154 de
la Constitución Política (sic) que permite a la Administración otorgar permisos de uso en
precario en bienes de dominio público. (…)
Se advierte que los bienes de dominio público no son susceptibles de apropiación, por
lo que no prescriben a favor de particulares, además tal y como se dijera líneas antes, son
inalienables, lo cual implica que los mismos no son sujetos de enajenación, en el tanto
conserven los atributos plenos de los bienes de dominio público, y no sean desafectados por los
procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico.
No obstante, se ha reconocido a nivel jurisprudencial, que de acuerdo con el artículo
154 de la Ley General de la Administración Pública, las administraciones pueden conceder a
los administrados un derecho de utilización en precario de un bien de dominio público,
disponiendo dicha norma al efecto:
"Artículo 154.- Los permisos de uso de dominio público, y los demás actos que
reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser
revocados a título de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración;
pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos
un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación".
De lo anterior, se tiene que, el permiso de uso corresponde a un acto jurídico
unilateral, dictado por la Administración en el uso de sus potestades discrecionales, en el que
de forma transitoria, se autoriza el uso gratuito de un bien de dominio público, por parte de un
administrado, revocable en cualquier momento, siendo su precariedad una de sus
características esenciales producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en
ejercicio de su poder discrecional.
7
Lo indicado significa, que en los casos en que la entidad propietaria del inmueble
pretenda otorgarle al permisionario mayores facultades que la utilización temporal y precaria
del dominio útil de éste, requeriría de una norma legal que expresamente le posibilite la
variación del destino del bien y su posterior disposición.”. (El destacado no es del original)
De manera que se puede afirmar que sí es factible otorgar un permiso de uso, a favor de
un privado, sobre un bien que forma parte del demanio público; situación que se concreta
mediante un acto jurídico unilateral dictado por la Administración en el uso de sus funciones
constitucionales y legales, que además debe considerar una serie de restricciones – antes
expuestas – pues lo que se pone en manos del tercero debe ser el uso del bien, reservándose
siempre para el Estado el dominio directo sobre la cosa.
Vale aclarar que el hecho de que el permiso de uso se plasme en un convenio, (donde
pueden establecerse una serie de condiciones especiales) no inhibe las características de la
figura como acto unilateral, temporal, revocable y – en principio – sin constituir un acto que
genere responsabilidad para la Administración, precisamente por su naturaleza de acto precario.
Así las cosas, partiendo de la procedencia del permiso de uso sobre los bienes del
demanio público, considerando las restricciones que se han citado, resulta muy importante que
la Administración Activa sea eficiente en cuanto a la fiscalización de la utilización del bien, de
forma tal que – entre otras condiciones – no se varíe el destino y finalidad del mismo, ni se
adquieran compromisos con terceros que de alguna forma puedan representar un uso abusivo de
los bienes de dominio público o desviación del régimen especial que les resulta aplicable, todo
vez que ello resultaría improcedente y podría dar lugar a irregularidades y la configuración de
conductas ilícitas de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico.
Sobre el particular, vale señalar que el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección
VI, en resolución No. 235-2010 de las 7:30 horas del 27 de enero del 2010, la cual fue
confirmada mediante resolución de la Sala Primera No. 000189-F-S1-2011 de las 9:15 horas
del 3 de marzo del 2011, resolvió un caso de enajenación de un bien de dominio público y
estableció algunos criterios de importancia para el punto que se cuestiona ahora, entre ellos, se
indicó que el uso indebido de la cosa pública para un fin distinto, es contrario al principio de la
buena fe y que la suscripción de un contrato de arrendamiento entre privados, a efectos de dar
un uso privativo y distinto al uso publico al que se encuentra afecto un inmueble, resulta
disconforme con el ordenamiento jurídico, siendo que el contrato tendría un objeto legalmente
imposible, conforme con los artículos 28 y 129 de la Constitución Política y 18, 262, 631 del
Código Civil.
b. Bienes Patrimoniales:
En cuanto a la definición de bienes patrimoniales y ligando el término con la consulta
concreta, se debe indicar – de forma somera – su concepto y algunas consideraciones que se
consideran importantes. De tal forma, este órgano contralor previamente ha señalado:
8
“Ahora, si la disposición del bien por parte de terceros involucra no a un bien demanial sino a un
bien patrimonial, en función de su titularidad la entidad pública tiene sobre él un derecho de
propiedad que se rige por el Derecho Civil, pero también por el Derecho Público, en especial el
régimen de la contratación administrativa. Esto significa que, de frente a bienes patrimoniales —
también conocidos como bienes de derecho privado— la Administración puede adquirirlos,
disponer de ellos y venderlos, en principio, por medio de los procedimientos administrativos
aplicables porque se trata de contratos públicos sujetos a las normas y principios correspondientes.
Además, esa disposición —a través de figuras tales como la venta, arrendamiento o adquisición de
los bienes patrimoniales— solo puede darse en un contexto en el que su uso y disposición esté
ligada a la satisfacción del interés público.[…]/ En palabras sencillas entonces, siempre que no se
afecte el interés público y en principio se acuda a los procedimientos de contratación
administrativa, es posible que un particular haga uso privativo de un bien patrimonial como
consecuencia de un contrato que garantice la satisfacción del fin público, pero que también fije un
plazo de utilización del bien y los derechos de las partes”6. (Subrayado no es del original)
Del extracto anterior, se puede concluir que aquellos bienes propiedad de una
Administración Pública, que no formen parte del demanio público, podrán ser objeto de
disposición por parte de su titular; para tales efectos, deberá contar con varias previsiones
importantes, tales como la satisfacción de un interés colectivo y el respecto por un plazo de
utilización razonable y congruente con la situación fáctica y jurídica concreta que se presente en
cada supuesto.
Ahora bien, entrando al caso planteado en la consulta que nos atañe, en cuanto a la
posibilidad de realizar arrendamientos – distinguiéndose del permiso de uso, por cuanto con el
arrendamiento confiere un sentido privativo a la utilización del bien, que resulta
completamente ajeno y contrapuesto a la finalidad de satisfacción general de los intereses del
colectivo que se plasma y tutela en los bienes que conforman el demanio público – sobre este
tipo de bienes patrimoniales, no resulta procedente determinarlo en forma general, debiendo la
Administración activa determinar en cada supuesto la procedencia de ello conforme al
ordenamiento jurídico; para lo cual, podría considerar parámetros diversos, dependiendo de las
condiciones particulares del caso, y considerando -principalmente- la naturaleza jurídica del
bien del que se trate, las facultades legales, conforme al bloque de legalidad, que tiene la
administración para disponer de dicho bien, los fines a los que está destinado el bien, los
interesados o intervinientes en el arrendamiento y la habilitación jurídica con que se cuente para
establecer ese tipo de arrendamientos.
Así las cosas, como regla de principio, sobre los bienes que conforman el demanio
público, por su naturaleza, no podría constituirse convenios o contratos como el arrendamiento
con las características contractuales propias de esta figura (sinalagmático, bilateral, consensual,
oneroso, temporal)7, están ligadas de forma directa con fines de lucro o uso restrictivo de la
6
Oficio número 2029-2008 (DCA-709), emitido por la División de Contratación Administrativa de la
Contraloría General de la República. En el mismo sentido, revisar el oficio número 7642-2010 (DJ-3161),
emitido por la División Jurídica de la misma institución.
7
La misma Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. N° 7527. señala el concepto de contrato de
arrendamiento en su artículo 8, del cual se pueden extraer fácilmente las características propias de esta
figura.
9
propiedad, situaciones que –entre otras cosas- resultan ajenas y contrapuestas con la finalidad
última de los bienes de dominio público, en cuanto a la satisfacción del interés colectivo.
Por lo anterior, salvo supuestos contemplados en el propio ordenamiento jurídico, el
régimen de arrendamientos, con las condiciones antes indicadas, en tesis de principio, no se
aviene con las características propias y especiales de los bienes demaniales, por lo que este tipo
de convenios o contratos estaría reservado para aquellos bienes que forman parte del
patrimonio privado de la administración, según se trata en la presente consulta.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del artículo 62 del Código Municipal, eje central
de la consulta planteada, cabe mencionar que dicho artículo faculta la celebración de este tipo de
contratos; sin embargo, no se debe olvidar que el artículo está inserto en el Título IV de ese
cuerpo normativo, el cual regula lo relativo a la Hacienda Municipal, situación que define en
que supuestos proceden este tipo de convenios.
Lo anterior, aunado al análisis previo sobre la administración de bienes del demanio
público, señala que la posibilidad de celebrar arrendamientos por parte de las corporaciones
municipales, debería limitarse – en principio – a aquellos bienes que forman parte de los bienes
patrimoniales, según lo establecido en el mismo Código Municipal.
B. En cuanto a las inquietudes formuladas en la consulta que se atiende.
a. Sobre el plazo en convenios sobre bienes patrimoniales.
Con las aclaraciones anteriores sobre los supuestos en que se podría efectuar contratos de
arrendamiento, y continuando con la línea de las primeras dos interrogantes planteadas en la
presente consulta, resulta indispensable indicar que el plazo del arrendamiento constituye un
elemento relevante y un aspecto de fiscalización y control a la hora de analizar la disposición de
los bienes de las administraciones mediante contratos privativos, como el arrendamiento.
Sobre el particular, la misma Sala Constitucional en ocasiones anteriores ha señalado
que – en principio – un contrato de arrendamiento donde la administración se encuentra en
posición de arrendataria, y es omiso en cuanto al plazo del arrendamiento resultaría violatorio
de los derechos del administrado, sobre este punto, textualmente se ha indicado:
“En relación con la norma impugnada, al establecer ésta que los contratos de
arrendamiento de inmuebles que suscriba la Administración serán entendidos por plazo indefinido,
estima la Sala que dicha disposición no es válida desde el punto de vista constitucional. La
prolongación de la vigencia del contrato de arrendamiento impide al propietario su libre
disposición y el ejercicio pleno del dominio sobre el inmueble, aunque esa limitación no le impide
seguir recibiendo las sumas correspondientes durante todo el tiempo que la Administración ocupe
su propiedad, situación que en todo caso no es suficiente para justificar la privación del derecho a
“Artículo 8: Existe arrendamiento o locación cuando dos partes se obligan recíprocamente, la una a
conceder el uso y goce temporal de una cosa y la otra a pagar un precio cierto y determinado. (…)”
10
tal grado. En estos términos se entiende que la norma otorga un beneficio excesivo a la
Administración, lo que supone un rompimiento del equilibrio financiero del contrato. La esencia de
esta forma de actuación de la Administración Pública supone el concurso de voluntades, por eso
estamos frente a un contrato y la consecuente reciprocidad de obligaciones y derechos que
caracteriza a este tipo de actos jurídicos.”8 (Subrayado no es del original)
Con una adecuada lectura del extracto anterior, se puede identificar elementos
fundamentales del contrato de arrendamiento en general y de aquellos contratos celebrados por
la administración pública. Nótese que una indeterminación en cuanto al plazo, o en semejanza
también, un plazo excesivamente prolongado, podrían afectar los derechos constitucionales del
propietario del terreno objeto del arriendo, toda vez que conlleva un desapoderamiento que
impide al propietario su libre disposición y el ejercicio pleno del dominio sobre el inmueble. Po
consiguiente, en criterio de esta Contraloría General, esta situación no puede permitirse en
ningún supuesto, y mucho menos si los derechos del propietario afectado giran en torno a la
administración pública y sus bienes.
En otras palabras, un plazo razonable y que atienda a la finalidad del arrendamiento en
un caso concreto, constituye un elemento de defensa y tutela de los intereses del propietario del
bien, situación que debe priorizarse si se trata de los intereses de una entidad municipal, en
virtud de los intereses colectivos que representa y de la satisfacción del interés público,
inherente a este tipo de situaciones.
Una de las características primordiales del contrato de arrendamiento y que a su vez
constituye un elemento de verificación y fiscalización a la hora de celebrar contratos sobre
bienes patrimoniales o que forma parte de la Hacienda Municipal, es precisamente el plazo, por
cuanto este debe ser razonable, atender a la finalidad de satisfacción del interés público que se
pretende obtener mediante el contrato y a las condiciones fácticas y jurídicas que se presenten
en el caso concreto. De lo contario, se presentarían situaciones de desequilibrio contractual,
además de un evidente perjuicio en los derechos de la administración como titular y propietario
del bien objeto de arrendamiento.
Lo anterior, cabe resaltar, con la finalidad de evitar a toda costa que, mediante este tipo
de prácticas, se pueda disfrazar una enajenación de sus bienes. De lo contrario, se estaría
causando un evidente perjuicio a la Municipalidad y por ende a los intereses del colectivo;
además de transgredir abiertamente el principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la
Ley General de la Administración Pública y el mismo numeral de la Constitución Política.
Ahora, es claro también que estipular un plazo general para que las corporaciones
municipales realicen los contratos o convenios de arrendamiento –cuando sea legalmente
factible–, no resultaría quizá lo más apropiado, por cuanto este tipo de situaciones dependerá de
las características propias del inmueble, su naturaleza jurídica, la finalidad que ostenta el bien,
el propósito del arrendatario y de los intereses de la comunidad que se puedan favorecer.
8
Sentencia número 11398-03, emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el día
08 de octubre del año 2003. En el mismo sentido se pueden consultar la sentencia número 128-2011, de
las 7:45 horas del día 25 de mayo del año 2011, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI de
la Corte Suprema de Justicia.
11
Sin embargo, resulta difícil imaginar una situación concreta donde se justifique efectuar
un arrendamiento por un plazo tan amplio (99 años) y que cuente con una justificación concreta
y real que sustente el accionar de la corporación municipal en este sentido, sin afectar los
lineamientos señalados previamente en el presente escrito. Sobre este particular, no debe
olvidarse el texto de los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública9, los
cuales preceptúan las normas de la ciencia, la técnica, los principios elementales de justicia,
lógica y conveniencia como parámetros de legalidad que también debe observar la
administración al emitir cualquier acto o conducta administrativa.
Por las razones anteriores, este órgano contralor considera que únicamente cabe indicar
que estas valoraciones son propias de la administración activa consultante, o en su caso la
auditoría interna, a la luz de su competencias concretas; además, el principio de autonomía
municipal imbuido en este caso, le faculta a la municipalidad para analizar las consideraciones
plasmadas en el presente oficio, lo cual no faculta o justifica a esa administración para realizar
acciones, convenios o contratos que afecten los intereses de los munícipes, mediante el
desconocimiento de la normativa y jurisprudencia que regula la materia.
En ese sentido, debe considerarse igualmente que nuestro ordenamiento jurídico ha
otorgado un régimen de protección especial a los bienes de dominio público, por lo cual, para
poder disponer de ellos, el Estado y demás entes públicos requieren desafectar el bien del fin
público al que ha sido destinado, con antelación a su enajenación10, o bien, seguir el texto
normativo en cuanto a las opciones de disposición de los bienes de la administración, sean de
dominio público o parte del patrimonio de cada administración, de acuerdo con lo señalado en
las normas que regulan el tema.
b. Sobre los Comités Cantonales de Deportes y Recreación y la administración de las
instalaciones deportivas y recreativas.
9
“Artículo 16:
1) En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a
principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.
2) El Juez podrá controlar la conformidad con esas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales
del acto, como si ejerciera contralor de legalidad.”
“Artículo 160: El acto discrecional será inválido, además, cuando viole reglas elementales de lógica, de
justicia o de conveniencia, según lo indiquen las circunstancias de cada caso.”
10
Sobre el particular, cabe citar la Ley de Contratación Administrativa, donde se indica:
“Artículo 68: Procedimiento aplicable. Para enajenar los bienes inmuebles, la administración deberá
acudir al procedimiento de licitación pública o remate, según convenga al interés público.”
“Artículo 69: Límites. La administración no podrá enajenar los bienes afectos a un interés público. Los
bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual. Se
requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa cuando no conste el procedimiento
utilizado para su afectación.”
En este mismo supuesto, el artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa
desarrolla con mayor detalle el procedimiento diseñado por los artículos antes transcritos.
12
En lo que atañe a su consulta sobre lo que estipula el artículo 17111 del Código
Municipal en cuanto a la administración de las instalaciones deportivas y recreativas (bienes que
por su finalidad – en principio – podrían considerarse como parte del dominio público), se debe
señalar que, a criterio de este despacho, el artículo únicamente señala la opción de ceder en
administración las instalaciones a los comités cantonales de la comunidad donde se ubiquen. No
se incluye en esa norma, la posibilidad de efectuar convenios con entes privados para ceder la
administración de los bienes referidos, por lo que no se observa –conforme a la citada
disposición normativa- una habilitación legal para proceder de ese modo.
A ese respecto, cabe resaltar el objetivo primordial en cuanto a preservar y tutelar el
cumplimiento de la finalidad que les es inherente a los bienes que se han destinado a la
recreación y el deporte dentro de la comunidad. Razón por la cual, la normativa citada ha
identificado un órgano de la estructura municipal para ejercer la administración de dichos
bienes, en pos del cumplimiento de un interés colectivo; por lo que no se observa cuál sería el
fundamento jurídico que permita otorgar la administración de estos bienes a favor de terceros;
sobre todo si no se asegura o justifica el correspondiente cumplimiento de los fines a favor de la
colectividad.
IV.
CONCLUSIONES.
Una vez analizadas las interrogantes planteadas en esta consulta y las consideraciones
de índole legal planteadas anteriormente, se logra arribar a las siguientes conclusiones:
1) Corresponde a la administración activa identificar la naturaleza de los bienes que tiene
bajo su propiedad. En razón de esta labor, entonces se podrá analizar si es legalmente
factible conceder u otorgar la administración de determinados bienes a favor de un
tercero, así como el mecanismo legal y procedimientos que debe seguir para tales
efectos.
2) En principio, si se trata de bienes de dominio público únicamente podrán disponerse
mediante la concesión o el permiso de uso, con las condiciones y características que se
comentaron inicialmente en el presente documento. Por su parte, si se trata de bienes
patrimoniales o bienes que forman parte de la Hacienda Municipal, entonces el mismo
artículo 62 del Código Municipal faculta a celebrar contratos de índole privado –
incluyendo el arrendamiento – sin dejar de observar –en lo atinente- la satisfacción del
interés colectivo.
11
“Artículo 171: La Dirección General de Deportes del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, las
municipalidades, las instituciones públicas y las organizaciones comunales podrán ceder en
administración las instalaciones deportivas y recreativas de su propiedad, a los comités cantonales de la
comunidad donde se ubiquen. Para ello, se elaborarán los convenios respectivos.
Estos comités quedan facultados para gozar del usufructo de las instalaciones deportivas y recreativas
bajo su administración y los recursos se aplicarán al mantenimiento, mejoras y construcción de las
mismas instalaciones.”
13
3) En tal caso, si la administración decide efectuar contratos cuyo objeto sea un bien
patrimonial que forme parte de su Hacienda Municipal, deberá considerar varios
elementos indispensables para evitar que, mediante estas figuras, se produzcan
enajenaciones de hecho, situación que provocaría una grave afectación a los intereses de
la administración y del colectivo en general.
4) Uno de estos elementos a valorar ante convenios como el arrendamiento, el
precisamente el plazo, el cual resulta necesario y debe ser razonable, proporcional y
adecuado conforme con la realidad fáctica y jurídica que se presente en cada caso
concreto. Esta situación encierra la tutela de los intereses del titular del bien, máxime si
se trata de bienes de la administración. Evidentemente, la definición del plazo razonable
será resorte exclusivo de la administración activa en cada supuesto, quien deberá
justificar sus acciones al administrar bienes públicos.
5) En cuanto a los sujetos que están facultados para ejercer la administración de los bienes
públicos (sean dominio público o formen parte de los bienes patrimoniales),
específicamente conforme al artículo 171 del Código Municipal, cabe indicar que de
acuerdo con la citada norma se habilita para esos efectos al Comité Cantonal de
Deportes y Recreación, con la única finalidad de satisfacer la necesidad del colectivo
que motiva su creación; sin que se observe alguna habilitación legal para proceder de un
modo distinto.
Finalmente, y en atención a lo anterior, insistimos en la importancia de que se respeten
los presupuestos y requisitos propios del ordenamiento jurídico en cada caso, que se realice una
debida fiscalización y control por parte de la Administración en los supuestos que corresponde,
así como la adecuada valoración respecto de la procedencia y viabilidad jurídica de cualquier
figura que se pretenda aplicar, sea un permiso de uso, concesión o arrendamiento, según el caso
específico, pero siempre observando las consideraciones generales aquí señalas y en estricto
apego al bloque de legalidad imperante en esta materia.
En los términos expuestos, se da por atendida la gestión.
Atentamente,
Lic. Hansel Arias Ramírez
Gerente Asociado
FSC/ccb
Ci. Archivo Central
Área de Desarrollo Local
Concejo Municipal, Municipalidad de San Mateo.
Ni. 2104
G : 2012000742-1
Lic. Fabio Salas Chinchilla
Fiscalizador