Incidencias de la Mediación en el ámbito de la

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Incidencias de la Mediación en el ámbito de la jurisdiccion penal de
menores: aspectos juridicos y psicosociales
Mª. Sonia González Ortega
La "justicia reparadora"
Los sistemas tradicionales de organización de la Justicia Penal han mirado con recelo los
métodos de resolución negociada de conflictos, potenciándose éstos, por el contrario, en el
campo del Derecho Privado e incluso en otros ámbitos del Derecho Público. No cabe duda
que el carácter de las potestades en juego (ius puniendi estatal) y los derechos que pueden
verse involucrados (el madurado elenco de garantías procesales -penales y, en definitiva,
los derechos fundamentales de la persona) aconsejaban una sana cautela frente a ellos. Si
paulatinamente se les ha pretendido dar cabida ha sido siempre considerándolos como un
mal menor frente a la evidente incapacidad de la Administración para responder a la crisis
del sistema penal.
Esta situación de crisis del sistema penal tradicional ha hecho surgir en muchos una
pregunta de más hondo calado sobre los fundamentos que lo sustentan. En palabras del
Fiscal Mariano Fernández Bermejo (I Jornada de Mediación Penal Asociación Apoyo) :"El
fundamento del sistema actual es la heterocomposición .Los problemas se solventan porque
viene un tercero dotado de autoridad ,toma una decisión y sobre un papel da la respuesta.
Esta es más o menos la base del sistema heterocompositivo basado en un sistema vertical
de solución de problemas ,donde se prescinde de la horizontalidad ,de aquellos que están
implicados en el conflicto ,en todo o absolutamente.
¿No será que ese fundamento casa mal con el estado colectivo y de nivel intelectual y de
exigencias de una sociedad democrática?¿No será que el sistema vertical puro de solución
de conflictos, que renuncia a ser ayudado ,complementado por otras modalidades más
horizontales ,basados en otras técnicas ,es propio de modelos organizativos lineales ,de
jerarquía pura y dura ,en definitiva no democráticos y que a la sociedad democrática le
conviene por esencia participar en la solución de los conflictos?(...)
Esto ha llevado a un grupo de juristas austriacos, alemanes y suizos ya desde la época de
los años 90 a elabora un proyecto alternativo de reparación que apareció en el año 92 y su
afirmación básica es obvia: La reparación ante un conflicto de trascendencia penal no tiene
por qué venir inevitablemente de la mano de la imposición de una pena. A la pena, a la
medida de seguridad, hay que añadir una tercera respuesta de naturaleza penal :la
reparación extrajudicial."
Curiosamente, la llamada justicia reparadora como alternativa de resolución del conflicto
surge, no de un deseo de aumentar las garantías jurídico-penales del infractor o las
finalidades de prevención ,sino antes bien, de un mayor interés por la figura de la víctima
.Ésta ha sido , como se ha repetido una y otra vez, la gran olvidada de los sistemas jurídicopenales contemporáneos en occidente. En los últimos siglos el delincuente había sido el
elemento central alrededor del cual giraba toda la construcción teórica del derecho penal y
de la criminología. Sin embargo, de un tiempo a esta parte y en virtud de movimientos de
atención a la víctima nacidos en Estados Unidos principalmente en los años setenta, la
víctima ha ido ganando paso a paso su lugar y su atención en el seno de la política criminal
y la criminología. Muestra de ello ha sido la creación de los programas y servicios de
atención a las víctimas e incluso la especialización de éstos en referencia al tipo de delito y
a las circunstancias de las personas afectadas. Este movimiento ha participado en las
críticas generales que penden contra el sistema tradicional de organización de la Justicia, en
especial: su carácter cada vez más sobredimensionado, su imposibilidad de atender de
forma individual a los administrados, su lentitud y complejidad...
Por otro lado ha nacido también un interés por desarrollar nuevas respuestas frente a la
delincuencia fuera de las tradicionales retributivas-represivas, y en especial alternativas a
las penas privativas de libertad, histórico paradigma de la respuesta penal. En este escenario
es donde nacen corrientes a favor de un derecho penal mínimo y de la diversión de las
respuestas sociales frente a la delincuencia, principalmente en el ámbito de la justicia
juvenil. Así frente al tradicional elenco de sanciones surgen como alternativas la
posibilidad de establecer sistemas de mediación en el conflicto jurídico-penal en cuyo
marco sea factible alcanzar la reconciliación entre la víctima y el infractor y la reparación
del daño causado sin que suponga una merma del principio de legalidad ni de las garantías
y derechos que corresponden a las partes afectadas.
Hay que recordar a quienes tachan a la justicia reparadora de dedicarse a compensar los
males infringidos a las victimas y no a la prevención general y al control social que la
reparación cumple no solo una función individual respecto de la víctima sino que produce
el efecto pacificador propio del derecho penal: reconstruye la paz jurídica mediante el
restablecimiento de la situación perturbada. Y también un Derecho Penal que se oriente a la
reparación viene a convertirse en una eficaz herramienta resocializadora. En el proceso de
reparación aflora el arrepentimiento del autor y en dicho proceso se produce la
interiorización de las normas y valores sociales. Como manifiesta Maier en "La víctima en
el sistema penal": "La reparación desde el punto de vista preventivo especial, se valora
como el mejor esfuerzo del autor para reconocer la injusticia cometida y reincorporarse a la
comunidad jurídica, además de superar los peligros del tratamiento, ya que es limitada por
definición, no consiste en la interiorización de un modelo y someterse a él y no presenta
ninguna de las desventajas de la privación de libertad ( etiquetado y deterioro
social)".Como hemos dicho cuando el autor repara acepta públicamente la vigencia de las
normas delante de la comunidad y con ello se reafirma la prevención general positiva.
Se ha afirmado que con este fenómeno se ha producido un "desarme" del Derecho Penal.
No obstante tampoco se puede olvidar que es tal Derecho el que sigue definiendo los
delitos, quién es su autor y quién la víctima. Es la respuesta la que no se mide por los
concretos criterios penales. En el fondo se trata de acudir nuevamente a modelos
extrajudiciales para devolver a la sociedad civil aquellos conflictos que no deberían haber
entrado en el sistema judicial puro y ello es así porque en el mismo concepto de reparación
se incluye el colocar el mundo en la posición que tenía antes de comenzar el delito. Así
pues la mediación-conciliación es una respuesta que nace dentro de la justicia penal si bien
cuestiona al menos en apariencia algunos de sus cimientos. Alcanza a la par fines de
prevención general y de prevención especial y a la vez produce lo que hemos llamado
reconstrucción de la paz jurídica, una función pacificadora que ha sido denominada "tercera
vía".
Origen de los sistemas de mediación-reparación. Tipos y caracteres.
Generalmente se sitúa el nacimiento de los programas de reparación en el ámbito
canadiense y norteamericano de los años setenta, pasando en el año 1977 a Gran Bretaña y
posteriormente a Noruega y Finlandia. En los años ochenta fueron Holanda y Alemania
quienes comenzaron sus experiencias y Austria en 1985. España se sumó en los años
noventa junto con Francia, Italia y Bélgica.
Un informe elaborado por Christiane Y Jürgen Mutz el 12º Seminario de la Conferencia
Permanente Europea sobre Probation celebrado en Alemania en Octubre de 1997 nos da
una amplia visión de la acogida que la mediación ya había recibido en los distintos
ordenamientos de justicia penal:
Para la justicia penal de adultos existían disposiciones legales sobre mediación-reparación
en los códigos penales de Bélgica, Chequia, Dinamarca, Francia, Alemania, Noruega y
Holanda. En otros países como Suecia, Polonia y Gran Bretaña si bien no existía una
cobertura en su derecho positivo, dado los sistemas existentes en dichos países se llevaba a
cabo la mediación en la práctica judicial. En Austria, que como hemos avanzado fue unos
de los países pioneros de la llamada justicia reparadora existía tan solo un proyecto de ley.
Frente al panorama anterior, en el ámbito del Derecho Penal Juvenil estaba contemplada la
mediación en casi todos los países europeos.
Todos los códigos penales europeos daban trascendencia jurídica a las actividades que
realizara el infractor tendentes a reparar o disminuir el daño causado, compensando o
indemnizando a la víctima. La respuesta frente a esta actividad positiva o reparadora del
delincuente iba desde su simple reflejo como circunstancia atenuante a una aminoración o
sustitución de la pena privativa de libertad o bien a la posibilidad de suspender la ejecución
de la pena o incluso el proceso.
Como puede observarse la mediación es comúnmente admitida en el Derecho Penal de
Menores y algo menos en la de Adultos, mas lo cierto es que en la práctica de los distintos
ordenamientos las diferencias de acogida son menos sensibles que en la realidad del
Derecho positivo.
Podemos establecer como criterios diferenciadores entre los distintos modelos arraigados
en los países arriba mencionados los siguientes:
Su reflejo normativo. Existen países donde a pesar de una intensa praxis no aparecen
plenamente institucionalizados como Inglaterra. En el resto existen leyes que los recogen si
bien a veces únicamente a nivel de la justicia de menores y otros extensivos a los de adultos
(Holanda).
En cuanto al momento procesal no existen modelos puros. En Francia la mediación puede
alcanzarse incluso en el ámbito policial y no solo en la Fiscalía o ante el Juez de
Instrucción.
En cuanto al carácter del mediador en Francia son voluntarios nombrados por los Fiscales y
en Inglaterra y Austria existen los servicios correspondientes.
En cuanto a los métodos de intervención, en España e Inglaterra siguen caracterizados por
una finalidad terapéutica mientras que en otros países carecen de este carácter
intervensionista centrándose más en el logro de la paz social y satisfacción de la víctima.
En todos los ordenamientos es regla común la exclusión de los delitos graves del ámbito de
la posible mediación. Esta comenzó aplicándose a la resolución de los llamados delitos de
"bagatela" (infracciones menos graves contra la propiedad sin fuerza ni intimidación, las
faltas en sus distintas modalidades). Posteriormente se amplió su campo a otros delitos de
cierta gravedad.
Como hemos anticipado el momento procesal en el que puede tener lugar la mediación va
desde el mismo inicio del procedimiento en fase instructora hasta incluso cuando se está
ejecutando la sentencia y cumpliéndose la pena, habiéndola desarrollado algunos países en
el ámbito penitenciario. La mediación en todos los sistemas aludidos puede ser explicada de
una manera genérica como manifestación del principio de oportunidad, apreciado
normalmente por el Ministerio Publico encargado del ejercicio de las acciones penales, y en
menos casos por parte del órgano judicial. En virtud de dicho principio de oportunidad no
resulta imperativo el ejercicio de la acción para los órganos legitimados, permitiéndosele un
margen para determinar si existen intereses superiores o de utilidad publica que aconsejen
hacer decaer en un caso concreto el "ius puniendi estatal". Esta apreciación puede
manifestarse en el mismo momento de la incoación del procedimiento, en el desarrollo del
mismo o incluso cuando se están extinguiendo sus consecuencias jurídicas, siendo una de
las circunstancias que vienen a distinguir unos ordenamientos de otros la actividad que en
el control de dicho principio pueda ejercer el órgano judicial.
Conforme al cuadro elaborado por Heike Jung y Tony Marshall, en el Comité de Expertos
sobre la Mediación en materia Penal del Consejo de Europa podemos definir como
objetivos e impulsos generadores de la mediación los siguientes:
Orígenes Objetivos
1. Acceso a la justicia Permitir a las personas participar de forma más directa en el control
de las infracciones; acercando las instituciones judiciales a los ciudadanos.
2.Acercamiento a las víctimas Satisfacer las necesidades materiales y psicológicas de la
víctima.
3.Abolicionismo Limitar el dominio estatal , y en particular suprimir las prisiones.
4.Descentralización Crear espacios e instituciones comunitarias para tratar los conflictos y
delitos graves surgidos en la comunidad local.
5.Justicia Participativa Dar participación a la población en el tratamiento de las infracciones
penales para mejor aprovechar los recursos de la sociedad.
6.Profesiones sociales Reducir el numero de delitos fomentando el sentido de
responsabilidad del delincuente, haciendo partícipes a sus familias y a su entorno.
7.Miembros de profesiones jurídicas y grupos de presión Encontrar medios más
satisfactorios para reducir la criminalidad que sean medios mas humanos y tengan menos
base en la sanción.
8. Números de casos tratados y crisis de recursos en la justicia penal Hallar métodos menos
costosos para tratar la criminalidad.
9.Privatización Reducir la responsabilidad del Estado favoreciendo las fuerzas del mercado
10. Movimiento de la regulación de los enfrentamientos Aplicar las técnicas constructivas
de regulación de los enfrentamientos y de los problemas para conseguir soluciones más
duraderas.
11. Justicia Rehabilitadora Síntesis de la mayoría de los puntos anteriores y en especial de
los puntos 2, 7 y 10.
De la composición de impulsos y objetivos arriba reflejados, han ido surgiendo en los
distintos sistemas jurídico-penales respuestas por las que las autoridades públicas han
intentado:
Primar antes que la pena la respuesta reparadora útil trasladando ésta desde los espacios
informales al ámbito procesal tradicional.
Vigilar en todo caso por la permanencia de los derechos y garantías existentes, si bien,
intentando compaginar las exigencias del principio de legalidad estricto con los principios
de oportunidad y proporcionalidad.
Privilegiar en todo caso y en cualquiera que sea la respuesta frente al delito, la finalidad
reeducativa y responsabilizadora del delincuente y su sentido de integración social. Por ello
no deben limitarse las formas de tratamiento voluntario y de asistencia al delincuente y a la
víctima, cualquiera que sea la esfera social de la que partan. Deben existir por lo tanto
canales de interacción entre las distintas políticas de bienestar-social y la política criminal
en el ámbito de esta llamada justicia reparadora.
La mediación en el ámbito de la Justicia Penal ha tomado forma a través de alguno de los
cuatro modelos que se indican seguidamente, excluyéndose, claro está la mediación
informal que es anterior al procedimiento:
1) Mediación víctima-delincuente en el ámbito penal
Tiene su origen en los programas canadienses y norteamericano recogiéndose en el ámbito
europeo en los años 80 a través de la aplicación del principio de oportunidad, la posibilidad
de suspensión del proceso y la búsqueda de una solución extrajudicial al conflicto ( llevada
posteriormente al proceso donde alcanza eficacia jurídica). Normalmente y aunque no
existen modelos puros el Ministerio Fiscal ocupa en él una posición central pues es quien
instruye tras la recepción de la querella o la denuncia y puede en virtud de la apreciación
del principio de oportunidad ejercitar ó no la acción penal o modular su contenido. En este
sistema el infractor sigue sometiéndose al proceso, si bien éste recibe un enfoque distinto.
Se ha criticado de este modelo una cierta renuncia al monopolio de la acción penal pública
reservada al Estado y propia del derecho penal de garantías. Sin embargo la conciliación
entre la víctima y el delincuente no constituye en este sistema un acto privado de
disposición de las partes sobre potestad alguna del Estado, sino un nuevo enfoque del
derecho penal que posibilita con el acuerdo entre los individuos una paz social más estable.
Como dice Maier en su obra "La victima en el sistema penal", no se puede criticar como
irracional la posibilidad de privilegiar como reacción frente al delito el fin de devolver las
cosas a su estado originario anterior al daño. En realidad sería la respuesta ideal. Si el autor
de los hechos puede y quiere reparar ha de encontrar su lugar en el derecho penal.
Evidentemente no se trata de una vuelta a la justicia privada, si bien se da un mayor
protagonismo a las personas implicadas, incluyendo cómo no a la víctima, neutralizada en
el Derecho Penal moderno. Muchas han sido las Recomendaciones del Consejo de Europa
tendentes a discriminalizar determinadas conductas y sustituir las penas privativas de
libertad así como tomar en consideración el esfuerzo del autor del delito para reparar el
daño causado a la víctima. Así la Recomendación numero R. (87)20 que aconseja la
discriminalización de ciertas manifestaciones de delincuencia juvenil y la evitación de
aplicar a dichos delincuentes de penas privativas de libertad cuando se ha obtenido la
reparación de la víctima. La Recomendación (83)7 que aconseja se potencie la
participación pública en la elaboración y aplicación de políticas criminales facilitando la
indemnización y reparación a la victima como forma de sustitución de la pena. La
Recomendación (85)11 relativa a la posición de la víctima en el ámbito del proceso penal.
La Recomendación (87)18 sobre la simplificación de la justicia penal, recomendando a los
gobiernos se potencie el principio de intervención mínima, recomendándose en los
procedimientos de menores recurrir a acuerdos de compensación entre el autor y la víctima
y evitar la acción penal, si el sujeto cumple las condiciones acordadas.
Asistimos, cómo no, a la fricción entre los principios de legalidad y de oportunidad. Este
último ha de ir acogiéndose a fin de moderar los desequilibrios de un estricto principio de
legalidad, excluyendo del procedimiento penal "puro" aquellas causas que por su mínima
trascendencia no deben llevar aparejada la pena establecida aunque por su tipicidad
tuvieran cabida en él. O dando por terminados de forma satisfactoria aquellos
procedimientos en los que ha existido una satisfacción a la víctima por parte del
delincuente, tanto en el ámbito moral como material.
En este modelo de mediación víctima-delincuente, que es el que nos ocupa han de
reconocerse a los intervinientes privados todas las garantías del proceso. Así la
participación de la víctima ha de ser totalmente voluntaria y con información de los
derechos que le amparan como perjudicado y de los trámites del proceso judicial y del de
mediación. Igualmente al delincuente deben respetársele todas las garantías procesales.
Evidentemente también para él el proceso de mediación ha de ser voluntario. Esta
voluntariedad ha de ser más "consciente" en el ámbito del Derecho Penal de Menores cuya
finalidad última es la reeducación del menor infractor, a través de una mayor
responsabilización del mismo, si bien muchas veces se pretende simplemente dotarle de
una oportunidad para sustraerse del procedimiento penal.
2) Programas de negociación de la reparación
Limitan su actividad a la moderación o fijación del quantum indemnizatorio o las
prestaciones que debe realizar el infractor para reparar las consecuencias del delito pero sin
preocuparse de la conciliación entre las partes. Es el modelo seguidos en los Estados
Unidos.
3) Grupos Victimas Delincuentes
Estas experiencias se realizan en el ámbito penitenciario, celebrándose sesiones en las que
las víctimas transmiten a los internos sus propias experiencias.
4) Mediación en Tribunales Comunitarios
Consiste en reunir al autor, la víctima, y las familias ó allegados de aquellos buscando una
solución. Tiene muy limitada acogida.
Acogida en nuestro Derecho positivo del sistema de mediación víctima-delincuente.
Manifestaciones de la reparación con trascendencia jurídico-penal.
Hasta llegar a la redacción del contenido del Art. 19 de la LO 5/2000 Reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores, los hitos que han marcado la trascendencia jurídica
de la reparación y la mediación en nuestro Derecho Penal han sido los siguientes:
En el Derecho Penal de Menores la ley 4/92 de 5 de Junio proporcionó la base legal para el
desarrollo de los programas de reparación y mediación. Por aplicación del principio de
oportunidad podían concluirse las actuaciones en diversas fases del procedimiento sin
imposición de medida y concretamente en los casos donde el menor hubiera reparado el
daño causado a la victima o se comprometiera a ello siempre que se tratase de hechos de
escasa gravedad, atendiendo a las circunstancias del menor y que no se hubiera empleado
violencia o intimidación.
El artículo 15.1 regla 6ª establecía la reparación extrajudicial como formula para finalizar el
procedimiento en su inicio, antes de la competencia: " Considerando la poca gravedad de
los hechos, las condiciones o circunstancias del menor, el hecho de que no se haya utilizado
violencia o intimidación, o que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el daño
causado a la víctima, el Juez, a propuesta del Fiscal, podrá dar por concluidas todas las
actuaciones".
El articulo 15.3 regula la reparación extrajudicial como alternativa a la ejecución de la
medida al final del procedimiento: "En atención a la naturaleza de los hechos, el Juez de
Menores, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del Abogado, podrá decidir la
suspensión del fallo por un tiempo determinado y máximo de dos años, siempre que de
común acuerdo, el menor, debidamente asistido, y los perjudicados, acepten una propuesta
de reparación extrajudicial".
En ambos casos las Fiscalías y los Juzgados de Menores actuaron de forma desigual, ya que
en el primero de ellos muchas, Fiscalías no solicitaban el acuerdo de la víctima, salvo los
casos en que el menor le debía pedir perdón, con lo que el menor solía efectuar una
actividad reparadora de carácter social sin contar con ella y a continuación los Fiscales
solicitaban al Juez de Menores el archivo de las actuaciones, lo cual tenía que acordarse
indefectiblemente por éste en aplicación del principio acusatorio.
La opción previste en el artículo 15.3 apenas fue utilizada por los Jueces de Menores.
El interesante informe del equipo de Mediación del Departamento de Justicia de la
Generalitat de Catalunya señaló que los procesos de mediación efectuados en esa
Comunidad Autónoma tuvieron un alto porcentaje de éxitos ya que sólo existió un fracaso
del 16.6%. La Asociación Trama, encargada del programa de mediaciones del Instituto
Madrileño del Menor y la Familia, dependiente de la Comunidad Autónoma de Madrid,
realizó durante el año 1999 un total de 463 mediaciones y es destacable el dato de que de
ellas solo 242 se cumplieron frente a un numero de 221 incumplidas, debido a causas
variadas, entre las que destacan 83 casos en los que la víctima no lo aceptó y 82 en los que
fue el menor el que no aceptó la mediación acordada en un principio.
En el Derecho Penal sustantivo el C.Penal de 1995 establece los casos en los que concurra
reparación del daño a la víctima:
1º) Una atenuante genérica en el artículo 21.5: "La de haber procedido el culpable a reparar
el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del
procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".
De acuerdo con el artículo 66.1.1ª del C.Penal "cuando concurra solo una circunstancia
atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".
2º) El artículo 88 del C.Penal establece la posibilidad de que el órgano sentenciador pueda
sustituir previa audiencia de las partes, en la misma sentencia o posteriormente en auto
motivado, antes de dar inicio a su ejecución la pena de prisión que no exceda de un año o
excepcionalmente dos años por otra de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad
cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y en
particular el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate
de reos habituales. Como señala Miquel Prats I Canut en sus" Comentarios al Nuevo
Código Penal " es interesante observar que el hecho de reparar como tal no opera
simplemente como un requisito objetivo sino que la dicción del precepto demanda un
significado esencialmente subjetivo, pues habla de un "esfuerzo por reparar".
3º) El artículo 81 del C.Penal establece como condiciones necesarias para dejar en suspenso
la ejecución de la pena: (.....) 3ª "Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que
se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oir a los
interesados y al Ministerio Fiscal, declara la imposibilidad total o parcial de que el
condenado haga frente a las mismas".
4º) En la parte especial del Código Penal la reparación a la víctima reaparece en la
tipificación de algunos delitos tratada como una atenuante específica. Entre ellos el artículo
340 incardinado en las Disposiciones Comunes que afectan al Titulo XVI establece: "Si el
culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este título hubiera procedido
voluntariamente a reparar el daño causado los Jueces y Tribunales le impondrán la pena
inferior en grado a las respectivamente previstas".Esta previsión se hace extensiva a los
delitos sobre la ordenación del territorio, a los delitos sobre el patrimonio histórico, a los
delitos contra los recursos naturales y medio ambiente, y a los delitos relativos a la
protección de la flora, fauna y animales domésticos.
En otros delitos como los delitos contra la Hacienda Publica y contra la Seguridad Social ó
fraude de subvenciones se establece una total exención de la pena en los casos en los que
(Artículo 305.4 ) se regularice la situación tributaria en relación con las deudas antes de que
el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener
conocimiento formal de la iniciación de diligencias ó (Artículo 308.4) reintegre las
cantidades recibidas incrementadas en un interés equivalente al legal del dinero
incrementado en dos puntos antes de que el Ministerio Fiscal interponga querella o
denuncia contra el dirigida.
Aunque el Código Penal no da una definición auténtica de lo que entiende por reparación es
evidente que se trata del restablecimiento del orden jurídico perturbado por la comisión de
una infracción penal. Se trata de la reconstrucción de la paz jurídica cumpliendo con ello
una función pacificadora y una importante mejora del clima social.
EL MENOR DELINCUENTE Y LA SOCIEDAD ACTUAL
No pretende este epígrafe afrontar con exhaustividad el estudio del fenómeno de la
delincuencia juvenil, ni siquiera hacerlo de forma sistemática, sino tan solo apuntar algunos
aspectos del mismo a modo de reflexión que mejor enmarque el estudio de la mediación en
éste ámbito.
Quisiéramos iniciar nuestra exposición reproduciendo, por certeras, las palabras del
criminólogo, sacerdote y abogado José Luis Segovia Bernabé en su comunicación "la
desigualdad social y la marginación como factor de comportamientos agresivos " a la que
hemos accedido a través del Cuaderno de Derecho Judicial (VIII-2005)editado por el
CGPJ:
"Una sociedad compleja, crecientemente pluricultural, con diversidad de socializaciones no
culminadas, sin demasiadas referencias éticas ni posibilidades de construir un futuro para
quienes se encuentran al margen, constituye un auténtico caldo de cultivo de conductas
desadaptadas ....A ello se suma la ausencia de valores cívicos, cordialmente asumidos y
colectivamente compartidos, y la imparable confusión de la identidad y la autoestima, sobre
todo en el segmento joven de la población, no tanto con el papel efectivo o el lugar en la
estratificación social como con el efectivo nivel de consumo y participación en los ritos y
mitos colectivos (culto a las marcas, consumo compulsivo, etc ...)Por eso se explica que
hoy en las sociedades desarrolladas no sólo se roba para sobrevivir o para subsistir drogado,
también se roba para escalar en el reconocimiento simbólico entre iguales"
Nos encontramos en una sociedad que fomenta ideales consumistas, consumismo que por
otro lado dice combatir exaltando la originalidad y la individualidad. Pero la realidad es que
el individuo sufre un proceso de creciente homogeneización a la vez que se reducen sus
formas de goce. La familia ha perdido su papel de marco donde se producen los
intercambios simbólicos necesarios para la renovación y transmisión del deseo. El deseo
deja así de adquirir caracteres individuales frente a la naturaleza anónima -por homogéneaque supone el mero deseo de bienes de consumo. Se empobrecen los atributos simbólicos,
se reduce su tráfico y transmisión. Por el contrario la globalización técnica y económica
pone en circulación el mayor número de objetos para el logro del goce, alimentando lo que
J.K. Galbraith llama cultura de la satisfacción. Al consumir el objeto obtenemos algo por lo
que no pagamos, un goce extra que Lacan denominó "plus de goce". Surge una nueva
cultura cuyo imperativo categórico en palabras de Estela Solano Suárez es "obra de tal
modo que tu acción te procure por cualquier medio y a cualquier precio, un acceso cada vez
más amplio y extendido al mundo de los objetos de goce". El menor no puede ni quiere ser
ajeno a esta cultura, y obra impulsado por sus exigencias. Una cultura donde los
imperativos éticos se subordinan a la satisfacción y comodidad más inmediatas, ¿no
justifica que llegue a robar lo que no puede obtener por otros medios? . El menor también
demanda su derecho a alcanzar la bienaventuranza aunque tenga que ser admitido en ella
"por fuerza". Sus actos de fuerza son su intento de hacerse un lugar en ese seno que da
sentido a la existencia. Recuperamos las palabras del profesor Segovia Bernabé:
"El consumo es percibido como un estilo de vida normal, marchamo de integración social.
No en vano lo ejercita una generación que ya ha nacido siendo población diana de la
publicidad, primero como bebé, después como infante, luego como adolescente y
finalmente como joven. Fueron los primeros niños consumidores. Nada debe extrañarnos
que hoy reivindiquen el derecho natural de gastar, comprar, consumir y expresarse en el
lenguaje de las marcas y los productos que marcan estatus. Consiguientemente el noconsumo es anormal, estigmatizador y tiene connotaciones sociales negativas,
singularmente en el ámbito juvenil."
Siguiendo al psiquiatra, neurólogo y psicoanalista B.Cyrulnik podemos afirmar que en una
sociedad globalizada, la identidad personal no se globaliza, no se puede producir una
mundialización psíquica. La economía y la técnica pueden mundializarse ,no así la
identidad, ya que ésta se forma precisamente por un movimiento de reducción, una
renuncia a percibirlo todo. "Renuncio a mil cosas que nunca podré asimilar para ser la
persona en la que espero convertirme. Hoy, con la mundialización, muchas personas tratan
de encontrar sus raíces para poder "reducirse" a fin de adquirir una identidad".
Existe hoy en día un fenómeno de repliegue de identidad en algunos grupos de jóvenes, que
quedan como flotando, adheridos a distintos fenómenos de extremismo que les transmiten
un sentido de pertenencia del que carecen y unas pautas incontestadas de comportamiento
que alivian su angustia vital.
Algunos jóvenes para experimentar este "sentido" crean ritos de iniciación, remedo de los
que en la cultura circundante han desaparecido pero tan arcaicos como aquellos. Son
nuevos ritos, como robar, agredir, perderse en la bebida o las adiciones, conducir a
velocidades desaforadas o sin permiso, mantener relaciones sexuales sin protección, y un
imaginativo elenco: una forma en fin de ponerse a prueba, afirmarse, de identificarse ,de
dignificarse: una forma de ser o integrarse en sociedad, donde sus compañeros de aventura
juegan un importante papel.
A lo dicho hay que añadir que este período de flotación es dilatado, dado que actualmente
los niños se desarrollan física, intelectual y sexualmente en edades tempranas, prolongan su
formación y se integran plenamente en sociedad cerca de los 25 o 30 años.
Mantiene Cyrulnik que "hoy en día no son los vientres maternos ni los brazos de los
hombres los que socializan .Lo que socializa hoy en día es el título profesional. Los
profesores subestiman su poder de influencia sobre sus alumnos, y aunque cada vez están
mejor formados como docentes, se conforman con la entrega de conocimiento". La
sociedad no toma el relevo de los padres. Para evitar el hundimiento de tantos adolescentes
hacen falta más estructuras sociales y culturales que les ayuden a dar sentido a sus vidas,
estimulen su creatividad, la palabra, el estar juntos, el impulso hacia el otro".
El impulso hacia los demás, el cultivo de la empatía, la capacidad de representarse el
mundo del otro es parte de la respuesta.
Igualmente, "los menores en situación de dificultad se sienten humillados si se les da algo
(y más todavía si se les dan lecciones de moral). Pero cuando se les brinda la ocasión de dar
restablecen una relación de equilibrio".
Un hecho significativo es el aumento de la violencia entre los adolescente, como una
especie de respuesta refleja ante todo tipo de incitación o requerimiento por parte del
mundo que les circunda. Se ha hablado de un código de expresión físico-violento, dentro
del concepto más genérico de los códigos de comunicación corporal. Estos últimos se
utilizan de forma intuitiva desde los primeros años, como formas de manifestación
primaria, que irán evolucionado a expresiones cada vez más simbólicas, a través del acceso
a la cultura y a la formación. El menor puede recurrir de forma irreflexiva al código
corporal-violento por constituir su forma común de lenguaje cuando no se ha formado
adecuadamente-bien sea por su extracción socioeconómica, por defecto en la actuación de
la familia o de una adecuada escolarización. Sin embargo, este lenguaje que para dichos
jóvenes resulta la norma, sin más connotaciones, resulta alarmante para otras personas que
le rodean, y que usan y reconocen códigos más reflexivos y verbales de expresión, por
haber tenido oportunidad de formarse en ellos.
Hemos afirmado que la sociedad no suple el déficit de los padres en la tarea de
socialización del menor. Porque también la escuela y el trabajo fracasan. No vamos a
abundar sobre una problemática que constituye actualmente un "hecho notorio": fracaso
escolar generalizado, violencia en las aulas, crisis de autoridad en el profesorado ,
precariedad laboral, etc ... La calle toma generalmente la alternativa como espacio de
socialización. La calle constituye la fuente de su mayor número de experiencias vitales
atractivas, un espacio donde huir de otras esferas frustrantes, de encuentro libre con los
iguales entre los que alcanzar una posición que les incardine y defina. Es en este ámbito del
grupo de iguales y en el paisaje de la calle donde los menores recrean los ritos de iniciación
peculiares a los que anteriormente nos hemos referido: consumo de sustancias, botellón,
actos de deterioro de mobiliario urbano, infracciones penales... Este es el escenario en el
que son temidos o consentidos por el resto de la sociedad estatuida, se les juzga o se les
compadece, pero siempre son "otros"que delatan una diferencia. No se produce
generalmente un encuentro positivo que acarree un proceso socializador. No es un espacio
donde existan intereses comunes para el mayor (orden, valores asumidos, consumo
accesible, posición social definida) y el menor en proceso de hallar su identidad desafiando
límites, interrogando, carente de poder adquisitivo, sin estar aún adscrito a una posición en
la sociedad o en el grupo de iguales, con una personalidad inestable en proceso de
formación.
La actuación espontánea de los jóvenes es objeto de crítica, de indiferencia o de intentos de
reconducción. Su carácter de ciudadanos plenos se encuentra en entredicho. Simplemente
se les tiene por irresponsables, con lo que no se dan las circunstancias para que en la
práctica puedan asumir responsabilidades. También los adultos transmiten su propio temor
a asumir riesgos a los jóvenes y así se crea un efecto de desresponsabilización que genera
unas veces pasividad y otras conflicto. Una manifestación más de este efecto puede ser el
consumo de drogas generalizado y aceptado socialmente y la incorporación a la llamada
cultura del subsidio que constituyen una nueva forma de exclusión de la sociedad que
trabaja, asume riesgos y toma decisiones y alcanza el status de ciudadano pleno.
En los últimos tiempos se ha transformado el escenario social en que se desarrollaban las
conductas transgresoras de los adolescentes. Igualmente han surgido nuevas variedades de
conductas delictivas. La actividad delictiva de los jóvenes ocupa amplios espacios
mostrándose como un alarde en los grandes escenarios de la comunidad: calles, centros
públicos, espacios públicos de esparcimiento y centros comerciales y manifestándose en
forma de actos vandálicos, hurtos continuados en las grandes superficies, peleas entre
bandas, y todo un repertorio variado de conductas que algunos autores han calificado como
"incivilidades". Este tipo de delincuencia aún no tratándose de delitos graves provoca un
elevado sentimiento de angustia e inseguridad y ello por ser la más visible. La conclusión
que se ha seguido de todo ello es que lo extraño no es la trasgresión, sino que no exista ésta.
Por ello hay autores que vienen a entender que la actividad delictiva de muchos jóvenes no
puede seguir entendiéndose simplemente como un síntoma de desviación sino como un
hecho social con naturaleza propia y que el mismo en su naturaleza transgresora constituye
un medio por el que el adolescente se afirma ante los demás en medio de una sociedad
ideada por los adultos.
Para enfrentarse a estos cambios no puede optarse evidentemente por continuar de alguna
forma con la exclusión de los ya de por sí desfavorecidos que suelen ser los destinatarios
últimos de las instituciones privativas de libertad. Igualmente los métodos de tratamiento
coercitivos han sido ampliamente desacreditados por invadir esferas sensibles del individuo
por más que se justifiquen con las ideas de la asistencia o la rehabilitación. La conminación
con penas privativas de derechos no sirven para nada cuando se carece de trabajo, las
relaciones familiares son problemáticas y la estima social cambiante y ambigua.
¿Cuál sería entonces el modelo de intervención más adecuado?. Partimos de la base de que
el proceso por el cual el menor asume en su fuero interno las normas empieza desde la
infancia a través de la actuación de la familia en un primer lugar. Seguidamente intervienen
en este aprendizaje normativo la escuela y los amigos. Posteriormente cualquier tipo de
fenómeno asociativo o grupal. También el entorno profesional o laboral. En todos ellos la
cultura, convertida a veces en otro bien de consumo a través de los medios de
comunicación. Por último, el aprendizaje normativo alcanza a la comprensión y adhesión a
normas más complejas de convivencia como es en general el ordenamiento jurídico. Como
vemos, este último espacio normativo se encuentra relativamente apartado del centro de
intereses y relaciones sociales donde se ubica el menor, y únicamente resultará
verdaderamente operativo si han tenido éxito las anteriores instancias de control social. Y
ello es así, porque la formación del control interno o autocontrol de la persona (su adhesión
íntima a la norma) depende en gran medida de la actuación de la familia, la escuela y la
esfera laboral.
Como bien describe el profesor Jon-M. Landa Gorostiza: "Hay tres elementos básicos en el
proceso de internalización de la conducta adecuada:
El comportamiento infantil es observado: La ligazón y mutuo refuerzo del control interno y
externo en ningún sitio es mayor que bajo la supervisión de los padres (siempre que éstos
presenten una actitud positiva hacia el niño). En esta atmósfera la intervención delimitadora
de límites resulta directamente conformadora de la personalidad.
El comportamiento desviado es identificado y sometido a discusión.
El comportamiento desviado es aislado y sancionado de forma clara. El castigo se dirige,
sin embargo, al comportamiento, no a desvalorar la personalidad del niño.
La capacidad de influjo del Derecho Penal Juvenil frente a este esquema básico es muy
reducida. Un control externo expeditivo-intenso con tendencias hostiles hacia el niño o el
joven no produce ningún efecto de internalización de las normas sino todo lo contrario. La
sanción puede perseguir objetivos de integración o de rechazo ( hostilidad) hacia el joven
(enemigo): Sólo la primera alternativa puede facilitar la internalización. La difícil tarea de
lograr una actitud fundamental de aceptación por parte del joven para que la sanción pueda
tener efectos de integración exige, en cualquier caso, un diagnostico de la situación del
menor para identificar los factores negativos de socialización ("Causas de la violencia
juvenil"). Sólo desde el diagnostico previo cabe diseñar la intervención institucional si
quiere ser efectiva (...).
De forma más específica:
-El Derecho Penal Juvenil no puede ser un instrumento de socialización (primaria). No
tiene capacidad de conformación de la personalidad en interacción del joven con su entorno
(...).
Su labor debe de dirigirse exclusivamente:
En primer lugar al ámbito educativo (instrumento educativo) entendido como parte de
socialización que abarca el conjunto de medidas y comportamientos conscientes que
permiten desarrollar y evolucionar la personalidad (no tanto construir; se trabaja sobre la
base de personalidad que haya; no se puede aspirar a conformarla) y el aprendizaje
normativo; Instrumentos: Medidas educativas que reduzcan o neutralicen los factores que
dificulten el aprendizaje normativo ("Causas de la criminalidad").
En segundo lugar a imponer sanciones integradoras ( no estigmatizadoras); sanciones que
subrayen la responsabilidad por los hechos cometidos (mediación- conciliación)".
Finalizamos las reflexiones aquí contenidas con una referencia, ilustrativa a nuestro
entender, a la situación de la delincuencia juvenil en España, según la visión que nos ofrece
el trabajo titulado: "La Delincuencia Juvenil en España: Autoinforme de los Jóvenes" de la
Universidad de Castilla La Mancha elaborada por Cristina Rechea, Rosemary Barbaret,
Juan Montañés y Luis Arroyo, si bien referido a los años 90. Entre las conclusiones de
dicho trabajo se establece la confirmación de que la adolescencia es una etapa difícil en el
desarrollo humano que produce un gran numero de conductas conflictivas. Según los
resultados que se obtuvieron, el 81.1% de la muestra entrevistada admitía haber cometido
algún tipo de delito alguna vez en su vida, y un 57.8% haberlo hecho durante el último año.
"En estos porcentajes se incluye el consumo de drogas, pero no el conjunto de lo que hemos
denominado conductas problemáticas, entre las que se encuentran el consumo de alcohol,
que por sí sola afecta al 85.7% " en alguna vez " y al 79.3% el "último año". En
consecuencia, podemos decir que muy pocos jóvenes superan la adolescencia sin haberse
visto involucrados en algún tipo de conducta delictiva o desviada. Sin embargo, salvo para
el caso del consumo de drogas, la tendencia de los datos ponen de manifiesto que este tipo
de conductas tienden a disminuir con la edad.
Por otro lado, existe la creencia generalizada de que gran numero de jóvenes abusan de las
drogas y que estas se introducen en su vida a edades cada vez más tempranas, y, por lo
tanto, esta es una de las conductas que más preocupa a la sociedad adulta y sobre todo a los
que planifican la política social y judicial. Los datos obtenidos en este informe demuestran
que esto es cierto respecto al consumo de alcohol, ya que entre aquellas conductas con una
mayor tasa de prevalencia (conductas admitidas por un mayor número de personas), destaca
en primer lugar el consumo de alcohol que es, además, una de las conductas de mayor
incidencia; esto es, el número de consumidores de alcohol es muy alto y su tasa de
consumo es también muy alta ( el 58% de los encuestados lo consume habitual o
cotidianamente) y la edad media de inicio a este consumo es de 14.2 años. Sin embargo,
por lo que respecta a las conductas relacionadas con el consumo de drogas los resultados
son muy diferentes: Aunque la edad media del consumo de drogas blandas se retrasa hasta
los 15.8 años, el 21.2% de los encuestados reconocen haberlas consumido alguna vez en su
vida, y sólo un 15% lo ha hecho durante el último año; así mismo sólo un 2.5% ha
consumido drogas duras durante el último año ( la edad media de inicio a este consumo es
de 16.9 años). No obstante cerca de la mitad de estos consumidores lo hacen de una forma
más o menos habitual ( 50 o más veces), lo que los convierte en drogadictos. Además este
tipo de conducta es la única que no muestra una recesión con la edad.
Existe también la creencia de que existen zonas conflictivas en nuestras ciudades, y que las
conductas antisociales y delictivas son propias de los habitantes de esas zonas. Alguno de
los resultados obtenidos pueden resultar sorprendentes en este aspecto(...). Por ejemplo, la
prevalencia total de conductas delictivas durante el ultimo año resulta más baja entre los
jóvenes de las zonas problemáticas, definidas como peligrosas por los servicios sociales y
las fuerzas de seguridad locales. A nivel de conductas concretas, esta tendencia solo se
invierte para el consumo de drogas duras, la venta de drogas blandas y viajar en tren sin
pagar. Solamente en este último caso la diferencia es significativa a favor de los jóvenes de
zonas problemáticas; esto es sólo en este último caso son los jóvenes de estas zonas los que
se diferencian del resto de una forma estadísticamente significativa.
Las relaciones significativas de algunos delitos con un nivel socioeconómico alto y medioalto y con un nivel de estudios alto supone una nueva visión del panorama delictivo de los
jóvenes, apoyada además por otros estudios sobre la etiología de la delincuencia juvenil (
Hirschi 1969; Tittle, Villemez y Smith, 1978). Las tasas de prevalencia son superiores para
aquellos sujetos con un estatus socioeconómico "alto", en todas las categorías delictivas
excepto en las de conductas violentas contra objetos y consumo y tráfico de drogas.(....).
Por lo que respecta al nivel de estudios no se observan diferencias significativas más que en
las categorías de conductas violentas contra los objetos y contra las personas para un nivel
de estudios "bajo" y las de conductas problemáticas y consumo de drogas blandas para el
nivel de estudios "alto".
Aunque existe una cierta creencia de que los jóvenes están bastante controlados por la
sociedad, en cuanto a la detección de sus " andanzas", al estudiar las variables de
seguimiento ( aquellas que hacen referencia a las circunstancias en las que se realizan los
delitos o conductas desviadas y las consecuencias de las mismas) es relevante la existencia
de un control mínimo, en general, sobre las conductas estudiadas, dado que el porcentaje de
sujetos detectados es irrisorio. Para las conductas sobre las que parece existir un cierto
control, el control social informal ( familia, profesores, etc..) parece prevalecer sobre el
control social formal ( Policía). De este conjunto de conductas, la familia y el colegio
detectan las trasgresiones contra la propiedad, conductas violentas y conductas
problemáticas, mientras que la policía parece más efectiva ante las drogas y las conductas
delictivas relacionadas con los jóvenes, aunque, como ya se ha comentado, entre ambos
tipos de control no se llega, en ninguna conducta a un 10% de las autoinformadas.(...).
Además existen datos recogidos sobre cierto número de variables de carácter teórico,
frecuentemente utilizadas para predecir la autoadmisión de la delincuencia o desviación
juvenil. Su análisis sugiere que quien admite actos delictivos o desviados es probablemente
varón, bastante joven, con un nivel de estudios más bien alto, que estudia y trabaja a la vez
de familia monoparental, que pasa su tiempo libre con amigos, pero recibe poco apoyo de
los mismos cuando se mete en líos, a quien no le gusta el colegio y ha repetido algún curso
y cuyos padres no saben donde va cuando sale. Este joven difiere en bastantes aspectos del
estereotipo del joven delincuente. Es más, un análisis más afondo de estas variables
permitirá comprobar hasta que punto las actuales teorías criminológicas y las políticas
juveniles tienen sentido en el panorama de la delincuencia juvenil actual en España".
Ahondando en esta última reflexión son interesantes los abundantes trabajos de
investigación que se vienen publicando en distintas Universidades de España dedicados a la
detección de los llamados factores de riesgo de la delincuencia juvenil. Muchos de ellos
concluyen que si bien las variables tradicionales como son la familia, el contexto escolar y
el grupo de iguales, no han perdido su preponderancia, no ocurre lo mismo con el llamado
estatus socio-económico familiar que va perdiendo su relación significativa. Frente a las
variables tradicionales cobra fuerza la incidencia de factores individuales, los llamados
factores de la personalidad y entre sus componentes, con una fuerza inusitada la variable de
la impulsibilidad cuya incidencia sobre la delincuencia, las conductas antisociales y el
comportamiento violento nadie discute. Son la impulsividad y la búsqueda de sensaciones
una asociación consistente, de una notable homogeneidad transcultural, en la explicación de
las conductas antisociales, superando barreras de género, edad y estatus socioeconómico.
LA LEY ORGANICA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR
La Exposición de Motivos de la L.O .5/2000 ,Reguladora de la Responsabilidad Penal de
los Menores declara objetivo último de la norma la reeducación de los menores que hayan
cometido alguna infracción definida como delito o falta .Se pretende con ello el abandono
de los principios de orden retributivo -represivos que han venido informado la política
criminal por otros de orientación reeducativa y resocializadora.
Paralelamente se establece en el cuerpo de la Ley la exigencia de perseguir el superior
interés del menor en todos los casos. La apreciación de la concurrencia de la norma o
principio más favorable corresponderá en el ámbito de lo jurídico y procesal al Juez,
Ministerio Fiscal, Secretario Judicial, Letrado del menor o cualquier otro operador jurídico
a quien puedan vincular dichas normas. En las parcelas no netamente jurídicas dicho interés
ha de ser establecido por técnicos especializados, remitiéndose la Ley al equipo técnico
como equipo multidisciplinar compuesto por psicólogos, educadores y trabajadores
sociales.
En esta sede debemos preguntarnos cuál es el modelo de intervención penal que ha seguido
la L.O 5/00 frente al fenómeno de la delincuencia juvenil. El Derecho Penal de Menores es
un instrumento más, pero no el único, ni el más importante ni siempre el más efectivo del
sistema de controles que la sociedad ejerce sobre el joven y que tienen por objeto que éste,
a través de un proceso de desarrollo, "nazca para la sociedad". Para que esto se produzca de
forma satisfactoria el menor tiene que terminar alcanzando a comprender que sus actos
siempre tendrán una dimensión social y que ha de adquirir la competencia suficiente para
actuar en el ámbito comunitario de la forma que la sociedad generalmente espera de él.
Evidentemente nadie nace con un conocimiento innato de las normas que regulan la
convivencia. La asimilación de dichas normas y su aplicación en el actuar comunitario se
va adquiriendo progresivamente en los primeros años de vida a través del aprendizaje de las
reglas que conforman todo sistema cultural.
Ahora bien, este proceso de socialización tienen distintas fuentes anteriores y prioritarias al
Derecho Penal Juvenil, dado que este no tiene sentido sin un previo contexto de normas
morales, éticas o sociales que diversos actores van transmitiendo al niño y luego al menor
desde diversas esferas familiares y comunitarias. Sin esta atmósfera normativa que define el
control social no tendría sentido que ya desde los catorce años se exigiera responsabilidad a
los menores por unas prohibiciones que se presumieran no asimiladas. Paralelamente a lo
afirmado en la teoría general del Derecho Penal que éste sea la última ratio del
ordenamiento podemos decir que el Derecho Penal Juvenil no es sino una pieza más también la última- de sistema de controles establecidos por la sociedad.
Para que el proceso de socialización al que aludimos tenga éxito ha de existir una
internalización de las normas en el sujeto, es decir se ha de producir un control social tanto
dentro como fuera del destinatario de la norma en un proceso que se retroalimenta
continuamente. En último lugar el control represivo externo al individuo se hará necesario
únicamente cuando hayan caído los soportes del interno, normalmente porque el proceso de
acogida de las normas no haya sido pleno. Pero siempre será evidente el mayor éxito del
control interno sobre la represión externa pues aquel se reproduce de forma continua sin
necesidad de actividad ajena. Como hemos visto para que se produzca una internalización
de la norma es presupuesto necesario que el joven conozca su contenido y finalidad y para
ello será determinante el estadio evolutivo de la psicología del menor. Siguiendo a tal
respecto el modelo sobre evolución de las facultades cognitivas de los menores formulado
en 1974 por Kohlberg podemos decir que la capacidad de responsabilidad del destinatario
de las normas comienzan en los menores entre los 9 y 14 años en el llamado "nivel
convencional" que comprende en el nivel 4 la aceptación fundamental de reglas sociales
para la convivencia dada la utilidad de las mismas para garantizar el orden y la seguridad.
Seguidamente y en el "nivel postconvencional" se alcanza la posibilidad de vivenciar que
los derechos individuales deben orientarse al bien común ó la posibilidad de orientar la
actuación conforme a los principios éticos asumidos. Es en este último nivel donde se
puede alojar la posibilidad de reforzar la adhesión a las normas mediante el enfrentamiento
del menor al daño causado a terceros y mediante su aceptación de la responsabilidad de los
hechos. La L.O 5/2000 parece haber seguido estos criterios a la hora de determinar la edad
que fijará el inicio de la imputabilidad del menor al exigirse responsabilidad penal según
dicha ley a los menores que hayan cumplido 14 y hasta los 18 años (Art. 1.1) quedando
excluidos del ámbito de aplicación los menores de 14 años (Art.3).
Retomando nuestra exposición, habiendo admitido que la finalidad de la sanción penal
dentro del proceso de aprendizaje de las normas ha de ser la última ratio, es decir, la última
garantía para que logren su éxito otras instancias de socialización anteriores (familia,
compañeros, escuela, trabajo, cultura...) hemos de continuar estableciendo a qué sistema de
intervención se adscribe la citada LORRPM 5/00. Admitido pues, que el Derecho Penal
Juvenil no puede ser un instrumento de socialización primaria, pues carece de capacidad
para configurar de forma inmediata la personalidad del menor en relación a su actuar
comunitario sólo le queda convertirse en aquella institución formal creada por el Estado
para garantizar el aprendizaje normativo y que utiliza medidas educativas y sanciones
integradoras.
Entre estas últimas sanciones integradoras, que pueden tener en consideración las formas
extra-penales de control social ocupar un lugar privilegiado la mediación-conciliación al ser
un proceso que refuerza la responsabilización del menor por los hechos cometidos.
No obstante, los resultados que del proceso de mediación puedan seguirse en el ámbito
Penal de Menores (bien conciliación, bien compromiso de reparación) no se configuran
dentro del elenco de medidas que pueda establecer el Juez en su decisión sino que, como
alternativas extrajudiciales de intervención, alcanzan posteriores efectos jurídicos en el
proceso. Más que manifestación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, la
acogida de la mediación en el ámbito Penal del Menor es reflejo del principio de
oportunidad y superior interés del menor, así como el de proporcionalidad. No se trata de la
no tipificación penal de las conductas menos graves ejecutadas por el menor, sino de la
diversión de la respuesta frente a determinados hechos, que van desde la posibilidad de no
incoar el procedimiento judicial, de renunciar al ya incoado o darle fin al concurrir una
resolución extraprocesal valorada como satisfactoria.
Nos hallamos ante un medio extrajudicial de solución del conflicto surgido entre el menor
infractor y la comunidad, que resuelve de forma directa el problema generado, mediante su
tratamiento conjunto por el causante y la víctima, de forma voluntaria y activa y que
alcanza ulteriores efectos jurídico-procesales. Se prima con ello una actuación más
responsabilizadora del menor y se intenta una actuación más reparadora para la víctima.
Más aún: frente al sistema tradicional retributivo -represivo que extraña al delincuente de
su posición respecto de la víctima, la mediación en nuestro ámbito coloca al menor en su
lugar lógico: delante de la persona que ha sufrido las consecuencias de sus actos, de los que
él ha de tomar conciencia y responsabilizarse. Y añade otro elemento positivo más, con
frecuencia no valorado en toda su dimensión reparadora para el mismo menor: se solicita su
colaboración, se le precisa para algo valioso que depende de él y que puede aportar al
proceso (comunidad) y a la víctima, fortaleciendo su conciencia de utilidad e identidad
dentro del orden social que se lo demanda.
Es por ello que, a pesar de la dicción literal del Art. 19 de la LORPM , se debería remarcar
en un principio que el contenido de la conciliación o compromiso de reparación resultantes
de la mediación deben quedar en un segundo plano frente a la bondad del proceso mediador
mismo ,pues éste encarna en sí un tratamiento reeducador y responsabilizador del menor y
compensador -siquiera psíquico o moral -de la víctima.
Reforzando la afirmación del mayor contenido reeducador de la mediación frente a la
respuesta judicial tradicional no podemos por menos que acoger las palabras del Profesor
Segovia Bernabé en "Responsabilidad Penal de los Menores : Una respuesta desde los
Derechos Humanos":
"A nuestro modo de ver, una de las más funestas consecuencias del sistema penal es la
desresponsabilización ética que provoca en el destinatario del castigo, por más que las
proclamas legales invoquen otra cosa. Lo peor del sistema penal no es la privación de
libertad -también compromete seriamente la libertad, incluso más, una Comunidad
terapéutica para tratamiento de la drogodependencia. Sin embargo, en el primer caso se
des-responsabiliza y en el segundo se ayuda a personalizar y a asumir la conducción de la
propia vida. A una persona puede ser legitimo privarle temporalmente de libertad
ambulatoria, pero jamás se puede privar a un sujeto de responsabilidad ética, mucho menos
a un niño. La incriminación, por esa confusión nefasta entre pedagogía y derecho, con toda
la parafernalia del proceso penal y su utillaje doblegador de la voluntad acaba privando de
responsabilidad ética. Queda el castigo como administración de dolor tarifado, pero sin
efectos benéficos sobre el destinatario de la punición. Menos cabe esperar cuando desde el
principio se le reconoce el derecho a mentir. Un abogado que se precie urdirá su defensa en
el terreno de las medias verdades, si no en el de las más completas mentiras, tratando de
hacer titubear a la víctima e inducir al juez a creer la versión mas ventajosa para el joven
cliente. El "teatrillo" del proceso-con sus testigos que se presuponen dicen verdad, el
acusado que se presupone miente, el Fiscal que pide mas de la cuenta para dejarse una
reserva para el pacto, la defensa que pide menos...-todo contribuye a que el derecho a no
declarar en contra, a ser considerado inocente en términos jurídicos, acabe siendo mutado
en inocencia moral, y la respuesta, por ende, punitiva, cruel y violenta con frecuencia a
destiempo, sea entonces experimentada como una vejación injusta. Y en todo esto,¿
metemos a los chavales de catorce años?. Con abogados que engañan y jueces y Fiscales
que enseñan las ventajas de mentir con la cobertura de derechos procesales... Nada más
violentador de menores que un sistema así entendido, que acaba privando no solo, sino
sobre todo, de responsabilidad ética y capacidad para gobernar la propia vida (...).
Entre el Derecho Penal y la Pedagogía existe un divorcio difícilmente superable. El
primero, digámoslo sin rodeos, se articula en torno a la noción del castigo mas o menos
cruento, mas o menos tarifado, pero siempre suministro de ciertas dosis de dolor al
castigado. Ejerce una función catártica de la sed vindicativa de la comunidad, en un intento
de drenaje de la violencia colectiva que se hace discurrir por los cauces previamente
delimitados por la norma. Por su parte, la segunda procura educar y se centra en el
educando en un intento de iniciación saludable en el arte de saber vivir desde el desarrollo
de sus aptitudes y capacidades. Ambos hablan de responsabilidad, pero de muy diferente
modo. El Derecho Punitivo trata de responsabilizar, penalmente, claro; esto es, de hacer
recaer sobre el niño ese sentimiento de venganza de modo proporcionado y racional. Para
ello, a pesar de los nefastos resultados que ha dado con adultos y de los sucesivos intentos
de minimizar su campo de actuación, se le introduce de lleno en el terreno, hasta ahora
expedito de niños, de la imputabilidad penal. La Pedagogía, por su parte, trata de
responsabilizar éticamente, esto es, hacer posible que esa persona eminentemente
moldeable, vulnerable y en desarrollo que es siempre el menor se haga paulatinamente
cargo y se encargue de su propia vida y de las consecuencias de sus actos".
El principio de responsabilidad del menor es a la vez exigencia y garantía en el marco de
una Ley como la LORRPM cuya naturaleza penal -sin menoscabo de la finalidad
reeducativa de sus medidas-no se disimula ni en su título ni en su articulado. El que sea una
responsabilidad distinta a la del mayor o que devengue unas consecuencias diferentes nada
restan a su afirmación.
Pero en un plano más amplio al netamente jurídico-penal( definido por los principios de
imputabilidad, culpabilidad y ausencia de causas excluyentes de punibilidad) queremos
referirnos a aquella responsabilidad de la que Gaetano de Leo decía que existe en la medida
en que es exigida. Esta afirmación es importante, pues dado el carácter irreflexivo de
muchos jóvenes, es frecuente que no se representen mentalmente las consecuencias de sus
actos y menos aún hayan interiorizado el reproche que el Ordenamiento hace recaer sobre
aquellos. Lo afirmamos sin pretender una merma de garantías jurídico penales: más allá de
exigir una responsabilidad que exista ya formada como un prius en el fuero interno del
menor, el proceso mediador puede y debe hacer aflorar esa conciencia de responsabilidad
en todos sus elementos: que sus actos le son imputables, que los mismos causan un
perjuicio a otros, lesionando bienes jurídicos insospechados, y que le perjudican a él
mismo. La mediación le empuja a recorrer un proceso con una lógica distinta a la de su
impulsividad, un camino diferente al de la descarga inmediata, un argumento donde las
palabras sustituyen a las acciones y liberando una alta carga de significados.
Una vez adquiera el menor conciencia de su acción, del resultado lesivo y el alcance de su
responsabilidad, la mediación se convierte en una vía óptima para canalizar el sentimiento
de culpa. Pues aparejada a la sana conciencia de culpa surge el arrepentimiento, que en
palabras de Alfonso Fernández Tresguerres no es un mero estado de ánimo (remordimiento,
vergüenza, abatimiento) sino que incorpora el elemento volitivo de "querer, elegir y desear
que las cosas sean en el futuro de otro modo distinto a como fueron en el pasado."La
mediación permite dar curso inmediato a esa disposición activa proponiendo la conciliación
o el compromiso de reparación. Puede el menor rehacer así su imagen dañada ante sí
mismo y ante los demás y descargar simbólicamente las emociones que el proceso ha hecho
aflorar.
La sana combinación de emoción e intelección, del aflorar sentimientos parejo al adquirir
conocimientos de la vida es la garantía de la interiorización de lo aprehendido, y de que
estos conocimientos quedarán con una marca más indeleble en el proceso de maduración
como recuerda el psicólogo Boris Cyrulnik si bien refiriéndose específicamente al
fenómeno de la resiliencia.
Sentada la finalidad educativo-sancionadora que persigue la L.O 5/2000 ésta debe tomar
cuerpo respetando los siguientes límites:
Su finalidad educativa última habrá de ser la prevención de los delitos sin que sea legítimo
atender a aspiraciones morales que vayan más allá de procurar el respeto a las normas
esenciales de convivencia. Esto no obsta para que se pretenda una internalización de la
norma penal y de la empatía respecto del tercero dañado ó perjudicado por el delito.
Al ser un instrumento de control activado por la comisión de una conducta tipificada como
infracción penal y entrañar actuaciones de coacción y represión no es admisible que las
consideraciones pedagógicas se conviertan en críticas "antiautoritarias" que pongan en
entredicho la legitimidad de las normas penales, pues se crearía con ello una situación
irreductible al atacar la base misma del control jurídico-penal. No obstante estas exigencias
tendrán su límite en el res peto a los derechos fundamentales amparados por todo Estado de
Derecho, a saber, principio de proporcionalidad, de subsidiariedad, de igualdad, tutela
judicial efectiva...
Con la afirmación del principio de responsabilidad se supera el modelo tutelar o de
protección que estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la L.O 5/2000, si bien, con la
corrección operada por la Ley 4/92 que "judicializó" el sistema con las garantías que este
cambio de orientación llevaba aparejadas. El modelo tutelar se basaba en un diagnóstico del
menor como enfermo que precisaba asistencia y protección y cuya finalidad era curarlo,
educarlo, recuperarlo de su desviación. Esta actividad quedaba al descubierto de derechos y
garantías procesales por lo que en última instancia podía resultar más limitativa de derechos
incluso que la puramente penal sancionadora. El cambio fundamental es que al considerar
al mayor de catorce años responsable penal de sus actos se le convierte también en
responsable -en el concepto aludido de responsabilidad que es desde que se exige- mediante
la intervención jurídico-penal. Glosando esta doble vertiente y siguiendo la propia
Exposición Motivos de la Ley, podemos decir que el contenido de la respuesta del Derecho
Penal de Menores es la que en definitiva determina su especificidad dentro del sistema de
Derecho Penal. Y ello, porque, volvemos a reiterarlo, dicha respuesta deberá ser
sancionatorio-educativa:
Sancionadora porque la actuación penal debe fomentar la responsabilización del menor
infractor. Este "crecer en la responsabilidad" presupone que el menor es sujeto de derechos
y obligaciones y por ello si contraviene una norma penal, como sujeto responsable, se hace
acreedor de una sanción predeterminada. Y esto, porque el Estado lo toma en
consideración, y en ésta valoración lo juzga destinatario de una actividad educativopedagógica para hacerle consciente a través de la sanción y de la gravedad y consecuencias
de sus actuaciones dañosas para la comunidad. De igual forma le enviste de las mismas
garantías de las que son titulares los adultos.
Educativa porque como anuncia la Exposición de Motivos se renuncia a otros fines del
derecho penal de los adultos como la finalidad retributiva, al no exigirse proporcionalidad
en la sanción, ó la de prevención general que se supedita a la preventivo especial de
educación al menor infractor.
No se puede ignorar que este modelo de responsabilidad provoca tensiones estructurales en
la misma lógica de la aflorando dicha tensión en el principio de flexibilidad de la respuesta
al delito que garantiza que cada intervención penal se adaptará a la finalidad educadora de
un individuo concreto, si bien dicha flexibilidad será limitada por las características del
hecho y su gravedad. Una manifestación más de este principio de flexibilidad, si bien bajo
el amparo del principio de oportunidad es la posibilidad establecida en el Art.19 ó 51.2 de
la LORRPM que se permite el sobreseimiento del expediente por conciliación ó reparación
incluso durante la ejecución de la medida.
LA VICTIMA
El proceso de mediación ofrece a la víctima la posibilidad de ser atendida y escuchada de
forma individual. Se le debe de informar de los trámites del procedimiento sin perjuicio de
los deberes de información de la Fiscalía y del Juzgado.
La mediación le permite reducir su indignación, ansiedad y un sin número de emociones
dolorosas.
Igualmente le permite conocer más de cerca y en un ámbito tranquilo la identidad real,
circunstanciada, del agresor o causante del daño que se le acerca para darle explicaciones e
intentar solucionar el conflicto. A parte de que este conocimiento pudiera hacer surgir
sentimientos de comprensión, es definitivo para devolver a la víctima el sentimiento
perdido de seguridad. Y ello porque reduce a sus justas dimensiones la figura del agresor,
que, por anónima, pudo convertirse en una amenaza omnipresente en el pasaje traumático,
rememorado una y otra vez.
La víctima tiene a su vez la facultad de perdonar, no en los concretos términos jurídicos del
llamado "perdón del ofendido" sino en uno más íntimo en el que en virtud de un proceso de
transferencias entre partes puede llegar a comprender los motivos del infractor.
Reproducimos a continuación por su inmediatez, incluso diríamos que plástica las palabras
recogidas en el documento titulado "La Mediación Penal Juvenil en Cataluña" del Equipo
de Mediación Penal de Menores del Departamento de Justicia de la Generalitat de
Catalunya con el asesoramiento de Jaume Martín Barberan y José Dapena Méndez :
"¡Cuántas sorpresas nos reservaba este proyecto!...
Cuando empezamos a escuchar a las víctimas, a conocer sus sentimientos y sus ganas de ser
reparadas, nos dimos cuenta muy pronto que lo que les estábamos ofreciendo les resultaba
una opción muy interesante. Por primera vez eran atendidas y consideradas protagonistas
de lo que les ocurría.
Alguien se interesaba por su dolor, por los daños que habían sufrido y les ofrecía una
posible solución.
Lejos de encontrarnos con deseos de venganza o con demandas inalcanzables, las víctimas
planteaban cuestiones que sólo el menor podía aclarar. Querían conocer el porqué de sus
actuaciones, explicar sus vivencias, establecer una comunicación.
Todos los elementos de reparación emocional pasaron a ocupar el primer lugar. Cuando
planteábamos a los menores la posibilidad de reparación a la víctima acogían esta opción
con naturalidad entendiéndola como un paso lógico para resolver el problema. Aportaban
ideas creativas y en general muy claras de cómo podían arreglar el daño que habían
causado.
Constatamos la escasa distancia que separaba las demandas de las víctimas de lo que los
menores podían ofrecer. Realmente, el problema lo definían en cada casos los
protagonistas: El menor y la víctima y comprobamos que la solución mas satisfactoria al
conflicto eran la que ellos mismos decidían. De hecho, cualquier idea preconcebida que
pudiéramos tener sobre cual sería el contenido de la reparación se acercaba pocas veces a
los acuerdos de los protagonistas.
El análisis de estas observaciones ha sido muy importante para todos, descubriendo que la
solución no debíamos darla los profesionales y que el autor y el perjudicado eran los que
definían el conflicto, lo cual impuso una reflexión sobre el papel que jugamos y el lugar
que debíamos ocupar.
Nuestro lugar no esta ni al lado de uno, ni al lado de otro, sino en medio ayudando al
diálogo y a la comunicación entre ellos. A partir de aquí empezamos a profundizar en la
metodología de la mediación en nuestro campo, tratando de integrar lo que los menores y
víctima nos iban enseñando (...)
Nos empezamos a entrenar en el ejercicio del no-poder, ayudando a canalizar el poder de
las partes en post de soluciones genuinas que rompieran las etiquetas de víctima y
delincuente.
La mediación entre el autor del delito y la víctima puede ser útil para ambos más allá de los
beneficios de una reparación concreta de los daños. El mediador puede ayudarles a tomar
conciencia de la experiencia que han tenido para que la elaboren y reutilicen en el futuro a
partir de las conclusiones que ellos mismos han sacado.
En definitiva, la mediación es una excelente herramienta para la comunicación, la
tolerancia y la práctica democrática".
En el mismo documento antes citado del equipo de mediación del Departamento de Justicia
de la Generalitat de Catalunya se contiene una evaluación de los programas de mediación
desarrollados. En dicha evaluación se reconoce que si bien desde el principio se tuvo en
cuenta como objetivo la reparación a la víctima el peso del programa recaía en gran medida
en un intervención más centrada en el joven infractor, y ello debido a la tradición jurídico
penal y a la trayectoria profesional de los miembros del equipo que procedían del trabajo
social y educativo con menores infractores. No obstante:
"El tiempo y el conocimiento directo de las víctimas ha hecho que de forma progresiva se
haya llegado a un equilibrio que garantizase efectivamente la neutralidad y la posibilidad
misma de mediación. Sin que por ello se olvide en cada caso concreto ante qué víctima se
ha de encontrar el menor y las posibilidades reales de responsabilización y reparación de
que dispone.
Las víctimas se dividen prácticamente en dos grupos iguales de un lado personas y de otro
entidades. En el grupo de entidades se encuentran empresas (grandes almacenes, fábricas,
transportes..) en las que, si bien padecen perjuicio materiales, no existe un componente de
victimización personal. Ello no impide la posiblidad de hablar del conflicto, de lo que
representa para ambas partes y de cómo hallar soluciones. Esta misma circunstancia puede
darse cuando se trata de entidades de servicio público, pero en este caso la entidad
perjudicada, representando a la colectividad, destaca el significado y la necesidad de
reparación del bien público que ha sido dañado.
Cuando las victimas son particulares, con independencia de si se trata de un adulto o de un
menor la victimizacion cobra un carácter mas personal y emocional. Por ello el sentido de
la mediación en estos casos se deriva en una mayor medida que en los anteriores hacia la
conciliación y la reparación en un sentido moral. Las victimas adoptan con mayor claridad
y de manera mas directa un posicionamiento vivencial, ya que lo que se expresa en estos
casos es una experiencia vivida en primera persona, sin que por ello se dejen de plantear los
posibles perjuicios que hayan podido tener a nivel material.
En los casos en que la victima es otro menor, el proceso de mediación se hace mas
complejo, puesto que, con frecuencia, hay una importante implicación de los adultos
(padres o tutores) en su defensa. Aquello que en ocasiones puede ser positivo en otras se
traduce en un proteccionismo que puede dificultar el dialogo directo entre ambos menores
(autor y victima) (....).
De forma explícita son muy pocas las victimas que pese a sentirse realmente afectadas por
los hechos, rechacen participar en un eventual proceso de mediación. Generalmente cuando
las victimas no se muestran interesadas en ello, se debe a la escasa relevancia del conflicto
y a que consideran suficiente las actuaciones que hasta ese momento se han producido o las
que, en su nombre, pueda llevar a cabo el mediador con una devolución al joven infractor
de lo que estas han expresado sobre los hechos acaecidos.
REGULACION LEGAL
Dispone el artº 19 de la LORRPM *que:
También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente , atendiendo a
la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de
violencia e intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que
además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de
reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido
a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe .
El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible cuando el hecho
imputado al menor constituya delito menos grave o falta.
A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior ,se entenderá producida la conciliación
cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus
disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la
víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la
comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que
hayan llegado las partes en relación al ejercicio de la acción por responsabilidad civil
derivada del delito o falta ,regulada en esta ley.
El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la
víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al
Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.
Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos
con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido o cuando una u otros no pudieran
llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por
concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones,
con remisión de lo actuado.
En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el
Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.
En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el
compromiso a que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante
legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores.
* Vamos a realizar un estudio sistemático del contenido de este precepto, conjuntamente
con las críticas u opiniones existentes respecto de algunos extremos del mismo.
En cuanto a la definición auténtica que hace la misma ley se entiende por conciliación el
hecho de reconocer el menor el daño causado, disculpándose ante la víctima, y aceptando
esta sus disculpas; en tanto que la reparación es definida como el compromiso del infractor
con la victima o con el perjudicado de realizar determinados actos en beneficio de ellos o
de la comunidad, seguido de su realización efectiva.
Las dos son formas de reducción del conflicto surgido por la comisión de un hecho
delictivo, y se hermanan en la circunstancia de que las dos presuponen la existencia de un
espacio destinado a solventar de forma directa un conflicto interpersonal, paralelo al social,
que provocó la comisión del hecho delictivo. Hay que precisar no obstante que el logro de
cualquiera de estas dos soluciones no debe de implicar necesariamente que se produzca una
aceptación intima con el contenido del acuerdo ni que se recupere íntegramente una
relación interpersonal que pudiera existir antes del conflicto.
La definición de conciliación que presupone el reconocimiento del daño causado por parte
del menor y la petición de disculpas ante la víctima no conlleva que siempre deba de existir
el arrepentimiento del menor infractor, como sí parece entender la Exposición de Motivos
al exigir dicho arrepentimiento, cuestión ésta sin embargo en la que existen opiniones
encontradas. La misma dicción del precepto parece exigir un plus sobre el mero
reconocimiento o aceptación de hechos, pues habla de "daño causado" lo que parece
trasladar el contenido cognitivo desde el mero nexo causal puesto en marcha por la
actividad del menor al resultado último de su acción, es decir las implicaciones que su
actuar ha tenido en la esfera subjetiva de otras personas. No obstante, la introducción del
requisito del arrepentimiento supondría la introducción de una pretensión moralizante no
casable con la concepción preventiva de todo Derecho Penal.
En el otro lado de la balanza ha de situarse la posibilidad de que las disculpas ofrecidas no
sean aceptadas por la víctima, perdiéndose el carácter bilateral de la solución pues esta
circunstancia no debería impedir que se produzcan efectos procesales beneficiosos para el
menor, al no depender dicha circunstancia de su voluntad (Artículo 19.4 LORRPM). Ya
hemos afirmado que el proceso de mediación en sí mismo y con independencia de los
resultados obtenidos alcanza los fines de reeducación y responsabilización del menor
pretendidos por la ley.
En cuanto al objeto de la reparación las prestaciones pueden ser variadas y con distintos
destinatarios pero lo que es claro es que en todos los casos se puede obtener una primera
satisfacción moral para la víctima con la simple disposición del menor a aceptar su
responsabilidad ante ella y a reparar el daño causado. Existe por lo tanto un plus sobre la
mera satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito y que en principio ha de
entenderse como distinta al proceso de mediación (Artículo 19.2 LORRPM).
Paralelamente a lo dicho respecto de la conciliación el acuerdo de reparación debe provocar
efectos procésales aún cuando en definitiva no lleguen a satisfacerse las concretas
prestaciones por causas ajenas a la voluntad del menor.
Una de las cuestiones más espinosas respecto al desarrollo de la mediación en el ámbito
penal del menor es la incidencia de este proceso y sus resultados sobre el amplio elenco de
garantías sancionadas en el procedimiento ordinario formal. Sanz Hermida ha tachado este
procedimiento informal por su "escasa transparencia y publicidad (...); La falta de
imparcialidad del organismo al que se confían las labores de mediación; la forma de
configuración de la solución del conflicto, apartándose de las reglas jurídicas y
desembocando muchas veces en la aplicación simple de la lógica de las relaciones de fuerza
económicas y sociales; ó las graves limitaciones que en orden a la eficacia supone la
carencia de poderes coercitivos en los sujetos que resuelven, lo que impide dictar medidas
cautelares ó iniciar procedimientos ejecutivos". Sin hacer nuestras tan tajantes afirmaciones
sí hemos de admitir que se impone en todo el proceso de solución informal del conflicto
extremar las cautelas a fin de impedir el allanamiento de las garantías ordinariamente
reconocidas.
La primera salvedad se refiere a la actuación del Ministerio Fiscal que es quien en último
término aprecia si en el caso concreto concurren las circunstancias que la ley exige para
admitir la aplicación del Artículo 19 ( gravedad del delito y circunstancias del menor).Ya
sabemos que el éxito de la mediación llevará aparejado el sobreseimiento del expediente,
con lo que se produce una renuncia a la exigencia de responsabilidad penal por parte del
Estado, sin que se produzca una verdadera garantía judicial en el cierre del proceso,
existiendo autores que mantienen la necesidad de una intervención judicial razonada frente
a otros que entienden que este cierre deberá decretarlo automáticamente el órgano judicial
sin un examen de fondo del cumplimiento de los requisitos legales.
Reparos de mayor calado se plantean desde la defensa del principio de presunción de
inocencia pues la misma existencia del proceso de mediación presupone que el menor es
autor de los hechos, y las facilidades que la mediación ofrece para evitar el procedimiento
judicial pueden inclinar al menor a desistir en la defensa de su inocencia. El riesgo
mencionado exige en primer lugar que se lleve a cabo un escrupuloso proceso de
verificación de los hechos admitidos por el menor que evidencie la posible existencia de
fallas en su versión de los hechos y en la contundencia con la que mantiene su declaración.
No obstante, se admite en todo caso que la voluntad de intervenir en el proceso de
mediación no equivale nunca a un reconocimiento formal de los hechos. Igualmente a pesar
del informe que pueda emitir el equipo técnico sobre la conveniencia de iniciar el proceso
de mediación al apreciar en el menor las capacidades y disposiciones necesarias para
intervenir en el mismo deberá existir una comprobación por parte del Ministerio Fiscal de
la capacidad de culpabilidad del menor. Íntimamente unida al problema de la admisión de
los hechos está la omisión que se hace en el Artículo 19 LORRPM sobre la necesidad de
que el menor deba estar asesorado por su letrado. El Artículo 5 Reglamento LORRPM que
regula el modo de llevar a cabo las soluciones extrajudiciales viene a determinar que el
equipo técnico para informar al Ministerio Fiscal sobre la procedencia de este tipo de
soluciones deberá citar a su presencia al menor, acompañado de sus representantes legales y
de su letrado defensor, el cual, según señala el apartado 1.C) del citado artículo deberá ser
oído por el equipo técnico si el menor acepta dicha solución extrajudicial. Igualmente se
plantea la cuestión de ante quien deberá de efectuarse el reconocimiento de los hechos ya
que el número 3 del Artículo 19 LORRPM determina que el equipo técnico realizará las
funciones de mediación e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y
de su grado de cumplimiento, lo cual parece admitir la posibilidad de que sea ante el propio
equipo técnico donde se produzca ese reconocimiento de hechos, algo que excedería de sus
competencias y que se realizaría sin las necesarias garantías que por muy beneficiosas que
sea la mediación nunca deben ser olvidadas. Lo lógico es que el reconocimiento de los
hechos se produzca cuando el menor acuda a la Fiscalía a declarar, asistido de su letrado y
que entonces sea cuando el Fiscal plantee al equipo técnico el estudio de la procedencia de
la solución reparadora.
La LORRPM establece dos modelos de procesos de mediación atendiendo al momento
procesal en que puede producirse la conciliación o reparación . Tenemos una mediación
que tiene lugar en la fase de Instrucción y que produce en la misma un paréntesis en tanto
se intenta la conciliación o el acuerdo de reparación. Alcanzado uno de estos dos resultados
se produce el fin de la instrucción cuya repercusión en el ámbito del proceso es la solicitud
que hace el Ministerio Fiscal al Juez de Menores de que dicte resolución sobreseyendo las
diligencias de reforma. A pesar que el artº 19.1 LORRPM usa el término "desistir" el
artículo 19.4 del citado texto viene a corregir lo deficiente de dicha terminología puesto que
una vez iniciada la instrucción del expediente el Fiscal no puede archivar o desistir sin más
de su tramitación y se especifica la necesidad de dirigirse al Juez solicitando el
sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado. El Juez, si se han
cumplido los requisitos exigidos en el articulo 19 deberá acordar el sobreseimiento de las
actuaciones, sin que como hemos anticipado exista un acuerdo en cuanto si el órgano
judicial tiene facultades para valorar a fondo la concurrencia efectiva de dichos requisitos ó
si se convierte para él en una especie de acto reglado acordar el sobreseimiento en respuesta
automática a la solicitud del Fiscal.
A este respecto la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid señalo en auto de 10 de
mayo de 2002 que "El que el Ministerio Fiscal sea la única parte en el procedimiento de
menores que puede ejercitar la pretensión acusatoria, no conlleva que el órgano judicial
venga obligado necesariamente a proceder sin más al sobreseimiento del expediente por
conciliación o por reparación, pues el órgano judicial en el cumplimiento de las funciones
que expresamente establece el artículo 19.4 debe controlar el cumplimiento de los
requisitos legales para acceder ó no a la pretensión".
En cuanto a qué supuesto de los establecidos en el articulo 637 de la LECR es válido para
incardinar el sobreseimiento libre de las actuaciones la doctrina se decanta por el nº 3, es
decir, el menor estará exento de responsabilidad penal una vez haya realizado la actividad
mediadora.
No prevé la LORRPM la posibilidad de que se oponga al sobreseimiento un acusador
particular personado en las actuaciones. Este caso sólo sería lógico cuando la víctima no
haya sido oída en el proceso de mediación, y quedaría en manos del Juez de Menores la
decisión final sobre la continuación del procedimiento, cuestión ésta harto improbable una
vez que el menor haya realizado la actividad reparadora. Igualmente sería poco lógico que
habiéndose dado audiencia a la victima personada como acusación particular y ésta se
hubiera opuesto a la mediación se hubiera acordado continuar adelante con la misma. En
definitiva, dada la falta de regulación legal se abre la difícil misión de conjugar en estos
casos el principio de interés superior del menor con el de la tutela judicial efectiva del
acusador particular.
Un segundo modelo de mediación establecida por la LORRPM es la que podríamos definir
como mediación judicial, caracterizada por producirse dentro del proceso judicial e incluso
con posterioridad a la imposición de una medida por el Juez de Menores, de manera que su
celebración no evita la declaración de responsabilidad penal del menor sino que constituye
una vía para dejar sin efecto la medida impuesta (articulo 51.2 de la LORRPM).
Respecto a esta segunda vía de recepción de la mediación en el proceso judicial tenemos
que aclarar que aunque el articulo 51.2 menciona únicamente la conciliación conviene
interpretar este término de forma sistemática en un sentido amplio, equiparándolo a
mediación entre ambas partes, independientemente de la forma en que ésta se cierre,
incluyendo por lo tanto también la reparación del daño. Pues lo contrario además de reducir
considerablemente las posibilidades reales de cesar la ejecución de la medida, contradice al
principio de atención al interés superior del menor, pues privaría de valor a su voluntad de
reparar el daño causado. Igualmente, aunque dicho precepto se refiere únicamente al cese
del cumplimiento de la medida nada impide entender que la mediación puedan tener
trascendencia respecto a lo dispuesto en los artículos 14 y 51.1 de la LORRPM que regulan
la posibilidad de modificar la medida impuesta, reduciendo su duración ó sustituyéndola
por otra.
Los requisitos exigidos para que se pueda dar la solución mediadora de la que venimos
hablando serán:
Falta de violencia e intimidación grave en los hechos. Estos términos parecen otorgar
discrecionalidad al Fiscal en cuanto a que si estimara que la violencia ó intimidación
utilizadas no son muy graves puede proceder a intentar la reparación. Por ello a raíz de una
enmienda introducida en al Comisión de Justicia e Interior del Congreso se añadió el
segundo párrafo del número 1 del artículo 19 de la LORRPM que determina que el
desistimiento en la continuación del expediente solo será posible cuando el delito imputado
al menor constituya delito menos grave ó falta, con lo que se limita la amplitud de decisión
que inicialmente se otorgaba al Ministerio Fiscal en base al principio de oportunidad.
Debe existir un reconocimiento previo del menor respecto de la autoría de los hechos,
circunstancia ésta a la que nos hemos referido anteriormente por extenso.
El equipo técnico habrá de efectuar una propuesta de mediación que debe de contar con la
aceptación del menor y de la víctima. Si bien, algunas Fiscalías han sostenido la no
necesidad del consentimiento de la víctima cuando el menor deba de realizar una actividad
reparadora de carácter indirecto, tal como una actividad de colaboración social, esta opción
vendría a suponer en el fondo la imposición al menor de una sanción anticipada, que no
seguiría los cauces procesales de la ley y que viciaría la esencia misma de la mediación al
no intervenir la persona ofendida por el delito. Se ha hablado de que el artículo 19.1 recoge
una tercera modalidad de solución extrajudicial que no requiere el consentimiento de la
víctima al expresar que: "o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa
propuesta por el equipo técnico en su informe" .El Reglamento de la LORRPM en el
artículo 5.1.d) resuelve la cuestión al exigir que el equipo técnico contacte con la victima
para que manifieste su conformidad o disconformidad ha participar en el procedimiento de
mediación, lo que podrá hacerse a través de comparecencia personal ó por cualquier otro
medio que permita dejar constancia. Lo más aconsejable en este caso sería contar con un
texto escrito por la víctima manifestando su voluntad o no de acudir o si le resulta
imposible por cualquier causa.
El apartado 5 del articulo 19 LORRPM establece las consecuencias del incumplimiento por
el menor del compromiso de reparación o de la actividad ejecutiva, siempre por causas que
le sean imputables y no ajenas a su voluntad. En estos casos la Ley obliga al Ministerio
Fiscal a la continuación del expediente. Volvemos a indicar en esta sede la grave
vulneración de garantías que podría suponer el hecho de que el menor haya reconocido la
autoría de los hechos sin las formalidades exigidas en una declaración procesal del
imputado ( autoridad competente, asistencia de letrado, derecho a no declararse culpable...)
y que en último término complican la labor de defensa del letrado.
FASES DEL PROGRAMA DE MEDIACIÓN
- Fase de inicio
Este proceso puede dar comienzo bien por una comunicación del Ministerio Fiscal al
Equipo Técnico solicitándole informe sobre la viabilidad de la mediación en un asunto
concreto y en su caso el resultado de la misma, bien por una propuesta del equipo técnico al
Fiscal. Normalmente es el Ministerio Fiscal el que al amparo de lo establecido el articulo
27.1 de la LO5/2000 interesa expresamente del Equipo Técnico que informe en el plazo
más breve posible si al interés del menor es adecuado que el menor se concilie con la
victima y lleve a cabo la reparación del daño o realice una actividad socio-educativa;
igualmente se le interesa que caso de no ser adecuado emita el informe previsto en el citado
artículo.
Legitimada la actuación se ha de valorar la posibilidad de mediación, en primer lugar con el
menor y de resultar positiva esta valoración, con la victima. De todo ello se deduce que es
únicamente el Ministerio Fiscal quien tiene en su mano la posibilidad de dar o no
oportunidad al menor para que utilice la vía de la mediación pero en ningún caso podrá
partir la iniciativa ni del menor o su letrado ni de la víctima. A este respecto el auto 13/02
de 21 de Febrero de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid determinó que no
podía dejarse a elección del menor ó del letrado la realización de una satisfacción a la
víctima, por ser indisponibles las normas de procedimiento y que por lo tanto si el menor
había realizado una reparación por su cuenta fuera del procedimiento establecido no había
por qué acordar el sobreseimiento. Igualmente la Audiencia Provincial de Navarra en
Sentencias de 17 de mayo y 21 de Octubre de 2002 confirmaron que la posibilidad de la
mediación no es exigible sin más en todos los supuestos, siendo el equipo técnico el que
tendría que valorar la concurrencia de los requisitos necesarios para acoger la posibilidad
de mediación.
El Equipo Técnico únicamente podrá proponerlo al Ministerio Fiscal pero es éste el que en
todo caso supervisará lo actuado e instará la conclusión del procedimiento si considera
satisfactorio el contenido de la conciliación o del compromiso de reparación. Lo dicho es
sin perjuicio de la posibilidad de que en la fase de ejecución pueda producirse la
conciliación ( en un sentido amplio que incluye la reparación) entre el menor y la victima,
siempre y cuando la medida impuesta al menor se viniera desarrollando de forma
satisfactoria y el menor aprecie el reproche que merecen los actos que ha cometido. El Juez
antes de dejar sin efecto la medida ejecutada ( ó igualmente, por qué no, sustituirla por otra
o modificar su duración) deberá ser asesorado por el equipo técnico y los miembros de la
entidad encargada de desarrollar la medida reeducativa.
- Entrevista con el menor.
El mediador tiene como primer objetivo establecer la viabilidad del proceso de mediación,
lo cual comporta una indagación previa para conocer si concurren las condiciones para
iniciar el programa. La entrevista es el medio de comunicación directa entre el mediador y
el menor autor del hecho y su familia, para valorar su visión del conflicto. Se informará del
motivo de la intervención judicial, de las características de la justicia juvenil y del
significado del programa de mediación y reparación así como del papel que el mediador
juega en él.
Se habrá de apreciar la disposición del menor para asumir su responsabilidad en los hechos,
la intención que le mueve a ofrecerse a colaborar y la capacidad para asumir y llevar a buen
término las consecuencias del proceso de mediación. Se le ha de brindar la oportunidad de
expresar su visión del problema para así poder valorarlo en todas las dimensiones que le
afectan; igualmente podrá expresar los medios que entiende adecuados ó posibles para
solucionarlo. Es fundamental conocer las motivaciones últimas que llevan al menor a
participar, si realmente está impulsado por motivaciones "honestas" o meramente utilitarias
como escapar lo mejor posible del procedimiento judicial. Todas las conclusiones
alcanzadas tras la entrevista con el menor deberían ser confrontadas con las informaciones
que ofrezcan sus padres o personas mayores de su entorno que puedan apoyarle en el
proceso. También se valora la visión que tienen del conflicto estos mayores, así como su
disposición respecto a la opción tomada por su hijo.
Una vez que se valora positivamente la posibilidad de llevar a cabo el programa, con el
compromiso previo del menor y el consentimiento de sus padres se da traslado a la Fiscalía
de estas circunstancias a fin de que la Fiscalía del visto bueno al programa de mediación, si
bien por lo general se suele obviar esta comunicación intermedia dando cuenta únicamente
al Ministerio Fiscal del resultado último.
Consideramos interesante en este apartado, introducir la valoración y prevenciones que
realiza la Doctora de Derecho Penal Beatriz Cruz Márquez :
"La determinación del grupo de menores que presentan características adecuadas para la
participación en un proceso de conciliación ó de reparación del daño varía sensiblemente
según se ponga el acento en los resultados y acuerdos alcanzados o en el desarrollo en sí del
procedimiento de mediación. Así, acentuar, como rasgo esencial de ambas figuras, su
potencial para estimular, a través de la confrontación directa con la víctima, la capacidad de
asumir responsabilidades por parte del menor, materializada, según el caso, en la
presentación de disculpas ó en la compensación del daño causado-elementos fundamentales
para la consecución de un efecto integrador- conduce a prever un proceso de selección de
los menores orientado a obtener dicho resultado. Frente a esta concepción, en principio
razonable, cabe objetar el riesgo de que la decisión relativa a la posibilidad de participar en
procesos de mediación acabe dependiendo de la concurrencia de una serie de rasgos que
certifiquen el arrepentimiento y la disposición para compensar del menor, esto es, un
pronóstico favorable acerca de su capacidad reparadora. Resulta fácilmente previsible que
la observación de este criterio desemboque en excluir de la mediación a aquellos menores
que presenten dificultades de socialización ó un entorno familiar-ambiental gravemente
desestructurado, al temer que éstos, dada su pertenencia a un ambiente de por sí conflictivo
y hostil, se muestren más resistentes y apáticos a la hora de asumir responsabilidades y de
reparar los daños producidos".(...)
Establecer la disposición del menor como único requisito, por lo que ha este se refiere, para
iniciar la mediación exonera a ésta decisión de la necesidad de valorar otros aspectos que, si
bien, habrán de ser tenidos en cuenta durante la ejecución, no deben limitar a priori las
posibilidades de celebrar la mediación entre las partes. Desde esta perspectiva, más que
hablar de rasgos indicativos de la conveniencia de emprender la mediación en el caso
concreto, conviene llamar la atención sobre los aspectos que no deben constituir un
obstáculo, al menos en un primer momento y siempre que se cuente con la disposición de
ambas partes, para iniciar procesos de conciliación y reparación del daño. Tal es el caso de
la reincidencia así como el de la observación de indicios de desintegración social-referidos
normalmente a la familia, ámbito de desarrollo, educación y formación profesional-, cuya
concurrencia deberá ser interpretada de forma abierta y flexible, aunque sólo sea porque el
riesgos de estigmatización en estos supuestos es especialmente elevado y justifica el
empleo de todos los mecanismos disponibles para alejar al menor del proceso penal o,
cuando esto no sea posible, reducir la carga restrictiva de la medida juvenil. Lo contrarioesto es, considerar los antecedentes penales y los conflictos y déficit sociales como
impedimento para practicar esta medida-, no sólo carece de una justificación empírica,
habiéndose podido comprobar que ambos criterios, a lo sumo, dificultan la conciliación
entre autor y víctima, pero no la imposibilitan-, sino que supone además la discriminación
de los menores más problemáticos y menos favorecidos sobre la base de una concepción
sesgada de estos factores, en clave de peligrosidad.
Resulta necesario, en definitiva, proporcionar un acceso flexible a la mediación por parte
del menor- en función de su voluntad de participar, no tanto el grado de arrepentimiento ó
disposición a la reparación del daño-, y eliminar criterios restrictivos basados en reticencias
de carácter defensista que, por otra parte, no deberían afectar en lo más mínimo al
desarrollo de la mediación, siendo ya cuestionable su intervención preferente al determinar
la respuesta penal en los supuestos graves".
- En la Entrevista con la Víctima ha de tenerse en cuenta la carga emocional que puede
embargarle.
No se puede precisar qué medio sea más pertinente para atraer su atención y recabar su
colaboración. Normalmente es aconsejable contactar con ellas telefónicamente, si bien nada
obsta a que se pueda utilizar otro medio de comunicación eficaz como el correo.
Para la víctima o el perjudicado estas actuaciones suelen venir etiquetadas bajo el concepto
generalizado de que el proceso judicial es siempre farragoso y no suele aportar soluciones
útiles a los problemas, sino que por el contrario son una continua demanda de tiempo y
atenciones. Como hemos dicho y sin perjuicio del deber del Ministerio Fiscal y de los
órganos judiciales de informarles sobre el proceso, también deberán de ser ilustrados por el
equipo técnico y en especial de las peculiaridades de la mediación y de la ventaja que esta
puede ofrecerle por permitirle participar activamente en la solución del conflicto. Se oirá a
la victima sobre su versión de los hechos y las consecuencias que le han acarreado, no
solamente las consecuencias económicas sino especialmente las de carácter psíquico o
moral. Finalmente se le preguntará qué espera que haga al respecto el menor infractor.
Si la víctima fuera menor de edad o incapaz habrán de intervenir sus representantes legales.
- Fase de encuentro.
Una vez que ha realizado la entrevista con ambas partes, el mediador tiene una visión
global del conflicto así como la visión específica de cada una de las partes ;en concreto, qué
es más significativo para cada una de ellas y qué planteamientos pueden producir un
acercamiento. Habrá de valorar que el encuentro no sea contraproducente para ninguno de
ellos y que exista un verdadero interés en hablar y escuchar así como en reparar y aceptar la
reparación.
Tendrá que decidir si se continúa o no con el proceso de mediación.
Si se considera su imposibilidad, o la no conveniencia de celebrar el encuentro, deberá de
remitir al Ministerio Fiscal un informe razonado en este sentido.
Si se decide por continuar habrá de planificarse el encuentro teniendo en cuenta para ello
las posiciones y visiones que mantengan la partes respecto al mismo. También habrá de
apreciarse la carga emocional que el encuentro podrá reavivar en los intervinientes.
Con carácter general habrá de primarse la participación de la víctima pero en algunos casos
puede ocurrir que el menor asuma un compromiso de reparación sin que la víctima
participe por diferentes circunstancias.
Cuando la víctima participa, el encuentro es un punto fundamental del proceso. Se plantea
el problema y se habla de él. Cada parte expone sus circunstancias y sus motivaciones y
hace un esfuerzo por entender las del otro. El encuentro permite valorar en sus justos
términos el hecho delictivo y sus consecuencias. Como ya expusimos, este momento
favorece que desaparezcan entre la víctima y el infractor la posible imagen negativa que
recíprocamente se tengan. El mismo encuentro por sí, ya tiene entidad propia y un
contenido significativo para la víctima y para el menor, que se sienten parte de la solución y
del conflicto, de la reparación y de la compensación. El acuerdo entre las partes y el
consentimiento libremente expresado es la base de solución del problema, su contenido
puede ser muy amplio, pero ya hemos manifestado que el mismo encuentro esta cargado de
contenido: el diálogo, la comunicación, las disculpas, la comprensión del problema, el
compromiso de no volver a reincidir, la capacidad de cada una de las partes de ponerse en
lugar del otro,...
El día de la reunión el técnico deberá recibir a cada una de las partes de manera
individualizada y luego iniciarlo relatando sucintamente el objeto de la reunión recordando
la voluntariedad de la misma y que las informaciones y manifestaciones que se viertan en la
misma gozarán de la más plena confidencialidad salvo en lo que respecta al contenido del
acta que plasme el acuerdo y que tras ser firmada por los intervinientes se remitirá al
Ministerio Fiscal.
El técnico deberá hacer gala de imparcialidad y de capacidad para crear entre las partes un
ambiente que les permita superar la ansiedad que surge en un primer momento por la carga
emocional que porta cada uno de los intervinientes. Deberá facilitar la escucha mutua y un
progresivo grado de compresión entre las partes que irán modificando paulatinamente sus
pretensiones, alcanzando una definición común del conflicto delatando los interés comunes
y las soluciones que resulten satisfactorias para ambos. El mediador tendrá que garantizar
que el acuerdo logrado no sea lesivo para el menor y en todo caso el carácter reeducativo y
responsabilizador del mismo. Se deberá poner por escrito de común acuerdo tanto la
descripción común del conflicto como el reconocimiento por parte del menor del daño
causado, las disculpas que formule y la recepción de las mismas por parte de la victima y
cualquier otro acuerdo alcanzado. Las actividades que se comprometa a realizar el menor
deberán quedar inequívocamente especificadas en cuanto al contenido de la prestación y el
lugar, tiempo y condiciones de su satisfacción.
En determinados casos el menor esta dispuesto a asumir su responsabilidad y a satisfacer a
la víctima sin que por diferentes motivos esta última pueda participar en el encuentro, bien
por no haberse podido contactar con ella, bien por su negativa a participar en el programa,
bien porque no le interesa el problema o porque no quiera volver a contactar con el
infractor ni aceptar su reparación. También puede ser posible que no sea aconsejable la
participación de la víctima. Estas circunstancias podrán ser valoradas por el Ministerio
Fiscal y no deben impedir en su caso la terminación del proceso pues alguna validez ha de
tener la voluntad reparadora del menor.
- Fase de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos.
El mediador deberá hacer un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos alcanzados
informando al Ministerio Fiscal del resultado. Si apreciara una falta de cumplimiento
deberá de informar igualmente de las causas de dicho incumplimiento precisando si las
considera ajenas a la voluntad del menor y aconseja dar por bueno el resultado obtenido.
HABILIDADES O TÉCNICAS DEL MEDIADOR.
Para el desarrollo del proceso de mediación, el profesional mediador dispone de un
conjunto de técnicas, que utilizara a lo largo del proceso sirviéndoles de soporte y apoyo
para alcanzar los objetivos marcados.
A continuación procederemos a hacer a una breve reseña de alguna de ellas.
- ESCUCHA ACTIVA. El mediador acompaña su escucha con la palabra así como con el
lenguaje no verbal, tan importante o más que el primero. Con esta técnica el mediador
transmite interés al reformular, resumir, preguntar, legitimar, generar alternativas, en su
colaboración al evaluar las opciones y al redactar el acuerdo.
Debe contactar con la mirada, transmitiendo cercanía. Con dicho lenguaje debe dejar clara
su imparcialidad dirigiéndose a ambas partes e intentando reproducir con fidelidad lo que
acaban de decir. De esta manera las partes pueden escucharse mejor unas a otras a través
del mediador.
Éste no debe de emitir juicios valorativos y formular sus preguntas con claridad.
No debe ser él quien más hable ni convertirse en el centro del encuentro , callar es
importante para dejar espacio a las partes y de esta forma observar la realidad que aquellas
nos transmiten y recoger la información para ponderarla y reelaborarla.
También habrá de atender al lenguaje no verbal de las partes y la manera en la que estas
interaccionan entre sí.
- LEGITIMACION. Íntimamente relacionada con la anterior. Significa, hacer que las partes
se sientan importantes, cómodas y dispuestas a comunicarse e implicarse de forma activa.
Con ello se hará posible, un auténtico diálogo y no una mera continuación del conflicto
previo existente, pues quien está involucrado en el conflicto no ve más allá de su postura y
tiene dificultad para tomar en cuenta las motivaciones de la otra parte. La persona se
legitima cuando consigue explicar las razones de su comportamiento y el porqué tomó
determinadas decisiones ó se dejó llevar por determinados criterios.
- REFORMULACIÓN ASERTIVA. Consiste en dar una nueva formulación, diferente a la
de las partes, de los hechos por ellas relatados, neutralizando el lenguaje, es decir, una
versión más objetiva que elimine sus significados negativos y aporte los valores más
positivos. La nueva expresión no es ni más correcta ni más verdadera que la de las partes
sino que facilita la existencia del diálogo. Para ello se las intenta situar a través de palabras
ó expresiones sinónimas a las que utilizaron en una perspectiva diferente, a fin de suavizar
y re-contextualizar.
- FORMULACION DE PREGUNTAS.
J.F.Six dice: "El mediador hace preguntas, verdaderas preguntas, no preguntas que inducen
respuesta. El arte del mediador estás en estar permanentemente ahí, sin tener por adelantado
las respuestas.".
Lo esencial de la pregunta es que convierte a la parte en actora. Nadie da la respuesta: es el
mismo participante quien la formula de su propia boca.
Básicamente existen dos grupos de preguntas. Unas, las de exploración, buscan obtener los
datos con los que se define el conflicto. Otras, re-contextualizadoras, hacen que las partes
adviertan que existe una perspectiva diferente a la suya, siendo útiles para vislumbrar una
resolución.
Respecto a las de exploración se suele admitir los siguientes tipos de preguntas: Abiertas,
posibilitan que la parte pueda relatar en extenso las circunstancias de los hechos, siendo
recomendables al comienzo de la entrevista. Por su mismo desarrollo lógico pueden ayudar
al relator a descubrir distintos puntos de vista del relato conforme éste va avanzando. A
diferencia de las anteriores, las llamadas preguntas cerradas, no son facilitadoras de la
comunicación dado que lo que pretenden es obtener una información muy concreta. Corren
el riesgo de inducir a la pregunta o generar en el destinatario un malestar que le
predisponga a la defensa por entender que junto con la pregunta se emite algún tipo de
valoración ó coerción. El tipo de preguntas denominado aclaratorias son normalmente
consecuencia del resultado de preguntas abiertas donde por la extensión del relato pueden
haber surgido oscuridades ó malas interpretaciones. Se deben formular positivamente a fin
de no transmitir un falta de atención al relato previo.
Dentro de las preguntas que hemos llamado re-constextualizadoras están las circulares que
se basan en el principio de que los hechos y sus causas se encuentran relacionados de una
manera lógica circular de forma que lo que era efecto puede transformarse en causa y
viceversa. Se pueden utilizar de varias maneras orientándose a que una de las partes se
ponga en el lugar de otra ó bien para que una de las partes se traslade al pasado ó al futuro
en relación con los hechos. Para ello se utilizan criterios como la diferencia o relaciones
entre hechos, conexiones, comparaciones, prioridades y pautas...También existen dentro de
las preguntas re-contextualizadoras las que tienden a provocar una reflexión sobre extremos
que previamente no se haya planteado la parte, dado su carácter inusual. Van cargadas de
intencionalidad. Las preguntas hipotéticas llevan al participante a situarse en eventuales
circunstancias distintas a las que históricamente rodearon el conflicto .
En el campo de la didáctica, pero legítimamente trasvasable al elenco de habilidades que
estamos desarrollando se ha propuesto siempre como una interesante estrategia para el
cambio de actitudes y valores la llamada "simulación social" que equivale a la
representación de una realidad que no tenemos delante para vivenciarla. Con este tipo de
actividad se estimula la reflexión y la toma de decisiones de acuerdo con unas conclusiones
propias, que se hacen explícitas para los participantes en el acto.
- RECONOCER LAS PREOCUPACIONES. Es fundamental que el mediador haga
evidentes los sentimientos y preocupaciones de las partes incluidos la rabia y el dolor. Debe
intentarse que las partes descubran que también dichos sentimientos y preocupaciones son
comunes a ambas.
- REPLANTEO. El mediador invita a las partes a que encuentren soluciones interesantes
para ambas a partir de aquellos puntos en los que existe acuerdo.
- TORMENTA DE IDEAS O BRAINSTORNING. Se invita a las partes para que
verbalicen cuantas ideas o soluciones se les ocurra sin que importe si resultan lógicas ó
pueden parecer disparatadas. Posteriormente de común acuerdo se van rechazando las que
no se consideran viables y se dialoga sobre el resto.
- JUEGOS DE ROL. Se trata de invitar a una de las partes a que actúe el papel de la otra
ayudándole a ponerse en su lugar de una forma plástica. También se puede pedir a una
parte que interprete su papel mientras el mediador actúa el de la otra parte.
Si previamente se aprecia la dificultad de que las partes puedan interpretar los papeles y
celebrándose una comediación serán los comediadores quienes interpreten la escena siendo
observados por las partes.
- EMPATIZAR . Es la técnica fundamental, que auxiliándose de cualquier otra de las
anteriores se utiliza para contactar con las partes, poniéndose en el lugar del otro,
conectando con sus emociones e intenciones y haciendo que estas se perciban como
asumidas. De esta forma disminuye la carga emocional y la prevención que entre las partes,
recíprocamente ha creado el conflicto.
También se deberían de tener presentes -dado que en último término además de la finalidad
sancionadora toda medida, y en mayor grado la mediación, persigue una finalidad
reeducadora- alguno de los principios que han de concurrir en toda actividad pedagógica, y
que como veremos se alcanzan con facilidad en el mismo proceso de mediación. Pues esta
es y ha de ser:
Individual: pues se dirige hacia un menor - y también víctima- concretos, adaptándose a su
personalidad y circunstancias a fin de obtener el mayor grado de participación y
compromiso personal .
Socializadora: Dentro de los sistemas de control social a los que nos hemos referido y que
quieren obtener en definitiva una mejor interiorización de las normas que garantizan la
convivencia social así como los esquemas por los que el menor aprenderá a adaptarse a los
continuos cambios que le deparará la vida, entre ellos la entrada en conflicto de sus
intereses con los de otras personas
Activa: Pues como hemos dicho se aprende mejor aquello que se vive o se practica, siendo
esa unión de la emoción y del conocimiento que se da en los hechos vividos en
circunstancias especiales una garantía como dijimos de interiorización de lo aprehendido.
La actividad se debe de dirigir en primer lugar a hacer aflorar la toma de conciencia y
sensibilización de las partes pero esencialmente -claro está- del menor. Seguidamente a que
constate su interés real para ofrecer una respuesta al conflicto o que asuma como un valor
propio la propuesta que pueda partir de las otras partes. La actividad por último se debe de
dirigir a afianzar unas estrategias de organización concretas para la realización de los
compromisos adoptados.
Comunicativa: Siendo esta la base de todo proceso educativo, concurriendo la
comunicación de ideas, sentimientos y valores en las distintas direcciones, menor-victima,
mediador-partes.
Creativa: La creatividad que parta del mediador ha de atraer la voluntad de las partes para
colaborar, pero por supuesto, se ha de dar espacio a las propuestas intuitivas del menor y de
la victima.
VALORACIÓN PERSONAL.
La posibilidad de alcanzar una solución mediada dentro de los conflictos surgidos en el
ámbito Penal del Menor se presenta como una vía alternativa al proceso tradicional que sin
producir ninguna fractura considerable en el orden jurídico, alcanza sin embargo ámbitos
muy significativos que venían siendo olvidados. Entre estos ámbitos se encuentran
fundamentalmente la participación de la comunidad y la "sanación" de la esfera personal
fracturada en el autor y en la víctima. Y ello porque la mediación cuenta o potencia los
siguientes caracteres:
Carácter democrático:
La solución mediada refuerza los valores democráticos de la sociedad, en tanto que los
ciudadanos intervienen en el proceso de administrar justicia, sin que por ello se produzca
una renuncia del Estado al ejercicio exclusivo de la potestad de sancionar ni se merman las
garantías procesales . No se degenera en una justicia privada.
Se pierde el carácter anónimo del procedimiento, en tanto que las partes entran en relación
recíproca y no frontalmente con el ente estatal ( órgano judicial). La perdida de este
anonimato conlleva que se diluya lo que denominaríamos maniqueísmo del sistema. Es
decir, las partes recuperan su identidad individual, -diríamos sus luces y sus sombras- y
gracias a la comunicación y a la empatía pueden llegar a comprenderse. Dejan de ser el
infractor presumiblemente "malo" ( a pesar de la presunción de inocencia) y el Estado
aséptico, y empiezan a ser una parcela de la sociedad en conflicto donde también debe de
intervenir el Estado pero principalmente las partes a las que el conflicto atañe.
Carácter reparador:
El citado carácter democrático o participativo al que nos hemos referido garantiza además
la satisfacción a la victima de determinados "intereses" dañados por la infracción, que no le
son resarcidos normalmente en el procedimiento ordinario: Una especie de explicación y
satisfacción psíquica o moral, que le devuelve su sentimiento de integridad y confianza en
la sociedad y sus conciudadanos. Con ello se restaura mejor la paz social alterada, al
satisfacer mas de cerca las demandas de las partes afectadas, incluyendo sentimientos e
intereses a los que difícilmente podría acudir el proceso formal. La reparación no ocurre tan
solo en el ámbito de la victima, también en la del menor infractor que ve como la sociedad
no se dirige a el tan solo para reprocharle sino que necesita su colaboración activa le hace
sentirse útil y necesario, le escucha y dignifica, lo cual no esta reñido con que deba y pueda
exigírsele responsabilidad por sus actos.
Carácter reeducativo:
El proceso de mediación hace consciente al menor del proceso que siguen sus actuaciones,
reflexiona sus actos y sobre sus consecuencias, se hace consciente de los motivos o fines
que le impulsan. Este camino lógico de reflexión, el uso de las palabras para canalizar sus
expresiones son enormemente positivos, ya de por si reeducadores en tanto que le ayudan a
evidenciar sus responsabilidades, pronunciarlas, concretarlas en perjudicados individuales.
Sus reflexiones, sus palabras parten entonces de él y recaen en él.
Con la mediación se incentiva en todo caso que el menor reconozca libremente la verdad, lo
cual potencia su proceso de responsabilización ética con lo que se logran los fines de la
prevención especial. No ocurre lo mismo en el proceso ordinario o formal donde se faculta
al infractor para ocultar la verdad, eludiendo con ello sus responsabilidades.
Creo en definitiva que la mediación deberá irse integrando en un futuro dentro de las
respuestas normalizadas que ofrezca la justicia penal frente a muchos fenómenos delictivos
de menor gravedad.
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Disponível em:< http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=284> Acesso em.: 27
set. 2007.