La contratación laboral temporal en la hostelería

TURISMO • revista anual • número 0 • septiembre 2008 • 9-36 • ISSN 1889-0326
Temporary employment in the hotel and catering sector: special
consideration of the collective agreement for the province of Santa
Cruz de Tenerife
Manuel Álvarez de la Rosa1
Juan Bautista Vivero Serrano2
Resumen: El núcleo central del presente trabajo es el estudio crítico de
la regulación por la negociación colectiva del sector de la hostelería de la
contratación laboral temporal en general y muy en particular del contrato
eventual. Se presta especial atención al convenio colectivo de la provincia
de Santa Cruz de Tenerife.
Palabras clave: Negociación colectiva. Hostelería de Tenerife. Contrato
laboral eventual.
Abstract: The core of this paper is a critical study on how temporary work
contracts in general and casual contracts in particular are regulated by collective negotiation in the hotel and catering sector. Special attention is paid
to the collective agreement for the province of Santa Cruz de Tenerife.
Key words: Collective negotiation. Hotel and catering in Tenerife. Casual
contract.
1 Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de La Laguna
y abogado en ejercicio.
2 Profesor contratado doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
de La Laguna (habilitado para el cuerpo de profesores titulares de Universidad). Profesortutor del centro asociado de la UNED de Tenerife. Colaborador de la Escuela Universitaria
de Turismo Iriarte.
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La contratación laboral temporal en la hostelería:
especial consideración del convenio colectivo de la
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A MODO DE INTRODUCCIÓN:
TIPICIDAD JURÍDICA DE LA CONTRATACIÓN LABORAL
INDEFINIDA FRENTE A TIPICIDAD SOCIAL DE LA
CONTRATACIÓN TEMPORAL
Una de las manifestaciones más importantes del principio de protección
de los trabajadores, el principio político-jurídico sobre el que descansa el
entero Derecho del trabajo3, es la preferencia normativa por la contratación laboral indefinida, esto es, no sometida a término determinado o
determinable.
Las ventajas de la contratación laboral indefinida son muchas y todas
ellas de suma importancia. Por citar sólo algunas, quizás las más evidentes,
en primer lugar, contratación indefinida y estabilidad en el empleo son las
dos caras de la misma moneda en todo Ordenamiento jurídico que, como
el español, no permita, por imperativo constitucional –art. 35.1 CE–, el
despido libre y no indemnizado. La contratación indefinida, superado el
habitual periodo de prueba, garantiza relativamente al trabajador la estabilidad en el empleo, la no extinción de la relación de trabajo sin justa causa y
sin indemnización a cambio4.
En segundo lugar, y esto es casi más importante que lo anterior, buena
parte de los derechos laborales están pensados de facto para los trabajadores indefinidos, al resultar extraordinariamente difícil que al disfrute de los
mismos puedan acceder los trabajadores temporales, a menos que se trate
de una temporalidad de muy larga duración. Es el caso, por poner sólo algunos ejemplos significativos, de los complementos salariales de antigüedad,
productividad, responsabilidad, etc.; los ascensos; la formación profesional
ahora llamada para el empleo; las suspensiones o excedencias de larga duración; la elección como representante unitario, delegado de prevención o
delegado sindical, etc. Y algo parecido sucede con los derechos económicos
cuya cuantía depende de la antigüedad, de los que los trabajadores tempo3 Sobre el principio de protección de los trabajadores, entre otros muchos, M. C. PALOMEQUE LÓPEZ, «El principio de favor en el Derecho del Trabajo», en L. E. De la Villa y L.
López Cumbre (dirs.), Los principios del Derecho del Trabajo, CEF, Madrid, 2003 y J. B. VIVERO SERRANO, «El Derecho del Trabajo a partir de los principios de protección de los
trabajadores y de viabilidad económica de las empresas», en Anales de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Laguna, 2007, núm. 24, pp. 163 ss.
4 Sobre la estabilidad en el empleo, cfr., L. E. DE LA VILLA GIL, «Problemas de estabilidad
en el empleo», en A. Montoya Melgar (dir.), Estudios Sociales, Publ. Escuela Social, Murcia,
1973, pp. 42 ss.; A. OJEDA AVILÉS, «El fin de un principio, el de estabilidad en el empleo»,
en AA. VV.: Estudios de Derecho del Trabajo en homenaje al profesor Gaspar Bayón Chacón,
Tecnos, Madrid, 1980; A. MONTOYA MELGAR, «La estabilidad en el empleo: la regla y
sus excepciones», en REDT, 1982, núm. 10; y J. PÉREZ REY, Estabilidad en el empleo, Trotta,
Madrid, 2004.
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rales sólo pueden beneficiarse marginalmente: el caso de las indemnizaciones por los distintos tipos de despido.
En tercer lugar, y aunque se trate de cuestiones más fácticas que jurídicas, los trabajadores temporales son en general más dóciles, menos proclives
a la organización y acción colectivas y todavía menos a la reclamación empresarial, administrativa o judicial de sus derechos laborales.
En cuarto lugar, y por no añadir más, los trabajadores temporales están
estadísticamente mucho más expuestos que los indefinididos a los riesgos
laborales. Además, la adquisición de experiencia y empleabilidad es más dificultosa, lo que perjudica objetivamente su carrera profesional en la misma
o en distinta empresa.
Así las cosas, durante buena parte del siglo XX, hasta bien entrada la
década de los setenta, la preferencia normativa por la contratación indefinida, la consideración jurídica del contrato indefinido –y a tiempo completo– como contrato laboral típico, no era sino el reflejo de la abrumadora
tipicidad social de la misma. El modelo productivo –fordista, suele decirse–
estaba basado mayoritariamente en el trabajo asalariado por tiempo indefinido y a jornada completa y el Derecho del trabajo en lógica consecuencia
otorgaba al contrato indefinido a tiempo completo la condición de contrato
laboral tipo. En el caso de España, curiosamente, la tipicidad jurídica del
contrato indefinido no tenía reconocimiento legal y general, limitándose
a lo establecido en dicho sentido por la jurisprudencia y por la normativa
reglamentaria y pseudoconvencional sectorial.
Sólo en 1976 se proclama legalmente –art. 14 de la Ley de Relaciones
Laborales– y con alcance general la preferencia de la contratación indefinida sobre la temporal. Cosa que reitera en 1980 el artículo 15 del Estatuto
de los Trabajadores (en adelante ET). De manera llamativa, la tardía tipicidad jurídica general del contrato laboral indefinido coincide con el inicio
del declive de su tipicidad social. En efecto, desde 1976 hasta nuestros días
la contratación indefinida y a tiempo completo ha dejado progresivamente
de ser la contratación socialmente típica. En la actualidad, la llamada contratación laboral atípica, la temporal y en menor medida la contratación a
tiempo parcial, supone en términos absolutos casi una tercera parte, y en
términos relativos –contratos suscritos cada año– cerca del 90%. De este
modo, la tipicidad social corresponde en los últimos tiempos a la contratación temporal.
Aunque en la reforma laboral de 1984 se suprimiera del artículo 15 ET
la alusión a la preferencia expresa de la contratación indefinida, lo cierto
es que un análisis sistemático del Ordenamiento laboral español permite
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seguir manteniendo que jurídicamente el contrato indefinido es el contrato
tipo, típico o central5. Cuando menos hay tres argumentos jurídicos de peso
para sostener dicha centralidad.
El primero es que la contratación indefinida –la común, no así la de
fomento– siempre puede ser empleada por cualesquiera trabajadores y
empresarios –relaciones laborales especiales a parte–. La autonomía de la
voluntad despliega en esta modalidad contractual toda su fuerza6. Ni que
decir tiene que debe tratarse de un trabajo asalariado, que reúna los presupuestos fácticos del artículo 1.1 ET, y que no sea objeto de exclusión
legal alguna. Por el contrario, la contratación temporal no queda a merced
de la autonomía de la voluntad, pues o bien tiene por ley carácter causal –modalidades tradicionales o estructurales del artículo 15 ET–, o bien
está supeditada al cumplimiento de determinados requisitos por parte de
los trabajadores, como sucede con los contratos formativos, el contrato de
relevo, el ligado a la jubilación anticipada a los 64 años, el de fomento del
empleo de minusválidos y otros más –profesorado LOU y personal investigador, por ejemplo–7.
El segundo es que la contratación indefinida –común– actúa como referencia, ejerce su vis atractiva, en todos los casos en que la contratación
temporal no se acomoda al Ordenamiento jurídico vigente8. Así, la contratación laboral temporal que no respeta la correspondiente causalidad, que
contraviene los requisitos sustanciales o que supera los límites temporales
máximos se sanciona, de forma dogmáticamente poco adecuada dicho sea
de paso, mediante la presunción iuris et de iure de indefinición de la relación
de trabajo –art. 15.3 ET y jurisprudencia al respecto–9. Además, se trata de
una infracción administrativa en el orden social grave –art. 7.2 de la Ley de
5 C. MIÑAMBRES PUIG, La estabilidad de funcionarios y trabajadores ¿Una gran distancia entre ambas relaciones de empleo? CES, Madrid, 2001, pp. 82 ss. y 159 ss.; A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2007, pp. 331-333; y A. MARTÍN VALVERDE
(dir.) y J. GARCÍA MURCIA (coord.), Tratado práctico de Derecho del Trabajo, Aranzadi,
Navarra, 2008, p. 1259.
6 Por todos, M. C. PALOMEQUE LÓPEZ y M. ÁLVAREZ DE LA ROSA, Derecho del
Trabajo, Cerusa, Madrid, 2007, p. 554.
7 A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO y J. GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2007, pp. 512-514.
8 M. C. PALOMEQUE LÓPEZ y M. ÁLVAREZ DE LA ROSA, Derecho del Trabajo, op.
cit., pp. 553-554.
9 Entre otros muchos, J. LAHERA FORTEZA, Los contratos temporales en la unificación de doctrina, La Ley, Madrid, 2001, pp. 123 ss. y J. PÉREZ REY, La transformación de la contratación
temporal en indefinida. El uso irregular de la temporalidad en el trabajo, Lex Nova, Valladolid,
2004, pp. 187 ss.
Manuel Álvarez de la RosaJuan Bautista Vivero Serrano
Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Texto Refundido)–. Y la misma sanción, conforme a la jurisprudencia, procede cuando el negocio jurídico celebrado, en este caso sí en genuino fraude de ley, no es un contrato
laboral temporal, sino cualquier contrato civil, mercantil o administrativo
que encubre una verdadera relación de trabajo ex artículo 1.1 ET; lo que se
conoce como simulación relativa10.
Esa misma vis atractiva, aunque de menor entidad, se produce en otros
supuestos de vulneración del Ordenamiento laboral ligados a la contratación temporal irregular. Así, la vulneración de la forma escrita que para determinadas modalidades contractuales temporales establece el artículo 8.2
ET se traduce en la presunción iuris tantum de indefinición del contrato.
Esa misma presunción se da cuando los contratos temporales llegan a su
término –determinado o determinable–, no son denunciados y se continúa trabajando –art. 8.2 del Real Decreto 2720/1998–. Y lo mismo sucede
cuando los trabajadores temporales no son dados de alta en la Seguridad
Social, transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijarse
para el periodo de prueba –art. 15.2 ET–. En tanto que presunciones iuris
tantum admiten prueba en contrario acerca de la naturaleza temporal de
los servicios prestados, que corresponde a quien esté interesado en dicha
calificación, seguramente el empresario11.
El tercer argumento, de menor importancia que los anteriores, es que
determinadas normas laborales, tanto estatales como convencionales, toman como trabajador tipo al trabajador indefinido. Así sucede, por ejemplo,
con los artículos 72 ET y 35.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, a propósito del cómputo de trabajadores del centro de trabajo para
designar un determinado número de representantes unitarios o delegados
de prevención. Para dichos artículos sólo los trabajadores temporales con
contrato de duración superior al año computan igual que los trabajadores
indefinidos; los demás computan en función del número de días trabajados:
uno cada 200 días trabajados o fracción.
La innegable centralidad jurídica de la contratación laboral indefinida
contrasta, tal y como ya se ha dicho, con la centralidad o tipicidad social
en las últimas décadas de la contratación temporal. Las últimas reformas
laborales importantes, las de 1997, 2001 y 2006, sin duda han pretendido,
aunque con escaso éxito todavía, recuperar la centralidad de la contrata10 M. C. PALOMEQUE LÓPEZ y M. ÁLVAREZ DE LA ROSA, Derecho del Trabajo, op.
cit., pp. 486-487.
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11 Imprescindible resulta la obra de J. PÉREZ REY, La transformación de …, op. cit., pp. 37 ss.
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ción indefinida tanto en el terreno jurídico como sobre todo en el social
o fáctico.
La regulación española de las tres modalidades clásicas de contratación
temporal causal, obra del artículo 15 ET –versiones de 1997 y 2001, sobre
todo– y del Real Decreto 2720/1998, no difiere sustancialmente de la de
estas mismas modalidades en otros ordenamientos europeos12. Se trata, en
todo caso, más de un proceso de aproximación espontánea o por imitación
que consecuencia de la Directiva 99/70/CE. Al fin y al cabo, esta Directiva,
producto del diálogo social europeo, sólo incide en determinados aspectos
de la regulación de los contratos temporales. Concretamente, en la prohibición de discriminación por razón de la naturaleza temporal de los contratos
y en la lucha contra el encadenamiento abusivo de contratos temporales13.
Pese a tratarse de una regulación, la española, homologable a la del resto
de países europeos, el porcentaje de trabajadores temporales, la inmensa
mayoría eventuales o por obra o servicio determinados, en España es muy
superior a la media europea. España casi triplica dicha media y se sitúa en
torno al 31% de la población asalariada. La diferencia se acentúa todavía
más si en lugar de considerar la población asalariada en su conjunto se
considera sólo la contratada durante el último año o durante el último mes:
cerca del 90% de trabajadores temporales y algo más del 10% de trabajadores indefinidos14. Situación que se repite desde hace ya demasiados años. El
irresistible protagonismo de la contratación temporal tiene precisamente
en el sector de la hostelería uno de sus principales bastiones, sólo por detrás
porcentualmente de la agricultura, la construcción y el hogar doméstico15.
La explicación de la altísima tasa española de trabajadores temporales
desde luego no está en la regulación legal, reglamentaria y convencional,
y sólo en parte obedece a la singular economía española, en la que tienen
12 Entre otros muchos, J. R. MERCADER UGUINA, La contratación temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tirant lo blanch, Valencia, 1999; J. LAHERA FORTEZA, Los
contratos temporales …, op. cit.; A. V. SEMPERE NAVARRO (dir.), Los contratos de trabajo
temporales, Aranzadi, Navarra, 2004; y A. OJEDA AVILÉS y J. GORELLI HERNÁNDEZ,
Los contratos de trabajo temporales, Iustel, Madrid, 2006.
13 Sobre el particular, F. VALDÉS DAL-RÉ y J. LAHERA FORTEZA, La precariedad laboral
en España. Por un único marco jurídico de la contratación temporal para la convergencia con el
ordenamiento comunitario, Comares, Granada, 2004, pp. 89 ss. y S. SCIARRA, «El trabajo de
duración determinada en la jurisprudencia de la Corte de justicia europea. Una pieza en la
“modernización” del derecho del trabajo», en RL, 2007, núm. 14, pp. 115 ss.
14 Consúltense las diferentes estadísticas que aparecen publicadas en las páginas web del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, el Servicio Público Estatal de Empleo y el Consejo
Económico y Social.
15 Vid. C. GARCÍA DE LA ROJA, El contrato de trabajo en la hostelería: encuadramiento y peculiaridades, Laborum, Murcia, 2006, pp. 143-147.
14
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mucho peso sectores proclives a la contratación temporal como la construcción, la hostelería, los distintos servicios del turismo y la agricultura.
También son proclives a la contratación temporal las pequeñas empresas, la
inmensa mayoría en España.
La explicación más solvente y realista de la elevada tasa española de
temporalidad es el abuso empresarial de las modalidades contractuales de
obra y servicio determinados y de carácter eventual. Téngase en cuenta que
en el contrato de interinidad el abuso es mucho más difícil o, desde otra
perspectiva, más fácil de denunciar por la Inspección de Trabajo o por el
propio trabajador irregularmente contratado.
Pese a la supresión hace años de la contratación temporal no causal o de
fomento del empleo no ha disminuido en cambio la tasa de temporalidad,
lo que claramente significa que buena parte de los contratos temporales
que antes se hacían sin mayores problemas, sin someterse a causa alguna,
ahora se enmascaran fraudulentamente en los contratos de obra y servicio
determinados y eventuales. Arraigada en la clase empresarial la cultura de la
temporalidad y desaparecida la modalidad contractual temporal acorde con
dicha cultura, no hacen los empresarios otra cosa que utilizar de manera
ilícita los contratos temporales estructurales y causales que más se prestan a
dicha utilización. Ni que decir tiene que muchos de los contratos temporales estructurales y causales que se suscriben son perfectamente lícitos.
La flexibilidad de entrada, tan demandada por los empresarios por distintos motivos –cambios vertiginosos de la economía, elevados costes del
despido, etc.–, ha encontrado en la contratación temporal estructural y causal, utilizada fraudulentamente, un nuevo campo de juego, menos propicio
que el de la generosa e incentivada contratación temporal de fomento del
empleo o de lanzamiento de nueva actividad, pero no por ello menos utilizado16.
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16 Por todos, F. VALDÉS DAL-RÉ y J. LAHERA FORTEZA, La precariedad laboral …, op.
cit.; J. PÉREZ REY, La transformación de …, op. cit.; y del mismo autor, Estabilidad en el
empleo, Trotta, Madrid, 2004.
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LA REGULACIÓN VÍA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN EL SECTOR
DE LA HOSTELERÍA: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL
CONTRATO EVENTUAL
La estructura de la negociación colectiva en el sector de la hostelería
Antes de entrar de lleno en el núcleo de este trabajo, a saber, el análisis de
la regulación convencional de la contratación laboral temporal en general y
muy en particular del contrato eventual, conviene conocer la estructura de la
negociación colectiva en el sector de la hostelería. Sector que como se sabe
es uno de los más importantes de la economía española y, en consecuencia,
de los que más personas emplea17. Téngase en cuenta que la hostelería está
integrada por dos grandes subsectores, el de hoteles y otros alojamientos y
el de restauración, e incluye tanto las formas tradicionales de alojamientos y
restauración como las más modernas –casas rurales, cybercafés, etc.–18.
Lo que más llama la atención de la estructura de la negociación colectiva en el sector de la hostelería es que la propia autonomía colectiva ha
procedido a la regulación de la estructura a partir de la previsión legal del
artículo 83.2 ET19. En efecto, el convenio colectivo de ámbito estatal, denominado acuerdo laboral de ámbito estatal, que va ya por su tercera versión
(en adelante ALEH III)20, sin dejar de ser un genuino convenio colectivo,
que regula condiciones de trabajo y empleo con eficacia normativa y erga
omnes, regula también la estructura de la negociación colectiva del sector.
Concretamente, dispone que las materias reguladas por el ALEH III no
puedan ser objeto de tratamiento alguno por parte de la negociación sectorial inferior y la negociación empresarial21. Es más, se acuerda también que
las materias que en el ámbito estatal se regulen en el futuro puedan ser reservadas en exclusiva a dicho ámbito, según se establezca en cada momento
y respecto de cada materia22.
17 Véase la Encuesta de Población Activa (EPA) de los últimos años, por ejemplo en la página
web del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o en la del Instituto Nacional de Estadística.
18 Artículo 4 ALEH III.
19 Sobre este particular, M. TARIBINI-CASTELLANI AZNAR, en R. Roqueta Buj (coord.),
La negociación colectiva en el sector de la hostelería, Publ. Universitat de les Illes Balears, Mallorca, 2005, pp. 17 ss.
20 III Acuerdo laboral de ámbito estatal del sector de hostelería (Texto Refundido aprobado por
la comisión negociadora en Oviedo el 15 de noviembre de 2007) (BOE, 25-2-2008).
21 Artículo 10.1 ALEH III.
22 Artículo 10.2 ALEH III.
16
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Asimismo, se dispone que por dejado del ALEH III se sitúan los convenios colectivos sectoriales de ámbito provincial o autonómico23. De facto,
se ha optado tradicionalmente por la regulación provincial con la única
excepción, entre las comunidades pluriprovinciales, de Cataluña que cuenta
con un convenio colectivo de ámbito autonómico24. A su vez, la negociación colectiva sectorial provincial o autonómica tiene plena libertad para
determinar qué concretas materias se dejan para la regulación en ámbitos
inferiores, muy especialmente en el empresarial, así como los términos de
relación entre la negociación provincial o autonómica y la de ámbito inferior, en caso de que una misma materia pueda ser objeto de regulación en
varias unidades de negociación25.
En el caso de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, luego no sólo de la
isla, el correspondiente convenio colectivo ha optado por excluir de manera
tajante a la negociación de ámbito inferior, ya sea insular, ya empresarial.
En efecto, se establece que las materias reguladas en el convenio provincial
no podrán ser objeto de tratamiento en ámbitos inferiores, excepto el pacto
salarial para la sustitución del porcentaje de servicios y la aplicación del artículo 22.2 del Real Decreto 1561/1995 sobre el descanso entre jornadas26.
El espacio que se deja a la negociación estatutaria de ámbito insular o
empresarial es tan reducido que de facto más que de convenios colectivos
de empresa habría que hablar, en su caso, de acuerdos puntuales de empresa. La finalidad de la exclusión de la negociación empresarial es impedir
que determinadas empresas, sobre todo del subsector de hoteles y otros
alojamientos, puedan aprovechar la debilidad de la representación unitaria
y/o sindical de los trabajadores para negociar convenios colectivos estatutarios con condiciones de trabajo y empleo inferiores a las establecidas en
el convenio provincial. Téngase en cuenta que las posibilidades de contar
con un convenio colectivo de empresa en el subsector de la restauración,
especialmente atomizado, serían muy escasas aunque el convenio colectivo
provincial no lo impidiera o dificultara.
Ni que decir tiene que las mejoras salariales, de tiempo de trabajo, de
estabilidad en el empleo, etc., siempre son posibles y la articulación de las
mismas no tiene por qué limitarse en el ámbito empresarial a la negocia23 Artículo 10.3 ALEH III.
24 Convenio colectivo de la industria de hostelería y turismo para el periodo 2004-2007 (DOGC,
26-10-2004).
25 Artículo 10.3 ALEH III.
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26 Artículo 8 del convenio colectivo de hostelería de Santa Cruz de Tenerife para el periodo
2005-2008 (BOP, de 12 de abril de 2005).
La contratación laboral temporal en la hostelería: especial consideración del convenio colectivo de la provincia de Santa Cruz de Tenerife
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ción estatutaria, pudiendo recurrirse a la negociación extraestatutaria, no
excluida por el convenio colectivo provincial de Tenerife, o a la autonomía
individual en masa, que aunque en general despierte muchas suspicacias en
un contexto como el descrito sería plenamente admisible, siempre que realmente se mejorasen las condiciones de trabajo y empleo de los trabajadores
de una empresa o centro de trabajo.
Un último aspecto sobre el que merece la pena llamar la atención, antes
de entrar en el análisis de la regulación convencional de la contratación
laboral temporal, es el peculiar tipo de negociación colectiva que se da en
el sector de la hostelería en el ámbito estatal. Se trata de un modelo dinámico de negociación, a la anglosajona, muy distinto del tradicional modelo
español de negociación colectiva estática, en la que una vez alcanzado el
acuerdo y durante su periodo de vigencia, generalmente no muy amplio,
no se vuelve a reunir la comisión negociadora, salvo si acaso en materia de
revisión salarial27. Por el contrario, en la negociación dinámica la comisión
negociadora se constituye con vocación de permanencia y a medida que se
van alcanzando acuerdos se incorporan al correspondiente convenio colectivo, de ahí que sea necesario cada cierto tiempo proceder a la aprobación
–declarativa– de un texto refundido28. Y de ahí también que el periodo de
vigencia sea muy dilatado –5 años– y en realidad no pretenda otra cosa que
cumplir con las exigencias que en relación con el contenido convencional
necesario prescribe el artículo 85.3 ET29.
La regulación convencional de la contratación temporal en la hostelería
Aunque la regulación de la contratación laboral temporal, tanto la tradicional o estructural del artículo 15 ET como la de carácter formativo, por
mencionar sólo las modalidades más importantes y generales, es sobre todo
de carácter estatal, esto es, legal y reglamentaria, no puede dejar de valorarse
positivamente el creciente espacio dejado a la negociación colectiva por las
últimas versiones de la reforma laboral permanente30.
27 Sobre los modelos dinámico y estático de negociación colectiva, por todos, M. C. PALOMEQUE y M. ÁLVAREZ DE LA ROSA, Derecho del Trabajo, op. cit., p. 182 y A. MARTÍN
VALVERDE, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO y J. GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo,
op. cit., p. 340.
28 Lo que sucede precisamente con el ALEH III, aprobado como texto refundido en Oviedo el
15 de noviembre de 2007. Vid. preámbulo, artículos 6 y 7 y disposición adicional 1ª.
29 Artículos 6 y 7 ALEH III.
30 Elocuente expresión de M. C. PALOMEQUE LÓPEZ, «La versión 2001 de la reforma
laboral permanente», en Revista de Derecho Social, 2001, núm. 15, pp. 9 ss.
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Otra cosa es que en general no haya ocupado todavía la negociación colectiva todo ese espacio dejado por la normativa legal y reglamentaria31. En
el concreto ámbito de la hostelería, y muy en particular en la provincia de
Santa Cruz de Tenerife, la regulación convencional sin ser todo lo ambiciosa que podría sí ha entrado a regular aspectos muy relevantes, sobre todo en
el contrato eventual, al que se dedica por ello un epígrafe a parte32.
Más allá del contrato eventual, las modalidades clásicas del artículo 15
ET, esto es, el contrato por obra o servicio determinados y el contrato de
interinidad, no suelen en general despertar la atención de los titulares de
la autonomía colectiva, lo cual es de lamentar especialmente en el caso del
primero, debido al mayor margen de intervención33. Ninguna excepción a
este respecto constituye el convenio colectivo provincial de Tenerife, que
se limita a extender el preaviso reglamentario para la denuncia de los contratos temporales de más de un año de duración –15 días– a la totalidad
de contratos temporales, al margen de su duración y con la salvedad de los
contratos de interinidad34.
Muy distinta es la situación de los contratos formativos, objeto de regulación convencional en casi todos los sectores y empresas; también desde
luego en el de la hostelería35. Por lo pronto, el ALEH III regula diversos
aspectos de los dos contratos formativos36. Regulación que el propio ALEH
III configura como exclusiva y excluyente, lo que de ninguna manera impide la intervención de la negociación colectiva provincial o autonómica en
los aspectos no expresamente pactados, como por ejemplo el salario.
En cuanto al contrato de trabajo en prácticas –art. 11.1 ET–, la regulación del ALEH III gira en torno a tres aspectos: primero, la concreción de
los grupos profesionales en los que cabe la celebración de este contrato de
31 Así lo entiende M. ÁLVAREZ DE LA ROSA, «La contratación temporal por circunstancias
de la producción: la prueba de la eventualidad», en Tribuna Social, 2004, núm. 167, p. 13.
32 Sobre la negociación colectiva en el sector de la hostelería, entre otros, J. RIVERO LAMAS,
«La negociación colectiva en el sector de la hostelería», en AA. VV., La negociación colectiva en
el escenario del año 2000. XII Jornadas de estudio sobre la negociación colectiva, MTAS, Madrid,
1999; R. ROQUETA BUJ, en R. Roqueta Buj (coord.), La negociación colectiva …, op. cit., pp.
70 ss.; y C. GARCÍA DE LA ROJA, El contrato de …, op. cit., pp. 123 ss.
33 Vid. algunos ejemplos proporcionados por C. GARCÍA DE LA ROJA, El contrato de …, op.
cit., pp. 143 ss., quien en todo caso recalca la escasa regulación convencional del contrato por
obra o servicio determinados.
34 Artículo 15 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
35 Por todos, R. ROQUETA BUJ, en R. Roqueta Buj (coord.), La negociación colectiva …, op.
cit., pp. 97 ss.
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36 Artículos 27 a 29 ALEH III.
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causa mixta –productiva y formativa–, al amparo del artículo 11.1.a) ET37.
Segundo, el número posible de prórrogas, conforme al artículo 19.1 del
Real Decreto 488/199838. Y tercero, el fomento de la contratación indefinida de los trabajadores con contrato en prácticas, bajo la cobertura específica
del artículo 11.3 ET39. Con todo, predomina en el ALEH III la regulación
puramente declarativa o pedagógica, esto es, de reproducción literal de la
correspondiente normativa legal y reglamentaria, lo que dicho sea de paso
es muy habitual en cualesquiera materias objeto de regulación convencional
y en los diferentes ámbitos sectoriales y empresariales.
No aborda el ALEH III, en cambio, un aspecto de gran importancia, a
saber, la retribución de los trabajadores con contrato en prácticas. Semejante silencio permite al convenio colectivo provincial de Tenerife entrar en
este particular, como se sabe regulado con carácter dispositivo por el artículo 11.1.e) ET, y disponer para el primer año de duración del contrato una
retribución equivalente al 80% de la de un trabajador de la misma categoría,
y al 90% para el segundo año40.
Más problemática es la regulación por parte del convenio colectivo
provincial de Tenerife de dos aspectos del contrato en prácticas regulados
también por el ALEH III. Concretamente, la concreción de las categorías
profesionales en las que puede acudirse a este contrato formativo y el número de prórrogas posibles41. Regulación que debe considerarse nula por
vulnerar los términos del artículo 10.1 ALEH III, que como se sabe otorga
preferencia a la regulación estatal sobre todas las demás, y lo hace en virtud
del artículo 84.1 ET, que permite a los acuerdos marco sobre estructura de
la negociación colectiva, como el ALEH III, exceptuar la genérica prohibición de concurrencia conflictiva y consiguiente centralidad de la entrada en
vigor de cada convenio colectivo.
37 Artículo 28.a) ALEH III.
38 Artículo 28.d) ALEH III, que permite hasta tres prórrogas en vez de las dos que prevé la
regulación reglamentaria dispositiva.
39 Artículo 28.g) ALEH III, que dice así: «Las empresas asumen el compromiso de fomentar la
contratación indefinida de los trabajadores y trabajadoras contratados al amparo de esta modalidad de contrato formativo que hayan agotado la duración máxima legalmente establecida.
A estos efectos, el período de prácticas desarrollado se considerará entre los méritos que la
empresa ponderará en los procesos de cobertura de vacantes y en la contratación, en su caso,
mediante la conversión de los contratos en prácticas en contratos indefinidos, incluidos los
sujetos al régimen jurídico previsto en la disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de
9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el Incremento del
Empleo y la Mejora de su Calidad».
40 Artículo 13.4 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
41 Artículo 13.1 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
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En cuanto al contrato de trabajo para la formación –art. 11.2 ET–, tradicionalmente llamado de aprendizaje, la regulación del ALEH III se centra
en los siguientes asuntos. Primero, las categorías profesionales en las que
cabe utilizar este contrato de causa mixta, al amparo del artículo 11.2.b)
ET42. Segundo, la duración máxima de los contratos en función del sistema de clasificación profesional por áreas, a tenor del artículo 11.2.c) ET43.
Tercero, la duración máxima del periodo de prueba, conforme al artículo 18
del Real Decreto 488/199844. Y cuarto, y último, el fomento de la contratación indefinida de los trabajadores con contrato para la formación, bajo la
cobertura específica del artículo 11.3 ET45.
También en la regulación del contrato para la formación que lleva a cabo
el ALEH III predomina la reproducción literal de la correspondiente normativa legal y reglamentaria; sin eficacia jurídica per se, por tanto.
En cuanto al convenio colectivo provincial de Tenerife, sobresale la regulación del salario, al amparo del artículo 11.2.h) ET, perfectamente lícita
al no haberla abordado el ALEH III, y que se concreta en una retribución
equivalente al 85% de la de un trabajador de la misma categoría profe42 Artículo 29.a) ALEH III, que dice así: «En el ámbito de aplicación del presente Acuerdo podrá celebrarse esta modalidad contractual para el desempeño de las funciones y tareas
propias de las categorías profesionales siguientes: Recepcionista, Conserje, Administrativo/a,
Relaciones públicas, Comercial, Cocinero/a, Repostero/a, Camarero/a, Barman/Barwoman,
Sumiller/a, Camarero/a de pisos, Especialista de mantenimiento, Técnico y Especialista de
Servicio, salvo que su desempeño requiera uno de los títulos habilitantes del contrato en prácticas, en cuyo caso deberá realizarse la contratación formativa al amparo de esta modalidad.
La categoría profesional de referencia del trabajador o trabajadora, a todos los efectos, durante
toda la vigencia del contrato para la formación será una de las anteriormente relacionadas, a
la que se añadirá la expresión “en formación”».
43 Artículo 29.b) y d) ALEH III. Literalmente: «La duración máxima de estos contratos es la
siguiente: Área funcional primera: duración máxima de 18 meses. Área funcional segunda:
duración máxima de 24 meses. Área funcional tercera: duración máxima de 18 meses. Área
funcional cuarta: duración máxima de 12 meses. Área funcional quinta: duración máxima de
18 meses. Área funcional sexta: duración máxima de 18 meses. No regirá el plazo máximo
establecido en el apartado anterior cuando el contrato se concierte con una persona minusválida, en cuyo caso dicha duración máxima podrá ser de hasta tres años, teniendo en cuenta
el tipo o grado de minusvalía y las características del proceso formativo a realizar. En estos
supuestos, se podrán concertar hasta tres prórrogas del contrato, sin que la duración total del
contrato pueda exceder de tres años de duración».
44 Artículo 29.h) ALEH III, que fija un máximo de un mes.
45 Artículo 29.i) ALEH III, que establece lo siguiente: «Al objeto de favorecer la vinculación
con carácter estable en la empresa de los trabajadores con contratos para la formación, se establece que por cada contrato para la formación que se convierta en contrato indefinido o de
los sujetos al régimen jurídico previsto en la disposición adicional primera de la Ley 12/2001,
de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el Incremento
del Empleo y la Mejora de su Calidad, el número máximo de trabajadores para la formación
por centro de trabajo previsto en el artículo 7.2 del Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo,
se incrementará en el año siguiente con otro contrato para la formación».
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sional para el primer año de duración y al 95% para el segundo año, en
su caso46. Y también es lícita la fijación del número máximo de contratos
para la formación a realizar en cada empresa en función de su plantilla, y
habida cuenta la naturaleza dispositiva de la escala del artículo 7.2 del Real
Decreto 488/1998. Escala convencional, por cierto, más restrictiva que la
reglamentaria47.
Por último, dos cuestiones reguladas por el convenio colectivo provincial de Tenerife deben considerase ilícitas e inaplicables, por vulnerar la
regulación excluyente efectuada por el ALEH III, siempre al amparo de lo
previsto por el artículo 84.1 ET en materia de excepciones a la prohibición
genérica de concurrencia conflictiva de convenios colectivos de distinto
ámbito. Esas dos cuestiones son la duración mínima y máxima del contrato
para la formación48 y el régimen de distribución entre la jornada efectiva de
trabajo y la formación teórica, esto es, en alternancia o en concentración49.
La fijación por la negociación colectiva de la hostelería de un porcentaje mínimo de plantilla fija
El elemento más importante de la regulación convencional de la provincia
tinerfeña, como lo es también de las Islas Baleares y de otras muchas provincias más50, es, sin duda, la fijación de un porcentaje mínimo de personal
46 Artículo 13.4 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
47 Artículo 13.3 del convenio colectivo provincial de Tenerife, que dice así: «Las empresas solo
podrán contratar bajo esta modalidad el numero de trabajadores previsto en la siguiente escala: Empresas de hasta cinco trabajadores 1. Empresas de hasta diez trabajadores 2. Empresas
de hasta veinticinco trabajadores 3. Empresas de hasta cuarenta trabajadores 4. Empresas de
hasta cien trabajadores 8. Empresas de hasta doscientas cincuenta trabajadores 10. Empresas
de mas de doscientos cincuenta y uno 15».
48 Artículo 13.3 del convenio colectivo provincial de Tenerife, cuyo tenor literal es el siguiente:
«La duración de este contrato no podrá ser inferior a 12 meses, ni superior a 24 meses». Precepto que vulnera el artículo 29.b) y d) ALEH III. Vid nota 36.
49 Artículo 13.5 del convenio colectivo provincial de Tenerife, que literalmente establece: «El
tiempo dedicado a la formación teórica deberá alternarse con los de trabajo efectivo, de forma que el tiempo global correspondiente a aquélla no podrá ser inferior a un 15 por ciento
de la jornada anual prevista en el convenio de aplicación». Por el contrario, el artículo 29.f )
ALEH III establece lo siguiente: «El tiempo dedicado a formación teórica será el establecido
legalmente y su distribución se fijará en el correspondiente contrato, en régimen de alternancia o
concentrándolo en uno o varios periodos del contrato, incluso en el periodo final del mismo»
(mías las cursivas).
50 Vid. artículo 7 del convenio colectivo del sector de la hostelería de las Islas Baleares (BOIB,
13-8-2005).
Otros ejemplos de fijación convencional de porcentajes mínimos de plantilla fija en el sector de la
hostelería pueden verse en C. GARCÍA DE LA ROJA, El contrato de …, op. cit., p. 150 e I.
BALLESTER PASTOR, «Avances y defectos en el control del uso fraudulento del contrato
eventual por acumulación de tareas. El importante papel del juzgador y el panorama actual
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fijo, incluida el fijo discontinuo, que deben reunir las empresas de la hostelería en función del tamaño medio de su plantilla en el año natural anterior.
Así, de uno a 10 trabajadores el porcentaje es de tan sólo el 20%; de 11 a 30
trabajadores se sube al 50%; y de 31 trabajadores en adelante el porcentaje
se fija en el 60%51.
Asimismo, se establecen un par de excepciones y una previsión antifraude. Esta última señala que si la empresa se fracciona y divide su plantilla
en otras empresas, cada una de las nuevas vendrá obligada a mantener el
porcentaje de plantilla fija que ya estuviera consolidada en la inicial52. La
primera excepción se refiere a las empresas que pongan en marcha nuevos establecimientos, a las que se exime del correspondiente porcentaje de
plantilla fija durante un periodo de 12 meses a contar desde la apertura del
mismo53. La segunda excepción, mucho más importante que la anterior,
afecta a las empresas del subsector de la restauración –restaurantes, bares,
cafés, heladerías, etc.– que tengan hasta 15 trabajadores, la inmensa mayoría al tratarse de un subsector muy atomizado, con claro predominio de la
pequeña empresa. En dichas empresas no se exige porcentaje de plantilla
fija alguno. Y entre 16 y 30 trabajadores en vez del porcentaje general del
50% se exige el 40%54.
Antes de entrar en el polémico asunto de la naturaleza normativa u obligacional de la previsión convencional apenas vista, y de las diversas consecuencias jurídicas en función de la calificación, conviene plantearse cuál es
la cobertura normativa de la misma. A este respecto, puede hablarse de una
doble cobertura, específica una y genérica la otra.
La base específica se encuentra en el artículo 15.1.b) ET, que en relación
con el contrato eventual permite a la negociación colectiva «fijar criterios
generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla fija de la empresa»55. Adviértase que el artículo
10 del convenio colectivo provincial de Tenerife va más allá y comprende el
tras un incipiente, pero creciente, intervención del regulador convencional: los nuevos retos
planteados», en Aranzadi Social, 2004-V, pp. 1221-1222.
51 Artículo 10 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
52 Ibidem.
53 Ibidem.
54 Ibidem.
55 Artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, que dice así: «Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número
de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo
para la utilización de esta modalidad contractual».
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conjunto de contrataciones temporales, si bien está inequívocamente pensado para restringir las contrataciones eventuales stricto sensu56.
La cobertura genérica se encuentra en el artículo 85.1 ET, que de entre
las diferentes materias de las que puede ocuparse la negociación colectiva
menciona expresamente las «condiciones de empleo». Se trata de lo que la
doctrina denomina cláusulas convencionales de empleo, cada día más presentes en la negociación colectiva, aunque sin alcanzar la importancia de
las cláusulas sobre condiciones de trabajo en sentido estricto. Así, algunos
convenios colectivos limitan la libertad empresarial de contratación, tanto
la genérica como la específica, a través de diferentes prácticas de fomento
privado del empleo: incremento de la plantilla, cobertura obligatoria de las
vacantes, limitación porcentual de los contratos temporales, conversión de
los contratos temporales en indefinidos, preferencia de los ya contratados
para cubrir las nuevas vacantes, establecimiento de procesos objetivos de
selección, etc57.
En cuanto a la naturaleza normativa u obligacional del artículo 10 del
convenio colectivo provincial de Tenerife, admitido hace tiempo que las
cláusulas de empleo puedan tener alcance normativo58, parece que los negociadores quisieron otorgarle el carácter de una genuina norma jurídica,
de Derecho objetivo. Téngase en cuenta que se establecen con detalle las
consecuencias jurídicas del incumplimiento de la obligación empresarial de
contar con un determinado porcentaje de plantilla fija59. Concretamente,
se impide, en primer lugar, recurrir lícitamente a la contratación fija discontinua de 10 meses de duración, regulada y garantizada por convenio60.
Téngase en cuenta que en la hostelería en la provincia de Tenerife, a dife56 Aunque en el lenguaje del convenio provincial de Tenerife a veces se utilizan como sinónimos
“eventuales” y “temporales”, no puede desconocerse que los contratos eventuales son una de
las especies del género de los contratos temporales. Incurre en la citada confusión, por ejemplo, el artículo 15.
57 Vid, por todos, F. J. PRADOS DE REYES, «Cláusulas de contratación y empleo en la negociación colectiva», en Documentación Laboral, 2001, núm. 64, pp. 38 ss.; R. SERRANO
OLIVARES, Los compromisos de empleo en la negociación colectiva, Tirant lo blanch, Valencia,
2003 y N. TOMÁS JIMÉNEZ, Tratamiento convencional de la política de empleo, Tirant lo
blanch, Valencia, 2007, pp. 123 ss.
58 Por todos, R. SERRANO OLIVARES, Los compromisos de …, op. cit., pp. 78 ss. y ALBIOL
MONTESINOS (dir.), Contenido y alcance de las cláusulas obligacionales en la negociación colectiva, MTAS, Madrid, 2005, pp. 203 ss.
59 Sobre esta controvertida cuestión, aunque con posturas demasiado difusas e incluso confusas,
I. BALLESTER PASTOR, «Avances y defectos …», op. cit., p. 1220 y C. GARCÍA DE LA
ROJA, El contrato de …, op. cit., p. 156.
60 Artículo 10 del convenio provincial de Tenerife, en relación con el artículo 11 que regula la
contratación de fijos discontinuos.
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rencia de por ejemplo en las Islas Baleares61, todo el año es temporada alta,
y si no fuera por el convenio colectivo sería de dudosa licitud el recurrir a la
contratación fija discontinua.
En segundo lugar, se elimina la posibilidad de convertir cualesquiera
contratos temporales celebrados antes del 31 de diciembre de 2007 en contratos para el fomento de la contratación indefinida62.
En tercer y último lugar, y esto es lo más importante, se excluye la posibilidad de acudir lícitamente a la contratación eventual ampliada, de más de
6 meses de duración, la regulada y garantizada por el convenio colectivo63.
La naturaleza normativa implica, nada más y nada menos, que la celebración de contratos fijos discontinuos, contratos eventuales y la conversión
de contratos temporales en contratos para el fomento de la contratación
indefinida, en todos los casos con incumplimiento del porcentaje mínimo
de plantilla fija, deba ser calificada, de acudirse a la jurisdicción social, como
contratación contra legem, más que como contratación en fraude de ley, con
la consecuencia última de protección de los trabajadores a partir de la vis
atractiva del contrato indefinido común –art. 15.3 ET–64. Si, por el contrario, se tratara de una cláusula de naturaleza obligacional, que se insiste no
es el caso, el incumplimiento empresarial de la obligación de contar con
un porcentaje mínimo de plantilla fija no afectaría a la licitud de las contrataciones fijas discontinuas, eventuales y de fomento de la contratación
indefinida, limitándose a justificar la correspondiente reclamación judicial
de daños y perjuicios; poco operativa dicho sea de paso.
Más controvertida es otra previsión del convenio colectivo provincial
de Tenerife, que también cabe incluir dentro del género de las cláusulas de
empleo. Se trata de la obligación empresarial de no recurrir a la contrata o
subcontrata de propia actividad ex artículo 42 ET, pero sólo en relación con
61 6 meses de ocupación garantiza con carácter general el artículo 9 del convenio colectivo de las
Islas Baleares, siempre que se cumplan determinadas circunstancias que no vienen al caso.
62 Artículo 10 del convenio provincial de Tenerife.
Vid., asimismo, la disposición adicional 1ª.2.b) de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas
urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de
su calidad, en la redacción dada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del
crecimiento y del empleo.
63 Artículo 12 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
64 Así lo establece expresamente, invocando el fraude de ley, el artículo 12 del convenio colectivo
provincial de Tenerife, respecto de las contrataciones eventuales de más de 6 meses de duración.
La STSJ de Madrid, social, 10-5-2002, JUR 198602, F. J. 3, califica como indefinida la relación laboral de una trabajadora contratada verbalmente con carácter eventual y sin que la empresa alcanzara el nivel de ocupación exigido por la correspondiente previsión convencional,
a la que de esta manera se otorga, aunque sea implícitamente, carácter normativo.
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determinados servicios o actividades, a saber, restaurantes, bares, cocinas,
recepción y pisos65. No está muy claro si se trata de una cláusula normativa
u obligacional, sobre todo porque se establece expresamente que una vez
concluida la duración pactada del convenio, el 31 de diciembre de 2008, la
cláusula pierda vigencia, esto es, lo característico de las cláusulas obligaciones a tenor del artículo 86.3 ET. Si la cláusula fuera obligacional el incumplimiento de la misma por parte de cualquier empresario no invalidaría la
contratación civil o mercantil de la propia actividad realizada; sin perjuicio
de la reclamación judicial de daños y perjuicios.
La regulación convencional del contrato eventual como contrato temporal
estrella de la hostelería
El contrato eventual o por circunstancias de la producción –art. 15.1.b)
ET– es el contrato estrella, el más utilizado en cualesquiera sectores productivos y empresas66. Protagonismo todavía mayor en el sector de la hostelería, donde el otro contrato temporal estrella, el contrato por obra o servicio determinados, no tiene la importancia que por ejemplo tiene en la
construcción67.
El contrato comúnmente denominado eventual sirve para atender tanto
las tareas o actividades objetivamente temporales, generalmente extraordinarias, imprevisibles y no cíclicas, como los desajustes coyunturales de
plantilla, independientemente de si se trata de atender tareas temporales
o permanentes de la empresa. Esos desajustes coyunturales de mano de
obra pueden deberse, como expresa el artículo 15.1.b) ET, a circunstancias
del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos. Da lo mismo que
aumenten coyunturalmente las tareas a realizar o que éstas permanezcan
constantes y lo que disminuya de manera temporal e imprevisible sea la
mano de obra que habitualmente las realiza68. La esencia de esta modalidad
contractual temporal es la necesidad coyuntural e imprevisible de mano
de obra y la no repetición cíclica de la misma, pues en ese caso habría que
65 Artículo 16 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
66 Véanse las diferentes estadísticas mencionadas en la nota 12.
67 Así, C. GARCÍA DE LA ROJA, El contrato de …, op. cit., p. 147.
68 Especialmente importantes y elocuentes son las SSTS, 4ª, 4-2-1999, Ar. 1594, F. J. 3, y 5-71999, Ar. 6443, F. J. 2.
En cuanto a la doctrina, con abundante cita de jurisprudencia, por todos, I. BALLESTER PASTOR, El contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, Tirant lo blanch, Valencia, 1998; de la misma autora, «Avances y defectos …», op. cit., pp. 1205 ss; y J. A. NICOLÁS
BERNAD, Problemas actuales del trabajo eventual e interino, Lex Nova, Valladolid, 2002, pp.
23 ss.
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recurrir al contrato fijo discontinuo en cualquiera de sus dos variantes69.
No es, por tanto, el contrato eventual un contrato de temporada, lo que no
significa que no pueda ser utilizado en la llamada temporada para atender
necesidades coyunturales de personal –incremento inesperado de la actividad, por ejemplo–.
Se trata de un contrato de duración determinada stricto sensu, esto es,
sometido a término cierto, y de ninguna manera a condición resolutoria
vinculada al mantenimiento de la eventualidad durante toda la duración del
vínculo contractual70. El término lo fijan las partes, respetando los máximos
legales o, en su caso, convencionales. Máximos que tienen en cuenta tanto
el momento inicial de la circunstancia coyuntural que justifica la contratación eventual en abstracto, como la concreta duración de cada contratación
eventual individual. Si la duración pactada por las partes no agotara los
máximos legales o convencionales cabría una sola prórroga sin superar los
correspondientes topes máximos. La extinción por el cumplimiento del término cierto requiere previa denuncia –art. 8.1.b) Real Decreto 2720/1998–,
y da derecho a la “simbólica” indemnización del artículo 49.1.c) ET71.
Aunque los aspectos centrales de la regulación del contrato eventual corresponden a la ley y al reglamento, el espacio que expresa e implícitamente
se deja a la negociación colectiva no es precisamente menor. De hecho, en
el sector de la hostelería la negociación colectiva provincial y autonómica,
ante el silencio del ALEH III, suele ocuparse en general del mismo72.
69 La distinción entre el contrato eventual y el contrato fijo discontinuo es el asunto central de la
STS, 4ª, 5-7-1999, Ar. 6443, F. J. 2, que cita otras sentencias anteriores del Supremo. Resultan
interesantes, por referirse específicamente al sector de la hostelería, la STSJ de Andalucía/
Sevilla, social, 29-9-2000, As. 176, F. J. 4 y la STSJ de Madrid, social, 31-10-2001, As. 4473,
F. J. 5.
Vid., por todos, J. YANINI BAEZA, La contratación para trabajos fijos discontinuos, Mc GrawHill, Madrid, 1998.
70 Así lo establece de manera rotunda, terminando con las dudas existentes hasta entonces, la
STS, 4ª, 4-2-1999, Ar. 1594, F. J. 3, que se refiere también a los contratos eventuales suscritos
por ETTs –F. J. 4–.
Por lo que a la doctrina se refiere, por todos, I. BALLESTER PASTOR, «Avances y defectos
…», op. cit., pp. 1225-1227 y M. ÁLVAREZ DE LA ROSA, «La contratación temporal …»,
op. cit., p. 13.
71 8 días de salario por cada año completo de servicio o la parte proporcional para periodos inferiores. Si la contratación eventual se hubiera efectuado a través de una ETT la indemnización
sería superior, de 12 días de salario, tal y como establece el artículo 11.2 de la Ley 14/1994, de
empresas de trabajo temporal.
72 A título de ejemplo y sin salir de los dos archipiélagos de España, en los que la hostelería es
el motor de la economía, además del artículo 12 del convenio colectivo provincial de Tenerife,
regulan la contratación eventual el artículo 36 del convenio colectivo provincial de Las Palmas
(BOP, 3-9-2004) y el artículo 7 del convenio de las Islas Baleares.
Vid. los numerosos ejemplos proporcionados por I. BALLESTER PASTOR, «Avances y
defectos …», op. cit., pp. 1216 ss.; R. ROQUETA BUJ, en R. Roqueta Buj (coord.), La negoLa contratación laboral temporal en la hostelería: especial consideración del convenio colectivo de la provincia de Santa Cruz de Tenerife
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El convenio colectivo provincial de Tenerife no sólo no es una excepción
sino que además es uno de los que lleva a cabo una regulación más intensa,
aunque también más controvertida, a tenor de la jurisprudencia a que ha
dado lugar73. Por lo pronto, cabe decir que se establecen por el citado convenio colectivo, aunque de manera más implícita que explícita, dos variantes
distintas de la contratación eventual, sin que ello suponga salirse del marco
legal del artículo 15.1.b) ET.
La primera variante se acomoda sin más a la regulación legal del artículo
15.1.b) ET, por lo que a la causalidad de la misma se refiere, es decir, mediante la misma se trata de hacer frente a las actividades en sí mismas temporales, sin que se trate de obras o servicios con autonomía y sustantividad
propia ex artículo 15.1.a) ET, y también a la necesidades coyunturales de
personal, ya sea por incremento imprevisible y no cíclico de la actividad, ya
por disminución excepcional y temporal del personal habitualmente encargado del desempeño de las tareas normales de la empresa74. En esta modalidad corresponde al empresario justificar la circunstancia del mercando, acumulación de tareas o exceso de pedidos que le lleva a contratar con carácter
eventual75. En cuanto a la duración, se aplica la regulación legal dispositiva,
esto es, un máximo de 6 meses en un periodo de referencia de 12.
La segunda variante, que es la que expresamente reconoce y regula el
convenio colectivo provincial de Tenerife76, presenta las siguientes singularidades. Primera, y más importante, se predetermina normativamente qué
debe entenderse en el concreto sector de la hostelería de la provincia de
Santa Cruz de Tenerife por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos. O dicho de otra manera, se establecen unos crite-
ciación colectiva …, op. cit., pp. 72 ss.; y C. GARCÍA DE LA ROJA, El contrato de …, op. cit.,
pp. 147 ss.
73 SSTSJ de Canarias/Santa Cruz de Tenerife, social, 11-4-2007, As. 2451 y 29-6-2007, As.
3530.
74 Se refiere a esta modalidad el artículo 12 del convenio colectivo provincial de Tenerife cuando
establece: «Pactan expresamente que se entenderá causa válida para que las empresas puedan
contratar bajo esta fórmula, además de cualquiera otra que pudiera acontecer, el hecho {…}»
(mías las cursivas).
75 Los tribunales vienen últimamente exigiendo que se especifique con precisión en el contrato
de trabajo eventual la concreta causa de eventualidad que justifica la contratación, si bien
también se admite que se pruebe suficientemente dicha circunstancia en sede judicial. En este
sentido, entre otras, la STS, 4ª, 21-3-2002, Ar. 3818, F. J. 4.
Vid. J. A. NICOLÁS BERNAD, Problemas actuales del …, op. cit., pp. 43 ss. y I. BALLESTER PASTOR, «Avances y defectos …», op. cit., pp. 1210-1211.
76 Artículo 12 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
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rios objetivos a partir de los cuales queda justificada cualquier contratación
eventual que se efectúe, es decir, se prueba de antemano la eventualidad77.
La licitud de la previsión convencional, admitida por la jurisprudencia,
descansa, por un lado, en la posibilidad de concretar, de manera adecuada
faltaría más, los conceptos jurídicos indeterminados de circunstancias del
mercado, acumulación de tareas y exceso de pedidos del artículo 15.1.b)
ET78. Por otro lado, en la remisión que el artículo 15.1.b) ET y, de manera
más contundente, el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, efectúan a la
negociación colectiva para concretar las actividades en las que puede acudirse a la contratación eventual79.
Así las cosas, los criterios que maneja el convenio colectivo provincial
de Tenerife son dos, estrechamente relacionados además80. El primero es
el cumplimiento por parte de la correspondiente empresa del porcentaje
de plantilla fija, del que ya se ha hablado suficientemente. Y el segundo,
literalmente: «{…} el hecho de que el establecimiento hotelero o centro de
que se trate, disponga de información y razonablemente prevea que va a
tener una ocupación del 60% de su capacidad»81. En la lógica de la previsión
convencional ambos criterios interactúan y deben por tanto darse cumulativamente82. Se considera que la plantilla fija de una empresa tiene que
ser como mínimo del 60%, de modo que si se supera el 60% de actividad,
supuestamente atendida por la plantilla fija, la contratación eventual queda
automáticamente justificada.
La anterior previsión convencional, respaldada por los sindicatos de
buen grado o a regañadientes, puede criticarse por varios motivos. El primero, más político que jurídico, tiene que ver con la legitimación de una
77 Se muestra favorable a la predeterminación convencional de la prueba de la eventualidad M.
ÁLVAREZ DE LA ROSA, «La contratación temporal …», op. cit., p. 14. Por el contrario,
no parece admitirla I. BALLESTER PASTOR, «Avances y defectos …», op. cit., p. 1217.
78 Sobre la indefinición o vaporosidad de la causalidad del contrato eventual, por todos, J. A. NICOLÁS BERNAD, Problemas actuales del …, op. cit., pp. 29 ss. e I. BALLESTER PASTOR,
«Avances y defectos …», op. cit., pp. 1209-1210.
79 En este sentido, las SSTSJ de Canarias/Santa Cruz de Tenerife, social, 11-4-2007, As. 2451,
F. J. 4 y 29-6-2007, As. 3530, F. J. 2.
Vid., con carácter general, C. GARCÍA DE LA ROJA, El contrato de …, op. cit., pp. 154-155
e I. BALLESTER PASTOR, «Avances y defectos …», op. cit., pp. 1216 ss.
80 Así lo interpretan, de manera contundente además, las SSTSJ de Canarias/Santa Cruz de
Tenerife, social, 11-4-2007, As. 2451, F. J. 4 y 29-6-2007, As. 3530, F. J. 2.
81 Artículo 12 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
Curiosamente las SSTSJ de Canarias/Santa Cruz de Tenerife, social, 11-4-2007, As. 2451, F.
J. 4 y 29-6-2007, As. 3530, F. J. 2, hablan de más del 60% de ocupación efectiva.
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TURISMO • revista anual • número 0 • septiembre 2008 • 9-36 • ISSN 1889-0326
82 SSTSJ de Canarias/Santa Cruz de Tenerife, social, 11-4-2007, As. 2451, F. J. 4 y 29-6-2007,
As. 3530, F. J. 2.
La contratación laboral temporal en la hostelería: especial consideración del convenio colectivo de la provincia de Santa Cruz de Tenerife
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tasa de temporalidad en el sector de la hostelería del 40% o más, cuando
parece bastante generalizada la opinión de que la excesiva tasa de temporalidad española no es de recibo y debe lucharse contra la misma desde todos
los frentes posibles, entre ellos, sin duda, la autonomía colectiva83.
El segundo motivo, este sí de carácter jurídico, es que el porcentaje mínimo de plantilla fija puede llegar a ser muy inferior al 60% en aquellas
empresas que tengan hasta 30 trabajadores. Para este tipo de empresas, muy
numerosas, parece admitir el convenio colectivo un porcentaje demasiado elevado de personal eventual, que atendería así no sólo el volumen de
actividad relativamente superior a la habitual, sino también parte de esta
última. Y esto no parece compatible con la indisponible causalidad legal del
contrato eventual, que no se olvide es de ius cogens en este aspecto.
Un tercer motivo, más de logística que otra cosa, tiene que ver con la
dificultad de determinar en el subsector de la restauración –restaurantes,
bares, cafés, etc.–, a diferencia de lo que sucede con el subsector de hoteles
y otros alojamientos, el nivel de ocupación razonablemente previsible o esperable. ¿Cómo se puede determinar en un bar o en una cafetería si el nivel
de ocupación va a superar o no el 60% y durante cuánto tiempo además?
Unida a esta primera singularidad, especialmente importante, del subtipo de contrato eventual que reconoce y regula el artículo 12 del convenio
colectivo provincial de Tenerife, se encuentra otra que también prevé dicho
precepto y que consiste en la obligación empresarial de entregar a los representantes unitarios de los trabajadores, o en su defecto a algún sindicato
presente en el municipio donde se encuentre el correspondiente centro de
trabajo, una copia de todos los contratos eventuales efectuados para ser
visados en un plazo máximo de tres días hábiles. Se trata de un mecanismo
antifraude que va más allá de la previsión legal del artículo 8.3.a) ET.
La tercera singularidad es la ampliación de la duración máxima de la
contratación y del periodo de referencia, al amparo de la habilitación a la
negociación colectiva del artículo 15.1.b) ET: 12 meses, el máximo posible,
83 Para W. SANGUINETI RAYMOND, «Entre la liberalización y el control: la negociación
colectiva sobre contratos temporales estructurales», en R. Escudero Rodríguez (coord.), La
negociación colectiva en España: una visión cualitativa, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, pp. 216
y 220-221, el establecimiento de porcentajes de plantilla fija poco elevados más que luchar
contra la temporalidad la legitiman o normalizan.
Pueden verse numerosos ejemplos de previsiones convencionales sobre establecimiento de
porcentajes fijos de plantilla en el sector de la hostelería en R. ROQUETA BUJ, en R. Roqueta Buj (coord.), La negociación colectiva …, op. cit., pp. 82-84; I. BALLESTER PASTOR,
«Avances y defectos …», op. cit., pp. 1221-1222; y C. GARCÍA DE LA ROJA, El contrato de
…, op. cit., p. 150.
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en un periodo de referencia de 16 meses84. Esta ampliación convencional de
la duración máxima, muy habitual en el sector de la hostelería85, se justifica
en atención a las singularidades del sector hostelero, en el que la coyunturalidad o estacionalidad de la actividad suele tener un ciclo temporal relativamente prolongando86. Al mismo tiempo, se supone que una contratación
de 12 meses en vez de 6 otorga una mayor estabilidad y protección a los
trabajadores, sobre todo porque les permite acceder a la correspondiente
prestación por desempleo, en su caso.
Asimismo, se limita en el convenio colectivo la posibilidad de recurrir
sucesivamente a la contratación eventual de un mismo trabajador hasta que
no se agote el periodo de referencia de 16 meses87. En la lógica de esta
previsión convencional se asocian los 12 meses que como máximo puede
durar la contratación eventual con los 4 meses de prestación por desempleo
a que dan derecho, es decir, un total de 16 meses, que es el periodo máximo
de referencia, a partir del cual se puede volver a efectuar una nueva contratación eventual. Todo ello sin perjuicio de lo que establece el relativamente
novedoso artículo 15.5 ET, al que después se hará referencia.
También en relación con la duración máxima de 12 meses establece el
convenio colectivo provincial de Tenerife que sólo podrá acudirse a una
prórroga y sin rebasar en todo caso el citado tope máximo, o sea, lo mismo
que el artículo 15.1.b) ET. Ahora bien, la utilización de más de una prórroga, expresa o tácita, se sanciona en el convenio colectivo con la calificación
como fraude de ley y consiguiente conversión de la relación jurídica en indefinida88. Da, por tanto, el convenio colectivo un paso más que el artículo
8.2 del Real Decreto 2720/1998, que se conforma con sancionar la continuidad de la relación laboral nacida como eventual, más allá de la primera y
única prórroga posible, con la presunción iuris tantum de indefinición.
84 Artículo 12 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
85 Pueden verse varios ejemplos en I. BALLESTER PASTOR, «Avances y defectos …», op. cit.,
pp. 1224-1225.
86 El artículo 12 del convenio provincial de Tenerife se limita, de manera en exceso genérica,
a decir lo siguiente: «Las partes manifiestan expresamente que el pacto de duración máxima
de tales contratos se ajusta al carácter del trabajo en el sector y en el ámbito territorial del
convenio».
Critica, en general, la ausencia de control judicial de la concreción por la negociación colectiva
de la estacionalidad justificativa de la ampliación de los topes máximos legales, I. BALLESTER PASTOR, «Avances y defectos …», op. cit., pp. 1222 ss. Véase, también, J. A. NICOLÁS BERNAD, Problemas actuales del …, op. cit., pp. 77 ss.
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87 Artículo 12 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
88 Ibidem.
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La cuarta singularidad de la variante de contratación eventual reconocida y regulada expresamente por el convenio colectivo provincial de Tenerife, tiene que ver con la sanción en caso de incumplimiento de uno de los dos
parámetros objetivos que predeterminan la licitud de esta variante ampliada
de contratación eventual, a saber, el porcentaje mínimo de plantilla fija del
artículo 10 del convenio. La sanción se concreta en la calificación de fraude
de ley y consiguiente conversión de la contratación eventual ampliada en
indefinida89. Por el contrario, si el incumplimiento afectara al otro criterio
objetivo, a la previsible ocupación de más del 60%, la ilicitud no operaría de
manera automática, porque cabría probar en el caso concreto una circunstancia excepcional del mercado, un exceso de pedidos o una acumulación de
tareas –art. 15.1.b) ET– justificativa de la eventualidad90.
La quinta y última singularidad afecta al periodo de prueba, no superior
a dos meses o a uno si se hubiera superado un curso de formación profesional homologado91. Téngase en cuenta que el artículo 14 ET tiene carácter
dispositivo en este punto y, por tanto, el convenio colectivo provincial de
Tenerife regula esta materia sin restricciones92, aunque curiosamente sólo
se refiere a la contratación eventual y a la de los trabajadores que hubieran
superado un curso formativo homologado; no a los demás, que se rigen por
la citada norma legal dispositiva.
LOS LÍMITES AL ENCADENAMIENTO DE
DETERMINADOS CONTRATOS TEMPORALES
INTRODUCIDOS POR LA REFORMA LABORAL DE 2006 Y
SU APLICACIÓN EN LA HOSTELERÍA
Corresponde a la reforma laboral de 2006, producto de la concertación
social entre el Gobierno, los sindicatos UGT y CC.OO. y la patronal
CEOE-CEPYME, y articulada mediante el Real Decreto-Ley 5/2006,
luego derogado por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del
crecimiento y del empleo, el mérito de haber introducido un mecanismo
89 Ibidem.
90 A este respecto resulta fundamental la siguiente frase del artículo 12 del convenio colectivo
provincial de Tenerife: «{…} se entenderá causa válida para que las empresas pueden contratar bajo esta fórmula, además de cualquiera otra que pudiera acontecer, el hecho {…}» (mías las
cursivas).
91 Artículo 14 del convenio colectivo provincial de Tenerife.
92 Vid. disposición adicional 2ª ALEH III, en virtud de la cual el artículo 14 del convenio colectivo provincial de Tenerife dejará de aplicarse a la fuerza el 1 de enero de 2009, fecha en la
que se aplicarán los artículos 20 a 26 ALEH III.
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“fuerte” para luchar contra la contratación temporal en cadena, claramente
inspirado en la Directiva 99/70/CE, y otro mecanismo menos fuerte e incierto, a implantar por la autonomía colectiva.
El mecanismo fuerte –art. 15.5.1º ET– consiste en la conversión automática en indefinida de la relación de trabajo nacida del encadenamiento
de contratos temporales que cumpla los siguientes requisitos: primero, que
los contratos temporales sean por obra o servicio determinados o eventuales; segundo, que como mínimo el encadenamiento sea de dos o más contratos de los anteriores; tercero, que la relación de trabajo, ininterrumpida
o no, supere 24 meses en un periodo de 30; cuarto, que se trate del mismo
trabajador y del mismo empresario, siendo indiferente que las contrataciones temporales sean directas o a través de ETTs; quinto, que los contratos
temporales encadenados sean para ocupar el mismo puesto de trabajo93.
Este último requisito, el del puesto de trabajo, debe ser interpretado en
sentido amplio, como equivalente a misma categoría profesional –mismo
grupo profesional, en su caso–, pues si el puesto de trabajo se interpretara
en sentido estricto –concepto puramente locativo– bastaría con cambiar
periódicamente al trabajador de puesto de trabajo al amparo del poder de
dirección, cosa relativamente sencilla en las empresas medianas y grandes,
para evitar la aplicación del mecanismo de estabilidad en el empleo. Está
por ver la interpretación de los tribunales, aunque la más amplia es la única
capaz de garantizar la eficacia del dispositivo antiencadenamiento94.
Adviértase, asimismo, que sólo se pretende luchar contra el encadenamiento de los dos contratos temporales más utilizados –también en la hostelería– y en los que el nivel de ilicitud es mayor, a saber, los contratos por
obra o servicio determinados y los eventuales o por circunstancias de la
producción –art. 15.1.a) y b) ET–. Y es indiferente la combinación de los
93 Cfr. J. LAHERA FORTEZA, «Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales», en J. Cruz Villalón (coord.), La reforma laboral de 2006, Lex Nova, Valladolid, 2006,
pp. 52 ss.; A. V. SEMPERE NAVARRO, «Limitaciones a la contratación temporal», en A. V.
Sempere Navarro (dir.), La reforma laboral de 2006, Aranzadi, Navarra, 2006, pp. 105 ss.; J. M.
GALIANA MORENO, «Medidas de reforma de la contratación temporal y de protección
de los derechos de los trabajadores», en A. Montoya Melgar y otros, Comentario a la reforma
laboral de 2006, Civitas, Navarra, 2007, pp. 142 ss.; F. PÉREZ DE LOS COBOS, «La reforma laboral de 2006: análisis jurídico del RDL 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y el empleo», en F. Pérez de los Cobos (coord.), La reforma laboral. Comentarios al Real
Decreto-Ley 5/2006, La Ley, Madrid, 2006, pp. 34 ss.; y A. MATORRAS DÍAZ-CANEJA,
«A vueltas con el encadenamiento de contratos temporales», en AS, 2008, núm. 18, pp. 77 ss.
94 En este sentido, J. LAHERA FORTEZA, «Límites novedosos en ...», op. cit., pp. 61-62. En
cambio, mantiene una interpretación restrictiva, F. PÉREZ DE LOS COBOS, «La reforma
laboral …», op. cit., pp. 41 ss. Una interpretación más apegada a las circunstancias del caso
concreto defienden A. V. SEMPERE NAVARRO, «Limitaciones a la …», op. cit., pp. 120 ss.
y J. M. GALIANA MORENO, «Medidas de reforma …», op. cit., pp. 152 ss.;
La contratación laboral temporal en la hostelería: especial consideración del convenio colectivo de la provincia de Santa Cruz de Tenerife
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anteriores contratos que se lleve a cabo y si se realizan directamente o a través de ETTs. Lo relevante es que coincidan el mismo trabajador, la misma
categoría profesional y el mismo empresario durante más de 24 meses en
un periodo de 30.
Téngase también muy en cuenta que los dos o más contratos temporales
encadenados no tienen por qué ser ilícitos –o fraudulentos como se suele
decir–. De hecho, si fueran ilícitos no habría que esperar 24 meses en un
periodo de 30; en cualquier momento podrían dirigirse los trabajadores –y
otros sujetos también– a los tribunales reclamando la sanción de indefinición de la relación de trabajo conforme al artículo 15.3 ET95.
Ni que decir tiene que el mecanismo antiencadenamiento apenas descrito se aplica en cualesquiera sectores productivos y empresas, incluido, por
tanto, el sector de la hostelería. Es más, se aplica también en el sector público a tenor de la disposición adicional 15ª ET, aunque con peculiaridades96.
El otro mecanismo que diseña el artículo 15.5.2º ET, tras la reforma
laboral de 2006, pasa por la autonomía colectiva y consiste en la necesaria
previsión convencional de mecanismos de lucha contra el encadenamiento “abusivo” de contratos temporales por obra o servicio determinados y/o
eventuales para ocupar un mismo puesto de trabajo en una misma empresa
por parte de distintos trabajadores97. El margen de maniobra dejado por
el legislador parece considerable, sobre todo si se compara con la estricta
regulación del mecanismo fuerte.
Estas hipotéticas previsiones convencionales son especialmente importantes por dos motivos al menos: primero, porque complementan el mecanismo fuerte o ex lege, incrementando con ello las posibilidades de recuperar efectivamente la centralidad social de la contratación indefinida.
Segundo, y más importante, porque si no se establecieran se correría el
riesgo de que los empresarios, incluidos los de la hostelería desde luego,
evitasen la aplicación del mecanismo fuerte mediante el sencillo expediente
de no contratar en cadena al mismo trabajador durante más de 24 meses, lo
95 Sobre el encadenamiento de contratos temporales ilícitos o fraudulentos, entre otros muchos,
J. LAHERA FORTEZA, Los contratos temporales …, op. cit., pp. 135 ss. ; J. A. NICOLÁS
BERNAD, La duración del …, op. cit., pp. 67 ss.; y J. PÉREZ REY, La transformación de …,
op. cit., pp. 391 ss.
96 Cfr. A. V. SEMPERE NAVARRO, «Limitaciones a la …», op. cit., pp. 119-120 ss.; F. PÉREZ DE LOS COBOS, «La reforma laboral …», op. cit., p. 41; y A. MATORRAS DÍAZCANEJA, «A vueltas con …», op. cit., pp. 101 ss.
97 Cfr. J. LAHERA FORTEZA, «Límites novedosos en ...», op. cit., pp. 67 ss.; A. V. SEMPERE NAVARRO, «Limitaciones a la …», op. cit., pp. 120 ss.; J. M. GALIANA MORENO,
«Medidas de reforma …», op. cit., pp. 152 ss.; y F. PÉREZ DE LOS COBOS, «La reforma
laboral …», op. cit., pp. 41 ss.
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que por un lado no permitiría disminuir la contratación temporal en cadena
y por el otro perjudicaría especialmente a los propios trabajadores.
Tiene la negociación colectiva un reto especialmente importante en los
próximos años, mucho mayor del que auspiciaba en este punto la tímida
reforma laboral de 200198. Si la negociación colectiva fracasara quizá no habría más remedio que intervenir legislativamente y extender el mecanismo
fuerte también al encadenamiento de contratos temporales con distintos
trabajadores. Este paso, seguramente considerado demasiado ambicioso a
la altura de 2006, se deja por el momento a la negociación colectiva, considerando las singularidades de cada sector productivo o empresa.
En el sector de la hostelería ni el ALEH III ni el convenio colectivo
provincial de Tenerife se han ocupado todavía de introducir mecanismo
antiencadenamiento alguno, lo cual es especialmente comprensible en el
caso del convenio colectivo provincial de Tenerife, suscrito a principios de
2005, es decir, antes de la reforma laboral de 2006. Teniendo en cuenta
que la negociación colectiva estatal tiene carácter dinámico y de manera
permanente se introducen nuevos contenidos a la misma, quizá sería éste
el ámbito de regulación más adecuado, pero, se insiste, nada dice aún al
respecto el ALEH III.
De manera llamativa, la versión vigente del convenio colectivo provincial de Tenerife no sólo no contiene mecanismo antiencadenamiento alguno, por lo apenas dicho, sino que además tiene una cláusula que de iure
dificulta extraordinariamente que se pueda dar el supuesto de hecho del
artículo 15.5.1º ET, es decir, la acumulación de un periodo laboral de más
de 24 meses dentro de uno de 30. En efecto, el artículo 12 del citado convenio impide la contratación eventual ampliada, de hasta 12 meses de duración, del mismo trabajador hasta que no transcurra íntegro el periodo de
referencia de 16 meses. Luego, nunca podrá alcanzarse en un periodo de 30
meses más de 24 meses de contratación eventual de un mismo trabajador
por parte de un mismo empresario.
Otra cosa es que entraran en juego la contratación eventual no ampliada, la de hasta 6 meses, la contratación para obra o servicio determinados
o la indirecta mediante ETTs. Sólo a través de estas posibilidades, poco
frecuentes en el sector de la hostelería de Santa Cruz de Tenerife, podría
cumplirse el supuesto de hecho del artículo 15.5.1º ET. Sin duda, en la
negociación del próximo convenio colectivo provincial, a partir de 2009,
deberá modificarse radicalmente la regulación de los parámetros temporales del contrato eventual ampliado, evitando así cualquier contradicción con
lo dispuesto por el artículo 15.5 ET.
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98 Vid., por todos, J. PÉREZ REY, La transformación de …, op. cit., pp. 434 ss.
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