Universidad Veracruzana T E S I S Julio Cesar Marquez Roldan

Universidad
Facultad
Veracruzana
d z
Derecho
" L a Tutela Testamentaria y la Anulacion
del Ejercicio dz la Patria Potestad para
los Ascendientes de Ulterior Grado
(Abuelos). Pnconstitucionalidad de
los Articulos 343 y 399 del Codigo
Civil Veracruzano y todos los
Similares en la Republica."
T E S I S
Q u e para obtener el Titulo de:
Licenciado en Derecho
Presenta:
Julio Cesar Marquez Roldan
Director de Tesis:
Lie. A d r i a n A v e n d a n o Constantino
Xalapa - Equex., V e r .
1997
A DIOS G R A C I A S , POR H A B E R M E D A D O LA DICHA
DE VIVIR Y A S I G N A R M E LA FAMILIA DE LA C U A L
ME S I E N T O O R G U L L O S O DE P E R T E N E C E R
A M I S PADRES:
EMILIO M A R Q U E Z H E R N A N D E Z .
Con amor y reconocimiento por haber luchado
sin descanso para otorgarme una profesion;
por ser la luz que ha gulado mis pasos; con la
firme promesa de no defraudar su confianza.
ARCELIA R O L D A N CANO.
Como muestra de mi amor infinito por su abnegacidn;
por ser su corazon un deposito inmenso de ternura.
Esperando que la semilla que ayer sembrara sea hoy
el fruto que anhel6 cosechar.
A MIS A B U E L I T O S :
D A N I E L M A R Q U E Z V A L D E Z (Q.E.P.D.)
EUSTOLIA H E R N A N D E Z M A T U S .
MANUEL ROLDAN MATIAS
CATALINA C A N O L U N A
Con profundo carino por todo el afecto
y ejemplos que me han brindado, y porque
han sido la fuente de mi inspiracion para
llegar a ser lo que soy.
A MIS H E R M A N O S :
M A R C O ANTONIO, SILVIA, EMILIO, J U A N M A N U E L ,
AURELIO, R I C A R D O Y A L B E R T O .
Con amor fraternal que nos profesamos
y por que a pesar de tristezas y
trabajos, siempre estuvimos unidos
y ahora, enfrentamos con alegria y
fortaleza nuevos caminos de
trabajo y superacidn.
AMI SOBRINO:
M A R C O ANTONIO M A R Q U E Z S A N C H E Z .
A MIS TIOS Y P R I M O S :
Como una muestra de mi testimonio por todo
s u apoyo y aprecio que me han brindado.
A Ml D I R E C T O R DE T E S I S :
LIC. A D R I A N A V E N D A N O C O N S T A N T I N O .
Con mi reconocimiento y respeto por haberme
conducido y asesorado en la realizacion de este
trabajo.
C. LIC. S O F I A V I R G E N A V E N D A N O
Por su apoyo incondicional, pero sobre todo,
por compartir sus conocimientos y s u s experiencias.
Con aprecio a todas las dem&s personas que de una
u otra forma me han alentado a travGs de mi vida.
I N DI C E
P6gina
1
INTRODUCCION
CAPITULO I
EL O R I 6 E N DE LA FAMILIA
A.- ESTADtOS PRIMIT1VOS DE LA CULTURA
1.-
2.3.4.5.6.7.8.9.-
ANALISIS DE LAS PRINCIPALES EPOCAS
a).SALVAJISMO
b).8ARBARIE
c).CIVILIZACION
LA FAMILIA
LA GENS IROQUESA
LA GENS 6RIE0A
LAGENSYELESTADOENROMA
LA GENS ENTRE LOS CELT AS Y ENTRE LOS GERM ANICOS
ORIGEN DE LA FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO
7.1.- CONCEPTOS
ORIGEN DE LA FAMILIA EN MEXICO
EVOLUCION, CONCEPTO, Y FUNOAMENTACION DOCTRINAL,
JURIDICA Y FINE8 DE LA FAMILIA
4
5
6
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23
25
27
32
34
38
CAPITULO II
O R I G E N Y EVOLUCION DE LA PATRIA P O T E S T A D
1.2.-
3.-
ORIGEN DE LA FIGURA EN MENCION
SU EVOLUCION Y LOS DIVERSOS ASPECTOS QUE PRESENTA LA
PATRIA POTESTAD EN ROMA
2 . 1 C A R A C T E R I S T I C A S . DERECHOS Y DEBERES MUTUOS
45
49
52
FORMAS DE ADQUIRIR LA PATRIA POTESTAD
a).IUSTAE NUPTIAS
56
57
4.-
b).-
LA LEGIT1MACI0N
58
c).-
LA ADOPCION
60
d).-
LA DROGATIO
62
LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO MEXICANO
63
C A P I T U L O III
DE LA TUTELA
1.2.-
3.4.-
5.6.-
7.8.9.-
OISPOSICIONES GENERALES
ORIGEN Y FUNDAMENTACION OE LA TUTELA DESDE LAS PRIMERA8
LEYES
CIVILES
EN
EL
ESTADO
DE
VERACRUZ
QUE
REGLAMENTARON LA TUTELA
TUTELA TESTAMENTARIA
ESTUOIO
DE
LA TUTELA
TESTAMENTARIA
SEGON
LA
JURISPRUDENCE ESTABLECIOA POR LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACION
DE LA TUTELA LEGITIMA DE LOS MENORES
DE LA TUTELA LEGITIMA DE LOS DEMENTES, IDIOTAS, IMBECILES,
SORDOMUDOS Y OE LOS QUE HABITUALMENTE ABUSAN DE LAS
DROGAS Y ENERVANTES
DE LA TUTELA LEGITIMA Y DATIVA
DEL DESEMPEftO DE LA TUTELA
DELA EXTINCION DELATUTELA
69
78
83
87
91
93
95
99
107
C A P I T U L O IV
ANALISIS COMPARATIVO DE LA TUTELA Y LA PATRIA
POTESTAD EN LAS DIFERENTES
LEGISLACIONES
CIVILES DE LOS ESTADOS DE LA REPUBLICA EN
RELACION C O N EL CODIGO CIVIL P A R A EL ESTADO
DE VERACRUZ
1.-
INTROOUCCION AL TEMA
2-
ESTUDIO COMPARATIVO DE LA HIPOTESIS CONTENIDA EN EL
110
ARTICULO 343 DEL CODIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE VERACRUZ,
EN RELACION A OTRAS LEYES SUSTANT1VAS CIVILE3 DELA
REPUBLICA MEXICANA: CODIGO CIVIL PARA EL ESTAOO DE
AGUASCALIENTES, BAJA CALIFORNIA, CAMPECHE, CHIAPAS,
COAHUILA, PARA EL DISTRITO FEDERAL. DURANGO, GUERRERO,
GUANAJUATO,
HIDALGO,
JALISCO,
MEXICO,
MICHOACAN,
MORELOS, NAYARIT, NUEVO LEON, OAXACA, PUEBLA, QUERETARO,
SAN LUIS POTOSI, SINALOA, SONORA, TABASCO, TAMAUUPAS,
3.-
TLAXCALA, YUCATAN, ZACATECAS
ANALISIS DE LA JURISPRUDENCE RELATtVA AL EJERCICIO DE LA
PATRIA POTESTAD EN CASO DE FALLECIMIENTO DE LOS PADRES....
112
11S
CAPITULO V
INCONSTITUCIONALIDAD D E L E Y E S EN MEXICO
1.2.3.-
INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES EN MEXICO
ANALISIS DE UN CASO CONCRETO RELATIVO AL EJERCICIO DE LA
PATRIA POTESTAD EN CASO DE FALLECIMIENTO DE LOS PADRES....
INCONSTITUCIONALIDAD OE LOS ARTICULOS 343 Y 399 DEL CODIGO
CIVIL VERACRUZANO
121
132
140
CONCLUSIONES
1*5
BI8LIOGRAFIA
163
I N T R O D U C C I O N .
El presente trabajo de investigation tiene por objeto el an&lisis de las
dos posibles
interpretaciones del contenido del articulo 399 de la
legislacion Sustantiva civil para el estado de Veracruz.
La primera interpretacion se da en el sentido de aceptar que la patria
potestad solo puede ser susceptible de heredarse por el ascendiente que
sobreviva, de los dos que en cada grado deban ejercerla (padres o abuelos)
a persona distinta de ellos.
La segunda, acogida en la practica, admite que aim sobreviniendo
alguno de los abuelos, el padre o la madre sobreviviente pueda transmitir
por testamento el derecho al ejercicio de la patria potestad, a persona
diversa a aquellos, lo cual pugna con el articulo 343 del C6digo Civil
Veracruzano, ya que dicho precepto establece que a falta de los padres los
abuelos ejerceran la patria potestad del menor.
De ahi que, el prop6sito de la investigaci6n que pretendo realizar, sea
el analisis de estas dos interpretaciones, sopesando los razonamientos que
sustentan cada una de ellas, en miras de estar en posibilidad de proponer
cual deba ser valida para ello.
Me auxiliary de diversos elementos a trav&s del estudio de esta figura
en el tiempo y el espacio.
En
primer termino, har6 un estudio del origen de la familia
posteriormente se analizaran los origenes y evolucion de lo que e s la patria
potestad y la tutela testamentaria, en la doctrina, las leyes y la
jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nacion.
En segundo piano, se realizard un estudio comparativo de las ideas
que regulan lo concerniente a esta figura en las diferentes legislaciones de
los Estados de la Republica Mexicana en relaci6n con el C6digo Civil para
el Estado de Veracruz.
Finalmente, se hard mencibn de un c a s o en
particular, reiacionado al ejercicio de la patria potestad.
Someto a la consideracion del honorable jurado como al bondadoso
lector, el presente trabajo, a fin de colniar una de mis
anheladas
aspiraciones, como es la de adquirir el ti'tulo profesional, y alcanzar cada
dia con el constante estudio una mayor preparacion profesional, sin dejar
de reconocer mis errores y deficiencias a cuya benevolencia me acojo,
pues estoy convencido de que quiza no es una obra perfecta, empero, que
si fue elaborada con mi mayor esfuerzo y dedicacibn.
Esperando haber cumplido mi cometido, agradezco de antemano a
mi honorable jurado las indicaciones que se sirvan hacer para poder
obtener su aprobacion final, y que reitero mi conviccion de que el derecho
es el unico instrumento id6neo para lograr una sociedad mSs justa y
humana.
CAPITULO
I
EL ORIGEN DE LA FAMILIA.
CAPITULO
I
EL ORIGEN DE LA FAMILIA.
A.- E S T A D I O S PRIMITIVOS D E L A C U L T U R A .
1.- ANALISIS D E L A S P R I N C I P A L E S E P O C A S .
En el planteamiento general de esta investigacion, se ha considerado
de fundamental importancia, trascendencia y actualidad, el conocer, aun
someramente, lo que es el origen de la familia,
s u naturaleza propia y
especifica, las funciones que realiza el conocimiento del derecho y
finalmente los alcances y metas a lograr.
Es importante destacar el origen de la familia, as( como su evolucidn
en el espacio y el tiempo.
As(, a continuacidn se hard una breve semblanza de la historia de la
familia en los estadios primitives.
Lewis H. Morgan fue el primero que, con conocimiento de causa,
trato de introducir un orden preciso en la prehistoria de la humanidad y su
clasificacidn ha permanecido sin duda
en vigor hasta que existan mds
datos histdricos que obliguen a modificarla. " En la clasificacidn que hace
"al respecto, la divide en salvajismo, barbarie y civilizaci6n y aunque s6lo
"se ocupa del estadio de las dos primeras y unicamente de paso de la
"tercera, indlca que se subdivide cada una de e s a s dos 6pocas de estadio
"inferior," medio y superior, segun los procesos obtenidos en la produccidn
"de los medios de existencia". 1
a).- EL S A L V A J I S M O . Esta epoca se divide en tres estadios que son.Estadio inferior, medio y superior, la primera fase debe decirse que e s la
infancia del hombre, la forma de vivir del hombre era una forma nomada ya
que andaba de un lugar a otro; permanecia en los bosques tropicales o
subtropicales y vivfa por lo menos parcialmente en los bosques.
La
adquisicion de s u s alimentos lo hacia recolectando frutos, nueces y raices.
El autor en estudio dice: "que corresponde a este periodo el
"co'mienzo de la palabra articulada.
No hay ejemplos de tribus de la
"humanidad en estas condiciones, que hayan llegado hasta el periodo
"histbrico".
2
Como se ha seftalado en Itneas precedentes, el autor en estudio trata
de decir que en el estadio inferior fue donde por primera vez el hombre
empez6 a tratar de comunicarse por medio de palabras, no habiendo
1
2
FEDER1CO ENGELS EL ORJGEN DE LA FAMILIA, LA PROPIEDAD Y EL ESTADO,
EDIT. PRIMA, MEXICO D.F. 1993 p. 23
LEWIS H. MORGAN LA SOCIEDAD PR1MITIVA. EDIC PAVLOV. MEXICO. D.F. P 57
prueba que pueda comprobar
que efectivamente en esta fase se haya
tratado de emplear dichas palabras articuladas. Estadio medio.- Comenzd
con la adquisicibn de una subsistencia a base del pescado, los moluscos y
otros animaies acudticos, como allmento, y el conocimiento del uso del
fuego. Con el empleo de estos elementos, el hombre se hizo independiente
del clima y de los lugares, siguiendo el curso de los rios y de las costas de
los mares logrando con ello una gran extensi6n sobre la mayor parte de la
tierra, en este periodo la forma de vivir es nbmada ya que no estaban
establecidos en un solo lugar. El autor en comento, "sefiala un ejemplo de
"tribus que todavia existen, colocando en el estadio medio del salvajismo, a
"los
Australianos y la mayor parte de los Polinesios al tiempo de ser
"descubiertos". 3
Estadio
superior.- Comenz6 con la invencidn del arco y la flecha
siendo un elemento fundamental en la caza de animaies salvajes toda vez
que esta actividad es una de las ocupaciones normales de este periodo.
Este estadio clausura el periodo del salvajismo.
b).- LA B A R B A R I E . Este periodo se distingue de las demds, por la
introducci6n de la alfareria pues 6sta naci6 de la costumbre de recubrir
con arcilla las vasijas, cesterla o de madera para hacerlas refractarias al
3
LEWIS H MORGAN - op. cit. p. 57
fuego y muy pronto se descubrio que la arcilla moldeada servi'a para el
caso, sin necesidad de la vasija interior. Asf pues, todas aquellas tribus
que nunca alcanzaron el arte de la alfarerfa, seran clasificadas como
salvajes y las que conquistaron este arte, pero que nunca llegaron a tener
un alfab&tico fonetico, serdn clasificadas como barbaras.
Estadio Inferior.- Este subperiodo de la barbarie comenzo con la
alfareria, ya sea por invencion original o bien por la adopci6n; la principal
caracten'stica de este subperiodo, es la domesticacidn y la cria de
animates y el cultivo de las plantas. "Se puede senalar que en el continente
"Oriental, el llamado mundo antiguo poseia casi todos los animales
"domesticables y todos los cereales propios para el cultivo, menos uno: a
"diferencia del continente Occidental Americano, no tenia mas mamiferos
"domesticables que la llama y uno s6lo de los cereales cultivables, sin
"embargo, teni'an el mejor maiz".
4
Estadio Medio de la barbarie. Tiene s u inicio, en el
hemisferio
Oriental, con la domesticacidn de animales y en el continente Occidental,
con el cultivo a base de riego y con el empleo del adobe y de la piedra en la
arquitectura.
4
FEDER1CO ENGELS. op. cit. p. 27
El autor en estudio: "coloco en el estadio medio, por ejemplo a los
"pueblos indios de Nuevo M6xico, Mexico, Centro America, Peru y aquellas
"tribus del hemisferio Oriental
"pero sin conocer el hierro".
que poseyeron animaies domesticables,
5
La forma de vivir de la familia era en c a s a s de madera, en aldeas
protegidas
por
empalizadas, cabe
destacar
que
probablemente
la
evoluci6n superior de los Arios y de los semitas se debia a la abundancia
de carne y de leche en su alimentacidn y particularmente a la benefica
influencia de estos alimentos en el desarrollo de los mismos.
Estadio Superior.- Este periodo es el
principal debido a que
comienza con la fundicidn del mineral de hierro y asi, posteriormente pasan
al estadio de la civilizaci6n con el invento de la escritura alfabetica en su
empleo para la anotacidn.
c).- LA CIVILIZACION. En este periodo se encuentra por primera vez
el arado de hierro tirado por animaies domesticos, lo que hace posible la
rotulacidn de la tierra aumentando la produccidn, debido a que con la
ayuda de este instrumento se cultiv6 una mayor extensi6n de tierra. Ahora
bien, la principal herencia que los griegos
llevaron a la barbarie y la
civilizacidn la constituyen los elementos de hierro perfeccionados, los
!
LEWIS H MORGAN - op. cit. pag. 58
fuelles de fragua, el molino de brazo, la rueda de alfarero, as( como la
preparacidn del aceite y del vino.
El autor en estudio: "coloc6 en el estadio superior, por ejemplo a las
"tribus griegas de la edad de Homero, a las tribus italianas poco antes de
"la fundacidn de Roma y a las tribus germanicas de la epoca de Cesar". «
2.- LA FAMILIA.
El problema del origen de la familia, abordado especialmente por los
sociologos
del siglo XIX, no ha podido ser aclarado y quizes no lo sea
nunca. Augusto Cesar Belluscio nos dice: "facil es advertir que ambas
"bases puedan ser equivocas; la primera que no e s posible determinar si
"los pueblos salvajes contempor^neos pasan por un estado de evolucion
"comun a toda la humanidad, y la segunda por la insuficiencia de los
"referidos datos y su confusidn con los emergentes de periodos ya
"histdricos". '
6
7
LEWIS H MORGAN.- op cit. pag 58
AUGUSTO CESAR BELLUCIO
DERECHO DE
DEPALMA BUENOS AIRES 1979. p.p. 18 y 19
FAMILIA
TOMO,
Y.
EDIT
"El autor en estudio, que pasd la mayor parte de su vida entre los
"Iroqueses establecidos aiin actualmente en el Estado de Nueva York y
"que fue adoptado por una de s u s tribus (la de los Sen6cas), en esta tribu
"encontro vigente entre ellos un sistema de parentesco en contradiccl6n
"con sus verdaderos vinculos de familia, aqui predominaba como especie
"el matrimonio faciimente disoluble por ambas partes Morgan la
llamd
"familia Sinddctilas". •
Ahora
bien, es
importante
resaltar
que
entre
los
Iroqueses
predominaba el matrimonio, siendo este f&cilmente disoluble por acuerdo
de ambas partes.
La descendencia de una pareja conyugal
patente y reconocida
de esta especie era
por todo el mundo, ninguna duda podia quedar a
cerca de a quien habian de aplicarse los apelativos de padre, madre, hijos,
hijas, hermanos y hermanas. Pero el empleo de estas expresiones estaba
en total contradiccion con lo antecedente. El Iroques no sdlo llama hijos e
hijas a los suyos proplos, sino tambien al padre.
Por el contrario llama
sobrinos y sobrinas a los hijos de s u s hermanas, los cuales le llaman tio.
Inversamente, la iroquesa, a la vez que a los propios, llama hijos e hijas a
los de sus hermanas, quienes le dan el nombre de madre. Pero
8
FEDERICO ENGELS. op cit Pag. 28.
llama
sobrinos y sobrinas a los hijos de sus hermanos, que le llaman tia.
mismo modo, los hljos de hermanos se llaman entre si
hermanas.
Del
hermanos y
Los hijos de una mujer y los del hermano de esta se llaman
mutuamente primos y primas. Y no son simples nombres, sino expresiones
de las ideas que se tienen de lo pr6ximo o lo lejano, de lo igual o lo desigual
en el parentesco consanguineo. Mas aim, este sistema no sdlo se halla en
pleno
vigor entre todos los indios de America (hasta ahora no se han
encontrado excepciones), sino que existe sin cambio alguno, entre los
aborigenes de la India, las tribus dravidianas del Decdn y las tribus gauras
del Indostdn.
Tomando en consideracion el papel decisivo que la consanguinidad
desempefta en el regimen social en todos los pueblos salvajes y barbaros,
se puede sefialar que en lo fundamental de un sistema tan difundido, no
puede ser explicado con simples frases sino que debera ser explicado
histdricamente y no con simples palabrerias como quiso hacerlo por
ejemplo, Maclennan.
Morgan da una definici6n de la familia que dice; "la familia, es el
"elemento activo; nunca permanece estacionada sino que pasa de una
"forma inferior a una superior a medida que la sociedad evoluciona de un
"modo mas bajo a otro mas alto.
Los sistemas de parentesco, por lo
"contrario, son pasivos; s6lo despues de largos intervalos
registran los
"progresos hechos por la familia y no sufren una modificaci6n radical, sino
"cuando sea modificada radicalmente la familia".
9
Los sistemas de parentesco y las formas de familia, que lineas atrds
se han citado difieren de los reinantes hoy, pues en aquellas cada hijo tenia
varios padres y madres.
En el sistema Americano de parentesco, al cual
corresponde la familia hawaiana, un hermano y una hermana no pueden ser
padre y madre de un mismo hijo; el sistema de parentesco hawaiano
presupone una familia en la que por el contrario, esto es la regla. Tenemos
aqui una serie de formas de familia que estcin en contradiccion directa con
las admitidas hasta ahora como unicas valederas.
La concepcion
tradicional no conoce mas que la monogamia, al lado de la poligamia del
hombre, y, quiz&s, la poliandria de la mujer, pasando en silencio como
corresponde al filisteo moralizante que en la practica se salta tdcitamente
y sin escrupulos
oficial.
por encima de las barreras impuestas por la sociedad
En cambio, el estadio de la historia primitiva nos revela un estado
de c o s a s en que los hombres practican la poligamia y sus mujeres
la
poliandria y en que por consiguiente, los hijos de unos y o t r o s s e
'FEDERICO ENGELS. op. cit. pag. 30.
consideran comunes. A su vez, ese mismo estado de cosas pasa por toda
una serie de cambios hasta que se resuelve en la monogamia.
Estas
modificaciones son de tal especie que el cfrculo comprendido en la union
conyugal comun, se estrecha poco a poco hasta que, por ultimo, ya no
comprenda sino a la pareja aislada que predomina hoy.
Reconstruyendo retrospectivamente la historia de la familia s e puede
llegar a la conclusion de que
existid un estadio primitivo en el
cual
imperaba en el seno de la tribu el comercio sexual promiscuo, de modo
que cada mujer pertenecia igualmente a todos los hombres y cada hombre
pertenecia a todas las mujeres. En estos ultimos tiempos se ha hecho de
moda negar ese periodo inicial en la vida sexual del hombre. La humanidad
se quiere ahorrar esa "verguenza". Y para ello apbyandose no solo en la
falta de pruebas directas, sino, sobre todo, en el ejemplo del resto del reino
animal.
Este periodo primitivo de la familia se ha clasificado en cuatro fases
que son las slguientes:
-
La familia Consanguinea.
•
La familia Punalua.
•
La familia Sindidstica.
-
La familia Monogdmica.
Familia consanguinea se le llamaba a aquella en que el grupo
interrelacionado
sexualmente
estaba
pertenecientes a una misma generacion.
formado
por
los
sujetos
Se prohibia en esa forma, la
union de ascendientes con descendientes.
En esta etapa la familia se
clasificaba por generaciones; todos los abuelos y las abuelas en los limites
de la familia, son maridos y mujeres entre si, lo mismo sucede con los hijos,
es decir, con los padres y las madres; los hijos de 6stos forman, a su vez,
el tercer circulo de cdnyuges comunes; y sus hijos, es decir, los biznietos
de los primeros, al cuarto; de esta forma de familia los ascendientes y los
descendientes, los padres y los hijos son los unicos que estan excluidos
entre los derechos y los deberes de matrimonio.
Sara Montero Duhalt, seftala un segundo tabu "registrado
en las
"culturas pertenecientes a la epoca de la barbarie consistiendo en la
"prohibicion de cohabitar entre hermanos y las hermanas y aun entre
"primos.
Caracteristica de esta familia es
la
punalua
(hermanos
"intimos)". «
10
SARA MONTERO DUHALT. DERECHO DE FAMILIA. EDIT DEPALMA p. 76.
14
"de un var6n y una mujer, bajo la forma de matrimonio, pero sin
"cohabitacidn exclusiva". 11
En esta fase el divorcio o separacion se dejaba al libre albedrio del
marido y de la mujer. En esta forma de familia no se pudo crear un sistema
de consanguinidad.
Para estos grupos de maridos y mujeres primitivamente comunes,
empieza a darse una personal seleccion de manera temporal, un hombre y
una mujer se escogen y mantienen relaciones exclusivas entre si en forma
mas o menos permanente.
Es importante comentar
que
el vinculo
conyugal se podia disolver con facilidad por ambas partes y despu£s, como
antes, los hijos s6lo pertenecian a la madre.
La familia monogamica se funda en el matrimonio de un hombre con
una mujer, con cohabitacion exclusiva: esto ultimo
consistia en un
elemento esencial de la institucidn, esta fase tiene s u fundamento en el
predominio del hombre y su fin
expreso el de procrear hijos cuya
paternidad es indiscutible y exigida por que los hijos tienen el cardcter de
herederos directos de los bienes de su padre, cuando 6ste muera.
"
LEWIS H. MORGAN, op. cit. p. 72.
3.- LA G E N S I R O Q U E S A .
Federico Engels, seftala que las atribuciones de una gens india ti'pica
son:
' T o d o s sus miembros son individuos libres, obligados a proteger
"cada uno la libertad de los otros; son iguales en derechos personates; nl
"los Sachem ni los caudillos pretenden tener ninguna especie
"preeminencia; todos forman una
colectividad fraternal,
de
unida por
"vinculos de sangre. Libertad, igualdad y fraternidad: esos son, aunque
"nunca formulados, los principios cardinales de la gens, y esta ultima es, a
" s u vez, la unidad de todo un sistema social, la base de la sociedad india
"organizada.
Eso explica
el indomable espiritu de independencia y la
"dignidad que todo el mundo nota en los indios". «
La palabra latina gens, que el autor en estudio emplea para este
grupo de consanguineos,
"procede como la palabra griega del mismo
"significado genos, de la raiz Aria comun gan (en Alem&n donde, segun la
"regla, la g Aria debe ser reemplazada por
"engendrar". «
" FEDERICO ENGELS op cit p 82
13
FEDERJCO ENGELS op cit. pag. 78
K
Kan), que significa
La fratrfa es una hermandad, como lo implica s u nombre y un
engendro natural de la organizacldn en gentes. E s una unidn orgdnica o
asoclacldn de dos o mas gentes de la misma tribu
propbsitos comunes.
Estas gentes eran
para determinados
por lo comun aqudllas que se
habfan constituido a base de fraccionamientos de una g e n s originaria.
Entre las tribus griegas, donde el regimen de fratrfa era casi tan
constante como el de la gens, vino a ser una instltuci6n muy destacada.
Cada
una de las tribus de los atenienses estaba organizada en tres
fratrfas, compuestas cada una de treinta gentes, formando en total doce
fratrfas, y el total de gentes es de trescientas sesenta.
Como forma clasica de esa gens primitiva, el autor en cita toma la de
los Iroqueses y especialmente la tribu de los senecas, donde sefiala; "en
" e s a g e n s primitiva se contemplan:
ocho gens, llevando nombres de
"animales, la primera lobo, la segunda oso, la tercera tortuga, la cuarta
"castor, la quinta ciervo, la sexta becada, la sdptima garza y la octava
"Halc6n". «
En cada gens hay costumbres diferentes.
En la primera de ellas el
S a c h e m era el representante en tiempo de paz, y el caudillo era el jefe
militar.
14
LEWIS H MORGAN
op cit. p. 130 Y 231
El Sachem era elegido de la misma gens y s u s funciones son
hereditarias en ella, debiendo ser ocupadas rapidamente en caso de
quedar vacantes; pero, sin embargo, el jefe militar puede ser elegido fuera
de la gens y en ocasiones puede permanecer vacante el puesto de
referenda.
Es importante mencionar, que nunca se elige Sachem al hijo del
anterior, por estar vigente entre los Iroqueses el derecho materno y
paterno, por tanto, se podia elegir al hijo de otra gens pero con frecuencia
se elige al hermano del Sachem anteriormente o al hijo de su hermana.
Ningun miembro tiene derecho a casarse en el seno de la gens.
Siendo esta una regla fundamental de la gens y el vinculo que la mantiene
unida, se considera expresion negativa del parentesco consanguineo. La
propiedad de los difuntos era transmitida a los demas miembros de la g e n s
pues no debia salir de 6sta, siendo repartida entre los parientes mds
proximos, es decir, entre los hermanos y hermanas carnales y el hermano
de su madre.
Los miembros de la gens se debian entre si ayuda y proteccion, y
sobre todo auxilio mutuo para vengar las injusticias hechas. De los lazos
de sangre en la g e n s nacid la obligacion de la venganza siendo reconocida
en absoluto por los Iroqueses. Como ejemplo, si un extrafto de la gens
mataba a uno de sus miembros, la gens de la vfctima estaba obligada a
vengarlo; la gens del matador celebraba un consejo comun y trataba de
arreglar paci'ficamente ofreciendo regalos importantes y si la gens ofendida
los aceptaba el asunto quedaba zanjado, caso contrario la gens ofendida
designaba a uno o varios vengadores que su funcidn era la de matar al
matador, la gens de este ultimo no tenia ningun derecho a quejarse
quedando saldadas las cuentas.
En la gpoca del descubrimiento de los indios de America del Norte; se
caracterizaban porque estaban organizados en gens con arreglo al
derecho materno. S6I0 en algunas tribus, como entre los dacotas, la g e n s
permanecia en decadencia y en
otras, como entre los ojibwas y los
omahas, estaban organizadas con arreglo al derecho paterno.
Varias gens forman una fratria, de igual modo, en la forma cldsica
varias fratrias constituyen una tribu; en algunos casos en las tribus muy
debiles falta el eslabon intermedio de la fratria. A lo que dice el autor en
estudio.
"Qu6 es, pues, lo que caracteriza a una tribu india de America,
"a).- Un territorio propio y un nombre particular; b).- Un dialecto particular
"propio de esta sola tribu; c).- El derecho de dar solemnemente posesidn
"de su cargo a los sachem y los caudillos elegidos por la gens; d).- Ideas
"religiosas
(mitologia);
e).- Un consejo de tribu para los asuntos
"comunes". «
Oebe seflalarse que la mayoria de los indios americanos no fue m£s
alld de la uni6n en trlbus. Siendo 6stas poco numerosas, separadas unas
de otras por vastas zonas fronterizas y debilitadas a causa de continuas
guerras, ocupaban inmensos territories muy poco poblados.
4.- LA G E N S GRIEGA.
En los tiempos prehistoricos, los griegos, como los pelasgos y otros
pueblos cong6neres, estaban ya constituidos con arreglo a la misma serie
organica que los americanos: gens, fratria, confederacidn de tribus.
Por
eso la g e n s de los griegos ya no es de ningun modo la gens arcaica de los
iroqueses; el sello de matrimonio por grupos comienza a
notablemente.
borrarse
El derecho materno ha cedido el puesto al derecho
paterno; por eso mlsmo la riqueza privada, en proceso de surgimiento, ha
abierto la primera
brecha en la constitucidn gentilicia.
Y
como
consecuencia se abre otra brecha al introducirse el derecho paterno: la
,s
LEWIS H. MORGAN, op. cit. p. 141 Y 142.
fortuna de una rica heredera pasaba, cuando contrai'a matrimonio, a su
marido, es decir a ia otra gens, con la que se destruye todo el fundamento
del derecho gentil. Razon por la que es licito y obligatorio en este caso que
la joven nubil se case dentro de la gens para que los bienes no salgan de
esta.
Segun la historia de Grecia, la g e n s ateniense, en particular, estaba
cohesionada por las solemnidades religiosas comunes y el derecho del
sacerdocio en honor a un dios determinado: el pretendido fundador de la
gens. El derecho hereditario era reciproco; tenian la obligacion recfproca
de prestarse ayuda, socorro y apoyo contra la violencia. Segun el derecho
paterno, la prohibici6n del matrimonio dentro de la gens,
prohibfa el
matrimonio de las herederas en raz6n de que s u patrimonio no podia salir
de la gens, ademas el derecho de adopcion en la gens, el derecho de elegir
y d e p o n e r a losjefes.
La fratria agrupaba varias gens, sin embargo tambien aqui hallamos
derechos y deberes reciprocos de una especie analoga, sobre todo la
comunidad de ciertos ritos religiosos: teniendo el derecho de perseguir al
homicida en caso de que se cometiera un asesinato de "frater", el conjunto
de fratrias de una tribu
(eup&tridas).
(un filobasileos), elegido entre los
nobles
Las diferencias de dialectos estaban menos desarrolladas
22
entre los griegos, aglomerados; sin embargo, tambien aqul solo tribus de
la
misma
lengua
madre
aparecen
reunidas
formando
grandes
agrupaciones; y hasta la pequena Atica, tiene su propio dialecto, que mds
tarde paso a ser la lengua predominante en toda la prosa griega.
5.- LA G E N S Y E L E S T A D O R O M A N O .
Resumiendo la leyenda de
la fundaci6n de Roma, el primer
asentamiento en el territorio se efectud por cierto numero de gens latinas
(cien dice la leyenda) reunidas formando una tribu. Pronto se uni6 a ella
una tribu Sobelia, que tenia cien gens, y, por ultimo, otra tribu compuesta
de elementos diversos, que constaba asimismo de cien gens. Las tribus
llevan el sello de su composicidn artificial, aunque estan formadas, en su
mayoria de elementos consanguineos y segun el modelo de la antigua tribu,
cuya formacidn habia sido natural y no artificial.
Estd reconocido que la gens romana era una institucion identica a la
gens Griega; si la gens griega es una forma mas desarrollada de aquella
unidad social cuya forma primitiva observamos entre los pieles rojas
americanos, cabe decir lo mismo de la gens Romana, por lo menos en los
primeros tiempos de la ciudad, la gens Romana tenia la constitucion en
23
donde se contemplaban algunos derechos y obligaciones que la reglan;
entre estos encontramos el derecho hereditario recfproco de los gentiles,
la posesidn de un lugar de sepultura comun, las solemnidades religiosas
comunes, el derecho de llevar el nombre de la gens, el derecho de adoptar
extrafios en la gens.
Y dentro de sus obligaciones se establecla el no
casarse dentro de la gens y la obligacion de los miembros de la g e n s de
prestarse mutuamente ayuda y asistencia.
Aproximadamente
cerca de trescientos
anos
despu6s
de
la
fundacidn de Roma, los lazos gentiles eran tan fuertes, que una gens
Patricia y la de los Fabios, pudieron emprender por su propia cuenta y con
el consentimiento del senado una expedicidn contra la prdxima ciudad de
Veies. Se dice que salieron a campafta trescientos seis Fabios y todos
ellos fueron muertos en una emboscada; s6lo un joven perpetrd la gens.
Como
se ha sehalado diez gens formaban una fratria que se le llamaba
Curia y tenia atribuciones publicas m&s importantes que la fratria griega.
Cada curia tenia sus prdcticas religiosas, sus santuarios y s u s sacerdotes
particulars; estos Oltimos formaban juntos uno de los colegios
sacerdotes Romanos.
El
de
conjunto de tres tribus, formaba el pueblo
Romano, el (populus romanus), asi pues, nadie podia pertenecer al pueblo
romano si no era de una gens y por tanto, de una curia y una tribu.
24
6.- LA G E N S E N T R E L O S C E L T A S Y E N T R E L O S
GERMANICOS.
Ahora, al estudiar estas figuras nos limitaremos a unas breves notas
a cerca de la gens entre los celtas y entre los germanos.
Las mas antiguas leyes c6lticas que han llegado hasta nosotros nos
muestran aun en pleno vigor las gens. En Irlanda sobrevive hasta nuestros
dias en la conciencia popular, por lo menos instintivamente, desde que los
ingleses la destruyen por la violencia; en Escocia estaba aun en pleno
florecimiento
a mediados del siglo XVIII, y solo sucumbio alii por las armas,
las leyes y los tribunales de Inglaterra.
Las leyes del antiguo pafs de Gales, que fueron escritas varios siglos
antes de la conquista inglesa, aun muestran el cultivo de la tierra en comun
por las aldeas enteras, se puede senalar lo
anterior que s6lo como
excepcion y como un vestigio de una costumbre anterior generalmente
extendida, ya que cada familia tenia cinco acres de tierra para su cultivo y
aparte se cultivaba un campo en comun y al momento de recolectar la
cosecha se repartfa.
E s importante seftalar que en el pais de Gales, un matrimonio no se
consolidaba, o mds bien no se hacia indisoluble, sino al cabo de siete aftos
25
de conveniencia.
S i solo faltaban tres noches para cumplirse los siete
aftos, los e s p o s o s podian separarse y una vez hecho lo anterior se repartian
los bienes, la mujer hacia las partes y el hombre elegta la suya,
reparttendose los muebles siguiendo ciertas reglas muy humoristicas. Si
era el hombre quien rompia, tenia la obligacion de devolver a la mujer s u
dote y algunas c o s a s m£s; si era la mujer, esta recibia menos. De los hijos,
dos correspondian al hombre y uno, el mediano a la mujer, y si despuds de
la separacion el hombre queria llevdrsela otra vez, la mujer, si ya tenia otro
marido, lo dejaba y tenia la obligacion de seguirlo, aunque estuviese ya en
pie en el nuevo talamo conyugal. Para que dos personas fueran marido y
mujer tenian que vivir juntas durante siete anos, aun sin previo matrimonio,
formandolo, no se guardaba ni se exigia con rigor la castidad de las jovenes
antes del matrimonio.
Tanto entre los germanos como entre los mexicanos y los griegos, el
orden de la batalla, tr&tese del escuadron de caballerta o de la columna de
infanteria en forma de cufta, se constitufan por corporaciones gentiles. Un
pasaje decisivo en este periodo es aqu&l donde dice que el hermano de la
madre considera a s u sobrino como si fuese su hijo. He aqui una reliquia
viva de la gens organizada con arreglo al derecho matemo, es decir,
primitiva, y que hasta caracteriza muy en particular a los germanos cuando
26
los miembros de una gens
de esta especie daban a s u hijo en prenda de
una promesa solemne, y cuando este hijo era victims de la violacidn del
tratado por su padre, 6ste no tenia que dar cuenta a nadie sino a si mismo.
Por otra parte la constitucibn de la gens dio origen a la obligacibn de
heredar las enemistades del padre o de los parientes, lo mismo que sus
amistades. Otro tanto puede decirse de la compensacidn.
Considerada
como una institucidn particular de Germania, se encuentran hoy en
centenares de pueblos como la forma atenuada de la venganza de sangre,
propia de la gens.
7.- O R I G E N D E LA FAMILIA E N EL D E R E C H O D E R O M A .
El derecho de familia del antiguo mundo mediterraneo, no ha
encontrado la mlsma repercusion en el derecho moderno al igual que otras
ramas, a pesar de esto, debemos insertar dicha materia en el siguiente
libro por los motivos siguientes: por su interns Sociol6gico, por causas de
diversas figuras que son antecedente directo del derecho moderno y por el
hecho de que varias partes del
Copus luris son incomprensibles si no
conocemos los lineamientos fundamentals del derecho de familia, segun
el sistema romano.
27
"AGNATIO Y COGNATIO. Uno de los grandes descubrimientos del
"siglo pasado fue el fenbmeno del matriarcado que reveld BOCHOFEN en
" s u MUTTERRECHT
(1861).
Este autor demostrd que,
a lo largo del
"desarrollo social, habian existido fases durante las cuales las mujeres,
"sedentarias y entregadas a la agricultura, dominaban en la comunidad.
"Ellas tenian propiedades, los hombres tenian una vida errabunda en las
"selvas, dedicada a la caza; para ellos las mujeres eran como fuente en el
"bosque: el que tenia sed, bebe de la mas cercana. Asi, el hogar se
"formaba alrededor de la madre, polo de estabilidad en la vida familiar y el
"parentesco solo se establecia por linea materna". 16
Es importante senalar que en el derecho
Romano dos hermanos
nacidos de un mismo padre, pero de madres distintas no se consideraban
parientes. El padre y los ascendientes de 6ste no pertenecian a la familia
juridica del hijo. Es posible pensar que en todos los pueblos, habia existido
una misma secuencia de fases: primero una vida n6mada, en que dominaba
el hombre; luego una fase parcialmente sedentaria, agricola, en que la
mujer pas6 a ser el centro de la familia, esto fue como consecuencia de que
16
GUILLERMO FLORIS MARGADANT S. DERECHO ROMANO
S.A DEC.V. MEXICO. 1991. p. 195
EDIT. ESFINGE,
28
el hombre en ese entonces llevaba todavia una vida nomada dedicada a la
caza.
En el derecho Romano, encontramos desde sus comienzos, un
sistema estrictamente patriarcal; s6lo
cuenta en derecho. Y
el parentesco por linea paterna
como consecuencia de ello, cada persona tiene
solamente dos abuelos: los paternos; dos hermanos uterinos no son
"hermanos", debe sefialarse que los hermanos consanguineos no se
distinguen juridicamente de los hermanos por ambas lineas.
Este sistema se llama agnaticlo, el moderno, en cambio no es ni
matriarcal
ni agnaticio,
sino
es
cognaticio,
es decir reconoce
el
parentesco, tanto por linea materna como paterna, y da como resultado la
familia mixta. La historia juridica romana muestra el desarrollo desde la
estricta agnacion original hasta la cognacidn del derecho Justinianeo. En
relaci6n con el parentesco se pueden distinguir las siguientes formas:
" a).- El parentesco en linea recta ascendente (parentes) o descendente
"(liberi).
"b).-
Parentesco en linea colateral (a trav6s de hermanos propios o de
"hermanos de ascendencia o descendencia).
"c).-
Parentesco entre afines, es decir, entre un conyuge y los parientes
"en linea recta o colateral del otro. Si este ultimo parentesco se extinguia,
29
"al disolverse el matrimonio en que se funda, es cuestion que se presta a
"controversia". 17
Ademas de este cardcter agnaticio, encontramos como segundo
rasgo tiplco de la familia romana antigua, un vasto poder del padre sobre
sus hijos y los dem&s miembros del hogar. La extensa patria potestad
romana s6lo termina con la muerte del padre. A s i pues, no se extingue,
como un derecho moderno, cuando los hijos llegan a cierta edad.
En el derecho romano se encuentra como jefe supremo a la figura
conocida como P A T E R F A M I L I A S que es centro de toda domus romana,
duefio de los bienes, senor de los esclavos, patrdn de los clientes y titular
de la "iura patronatus" sobre los libertos. Dentro de su vasto poder que
ejerce, tiene la patria potestad sobre los hijos y nietos, y muchas veces,
como veremos, posee mediante la "manus"
un extenso poder sobre s u
propia e s p o s a y las nueras casadas "cum manu". Ademds es juez dentro
de la domus, sacerdote de la religibn del hogar.
"paterfamilias"
Ahora blen, el
era considerado como un "monarca domdstico", podia
imponer la pena de muerte a sus siibditos ejerciendo el terrible "ius vitae
necisque", pero esto no quiere decir que el paterfamilias no haya sido
" GUILLERMO FLORIS MANGADANT S. op cit. p. 195
30
vigilado cuando este tomaba medidas drasticas, pues primeramente lo
estaba por la organizaci6n gentilicia; y posteriormente, por el censor.
El poder domestico del paterfamilias antiguamente fue llamado, en
todos los casos en que era aplicado, "Manus"; pero ya en epoca anterior la
"manus" solo indicaba la potestad sobre la mujer.
El poder domestico,
aplicado a hijos y nietos se le llamo "patria potestas".
"El poder del paterfamilias sobre las personas a 61 sometidas era un
"principio en forma iiimitada. Incluso lo autorizaba a decidir sobre la vida y
"la muerte de ellas,
a
lo que se le llamo (ius vitae necisque).
El
"paterfamilias podia, a su libre arbitrio, castigar, vender y aun matar a los
"que se encontraban bajo s u potestad". 18
Una caracteristica mas de este poder domestico por lo que respecta
al paterfamilias, era su irresponsabilidad como regla general por las
obligaciones que asumieran s u s hijos no emancipados. "De acuerdo con el
"derecho romano antiguo el padre de familia en ningun momento respondia
"en absolute por las deudas contraidas por
s u s hijos en s u s negocios
"juridicos; por lo que respecta a los delitos cometidos por sus hijos, lo
"unico que le afectaban eran las consecuencias por la comision de estos y
18
CAT AN VAZQUEZ JOSE MARIA TIT LA PATRIA POTESTAD, EDIT
DE DERECHO PRIVADO, EDIC MADRID I960, p. 5
REV1STA
31
"solamente
cuando
impidiera
la persecuci6n
del
"desrresponsabilizaba entregando al hijo reo al ofendido".
culpable, y
se
19
7.1. C O N C E P T O S .
Ahora bien, siguiendo la evolucion del desarrollo de la familia, en los
diferentes periodos que senala la historia, se citaran algunos conceptos de
la palabra familia.
"Familia",
en Derecho civil,
es sinonimo de familia agnaticia, y
"significa el conjunto de personas unidas por el mismo vinculo de patria
"potestad. Llamense, pues, "agnados" todos los individuos que conviven
"bajo la misma patria potestad o, a lo menos, convivirian, de perdurar su
"ascendencia comun". 20
Ahora bien, al seftalar otro concepto
se advierte que el autor la
define de la siguiente manera:
" L a familia es el conjunto de personas, en un sentido amplio
"(parientes) que preceden de un progenitor o tronco comun, s u s fuentes
"
20
GUILLERMO FLORIS. MARGADANT S. op. cit. 1991. P. 196.
RODOLFO SOHM. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO ROMANO, EDIT.
JULIAN CAULO. 1951. p. 279
32
"son
el
matrimonio, la filiacidn (legftima o natural) y
en
casos
"excepcionales la adopci6n (filiacibn civil)".21
Y por tiltimo, Sara Montero define a la institucibn de m6rito asi: "La
"familia es el grupo humano primario, natural e irrenunciable que se forma
"por la uni6n de la pareja hombre-mujer". 22
En lo que concierne a los conceptos de familia antes citados, es
importante destacar que son comunes ya que coinciden manifestando que
la familia se integra por un conjunto de personas que viven en una misma
casa. Si bien es cierto, que todos los seres vivos son impulsados por dos
instintos fundamentals; la conservacion y la reproduccion, los humanos,
como los seres vivos y bisexuados, cumplen con el
instinto de
reproduccidn y crearon con ello a la familia, que es la c6lula social. De la
unibn sexual de hombre-mujer surge la procreaci6n de los hijos.
21
IGNACIO GALINDO GARFIAS. DERECHO CIVIL
" SARA MONTERO DUHALT op cit. p. 427
EDIT
porrua, S.A. Pag
427.
33
8.- O R I G E N DE LA FAMILIA EN MEXICO.
Es frecuente que los tratadlstas digan
que "el matrimonio", modo
unico constitutivo de la sociedad conyugal es, a la vez, y por ello base
fundamental, de la familia, modo normal de constitucion de la mlsma,
puesto que de el se origina, a traves de generaci6n seguida del hecho del
nacimiento,
la
relaci6n
paterno-filial
legitima
asi como la relaci6n
paternal.
Sin embargo, en el Derecho Mexicano se ha modificado este punto
de vista. La Ley sobre Relaciones Familiares se sustenta en el criterio de
que la familia tambi6n esta fundada en el parentesco por consanguinidad y
especialmente en las relaciones que originan filiacion tanto matrimonial
como extramatrimoniai.
Confirmando lo dicho en otros puntos citados con anterioridad, en el
sentido de que al volverse los humanos cazadores, y el hecho de que el
hombre salia mds a la caza y la mujer tenia que permanecer en el hogar
cuidando a los hijos y atendiendo a sus labores domfesticas, se impulsd la
divisidn de trabajo por sexos. Con la invencion del arado, hace unos 6,000
34
afios, los hombres pasan de la vida nomada, a la caza, a la vida sedentaria
y a la agriculture.
En la familia Nahua (Mexico), era el hombre (padre) jefe de la familia;
pero en derecho, estaba en igualdad de circunstancias con su mujer; el
hombre educaba y castigaba a los hijos varones, la mujer a las nifias.
Ambos podian amonestar a s u s hijos sin distincion. La patria potestad era
muy amplia, el padre solia vender a sus hijos como esclavos cuando, a
causa de su pobreza, le era imposible mantenerlos.
Para castigar a los hijos, podian los padres usar la
violencia;
generalmente los herian con espinas de maguey; les cortaban el cabello y
cuando el hijo era tenido por incorregible, el padre, previo permiso de la
autoridad, podia venderlo como esclavo o exponerlo a los helados y
rigurosos frios de la montafta, desnudo y en un charco de lodo. L o s Nahuas
eran muy estrictos: podrian reprender con azotes y con una incisidn
pequena en el labio a los mentirosos.
En caso de muerte del padre, el hermano de este podia ejercer todos
los derechos de la patria potestad, siempre y cuando se casara con la
viuda.
La educacidn nahua se imparte
desde el hogar, en el que se
35
mantiene un serio autocontrol, por medio de una serie de privaciones a que
debe acostumbrarse el nifto, quien debe captar un profundo conocimiento
de si mismo y de lo que puede llegar a ser.
La familia nahua era
profundamente
humana, pues no habia
escaparate de virtudes ni vicios. En ocasiones se daba el adulterio, pero la
mayoria guardaba fidelidad; habia quienes golpeaban a la mujer, pero la
mayoria las adoraba en silencio, rodeandola de sacrificios y ternuras.
La familia indigena tenia como unidad economica la colaboraci6n de
todos los miembros, el hombre desempena trabajos que necesitaban de
mayor fuerza fisica, labores de agriculture, la caza, construccion de la
vivienda y otras m i s .
La mujer se encargaba de la elaboracidn de los
alimentos, del cuidado de los niftos, de los animaies domesticos y algunas
veces del comercio en pequefto. Los niftos son de gran ayuda para s u s
padres ya que a la edad de diez a doce aftos ya saben cultivar las milpas y
las ninas cuidan a sus hermanos menores asi como tambien recogen lefta y
acarrean agua.
La familia indigena constituye, una unidad de notable cohesidn y
autosuficiencia, basada en la mutua asistencia y dependencia; por regla
36
general cuando el padre de familia muere la mujer no heredaba el capital
sino que solamente tomaba posesibn de los bienes muebles con los que
habia ingresado al matrimonio o los que adquiriera posteriormente a el. La
residencia es por regla general patriarcal.
Por otro lado, cabe destacar algunos aspectos de la vida familiar
entre los indigenas del Norte: entre los Tarahumaras, por ejemplo, es la
mujer la que toma la iniciativa para enamorar al hombre; por dos o tres
dias, m i s o menos, no se habla uno al otro, pero al fin comienza ella, en
juego, a tirarle con guijarros. Si 61 no le devuelve pedradas, quiere decir
que no le hace caso, pero si lo hace queda segura de que lo ha
conquistado. S e quita entonces la cobija, la tira al suelo y echa a correr
hacia el bosque, donde no tarda el joven en seguirla, pues entre los indios
la mujer debe buscar al hombre; la belleza, merece el valor.
La familia indigena ha sido motivo de interns para la antropologla en
la medida de que algunas de sus modalidades, se juzgan sobrevivientes del
mundo prehispdnico.
37
9.- E V O L U C I O N C O N C E P T O Y FUNDAMENTACION
D O C T R I N A L Y JURIDICA, Y FINES DE LA FAMILIA.
Fundamento y Fines Sociales de la Familia.- Si bien la instituci6n del
grupo familiar, tiene un origen biogenetico que se prolonga en la protecci6n
y crianza de la prole, no debe olvidarse que aun en los grupos domesticos
primitivos, la familia cumple una funci6n de sustento y educacion de los
miembros del agregado familiar, que se resumen en la procreacion y en la
supervivencia de la especie.
Tomando en consideracidn el papel decisivo
del derecho de familia se puede definir de la siguiente forma:
"El derecho de familia es un conjunto de normas juridicas destinadas
"a regir la conducta de los miembros del grupo familiar entre si, creando
"las relaciones conyugales y constituidas por un sistema de derecho y
"obligaciones, poderes, facultades y deberes entre consortes y parientes
"colaterales (hermanos, tios, sobrinos, etc.), tienen entre ascendientes y
"descendientes un aspecto de potestades y sujeciones establecidas para
"la proteccion de los hijos". 23
23
ENCICLOPEDIA DE MEXICO FAMILIA TOMO IV. DTOR. JOSE ROGELIO ALVAREZ,
p.p. 5 y
6
38
Ahora bien, el criterio legisiativo significa que la familia empieza a
independizarse del viejo tronco de la rama civil, sale la regulaci6n de los
codigos de esa materia y se elaboran leyes aisladas sobre materia familiar
o codigos completos de derecho de familia. S e da tambi6n, la incidencia
de incluir dentro de la constitucion uno o m£s articulos relativos a la familia,
sefialando s u s primordiaies derechos. Como ejemplo de la primera clase
de autonomia a traves de los cddigos independientes en materia familiar,
se puede sefialar a los paises del anteriormente llamado bloque Socialista
(U.R.S.S.,
Checoslovaquia,
Polonia,
Alemania
Oriental,
etc.)
En
Latinoam6rica existen tambien: Costa Rica es uno de los seflalados. Por lo
que hace a Mexico, puede decirse que fue pionero en la materia al elaborar
en 1917 la Ley Sobre Relaciones Familiares, que fue la que derog6 la parte
relativa del C6digo Civil de 1884 vigente en esa fecha. Al entrar en vigor el
C6digo actual (1932), volvi6 a incorporarse la materia familiar dentro de
s u s postuiados y asi ha permanecido.
Especialmente, en el siglo
XIX encontramos
varias
escuelas
socioldgicas y positivas que han pretendido reconstruir la genesis de la
familia.
"Algunos
suponen que existi6 una primera fase
"promiscuidad sexual absoluta,
de horda
o
en la que no habia verdadera familia.
39
"Luego, una segunda fase en la cual se organiza la familia bajo un regimen
"matriarcal: el padre
es
desconocido, el parentesco
se
considera
"unicamente por la via maternal; los hijos sblo pertenecen a la madre y
"heredan a los parlentes de 6sta. Y recien en un periodo posterior, en una
"tercera etapa, se habria producido la sustitucion de la madre por el padre
"como cabeza de la organizacidn familiar, surgiendo asi la familia
"patriarcal. Tal es la doctrina elaborada por Bachofenn y seguida por
"Morgan, M a c Lennan, Etcetera". 24
Dejando de lado la era prehistorica carente de certeza y yendo a los
tiempos historicos que son conocidos, se pueden senalar tres grandes
etapas en la evolucidn del nucleo familiar: el Clan, la gran familia y la
pequena familia.
En los tiempos m£s remotos la sociedad estaba integrada por clanes.
El clan es la familia primitiva que estaba constituida por una agrupacidn de
familias cuyos miembros pretendian descender de un antepasado comun y
estaban sujetos a la autoridad de un jefe, quien ejercia el gobierno y la
administracidn de justicia.
M
MARIA JOSEF A MENDEZ.
MARIA ROSA LORENZO DE FERRANDO.
SARA
CADOCHE DE AZUALINSKY
DANIEL HUGO ANTONIO FRANCISCO A M .
DERECHO DE FAMILIA TOMO 1. EDIT. RUBINZAL Y CULZON1SCC 1993 p. 14.
40
Por otra parte, tres fueron las expediciones que de Cuba salieron y
tocaron las costas de Mexico: la primera en 1517, al mando de Fernandez
de Cordoba, con el propbsito de tomar indios esclavos.
La segunda, en
1518, al mando de Grijalva, con el propbsito de comerciar y la tercera en
1519, al mando de Cortes, con propbsito de comerciar; poblar y
cristianizar.
L O S PRIMEROS TIEMPOS D E LA C O L O N I A .
Con
la toma de Tenochtitl&n por los Espanoles el trece de
Agosto de 1521 se inicia la vida colonial, tomando el Andhuac el nombre de
Nueva Espafta vencedor y el indigena vencido, quibnes al unir s u s mutuos
recursos, inician la nueva cultura del pueblo mexicano.
"Los
conquistadores espafioles llegaron sin mujeres, y en bpocas
"posteriores la inmigracibn femenina no pasb del 10 % . La formacion de
"uniones mixtas y la presencia de las costumbres
familiares indigenas
"originaron diversos problemas". 26
25
ENCICLOPEDIA DE MEXICO TOMO V EDICION ESPECIAL 1987
D.F p. p. 2618.
MEXICO,
41
Los aspectos de la economia de la colonia, con la introducci6n de
vegetales, animales y complementos tecnicos de trabajo facilitaron la
produccion de alimentos y asi la obtencion de mayores rendimientos para
la Nueva Espana.
En la colonia, el r6gimen de la propiedad se caracterizo por el
establecimiento de la propiedad privada y el incremento del latifundismo.
Mercedes
reales eran llamadas las tierras dadas por los reyes a los
conquistadores como pago de sus servicios prestados.
Habfa dos formas
de propiedad la privada perteneciente a una sola persona y la comunal
que pertenecia a un pueblo.
La poblacidn indigena fue sometida y explotada.
Los repartos de
tierra a los conquistadores o encomendadores por el pago de s u s servicios
incluyeron a la poblacion indigena. El negro fue esclavizado y traido
a
Nueva Espafta para ayudar al indio en los trabajos pesados de las minas y
el campo.
Las mezclas de sangre dieron origen a las castas, que eran
vistas con desprecio y las condiciones economicas y sociales de los
grupos que integraban la sociedad, eran diferentes: los Espaftoles regfan
la vida y la economia de la colonia, los criollos, generaimente cultos,
ocupando posesiones de segunda categoria y los mestizos vivian en
42
situaciones dificiles y modestas.
Los indios y castas inferiores vivi'an
condenados a la explotacion y la miseria.
Al iniciar Mexico su vida independiente, podia observarse:
En el aspecto econdmico, pobreza a causa de los once aftos de
guerra que el pais hubo que soportar hasta hacerse independiente. En el
aspecto politico, inexperiencia para gobernarse a si mismo, resultado de
los trescientos anos de dominaci6n espaftola, y como consecuencia, una
serie de ensayos de gobierno, de luchas internas y de guerras con otros
paises. Los criollos, espanoles y militares trataban de acomodarse en los
mejores puestos, incluso el propio Iturbide. Con la constitucibn de 1824 se
establece la Republica representativa, popular y federal.
Por otra parte, notamos c6mo para el concierto de las naciones, la
familia sigue siendo la unidad bdsica de toda la sociedad.
Y la familia
siempre se ha basado en el matrimonio, que es la institucion juridica; la
primera y mds importante de las instituciones juridicas privadas.
Antonio de Ibarrola dice: " E n conjunto s e debe recordar y afirmar
"que la familia constituye uno de los puntos de referenda mas importante,
"segun los cuales deben formarse el orden socioetico del trabajo humano.
"La doctrina de la iglesia ha dedicado siempre una atencion especial a
"este problema y en el presente documento convendra que volvamos sobre
43
"el. En efecto la familia es, al mismo tiempo, una comunidad hecha posible
"gracias
al trabajo y la primera escuela interior de trabajo para todo el
"hombre". 26
En esta epoca, los nexos familiares eran muy fuertes en la mayoria de
los pueblos del Mexico antiguo.
Ademas de la relacion entre abuelos,
padres e hijos, existian las vinculaciones del clan en el seno de la tribu, y
el parentesco especial que engendra el compadrazgo, apenas inferior al
consangumeo.
La familia constituia asimismo una entidad econdmica. El
hombre azteca casado recibia una parcela de tierra o tomaba posesion de
la de su padre, si bste era demasiado viejo para trabajarla. Prevalecia el
patriarcado.
"Esta era la base de la estructura del clan, de la tribu y aun de la
"nacion, pues la familia indigena estuvo (y en cierto modo lo sigue estando)
"basada en la estrecha cooperacion de todos s u s miembros. Al igual que
"en todas las economias agricolas, los hijos representaban una fuente de
"trabajo y de riqueza". 27
26
ANTONIO DE IBARROLA DERECHO DE FAMILIA. EDIT. PORRUA, S.A MEXICO
1993 p. 12.
27
ENCICLOPEDIA DE MEXICO TOMO V EDICION ESPECIAL 1987. MEXICO,
D.F. p.p 2617 y 2618
44
CAPITULO II.
O R I G E N Y EVOLUCION D E LA P A T R I A POTESTAD.
1.- ORIGEN DE LA FIGURA E N M E N C I O N .
En este capftulo estudiaremos, sucesivamente, la patria potestad
como instituci6n del derecho de familia y s u s contenidos personales y,
finalmente, su ambito propio, lo que implica reconocer s u s limites y la
especifica competencia de los drganos que la ejercen.
Viene esta expresidn del latin "patrius,
"potestas", potestad.
"Ulpiano:
a",
lo relativo al padre y
"Recordemos las palabras bien elocuentes de
"pater Autem familias apellatur qui in domo dominium habet,
"reteque hoc nomine appellatur, quamtis filum non habet". (Es el llamado
"padre de familia quien tiene en su casa el dominio, y ese apelativo le es
"dado aun cuando carezca de descendencia)". 1
No cabe duda que el estudio de la patria potestad en cuanto a sus
antecedentes histbricos no puede realizarse sin tomarse en consideracion
'
ANTONIO DE IBARROLA DERECHO DE FAMILIA. CUARTA EDIC/ON.
PORRUA, S.A. MEXICO 1978 p. 559
EDIT
45
(CAPITULO
H
ORIGEN Y EVOLUCION DE
LA PATRIA POTESTAD.
la particular
conformacion del grupo
familiar, es decir, del marco
sociocultural de pertenencia mas proxima.
De tal forma, encontramos que habra de partir necesariamente de la
union monogamica dotada de cierta estabilidad, pues solo ella dara lugar a
que se concrete el ejercicio de la autoridad paterna. Teniendo entonces
presentes estos aspectos de la evolucion historica de la patria potestad
consignemos ahora que " B u s s o sostiene que los origenes de la patria
"potestad pertenecen inciertos todavia y que s u s raices se encuentran en
"el derecho atico y no exclusivamente en el romano .
No obstante ello, las caracterfsticas propias de la institucion en
Roma y la influencia del derecho romano sobre las restantes legislaciones,
han llevado a tomar como punto de partida para el estudio de los
antecedentes hist6ricos
a
la potestad
romana, sintetizada
en
sus
peculiaridades a partir de la maxima segun la cual el padre engendraba
para si un hijo y para el Estado un ciudadano.
Asi, expresa Gutierrez Fernandez:
"que la patria potestad fue en
"Roma un patriarcado, una magistratura, un sacerdocio, sin ejemplo en
"otro pueblo, pero que con ser tan despotico apenas ofrece en el
2
DANIEL HUGO D ANTONIO
AIRES. 1979. p. 31
PATRIA POTESTAD
EDIT
ASTREA
BUENOS
"transcurso de siglos un ejemplo de arbitrariedad. Agrega el autor citado
"que
durante
la republica reind la tirania del padre en una sociedad
"democratica, mientras que durante el Imperio hoja a hoja vino casi a
"desaparecer el arbol que habia dado sombra a los ciudadanos mds
"ilustres en los dias de poderio y gloria de aquel pueblo y, parangonando a
"Roma con otras culturas, sostiene que no es posible apartar la vista de
"este origen para buscar en otro los rasgos de la patria potestad, ya que
"aun cuando los antecedentes germanos encantan por su sencillez, la
"legislacion romana ha venido a ser base
de la patria potestad en los
"pueblos modernos". 3
Las connotaciones evidenciadas por la potestad romana y que la
mostraban con una extensidn practicamente ilimitada
encontr&ndose
igualmente presentes en otras culturas. En el pueblo hebreo, en efecto, se
evidencia una amplitud de poderes paternos similar a los de la patria
potestad romana y se sehala que: "el padre, antes de la aparici6n de la
"ley mosaica", era
al mismo tiempo magistrado, sacerdote, seftor de la
"vida y de la hacienda de s u s hijos, con poder absoluto y omnipotente que
"se suaviza posteriormente mediante leyes que iimitaron el ajustamiento
3
DANIEL HUGO D ANTONIO op cit. p p. 32 Y 33
"del hijo por el consentimiento requerido a la madre, as! como la venta, que
"en el c a s o de la hija, solamente se autorizaba si era menor de doce anos". 4
Repasando lo acaecido en epocas antiguas, podriamos decir,
sin
temor a equivocarnos, que en Roma, realmente fue donde existid la patria
potestad, porque aun cuando hoy existe una institucion que conserva aquel
nombre y que se refiere a relaciones del padre con el hijo, no es verdad
potestad
alguna,
sino conjunto de obligaciones asistidas de algunos
derechos que hacen posible el cumplimiento de aqudllas.
Podriamos
definir lo que llamamos hoy patria potestad como una sumisidn del padre a
la necesidad del hijo y de la sociedad.
La
patria
potestad comprende
una
serie
de
derechos
y
de
obligaciones correlativas para quien la ejercita, tales como la guarda y
custodia de los menores, la facultad de educarlos, de corregirlos, de
representarlos en los actos juridicos que senala la ley, de administrar sus
bienes y de proporcionarles alimentos, etc.
4
DANIEL HUGO D ANTONIO op cit p 33.
2.- S U E V O L U C I O N Y L O S O I V E R S O S A S P E C T O S Q U E P R E S E N T A
LA P A T R I A P O T E S T A D E N ROMA.
En terminos generates, puede sostenerse que la transformation
sufrida por la patria potestad en el curso de la historia, es testimonio de la
evolucidn operada en la estructura y funciones sociales de la familia.
Cuando la familia es el dmbito sociopolitico fundamental, en el
Estado-Ciudad hel6nico o romano, la patria potestad es fuente
de
poderosos y aun despoticos vinculos de sujecidn al poder paterno; un
poder absoluto del "pater" sobre los hijos legitimos que s e extiende
tambien a los descendientes de 6stos, a los arrogados, adoptados y
legitimados.
E s importante sefialar que este poder absoluto deriva del
fundamento mismo de la "auctoritas patris":
la jefatura domGstica que
hace del "pater pontifice" del culto familiar, amo y senor de la "domus". Tal
poder se refleja, ademds, en la "manus maritales" sobre la e s p o s a y la
"dominica potestas" sobre los esclavos. Finalmente, es el "pater" quien
ejerce el "dominium" absoluto sobre las cosas.
efectos de la patria potestad eran terribles:
Ahora bien, en Roma los
durante mucho tiempo el
"pater familias" pudo matar, mutilar, arrojar de su casa a las personas
"alieni iuris" como podia romper, destruir, abandonar las c o s a s que le
49
pertenecian.
Podia venderlas, y hasta el tiempo de Cicerdn, darlas en
prenda. Hasta Augusto, el hijo de la familia podia ser objeto de un robo.
En la economia primitiva se confundia el poder de disponer de las
personas y el derecho real sobre las cosas, porque el uno y el otro tenian
un valor pecuniario. Esta potestad fuere cual fuese la edad de la persona
sometida a la potestad del "pater famillas" solo s e extinguia con la muerte
o la "capitis deminutio" que priva al pater-familias de su calidad de "sui
iuris"; pero mas adelante la conducta del pater-familias fue sometida a la
apreciacidn del censor y se fueron imponiendo a la autoridad de aquel,
restricciones cada vez mas importantes.
"La ley de las doce tablas hacia libre al hijo objeto de
"mancipaciones sucesivas.
tres
La ley Julia De adulteriis quito al marido el
"derecho de la vida y muerte sobre la mujer. S e priv6 al padre del derecho
"de entregar como prenda a los hijos. La jurisdiccidn dom6stica quedo
"reducida a un derecho de correccion. Se prohibid la venta de los hijos,
"salvo en los casos de extrema necesidad". 5
"Similares
caracteristicas
presenta
el
"Munt"
del
derecho
"Germanico primitivo. El padre, al acoger al hijo de s u mujer, lo
"incorporaba a la comunidad domestica, y, consiguientemente, el hijo
5
ANTONIO DE IBARROLA. op. cit. p 360
50
"quedaba sometido a la potestad protectora de la "Sippe". El "Munt" s6lo
"cesaba al ser acogido el hijo en las asambleas comunales-Thingverband"o, respecto de las hijas, al emanciparse por matrimonio".6
Sin embargo, la historia muestra un paulatino e
debilitamiento de este
elemental:
poder absoluto.
incontenible
Y ello se debe a una raz6n
a medida que el Estado va cobrando poder,
la familia que
anteriormente era el unico y exclusivo centro del poder social,
debe
transferir funciones que antes le eran exclusivas. La administraci6n de la
Justicia ya no es interior ni se ejerce en nombre de la "domus";
las
funciones econbmicas, esencialmente el comercio, se transfieren a otras
organizaciones; el culto, finalmente, se hace tambi6n exterior a la familia.
Del
clan
totemico
constituido
por
quienes
se
consideraban
consanguineos por descendencia comun de un antepasado de naturaleza
mistica
("comunidad del t6tem"), pasando por las comunidades del
nombre, la familia punalua y la sindidsmica a los albores de la monogamia,
la familia patriarcal romana centro basado en la propiedad latifundista, en
el trabajo de los esclavos y en la politica y religiosa con las leyes y su
justicia interior, la familia paternal germdnica y la familia
6
EDUERDO A ZANNON1 DERECHO CIVIL. DERECHO DE FAMILIA
EDIT ASTREA. BUENOS AIRES 1993. p. 643
moderna
TOMO II
51
tradicional, el grupo se ha ido despegando paulatinamente de funciones
indelegables.
De este modo, la patria potestad trasciende al derecho
moderno correspondiente en su contenido, con las funciones que cumple
en s u contexto social, satisface el proceso de la procreacidn, en el que no
se agota en el hecho biol6gico de procrear sino que se desarrolla en el
tiempo hasta que, por presuncion de la ley, los hijos adquieran plena
capacidad de obrar.
Este proceso de la procreacidn implica entonces, el conjunto de
derechos y deberes que corresponden a los padres sobre la persona y el
patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de
realizar la funcidn natural que les incumbe de proteger y educar
a la
"prole". He ahf una autentica definicion de la patria potestad, en punto a
s u s contenidos en el contexto de las funciones familiares que realiza.
2.1 C A R A C T E R I S T I C A S , D E R E C H O S Y D E B E R E S MUTUOS.
La palabra familia signified, en principio, como afin de "famulus", la
servidumbre sometida al poder de la casa y comprendla tanto a los
individuos fibres pertenecientes a "liperis", que venian a ser los hijos. Mds
tarde, el concepto de familia cambia, asi como tambidn el "poder de pater-
52
familias" se diversifies en "potestas" sobre las personas libres de la casa y
propiedad sobre los esclavos, que no eran sino parte del patrimonio del
"pater-familias".
Incluso
se llego a hablar de familia
y
"pecunia"
refiriendose con estos dos terminos a los "liberis" como parte integrante de
la familia y a los "pecunia", esclavos como parte del patrimonio.
Siendo
asf, lo que corresponde analizar es precisamente el conjunto de personas
libres sometidas a la autoridad paterna.
La "patria potestas", que normalmente duraba hasta la muerte del
"pater-familias", nos muestra los siguientes aspectos: "El padre o abuelo
tenia un poder disciplinario, casi ilimitado,
sobre el hijo; hasta podia
matarlo (ius vitae necisque), aunque en caso de que llegara a tal extremo,
sin causa justificada, el "pater-familias" se exponia a sanciones por parte
de las autoridades gentilicias o del censor. "Quien puede lo m i s , puede lo
"menos. Si el padre pudo, por mucho tiempo, matar al hijo, " a fortiori"
"pudo venderlo o exponerlo. Por ser el "pater-familias" la unica "persona"
"verdadera dentro de la familia, originariamente, el hijo no podia ser titular
"de derechos propios:
todo lo que adquiria entraba a formar parte del
"patrimonio del
"pater-familias",
"consecuencias
patrimoniales
este ultimo era responsable de las
de
"filiusfamilias", pero podia recurrir al
los
delitos
cometidos
por
el
"abandono noxal", entregando al
53
"culpable para que expiara su culpa mediante trabajo.
Y por ultimo la
"patria potestad que, en su origen, fue un poder establecido en beneficio
"del padre, se convirtio, durante la fase imperial, en una figura juridica en
"la que encontramos derechos y deberes mutuos". 7
En los tiempos primitivos, correspondia exclusivamente a la famiiia la
funcidn de proteccidn de cada uno de sus miembros.
La comunidad
familiar s e protegia asi misma por la uni6n de s u s componentes, no sdlo
contra los accidentes de la naturaleza y los animaies feroces, sino tambidn
contra los hombres, puesto que era preciso tomarse la justicia por su
propia mano.
Una de las formas de esta accion protectora en las
sociedades primitivas era la venganza familiar u homicidio para saldar una
deuda de sangre, todos los miembros de una familia, con inclusibn de los
parientes que no vivian con ella, se sentian obligados a tomar venganza del
ataque efectuado contra uno de sus componentes. En tales condiciones es
natural que cada familia procurase tener la mayor fuerza posible.
Por
tanto, entre m£s hijos, especialmente si eran varones, mayor eficacia en la
funcidn protectora. Ahora bien, en el antiguo derecho frances, el padre
podia hacer encarcelar a su hijo sin dar la menor explicacidn; pero los
GUILLERMO FLOR1S MARGADANT S DERECHO ROMANO. EDIT
S.A. D E C . V MEXICO. 1991. p.p 200 Y 201
ESFINGE.
54
a b u s o s cometidos llegaron a un grado que el Parlamento de Paris decidio
el nueve de marzo de 1673 que el padre no podia encarcelar a un hijo
mayor de 25 anos sin una carta expedida y sellada por el rey, quien ejercia
asi su control.
En resumen,
la encarcelaci6n dio siempre lugar a
gravisimos abusos, pues el derecho de los padres de encarcelar a sus hijos
era practicado por la mayoria de ellos. Por otra parte, la cdrcel signrficaba
para los menores un terrible aumento de corrupcion,
pues quedaba
mezclado, con otros detenidos por gran cantidad de delitos. Por ello las
autoridades desde hace siglos han luchado contra ese derecho
de
encarcelacidn.
El gravisimo problema que se presenta en nuestros dias es aquel a
que estan expuestos los ninos mexicanos en
las escuelas.
<,quien lo
diria?, aun en las primarias, pues adquieren el vicio de la marihuana y de
otros estupefacientes.
Por otro lado, los medios de comunicacidn son una
fuente de informaci6n. Como ejemplo la televisidn es una ventana mdgica
abierta sobre el universo, de ahi que puede servir al nifio para bien o para
mal,
s e g u n el uso que los padres deban darle.
Cabe
pregunta que se hace uno cuando nace un nifio es
senalar que la
£qu6 sera de 61? y
como respuesta: este nifio sera lo que sus padres le ayuden a ser. Ahora
bien, recordemos quienes ejercen la patria potestad. Si un nifio vive en un
55
ambiente de criticas,
aprendera a condenar; si en uno de hostilidad,
aprendera a pelear; si vive ridiculizado, aprenderd a ser timido; si vive en
medio de castigos, aprendera a sentirse culpable; si en medio de palabras
de aliento, aprenderd a tener confianza; si recibe palabras de alabanza,
aprendera a apreciar; si vive en un ambiente de justicia, aprenderd a tener
fe; si en un ambiente de aprobacidn, aprendera a quererse, ya que el
medio ambiente no crea sino solo transforma.
3.- FORMAS DE A D Q U I R I R LA PATRIA POTESTAD.
Como fuentes de la "patria potestas", el Derecho Romano senala una
natural y general,
(la legitimacion), al lado de tres artificiales, ("iustae
nuptiae", la adopcion y la drogatio), entre las cuales la "legitimacidn",
requiere, un fundamento natural.
Faltaba, sin embargo, el actual
reconocimiento por testamento y ante notario o autoridades.
a).- Iustae nuptiae.
Se
llama
"iustae
nuptiae
matrimonium"
a
la union
conyugal
monogamica Nevada a cabo de conformidad con las reglas del derecho
Romano. En la sociedad Romana debido al interns religioso y politico que
entraftaba la familia, resultaba de suma importancia
la conservacidn de
56
esta a traves de la institucion del matrimonio, cuyo fin primordial era la
procreacion de los hijos.
Modestino define al matrimonio como: "la union de un hombre y una
"mujer implicando igualdad, condicibn y comunidad de derechos divinos y
"humanos, (Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis
"vitaem, devini et humani iuris communicatio)". 8
Las "iustae nuptiae". Mientras los hijos nacidos de un concubinato
duradero son naturales "liberi", exentos de la patria potestad: y mientras
los hijos nacidos de relaciones transitorias son s6lo "spurii", los nacidos
despues de ciento ochenta y dos dias, contados desde el comienzo de las
"iustae nuptiae" o de los trescientos dias contados desde la terminacidn
de 6stas son considerados como hijos legitimos del marido de la madre, el
concubinato en sentido Romano, el derecho Romano nos muestra dos
formas de matrimonio
que de ninguna manera tenian la importancia
juridica que tiene el matrimonio actualmente (Gayo solo menciona el
matrimonio como fuente de la patria potestad).
a).- "Iustae nuptiae", con amplias consecuencias juridicas.
8
MARTHA MORINEAU IDUARTE Y ROMAN IGLESIAS GONZALEZ
ROMANO EDIT. HARLA 1987 p.p. 82 Y 83
DERECHO
57
b).- Concubinato de consecuencias juridicas reducidas, las cuales si
es verdad que aumentan poco a poco, nunca Megan al nivel de matrimonio
justo.
Estas dos formas de matrimonio tienen los siguientes elementos
comunes:
"a).- S e trata de uniones duraderas y monogamicas de un hombre
con una mujer.
"b).- Los sujetos tienen la intencion de procrear hijos y apoyarse
mutuamente en los lances y peripecias de la vida.
"c).- A m b a s formas son esenciaimente respetadas y para ninguna de
ellasse exigian formalidades juridicas o intervencidn estatal alguna, estas
antiguas uniones fueron
"vividas", no celebradas en forma juridica, y
tenian pocas consecuencias juridicas". 9
b).- La Legitimacidn.
Este procedimiento sirve para establecer la patria potestad sobre
hijos naturales. S e realiza en una de las siguientes formas:
"Un "rescripto" del emperador, posible escape en los c a s o s en que
"el matrimonio entre los padres no era realizable o aconsejable.
El
"emperador solo autorizaba la legitimacidn en caso de ausencia de hijos
'
GUILLERMO FLOR1S MARGADANT S. op cit. p.p. 208 v 209
58
"legitimos.
La obligacion de la curia,
en este caso el padre se hacia
"responsable de que su hijo aceptara la desagradable y arriesgada funcidn
"de "decuribn", consejero municipal, que respondia con su propia fortuna
"del resultado de sus cobros fiscales decretados por el exigente Bajo
"Imperio". 10
El derecho moderno todavia conoce la "Legitimacion" como modo
excepcional de establecer la filiacion, solo que sus efectos son algo
distintos, debido al diferente alcance que nuestro derecho da a la patria
potestad. Asi, en Roma la legitimacion de una persona mayor de edad
hacia sufrir a esta ultima una "capitis deminutio minima", en cambio, en el
derecho moderno, el hijo mayor legitimado no sufre una reduccion en sus
derechos, sino que recibe importantes ventajas, como son: derechos
sucesorios
"abintestate",
derecho
al apellido del
padre, e
incluso
alimentos, en caso de necesidad. A cambio de ellos solo se le impone el
deber de dar alimentos, en caso
que el padre legitimamente caiga en
miseria.
"Ha poco dimos una ley por la cual mandamos que si alguien hubiese
"estado en "contubernio" con una mujer, sin "affectio maritalis" inicial, y
"con la cual podia tener
10
"connubium"
(posibilidad de justas nupcias) y
Gl'lLLERMO FLORIS MANGADANT S op cit p.p. 203
59
"hubiese tenido hijos de ella, despues de lo cual, impulsado por la "affecti",
"hubiera hecho tambidn con ella escrituras dotales, y hubiera tenido hijos o
"hijas, sean legitimos y esten bajo la potestad de los padres, no solo los
"segundos hijos que nacieron despuds de constituida la "dote", sino
"tambien los anteriores, ya que ellos dieron ocasion de tener un hombre
"legitimo a los que nacieron despues". 1 1
c).- La Adopci6n.
Como se ha estudiado no s6lo estan sometidos a la patria potestad,
los hijos que lo son por naturaleza, sino tambien aquellos que son
adoptados y hay dos formas de adquirirla: por la autoridad del pueblo o
por el imperio de un magistrado, por ejemplo, el pretor.
"Por autoridad del pueblo adoptamos a aquellos que son "sui iuris",
"cuya clase de adopcidn es llamada "arrogatio", porque se propone, esto
"es, se interroga al que adopta si quiere que el que va a ser adoptado sea
"hijo legitimo suyo; y el que es adoptado, se le interroga si consiente en
"que esto se haga; y al pueblo se le interroga si manda que esto se haga.
"Por el imperio del magistrado adoptamos a aquellos que estan en la
"
J ARIAS RAMOS-J A. ARIAS BONET
D E C V. p. 1062
DERECHO ROMANO EDIT. ESFINGE, S.A.
60
"potestad
de
sus
padres,
ya
obtengan
el
primer
grado
de
los
"descendientes, como el hijo o la hija, ya el inferior, como el nieto, nieta,
"biznieto y biznieta". 12
Por este procedimiento, el "paterfamilias" adquiria la patria potestad
sobre el "filiusfamilias" de otro ciudadano Romano, este ultimo debia
presentar, desde luego, su consentimiento para ello. Originariamente, la
adopcidn se llevaba a cabo mediante tres ventas ficticias de la persona por
adoptar, vendiendo a 6sta tres veces y recuperando su "patria potestas"
despues de cada venta, el antiguo "paterfamilias" perdia su "patria
potestas" segun la ley de las XII tablas y despubs de la tercera venta el
adoptante reclamaba ante el pretor la "patria potestas" sobre la persona
por adoptar, cuyo "paterfamilias" figuraba en un proceso ficticio como
demandado.
Como §ste no se defendia, el magistrado
aceptaba como
fundada la accidn del actor, y asi, se combinaban tres ventas ficticias con
un proceso ficticio para tener como resultado la adopcidn.
"Justiniano decide que tal acumulacidn de ficciones no es necesaria
"y que basta con una mera declaracidn ante el magistrado, hecho por
" a m b o s pater-familias". 13
12
13
J. ARIAS RAMOS-J. A. ARIAS BONET op cit. p p. 1060 Y 1061
GUILLERMO FLORIS MARGADANT S. op. cit. p. 204
61
Como "adoptio naturam imitator", el adoptante debia tener dieciocho
anos mas que el adoptado y la "adoptio" creaba los mismos impedimentos
matrimoniales que fa filiacion natural. Ademas como el derecho imperial
quiere estimular los matrimonios, solo permite la "adoptio" a ancianos
mayores de sesenta anos. Si un joven quiere tener hijos que se case.
El derecho moderno mexicano ha reducido el minimo de edad del
adoptante, de sesenta afios a treinta, y a que para el la unica justificacion
de este limite es la de asegurar que el adoptante comprenda lo que esta
haciendo.
e).- Ladrogatio.
Esta forma
de
adquirir
la
patria
potestad
permite
que
un
"paterfamilias" adquiera la de otro "paterfamilias", por ejemplo, su propio
hijo, en cuyo caso, la "drogatio" servta como un sustituto del moderno
reconocimiento.
La "drogatio" est£ rodeada de los mismos requisites de
fondo que hemos seftalado en el caso de la "adoptio". Sin embargo, en el
procedimiento formal es mds severo.
Por la "drogatio"
podria
extinguirse
eventualmente un culto
domestico; tambidn podia tener como consecuencia que una g e n s
perdiera alguna rica "domus" a favor de otra gens, lo cual podria perturbar
el equilibrio politico en la antigua
Roma; y finalmente, por medio de la
"drogatio" entraba con todo su patrimonio bajo el poder del "adrogante".
La "adrogacidn" de impuberes solo se permitio a partir de Antonio Pio, en
tal caso; la legislacion trataba de proteger los intereses patrimoniales del
adrogado.
4.- LA P A T R I A P O T E S T A D EN EL D E R E C H O M E X I C A N O .
El c6digo civil de 1870 para el Distrito Federal
reglamenta la
institucion de la patria potestad de la misma manera que lo hace el cddigo
civil de 1884; por lo que podemos afirmar que no existe drferencia
fundamental, entre uno y otro, respecto de la materia que nos ocupa.
El sistema juridico que ha imperado en la legislacidn civil del Distrito
Federal, ha encontrado en los antecedentes romanos que hemos expuesto,
el sedimento bdsico para su elaboraci6n.
Asi
el cddigo civil de 1870
considera a la patria potestad en relacion con las personas; reconociendo
que los principios de justicia son los adecuados para conservar en bien de
la sociedad las relaciones de padres e hijos. Magalldn Ibarra dice:
"En
"este terreno se realizd una notable aportaci6n, ya que el Cddigo de las
"partidas y los posteriores de Espana - siguiendo literariamente las leyes
"romanas habian quitado a la madre la potestad que el "Fuero Juzgo" le
"concedia. Sin embargo, la sociedad - cuando este cuerpo de leyes entro
" e n vigor -ya habia depuesto la antigua prevencion contra las mujeres. Asi
"el legislador de 1870 podia decir que la distinta educacion modifica, si no
"desnaturaliza, los elementos morales de las mujeres, y como al tratarse de
"la vida domestica, la mujer tiene tanta o mas inteligencia que el hombre, el
"cuidado de los hijos es mas eficaz, cuando m£s vivo e s el sentimiento. No
"era posible ya -entonces- negar a una madre del ejercicio mas sagrado de
"los derechos".
14
En otro aspecto, la primera legislacion civil del Oistrito Federal no se
contentd con ese paso, sino que dando otro, amplio la patria potestad a los
abuelos y abuelas. Contra los primeros solo podia alegarse la edad; pero
como se les concede
la facultad de renunciar a la patria potestad, es
procedente creer que el abuelo que no se considere ya capaz de ejercer
aquel derecho, lo renunciard en bien de s u s descendientes.
Respecto
del derecho de las abuelas de ejercer la patria potestad, se contemplaban
en las mismas circunstancias que los abuelos.
El pensamiento dominante en esta materia y en la de sucesiones, fue
no introducir en los negocios domesticos a persona extrafia, sino cuando
i
14
JORGE MARIO MAGALLON IBARRA INST1TUCIONES DE DERECHO CIVIL.
TOMO III. DERECHO DE FAMILIA. EDIT PORRUA, S A. MEXICO, 1988. p p 527
y 528.
no se puede evitar; y como en ambas debe intervenir el Ministerio Publico,
cree que tienen los menores las suficientes garantias.
En el capitulo final del codigo civil de 1870 se regulan modos de
acabarse y siispenderse la patria potestad. Estas disposiciones son de
derecho comun, a excepcion de la que concede a los padres la facultad de
nombrar consultores a la madre y abuelas.
Este cddigo civil y el
subsiguiente de 1884 solo tuvieron cambios en razon de
pequeftas
modificaciones de origen exclusivamente gramatical.
En la Ley de Relaciones Familiares se reglamenta claramente el
capitulo de la patria potestad, comprendida de sus articulos 238 al 269;
dividiendose en tres capitulos especificos: de la patria potestad; de los
efectos de ella respecto de los bienes del hijo y de los modos de acabarse y
de suspenderse.
En las disposiciones a las que nos referimos en el pirrafo anterior, se
reitera primariamente el deber de los hijos, cualesquiera que sean s u
estado, edad y condicidn, para honrar y respetar a s u s padres y demds
ascendientes. A la vez, sujeta a esa autoridad a los menores de edad no
emancipados
y los coloca bajo ella mientras exista alguno de
los
ascendientes a quienes corresponda segun la ley. Este poder se ejerce
sobre la persona y los bienes de los hijos legitimos, de los legitimados, de
los naturales y de los adoptivos.
En e s a s reglas se dispone que la patria potestad se ejerce por el
padre y la madre; por el abuelo y la abuela paternos y por el abuelo y la
abuela maternos. Se especifica que solamente por falta o impedimento de
todos los llamados preferentemente, entrardn al ejercicio de la patria
potestad los que sigan en el orden antes seftalado. S e agrega que mientras
estuviere el hijo en la patria potestad no podra dejar la c a s a de los que la
ejercen, sin permiso de ellos o decreto de la autoridad judicial competente.
El cddigo civil vigente en el Distrito Federal, en materia comun, y para
toda la republica en materia federal, establece en el articulo 414, que el
ejercicio de la patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce:
"Art
414.
La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se
ejerce:
"I.- Por el padre y por la madre;
"II.- Por el abuelo y la abuela paternos;
"III.- Por el abuelo y la abuela maternos". 15
15
CODIGO CIVIL VIGENTE PARA EL DISTRITO FEDERAL, EN MATERIA
COMUN, Y PARA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL. EDIC. PAC,
S.A. D E C . V . 1996. p. 97.
Aun cuando el ejercicio de la patria potestad se confiere a ambos
progenitores, el codigo civil no establece una divisi6n de poderes y
facultades
que
deban
ejercer
separadamente
cada
uno
de
los
progenitores; sino que las cargas, los deberes y facultades que imponga la
patria potestad deben ser cumplidos conjuntamente por el padre y por la
madre, siempre mirando por la educaci6n y formacidn del hijo.
"Esta opinion que adopta el cddigo civil respecto del ejercicio
"conjunto de la patria potestad, es el corolario natural del principio de
"igualdad del marido y la mujer, dentro del seno de la familia.
Nuestro
"sistema legislativo establece la igualdad del hombre y la mujer en el
"matrimonio; y por lo que se refiere a la patria potestad el derecho civil
"mexicano, adopta un sistema en que se coordina el interds de la familia, la
"unidad del matrimonio y los principios del orden publico que ataflen a la
"educacion y formacidn de la prole". 18
Por otra parte, el Codigo Civil vigente para el Estado de Veracruz,
establece que los hijos, cualesquiera que sea s u estado, edad y condicion,
deben honrar y respetar a sus padres y demas ascendientes.
"
Los hijos
IGNACIO GAL1NDO GARFIAS DERECHO CIVIL. EDIT. PORRUA, S.A. MEXICO, 1995. p.
694.
67
menores de edad no emancipados, est&n bajo la patria potestad mientras
exista algunos de los ascendientes que deban ejercerla conforme a la ley.
El codigo civil de referenda, establece en s u s diversos articulos, que
el ejercicio de la patria potestad, compete:
Art.
343.- La patria potestad sobre los hijos de matrimonios se
ejercen:
"I.-
Por los padres.
"II.- Por los abuelos.
"III.- Oerogada.
NOTA: El anterior articulo 343 fue reformado por la Ley num. 92 de
30-XII-1975 (G. O. Tomo CXIV, num. 1 de 1-1-1976). Originariamente este
articulo tenia el mismo encabezado y tres fracciones que decian: "I.- Por
el padre y por la madre; II.- Por el abuelo y la abuela paternos; III.- Por el
abuelo y la abuela maternos".
Art. 347.- A falta de padres, ejercerdn la patria potestad sobre el
hijo los demds ascendientes a que se refiere la fraccion II del articulo 343,
en el orden que determine el Juez de lo Civil, tomando en cuenta las
circunstancias del caso.
68
CAPITULO
DE LA TUTELA.
HI
CAPITULO III.
DE
LA
TUTELA.
1.- D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S .
La palabra tutela, procede del verbo latino "tueor", que quiere decir
defender, proteger. El derecho de familia con la tutela significa relaciones
"cuasi familiares", segun lo observa
Federico Puig
Pefta. "En
estas,
"como la misma palabra lo dice, no hay familia (o puede no haberla); pero,
"en cambio, se da plena satisfaccion a las necesidades que s6lo en la
"familia tienen
verdadera solucibn, sobre todo las concernientes a la
"asistencia y cuidado, proteccidn y representacidn de aquellas personas
"que por su situacion de inferioridad juridica
no pueden bastarse a si
"mismas". 1
Sin embargo, al referirnos en este trabajo al estudio de la tutela en la
aplicacion que tiene dicha expresion en el l6xico especifico que nos atafte,
y en ese sentido se considera como el mandato que emerge de la ley que
MANUEL F CHAVEZ ASENCIO LA FAMILIA EN EL DERECHO RELACIONES
JURIDICAS PATERNO FILIALES SEGUNDA EDICION
EDIT PORRUA, S A
MEXICO 1992 p 332
69
determina
una potestad juridica sobre la persona o sus bienes, por
diversas razones, se presume, hacen necesario en
su beneficio tal
posicion.
Cuando nos referimos a la tutela en una rama determinada del
derecho, se restringe el concepto, conforme a la doctrina cientffica que
informan las materias (Civil, Penal, etc.) y las normas positivas de cada
Estado.
Cabe destacar, que el fundamento de la tutela responde a la idea
protectora y defensiva de la persona y los intereses normales y materiales
del incapaz, en cuyo beneficio dictan las normas respectivas, pues a 61 le
son debidas como consecuencia del derecho que le asiste a tal amparo
social, derivados de su situacidn.
La
Tutela ha tenido un largo desarrollo historico, y la figura que
encontramos al final de este desenvolvimiento nos muestra perfiles
completamente distintos a los iniciales. La Tutela naci6 como un poder
establecido en interns de la familia del pupilo, autentica propiedad de los
bienes de 6ste, segun el sentimiento jurfdico primitivo de tantos pueblos
antiguos, siempre inclinados a la idea de una copropiedad familiar. Oe
ahi la intima relacion entre la sucesidn y la Tutela. Poco a poco, la tutela se
convierte en un cargo establecido en beneficio del pupilo, de un derecho
70
del tutor, un poder juridico, pasa hacer una molesta obligacldn a la cual el
nombrado puede sdlo sustraerse alegando y comprobando una causa de
dispensa
fntima
(edad, enfermedad, otras tutelas a c a r g o del nombrado).
En
relacidn con este desenvolvimiento de un asunto familiar se
convierte en materia publica.
Definicidn de tutela: "La tutela es un organismo de representacion de
"los incapaces, que se aplica tanto en materia de mlnoriedad, como en
" c a s o de interdiccidn. En otros terminos, s e sustituye a la patria potestad
"Integra, por lo menos a los hijos legitimos, cuando el padre o la madre han
"muerto, y tambien en otros casos especiales, como en los de perdida de la
"patria potestad; tambidn se aplica cuando s e trata de un incapaz sujeto a
"la interdiccidn judicial o interdiccidn legal". 2
Sobre el particular, Galfndo Garfias dice: "La palabra tutela procede
"del verbo latino "tueor", que quiere decir defender, proteger. Nos da la
"idea de cuidado, proteccidn, amparo y la palabra en s u creacidn importa
"una proyeccidn en tal direccidn. La tutela comprende la persona incapaz
"y s u patrimonio.
E s un cargo
que la ley impone a las personas
"juridicamente capaces, para la proteccidn y defensa de los menores de
2
MAZEUD. LECCIONES DE DERECHO CIVIL. LA FAMILIA ORGANIZACION, DISOLUCION Y
DISGREGACION DE LA FAMILIA. VOLUMEN IV p.p. 189 y 190
71
"edad o incapacitados. E s un cargo civil de interes publico y de ejercicio
"obligatorio".
3
La tutela, es una instituci6n que tiene por objeto la guarda de
personas incapaces de regirse por si mismas, tan to
personal como
patrimonial. En los pueblos anteriores a la civilizacion Romana no podia
combinarse la tutela, por la energia tan cerrada del grupo, que asumfa
tales funciones como desconocia la personalidad
miembros.
individual de sus
En Grecia y posteriormente en Roma, la cuttura comienza a
poner las bases iniciales, al configurarse la tutela como oficio publico para
defender los derechos de los "agnados", la herencia que Roma perfilo en
s u alcance como instituto protector del incapaz, por menor o mujer,
conjuntamente con la curatela del loco.
La Jurisprudence Romanista
quiso perfilar la diferenciacidn de ambas figuras remitiendo la tutela al
cuidado personal y la curatela al patrimonial, pero la aceptaci6n del
principio de la representacidn en el Bajo Imperio dio un nuevo sesgo a la
figura, en el tiempo que se iniciaba la influencia Germdnica, que concibio
la tutela como instituto familiar. Nuestro derecho hlstbrico reflejado en la
partida siguio la orientacidn Romana, separando tutela y
3
curatela,
1GNACIO GALINDO GARFIAS DERECHO CIVIL. EDITORIAL PORRUA, S A MEXICO
J 980 p 689.
72
entendida la primera como guarda de impuberes y la segunda como de
incapacitados, regimen que subsistid hasta la publicaciqn del Codigo Civil
que siguio la orientacion del "Code". Su actual rdgimen juridico se debe a
la Ley 13/1983, de veinticuatro de Octubre de mil novecientos ochenta y
tres, que reformd totalmente la regulacidn contenida en el Cddigo Civil; y
como caracteristicas de la nueva ley es fijar la tutela como instrumento e
institucidn para la guarda de la persona
y patrimonio de los menores
incapacitados, concibidndose la materia como medio de complementar la
aptitud de las personas
menores o prodigas, concebidas siempre y
destacadamente la primera como funciones de caracter publico, deberes
conforme al articulo 216, del Cddigo Civil, que dice estan sujetos a la tutela:
"1.- Los menores no emancipados que no esten bajo patria potestad.
"2.- Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
"3.- Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar 6sta, salvo que
proceda la curatela.". 4
La constitucion de la tutela s e realiza bajo la autoridad judicial en el
procedimiento correspondiente, previa audiencia de los parientes m i s
proximos, de las personas que estime oportuno y del tutelado en todo caso,
4
DICCIONARIO JURIDICO, ESPASA
1993. p. 962.
CALPE E. FUNDACION TOMAS MORO
MADRID
73
si tuviere suficiente juicio y fuera mayor de doce aftos (art. 231, C.c.). En su
c a s o la resoluci6n que podra fijar el juez en las medidas de vigilancia y
control adecuadas en beneficio del tutelado (art. 233. C.c.).
El diccionario juridico Espasa Calpe E. dice:
" L a tutela puede
"adjudicarse a una sola persona, siendo una hipdtesis normal; pero cabe
"concurrencia si las circunstancias aconsejan discernir la tutela de la
"administracidn patrimonial, o por situacidn personal del tutelado, si bien
"las decisiones se toman conjuntamente o cuando la ejercen los padres
"como en la patria potestad; o si por designarse la tutela al hijo del
"hermano parece conveniente que la actue con s u conyuge; o en fin, hayan
"sido designados asi testamentariamente por los padres del tutelado.
"Pueden ser tutores todas las personas; pero las juridicas si tuvieren
"finalidad no lucrativa y figure entre s u s fines la protecci6n de menores e
"incapaces.
Quedan excluidos de la tutela quienes esten privados o
"suspendidos de la patria potestad o total parcialmente de los derechos
"de guarda y educaci6n, los condenados a pena privativa de libertad,
"mientras cumplen la condena, los legalmente removidos de una tutela
"anterior y los condenados por cualquier delito que haga
"fundamentalmente que no desempeftard el c a r g o
suponer
(art 243, C.c.), ni
"quienes tengan conflicto de interes con el tutelado o quienes tengan un
"medio de vida conocido o mala conducta, los quebrados y concursados
"no rehabilitados si la tutela s e extiende al patrimonio. Quienes incurran en
"causa de inhabilidad luego de la delaci6n tutelar serin removidos de la
"tutela.
"Los designados tutores pueden excusar et cargo, por razones de
"edad, enfermedad, ocupacion personal o profesional, por ausencia de
"vinculos con el tutelado o cualquier otra causa que haga el ejercicio de la
"tutela excesivamente gravoso. La excusa de las personas fisicas debe
"seftalarse dentro de los quince dias siguientes al nombramiento, salvo que
"fuese sobrevivida.
"Son atribuciones del tutor: la de representar al menor o incapaz en
"los actos en que no puedan intervenir estos por si solos; recabar el auxilio
"de la autoridad en el ejercicio
de la tutela, y corregir a los menores
"razonable y moderadamente". 5
E s importante seflalar c6mo definen la tutela los diferentes juristas
que por s u especializaci6n en la materia se han encargado de estudiarta
con amplitud.
Definicion. La Tutela en el Derecho Civil Argentino.
"La funci6n que la ley confiere para representar y gobernar la
"persona y bienes del menor de edad no emancipado, que no esta sujeto a
5
DICCIONARJO JURIDICO ESPASA. CALPE E. op cit. p 963
75
"la patria potestad, advirtiendo que al referirse al termino predicho, funcibn
"que la ley confiere, entiende se comprende tan to a la tutela legitima como
"a la dativa y a la testamentaria".
Eduardo Bosso, se remite a la definicidn de Rossel y Mentha, en el
Manual du Droit civil suisse, que ensena "tutela es la misidn conferida por la
"ley a una persona capaz, a los efectos de cuidar de un menor o un
"interdicto, administrar s u s bienes y representarlo en los actos civiles".
Por su parte, Hector Lafaille comenta: "La tutela y fa curatela son
"formas autorizadas por fa ley para representar la persona de
los
"incapaces de administrar s u s bienes. La primera reemplaza a la patria
"potestad y es empleada cuando ella falta por cesacidn, perdida o
"suspension". Con posterioridad aclara; es al mismo un derecho sobre la
"persona y un derecho sobre los bienes, ambos menos amplios que la
"patria potestad". 6
" E n el derecho Alemdn la tutela establece un rdgimen de protecci6n
"para el menor de edad no amparado por la patria potestad y del mayor
"interdicto. Sujeci6n esta que se refiere tanto a la persona como a los
"bienes del incapaz (art. 1773, Codigo Civil)".
ENCICLOPEDIA
JUR1DICA
OMEBA.
TOMO XXVI.
BIBLIOTECA ARGENTINA, p p. 476 y 477
TASA-ZONA.
EDIT.
76
"En la legislacion espanola el articulo 199 de su codigo pertinente,
"contiene una disposici6n general que determina el objeto de la tutela es
"la de guarda de la persona y bienes solamente de los bienes de los que no
"estando bajo la patria
"mismos.
potestad, son incapaces de gobernarse por si
Otorgandose la misma, tanto a los menores de edad no
"emancipados, como a los dementes, a los sordomudos que no saben
"darse a entender por escrito y a los prodigos".
En el derecho Suizo, ensefta Victor Martinez "se preve de tutor a
"todo menor que no esta bajo la patria potestad y al mayor de edad
"incapacitado de administrar s u s bienes por causa de enfermedad mental,
"debilidad de espiritu, prodigalidad, embriagadez o simplemente por
"inconducta calificada".
"En el cddigo civil brasilefio de 1917 se estatuye un regimen mas o
"menos similar al nuestro. El articulo 406 del precitado instrumento legal
"determina.
"Los
menores son sometidos al regimen de tutela; I.- Por
"fallecimiento de s u s padres o siendo juzgados ausentes.
II.- Perdiendo
"los padres la patria potestad". 7
ENCICLPEDIA JURIDICA OMEBA. op. cit. p.p. 477 A LA 480.
77
Ahora bien,
otras naciones iatinoamericanas han legislado el
institute teniendo como bases los antecedentes del Derecho Romano y las
Leyes Espanolas, Brasilenas y Argentinas.
2.- O R I G E N Y F U N D A M E N T A C I O N DE LA TUTELA D E S D E L A S
P R I M E R A S L E Y E S CIVILES EN EL E S T A D O DE V E R A C R U Z QUE
R E G L A M E N T A R O N LA TUTELA.
El origen de la tutela en el Estado de Veracruz, se reglamentd desde
el primer Cddigo Civil para el Estado, siendo gobernador el licenciado
Fernando de Jesus Corona y Arizpe en mil ochocientos sesenta y ocho.
Legislando dicha institucion, en sus diversos articulos en los siguientes
tbrminos:
Art.-
375.
"La tutela tiene por objeto la guarda de la persona y
"bienes del menor que no estd emancipado, ni sujeto a la patria potestad.
Art. 376.-
"La tutela se ejercerd por tutor bajo la vigilancia del
"productor y del consejo de familia, en los c a s o s y en la forma que
"determine la ley.
78
Art. 377.- "La tutela es un cargo personal de que nadie puede
"eximirse sin legitima excusa, y que no puede ejercer conjuntamente por
" m i s de una persona.
Art. 378.- "El juez de paz del domicilio del huerfano proveera al
"cuidado de su persona y bienes hasta que acuerde lo conveniente el
"consejo de familia en su reunibn".8
Si al diferirse la tutela, se encuentra el menor fuera de s u dominio, el
juez de paz del pueblo tenia la obligacidn
de hacer un inventario y
depositar los bienes muebles que el menor tenga en su poder, y oficiari al
juez de paz del domicilio, remitiendole un testimonio de estas diligencias.
Estas mismas
obligaciones
tiene siempre que sepa
que ha quedado
vacante la tutela por cualquier causa y que el protutor y el consejo de
familia no pueden atender a la defensa de los intereses del hubrfano. En
todo c a s o los jueces de paz responderan de los daftos que vengan al menor
por s u s faltas y abandono.
Los parientes del menor estan obligados a
poner en noticia del juez de paz el caso de orfandad, 6 la vacante de la
tutela, y si fueren negligentes, quedaran privados del derecho de ser
tutores, protutores o miembros del consejo de familia. Ademas, se
establecia que en todo caso de tutoria
se necesita el discernimiento
" CODIGO CIVIL DEL ESTADO DE VERACRUZ - LLAVE DESDE 1824 A 1868. p. 87.
79
judicial; para esto se exigird la seguridad de que habia el articulo 449 de
este c6digo.
Art. 449. "Todo tutor antes de entrar en la administraci6n de su
"cargo caucionard su manejo £ satisfaccion del consejo de familia".
Ademds,
en
este
c6digo
civil ya
se
contemplaba
la
9
tutela
testamentaria, la tutela legftima, la tutela dativa, el protutor, consejo de
familia, asi como tambien mencionaba las personas inhdbiles para ser
tutores, protutores y vocales del consejo de familia y su separaci6n; de las
excusas de la tutela y protutela, de la administracidn de la tutela, de las
cuentas de la tutela y de la tutela de los hijos naturales.
Por otra parte, el C6digo Civil para el Estado de Veracruz, por
d e c r e t o n u m e r o 2 1 4 d e 4 d e Julio de 1931, establece que:
El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que
estan sujetos a la patria potestad, tienen incapacidad natural y legal, o
solamente la segunda, para gobemarse por si mismos.
tambidn tener por objeto la representaci6n interna
La tutela puede
del incapaz en los
casos especiales que seftala la ley.
9
CODIGO CIVIL DEL ESTADO DE VERACRUZ - LLAVE DESDE 1824 A 1868 p 100
La
tutela
incapacitados.
cuidard
preferentemente
de
la
persona
de
los
S u ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y
educacion de los menores.
El Art. 380.- Seftala quienes tienen incapacidad natural y legal.
Tienen incapacidad natural y legal:
"I.-
Los menores de edad;
"II.- Los mayores de edad y privados de inteligencia por locura, idiotismo
o imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lucidos;
"III.- Los sordomudos que no saben leer ni escribir;
"IV.- Los ebrios consuetudinarios, y los que habitualmente hacen uso
inmoderado de drogas enervantes". 10
El
c6digo
en
estudio
establece
que
los
menores
de
edad
emancipados, tienen incapacidad legal para realizar actos juridicos; la
tutela es un cargo de inter6s publico del que nadie puede eximirse, sino por
causa legitima, el que se rehusare sin causa legal a desempeftar el cargo
de tutor, es responsable de los daftos y perjuicios que de s u negativa
resulten al incapacitado.
Estableciendo ademds, que
la tutela se
desempaftara por un tutor con intervencion del curador, del juez pupilar y
del Consejo Local de Tutelas, en los terminos establecidos en este C6digo.
10
CODIGO CIVIL DEL ESTADO DE VERACRUZ - LLAVE. 1931. p. 92
81
Ningun incapaz puede tener a un mismo tiempo mas de un tutor y de un
curador definitivo.
El tutor y el curador pueden desempeftar respectivamente la tutela o
la curatela hasta de tres incapaces.
Si
estos son
hermanos, o son
coherederos o legatarios de la misma persona, puede nombrarse un s6lo
tutor y un curador a todos ellos, aun que sean mds de tres. Cuando los
intereses de alguno o algunos de los incapaces, sujetos a la misma tutela,
fueren opuestos, el tutor lo pondrd
en conocimiento del juez, quien
nombrara un tutor especial que defienda los intereses de los incapaces,
que 61 mismo designe, mientras se decide el punto de oposicibn.
Los
cargos de tutor y de curador de un incapaz no pueden ser desempefiados
al mismo tiempo por una sola persona, tampoco pueden desempeftarse por
personas que tengan entre si parentesco en cualquier lado de linea recta, o
dentro del cuarto grado de la colateral.
El articulo 389 dice: "Cuando fallezca una persona que ejerza la patria
"potestad sobre un incapacitado o quien deba nombrarse tutor, su ejecutor
"testamentario y en caso de intestado los parientes y personas con quienes
"haya vivido, estan obligados a dar parte del fallecimiento al juez pupilar,
"dentro de ocho dias, a fin de que s e prevea a la tutela, bajo la pena de
"veinticinco a cien pesos
de multa.
Los oficiales del Registro Civil, las
82
"autoridades administrativas y las judiciales tienen la obligacibn de dar
"aviso a los jueces pupilares de los c a s o s en que es necesario nombrar
"tutor y que llegue a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones". 11
El c6digo civil y de procedimientos civiles de 1974 reformado
coincide con lo establecido en la legislacion de 1932 en la parte relativa a
la tutela, asi como tambibn, los cddigos civiles subsecuentes hasta llegar al
cddigo civil vigente para
el Estado de Veracruz, dichas legislaciones
legislan la tutela en los mismos terminos que las anteriores.
3.- T U T E L A T E S T A M E N T A R I A .
Es aquella que se establece por testamento para que surta efectos a
la muerte del testador, y sdlo se da en los siguientes casos:
"1.- Cuando uno de los padres sobrevive al otro, previendo que a su
"muerte la patria potestad de s u s
hijos recaera en los abuelos y desea
"evitarlo, seftala en s u testamento un tutor para sus hijos menores. Si la
"razon de esa disposicion fue que los abuelos eran incapaces, al recobrar
11
CODIGO CIVIL DEL EST ADO DE VERACRUZ - LLAVE
1931. p. 94
83
"la capacidad podran reclamar la patria potestad, salvo que expresamente
"el testador disponga que continue la tutela.
"2.- Cuando el testador deja bienes a un menor o incapacitado, puede
"nombrarsele tutor para que los administre, aun que haya quien ejerza la
"patria potestad o la tutela general; este es un c a s o de la tutela especifica.
"3.- Cuando el testador es padre y tutor de un hijo mayor de edad
"incapaz puede designirsele tutor en s u testamento, cuando la madre
"tambien es incapaz o ha fallecido.
"4.- Cuando el testador es padre adoptivo".
12
La tutela testamentaria, la encontramos en todo tiempo y en las
legislaciones que parten del Derecho Romano. En este Derecho solo el
"pater-familias" era el que podfa nombrar tutor testamentario a sus hijos, y
ese nombramiento adquiria condiciones de responsabilidad. Mas tarde se
amplta la posibilidad y cualquiera de los padres puede designar tutor por
testamento.
Sobre el tema, Chavez Asencio dice: " E s una tutela de rango especial
"y puede referirse a cualquier hijo independientemente de su origen. Asi',
" s e pueden dejar tutores testamentarios a los hijos habidos de matrimonio,
12
BAGUE1RO ROMS,
Edgard,
BUENROSTRO BAEZ, Rosalia
FAMILIA Y SUCESIONES, EDIT. HARLA, MEXICO, 1990. p 239
DERECHO DE
84
"a los legitimados, a los adoptivos y tambien a los habidos fuera
de
"matrimonio". 13
En relacibn con la tutela legitima, los c6digos anteriores y la Ley
sobre Relaciones Familiares senalaban que habia tutela
legitima en los
c a s o s de suspension o perdida de la patria potestad, y en el vigente se
expresa que la habrd cuando no haya quien ejerza la patria potestad ni
tutor testamentario.
Si bien a primera vista parece que la patria potestad
no puede ser objeto del contenido de un testamento, dispone el articulo 470
que el ascendiente que sobreviva de los d o s en cada grado deben ejercer
la patria potestad conforme a lo establecido por la ley, tienen derecho
aunque fuere menor, de nombrar un tutor en
su testamento a aquellos
sobre quienes la ejerza con inclusion del hijo postumo. El nombramiento de
tutor hecho en los terminos antes citados, excluye del ejercicio de la patria
potestad a los ascendientes de ulteriores grados, naturalmente, si los
ascendientes excluidos estuvieren incapacitados o ausentes, la tutela
cesard cuando cese el impedimento o se presenten los ascendientes, a no
ser que el testador haya dispuesto expresamente que continue la tutela.
Parece a primera vista, que unicamente los ascendientes tienen esa
facultad de nombrar un tutor a un incapacitado, pero no es asi. El que en
13
MANUEL F. CHAVEZ ASENCIO. op cit. p. 357.
su testamento, aunque sea un menor no emancipado, deje bienes, ya sea
por legado o por herencia, a un incapaz que no este bajo la patria potestad,
ni bajo
la del
otro,
puede
nombrarsele
tutor
solamente
para
la
administraci6n de los bienes que se le deje. Si fueren varios los menores,
podrd nombrirseles un tutor comun, o conferirse a una persona diferente
la tutela de cada uno de ellos.
En nuestro derecho historico, unicamente podia nombrarse tutor
testamentario a los menores. La facultad de nombrar tutor al que hubiere
dejado al menor o incapacitado herencia o legado de importancia, dice De
Diego, se halla en la fisonomia propia de protectorado economico que la
tutela adquiere el poder de caricter de "potestas" que el derecho romano
antiguo tuvo, y es natural que, al mirarse como una facultad patrimonial
directamente con los sistemas patrimoniales, se diga que es el interns de
afecto a los menores, aunque solo fuese interns patrimonial. En principio la
tutela ha de ejercer por uno solo, ello no impide que el ascendiente
sobreviva, de los dos que en cada grado deben ejercer la patria potestad,
nombre un autor para cada uno de los menores, o bien, pueda hacer
diversos nombramientos a fin
que se sustituyan unos a otros los
nombrados, siempre que sean varios los tutores nombrados, desempefiari
la tutela el primero de los nombrados, a quien sustituirdn los demas por el
86
orden en que fue s u nombramiento, en los casos de muerte, incapacidad,
excusa o remocibn.
4.- E S T U D I O D E LA TUTELA T E S T A M E N T A R I A S E G U N LA
J U R I S P R U D E N C E ESTABLECIDA POR LA SUPREMA
C O R T E D E JUSTICIA DE LA NACION.
La
Suprema
Corte de
Justicia de la Nacidn ha establecido
diferentes criterios jurisprudenciales referentes a la tutela testamentaria,
por ejemplo:
"TUTELA
TESTAMENTARIA,
NO E S VALIDA L A D E S I G N A C I O N
" H E C H A P O R U N O D E L O S P R O G E N I T O R E S S O B R E S U M E N O R HIJO
"CUANDO
A LA
MUERTE
DEL TESTADOR
SOBREVIVE
EL
OTRO
" P R O G E N I T O R Q U E L E G A L M E N T E E J E R C E LA PATRIA P O T E S T A D .
" S I bien es cierto que por virtud de la libre testificacidn establecida
"en el articulo 3090 del Codigo Civil para el Estado de Puebla, el testador
"estd facultado para disponer de sus bienes, tambidn es cierto que esa
"facultad esta sujeta a las limitaciones que marca la ley, dado que de
87
"conformidad
con
el
articulo
3092
del
mismo
ordenamiento,
las
"condiciones que el testador establezca deben ser legalmente posibles,
"pues de lo contrario ese tipo de condiciones, sean de hacer o no hacer,
"se tendrdn por no puestas.
Acorde a lo anterior, no resulta
correcto
"declarar la validez de la designacibn de un tutor testamentario sobre el
"menor de edad, a quien el padre en s u caricter de testador tambi6n
"instituye como unico y universal heredero en el testamento, cuando al
"denunciarse la sucesion sobrevive la madre del menor que legalmente
"ejerce la patria potestad sobre el, dado que esa condicion resultaria
"legalmente imposible de cumplir en razon a que, de lo dispuesto en los
"articulos 397 y 358 del referido C6digo Civil, se deduce que la tutela s6lo
"precede cuando se trata de un menor de edad que no este sujeto a la
"patria potestad de uno de s u s ascendientes; ademds, trat&ndose de la
"tutela proveniente de disposicion testamentaria, su procedencia esta
"sujeta a cierta prohibiciones y modalidades previstas en los articulos 422,
"423, 425, y dem&s relativos del citado Codigo, pues en el primer precepto
"se prohibe a un ascendiente designar en su testamento un tutor sobre el
"menor que tiene
bajo
patria
potestad
cuando
sobreviva
el
otro
"ascendiente en el mismo grado; el segundo de esos preceptos prohibe
"designar tutor aun cuando sea para administrar los bienes que deja el
88
"testador, en los c a s o s en que el incapaz este bajo la patria potestad de
"alguien y, finalmente, en terminos del articulo 425, solo puede designar
"tutor testamentario el progenitor que sobreviva al otro, pero con el unico
'Tin de excluir a los ascendientes en quienes debera recaer el ejercicio de
"la patria potestad sobre el menor a la muerte del testador". 14
T R I B U N A L C O L E G I A D O DEL S E P T I M O C I R C U I T O .
Amparo en revisi6n 372/83. Guillermina Virnies Colorado. 23 de Junio de
1983. Unanimidad de votos. Ponente. Mario G6mez Mercado.
"TUTELA TESTAMENTARIA".
" L a s facultades del tutor testamentario, por lo que hace a la persona
"y a los bienes y derechos del menor, son limitativas, y entre ellas, no estd
"la de desistirse de un recurso que afecte directamente a los derechos
"patrimoniales
del menor, y los tribunales para poder admitir
"desistimiento, deben
el
cerciorarse de que existe autorizacidn judicial,
"concedida con todas las formalidades legales, para que el autor pueda
"hacerlo; asimismo, tampoco puede celebrar transacciones respecto de
"los bienes del menor, sin la ya dicha autorizacion judicial". 15
14
"
SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION. Septima Epoca, Sexta Parte VOL. 169-174.
p. 210.
SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION. Quinta Epoca, Tercera Sala, 1929,
TOMO XXV11, p. 2238
89
T O M O XXVII, Pag. 2238.- Amparo en revision.- Meneses Huerta Blanca.28 de Noviembre de 1929.
"TUTELA".
"No
es
juridico
sostener
"testamentaria, sea necesario
"tutor
entre
en funciones,
"precisamente por objeto
cuando
no
se
trata
de
la tutela
el discernimiento del cargo para que el
ya
que
dicho
discernimiento
no
tiene
que el juez examine las condiciones de la
"persona designada, por el efecto de determinar si debe entrar o no, a
"ejercer el cargo, sino que es una condici6n del ejercicio de la tutela y, por
"tanto, el discernimiento tan necesario es trat&ndose de los tutores
"testamentarios o legitimos, como de los dativos.
El nombramiento de
"tutor y el discernimiento del cargo, son dos c o s a s radicalmente distintas;
"por virtud de nombramiento, el juez designa a la persona que debe ejercer
"la tutela; por virtud del discernimiento, el juez confiere al tutor nombrado,
"las facultades necesarias para el ejercicio de su cargo, y asi se desprende
"de
los
terminos
categ6ricos
del
articulo
1413
del
Cddigo
de
"Procedimientos Civiles del Distrito que dice: ... " S e le discernira el cargo,
"proveyendo auto en que se le faculte para ejercer el cargo, con sujecidn a
90
"las leyes", y el articulo 1412 del mismo
Cddigo, se refiere a todos los
"tutores, testamentarios legftimos y dativos". 16
T O M O XXXVI, Pag. 241.- Amparo en revisidn 4576/30, Sec. 3a.-
Romero
Vda. de Mancera Luz y Canale Aurelio.- 9 de Septiembre de 1932.llnanimidad de 4 votos.
5.- D E LA TUTELA LEGITIMA D E L O S M E N O R E S .
A continuacidn, no solo por razdn de orden, sino tambidn por
preferencia, se encuentra la tutela legitima que corresponde a aquellas
personas
que
por
su
nombramiento y ejercer
parentesco
que
proximo
parentesco
el cargo.
deben
responder
al
Esta tutela s e basa en los lazos de
suponen amistad, afecto y
carifto que
los
hacen
preferentes a cualquier tutor extrafio.
Asi, la tutela legitima es la drferida por la ley en defecto de la
testamentaria.
E s decir, tiene como en el derecho romano, cardcter
subsidiario. Esta tutela dice De Diego, es cualidad y atributo intrinseco de
16
SEMANARiO JUDICIAL DE LA FEDERACION. Quinta Epoca, Tercera Sala, 1932. TOMO
XXXVI, p. 241.
91
ciertas personas, de los parientes, por consecuencia de s u parentesco;
pero el c6digo civil restringe los llamamientos en interns del menor, por lo
que parece reconocer la preferencia de la tutela dativa
que permite la
apreciacion de las condiciones del tutor.
El C6digo Civil vigente para el
Estado de
Veracruz confirma lo
considerado por De Diego, al establecer:
" A r t 411.- Ha lugar la tutela legitima:
"I.-
Cuando no hay quien ejerza la patria potestad, ni tutor testamentario;
"II.-
Cuando deba nombrarse tutor por causa de divorcio.
" A r t 412.- "La tutela legitima corresponde:
"I.-
A los hermanos, prefiriendose a los que sean en ambas lineas;
"II.-
Por falta de incapacidad de los hermanos, a los demds colaterales
dentro del cuarto grado Inclusive.
" A r t 413.- "Si hubieren varios parientes del mismo grado, el juez
"eligird entre ellos al que parezca mas apto para el cargo; pero si el menor
"hubiese cumplido dieciseis aftos, el hard la elecci6n;
" A r t 414.-
"La falta temporal de tutor legitimo, se suplird en los
"terminos establecidos en los dos arti'culos anteriores.
La tutela legitima de los menores se encuentra reglamentada en el
Codigo Civil del Estado de Veracruz, en los mismos terminos que en los
92
diversos Cddigos Civiles de los estados de la Republica Mexicana, por
ejemplo: en el Codigo Civil del Distrito Federal, el C6digo Civil para el
estado de Mdxico, Sonora, Campeche, Puebla, etc.
6.- DE LA TUTELA LEGITIMA D E L O S DEMENTES, IDIOTAS,
IMBECILES, S O R D O M U D O S Y D E L O S QUE
HABITUALMENTE
ABUSAN DE LAS D R O G A S Y ENERVANTES.
En este subcapitulo se estudiardn los casos especiales a que se
refiere la tutela legitima de los dementes, idiotas, imbeciles, sordomudos,
ebrios y de los que habitualmente abusan de las drogas enervantes.
Agrega este ultimo caso, ya que durante la vigencia de la Ley de
Relaciones Familiares, y antes del cddigo civil de 1884, no se habia notado
en forma apreciable en la sociedad, el hecho nefasto, degradante y
degenerante del abuso de las drogas, la locura que posteriormente ha
invadido como un verdadero cancer a la humanidad. Los cddigos civiles
para los diferentes
Estados de la Republica contemplan en tdrminos
similares
legitima
la
tutela
de
los
dementes,
idiotas,
imbdciles,
sordomudos, ebrios y de los que habitualmente abusan de las drogas
93
enervantes, por ejemplo repetimos a lo que se refiere la tutela legitima a
estudio, en el C6digo Civil vigente para el Estado de Veracruz, mismo que,
en la parte conducente dice;
"Art. 415.- El marido es tutor legitimo y forzoso de s u mujer, y 6sta lo es de
" s u marido.
"Art. 416.- Los hijos mayores de edad son tutores de s u padre o madre
"viudos.
"Art. 417.- Cuando haya dos o m£s hijos, serd preferido el que viva en
"compaftia del padre o de la madre; y siendo varios los que est6n en el
"mismo caso, el juez eligira al que parezca mas apto".
Considerando que los locos y los casos de idiotismo o imbecilidad,
aun cuando tengan
intervalos lucidos, debemos
remitirnos a los
presupuestos fisioldgicos e intelectivos que la ciencia psiquiatrica exige y
que es necesario tomar en cuenta para los procesos de intervencidn. Se
trata de una tutela completa, al igual que la de los menores, pero el tutor
deberd cuidar del
enfermo y presentar en enero de cada afio un
certificado expedido por medicos psiquiatras que declaren acerca del
estado del individuo sujeto a interdicci6n, y se deben adoptar las medidas
que se juzguen oportunas, previa autorizacidn judicial, para la seguridad,
alivio y mejoria de las personas sujetas a esta clase de tutela. Por lo que
94
hace a los sordomudos
debe tratarse de aquellos que no sepan leer ni
escribir, aunque en la actualidad con los adelantos modernos existen
mbtodos
para
que
los
sordomudos
puedan
comunicarse
con
sus
semejantes, de tal forma que puedan salir de la incapacidad cuando sepan
leer y escribir. Por ultimo, los ebrios y drogadictos, en nuestra legislacidn
requieren tutor tambien, los cuales a semejanza de los sordomudos,
tambien pueden salir de la tutela cuando logren curarse de su situaci6n de
incapacidad.
7.- L A T U T E L A LEGITIMA Y DATIVA.
En esta posibilidad tripartita de la institucidn tutelar, ocupa el ultimo
puesto la tutela dativa. Esta tutela es subsidiaria de la testamentaria y de
la legitima, es decir,
s6lo p o d r i designarse el tutor dativo cuando no
hubiere posibilidad de la testamentaria o de la legitima, o bien cuando por
excusa o remocibn del tutor legitimo o testamentario no hubiere algun otro
pariente que pudiera ejercer la tutela.
En principio, al tutor corresponde la guarda del menor, pero no
siempre es asf, aun tratindose de la tutela dativa, puesto que puede haber
95
un tutor para la persona y otro para los bienes. Excepto esto, el tutor tiene
el gobierno de la persona del menor, desde el punto de vista de s u g u a r d a y
educacion, pudiendo el consejo de familia intervenir en todo momento, y
estando facultadas las partes para recurrir al control de los tribunales. En
cuanto al derecho de correcci6n, s6lo puede ser ejercido por el tutor con
el consentimiento del consejo de familia. Este tiene igualmente, el derecho
de determinar la s u m a que deba emplearse anualmente en la educacidn y
sostenimiento del menor.
La tutela dativa tiene lugar, segun el articulo 4 2 4 del
C 6 d i g o Civil
Veracruzano:
"I.- Cuando no hay tutor testamentario ni persona a quien conforme
"a la ley corresponda la tutela legitima;
"II.- Cuando el tutor testamentario este impedido temporalmente de
"ejercer s u cargo, y no hay ningun pariente de los d e s i g n a d o s c o m o s o n los
"hermanos, prefiri6ndose a los que sean por a m b a s lineas y por falta o
"incapacidad de los hermanos, a los demds colaterales dentro del cuarto
" g r a d o inclusive".
El C o d i g o Civil vigente en el Estado establece, que el tutor dativo
sera d e s i g n a d o por el menor si ha cumplido dieciseis aftos.
El juez pupilar
confirmara la designacion si no tiene justa c a u s a para reprobarla.
Para
96
reprobar las ulteriores designaciones que haga el menor, el juez oira el
parecer del Consejo Local de Tutores. Si no se aprueba el nombramiento
hecho por el menor, el juez nombrara tutor conforme a lo dispuesto en los
siguientes articulos:
"Art. 426.-
Si el menor no ha cumplido dieciseis
anos, el
"nombramiento de tutor lo hard el juez pupilar de entre las personas que
"figuren en la lista formada cada afto por el Consejo Local de Tutelas,
"oyendo
al
Ministerio
Publico,
quien
debe
cuidar
de
que
quede
"comprobada la honorabilidad de la persona elegida para tutor.
"Art. 427.- Si el Juez no hace oportunamente el nombramiento de
"tutor, es responsable de los dafios y perjuicios que se sigan al menor por
" e s a falta".
Siempre sera dativa la tutela para asuntos judiciales del menor de
edad emancipado. A los menores de edad que no est6n sujetos a la patria
potestad, ni a tutela testamentaria o legitima, aunque no tengan bienes, se
les nombrara tutor dativo.
La tutela en este c a s o tendra por objeto el
cuidado de la persona del menor, a efecto de que reciba la educacion que
corresponda a su posibilidad economics y a s u s aptitudes. El tutor ser£
nombrado a peticidn del Consejo Local de Tutelas, del Ministerio Publico,
del mismo menor, y aun de oficio por el juez pupilar.
97
En el caso
anterior, el articulo 430 del Codigo Civil vigente en el
Estado, establece que tiene la obligacion de desempenar la tutela mientras
duran en los cargos que a continuacion se enumeran: a).- El Presidente
Municipal
del domicilio del menor;
Ayuntamiento;
c).-
Las
personas
b).- Los
que
demds
desempefien
Regidores
la
del
autoridad
administrativa en los lugares en donde no hubiere Ayuntamiento; d).- Los
directores de las juntas de beneficencia publica o privada que disfruten
sueldo
del Erario y;
e).- Los
directores
de
establecimientos
de
beneficencia publica.
Los jueces pupilares nombraran de entre las personas antes citadas
las que en cada caso deban desempenar la tutela, procurando que este
cargo se reparta equitativamente, sin perjuicio de que tambibn pueden ser
nombrados tutores las personas que figuren en la lista que deben formar
los Consejos Locales de Tutela, cuando esten conformes en desempenar
gratuitamente la tutela de que se trata.
98
8.- D E L D E S E M P E N O DE LA TUTELA.
Por la tutela se genera un estado juridico que establece una relacion
jurldica principalmente entre el tutor (con la participation del curador, juez
de lo familiar y Consejo Local de Tutelas) y el pupilo menor de edad que no
tenga otra incapacidad. Este estado juridico es una institucidn permanente
originada por el derecho y que 6sta toma en cuenta para
atribuirle
consecuencias que se traducen en deberes, obligaciones y derechos
constantes, de tal manera que todo el tiempo que se mantenga esa
situation se continuardn produciendo los efectos juridicos.
La tutela
permanecerd todo el tiempo necesario hasta que el menor llegue a la
mayoria de edad, o hasta que el incapacitado deje de serlo, situaciones
que requerir&n nueva sentencia judicial, o por muerte del incapacitado.
Segun Chavez Asencio: "Al existir una relacidn juridica existen
"deberes, derechos y obligaciones reciprocas. No solo hay derechos del
"tutor y cumplimiento de s u s deberes y obligaciones, sino que en respuesta
"hay un cumplimiento por parte del pupilo que hace referenda a las
"obligaciones y deberes que los hijos tienen para con sus padres, pues se
99
"trata de una institucion sustituta de la patria potestad en lo relativo a la
"tutela de los menores. Con intervalos no habri esa relacion juridica". 17
El Codigo Civil vigente en el Estado de Veracruz establece, que
determinadas personas estan legalmente inhabilitadas para desempefiar el
cargo de tutor, aun estando anuentes en recibirla. En principio se excluia
terminantemente
inhabilitacion a
a las mujeres del desempeno de la tutela.
la mujer
ceso
La
ya en nuestro Codigo Civil actual,
permitiendo a la mujer realizar tal funcidn. Evidentemente una persona
sujeta a interdiccion, no podria legalmente desempenar el cargo de tutor
de otro. Una persona que hubiere intentado judicialmente contra el menor
en un proceso en el que estuviere en juego el estado civil del mismo, su
fortuna, o una parte considerable de s u s bienes, tampoco podria serlo. Por
una simple raz6n de sentido comun, seria imposible
legalmente que
desempefiaran la tutela las personas consideradas penalmente; aqu6llas
que observan una conducta inmoral y aquellas que, habiendo administrado
previamente
otras
fortunas
hubieran
dado
pruebas
notorias
de
incapacidad o de deslealtad o que hubieran perdido la patria potestad por
haber dado motivo a ello.
efectivas, ya
''
Si todas estas causas llegaren a hacerse
habidndose discernido a
una persona el cargo de tutor,
MANUEL F. CHAVEZ ASENCIO. op. cit. p. p. 386 y 387.
100
extranarian su inmediata destitution.
Recordemos que discernimiento
significa apoderamiento judicial que habilita a una persona para ejercer el
cargo.
No es ocioso recordar aqui, que en el derecho romano antiguo las
facultades que el tutor ejercia sobre el pupilo se concebian como poder
sobre el patrimonio del mismo. El tutor, en la gestidn patrimonial del pupilo,
no obraba como un mero represehtante, sino como duefto y sefior y por
virtud de un derecho propio; en consecuencia, no podia obligar por s u s
negocios al pupilo, sino que todas las obligaciones que estos se derivaren
s6Io le afectaban a el. Otro tanto ocurn'a con las adquisiciones que e| tutor
realizara en interes del menor. En principio, por lo menos segun el derecho
antiguo, ingresaban en su
propio patrimonio, no en el del
pupilo.
Consecuencia de esta posicidn juridica de senorio del tutor tambien su
facultad de disponer, como propietario de todas las cosas pertenecientes
al pupilo; podia enajenarlas y empenarlas, hasta el derecho clasico estas
amplisimas facultades del tutor no fueron objeto de limitaciones.
Estos
amplios poderes del tutor, sin embargo, no excluyeron por completo la
libertad de disposition del pupilo sobre su patrimonio, ya desde un
principio se permitio a este concluir por si sus negocios, si poseia
capacidad necesaria para ello, de la cual era requisite fundamental haber
101
salido de la edad de la infancia.
En este caso, la intervencidn del tutor
quedaba restringida a dar s u asentamiento a los negocios que realizara el
menor, siempre que el negocio no le produjere exclusivamente
un
enriquecimiento patrimonial.
Nuestra legislacion en s u s articulos 433 y siguientes aborda primero
el problema de las personas inhdbiles para el desempefto de la tutela y de
las personas que deben ser separadas de ella. A continuation, se explica
lo concerniente a las excusas para el desempefto de la tutela.
Notemos
que podriamos decir que hay personas inhabiles que lo son sin culpa; en
cambio, otros lo son por motivos a los que ellos mismos han dado lugar.
Establece el articulo 433:
" N o pueden ser tutores, aunque esten
"anuentes en recibir el cargo:
"I.-
Los menores de edad;
"II.-
Los mayores de edad que s e encuentren bajo tutela;
"111.- Los que hayan sido removidos de otra tutela por haberse conducido
"mal, ya respecto de la persona, ya respecto de la administracidn de los
"bienes del incapacitado;
"IV.- Los que por sentencia que cause ejecutoria hayan sido condenados
"a la privacidn de este cargo o, a la inhabilitacion para obtenerlo;
102
"V.-
El que haya sldo condenado por robo, abuso de confianza, estafeta o
"por delitos contra la honestidad;
"VI.-
L o s que no tengan oficio o modo de vivir conocido o
sean
"notoriamente de mala conducta;
"VII.- L o s que al
deferirse la tutela, tengan pleito pendiente con el
"incapacitado;
"VIII.- L o s deudores del incapacitado en cantidad considerable, a juicio del
"juez, a no ser que el que nombre tutor testamentario lo haya hecho con
"conocimiento de la deuda declardndolo asi expresamente al hacer el
"nombramiento;
"IX.-
L o s jueces, magistrados y demas funcionarios o empleados de la
"administration de justicia;
"X.-
El que no estfe domiciliado en el lugar en que se deba ejercer la
"tutela;
"XI.-
L o s empleados piiblicos de Hacienda, que por raz6n de su destino
"tengan responsabilidad pecuniaria actual o la hayan tenido y no hubieren
"cubierto;
"XII.- El que padezca enfermedad cronica contagiosa;
"XIII.- L o s dem£s a quienes lo prohibia la ley".
103
S e r i n separados de la tutela:
los que sin
haber caucionado su
manejo conforme a la ley, ejerzan la administraci6n de la tutela; los que se
conduzcan mal en el desempefto de la tutela, ya sea respecto de la
persona, administracibn de los bienes del incapacitado; los tutores que no
rindan s u s cuentas dentro del tirmino fijado por el articulo 520 del
C.c.;
los comprendidos en el articulo anterior, desde que sobrevenga o se
averigue s u incapacidad: el tutor no puede contraer matrimonio con la
persona que ha estado o esta bajo s u guarda, a no ser que
dispensa,
obtenga
lo que no se le concedera por el Gobierno del Estado, sino
cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela, esta prohibicidn
comprende tambien al curador y a los descendientes de 6ste y del tutor, y
el tutor que permanezca ausente por m i s de seis meses, del lugar en que
debe desempeftar la tutela.
No pueden ser tutores ni curadores del
demente los que hayan sido causa de la demencia, ni los que la hayan
fomentado directamente o indirectamente.
Lo dispuesto en lineas
precedentes se aplicari, en cuanto fuere posible, a la tutela de los idiotas,
imbeciles, sordomudos, ebrios consuetudinarios y de los que abusan
habitualmente de las drogas enervantes.
parientes del pupilo, tienen derecho a
El Ministerio Publico y los
promover la separacidn de los
104
tutores que se encuentren en alguno de los casos previstos en el articulo
434 del C.c.
Oe las excusas para el desempeno de la tutela, el articulo 441 dice
asl: Pueden excusarse de ser tutores:
"I.-
Los empleados y funcionarios publicos;
"II.-
Los Militares en servicio activo;
"III.-
Los que tengan bajo s u patria potestad tres o mds descendientes.
"IV.- Los que fueren tan pobres, que no puedan atender a la tutela sin
"menoscabo de s u subsistencia;
"V.-
Los que por mal estado habitual de su salud, o por rudeza e
"ignorancia, no puedan atender debidamente a la tutela;
"VI.- Los que tengan sesenta anos cumplidos;
"VII.- Los que tengan a s u cargo otra tutela o curaduria;
"VIII.- Los que por s u falta de ilustracion, por su inexperiencia en los
"negocios, por s u timidez o por otra causa igualmente grave a juicio del
"juez, no estdn en aptitud de desempenar convenientemente la tutela".
El tutor, antes de que s e le discierna el cargo, prestara caucion para
asegurar su manejo.
fianza.
La garantia
Esta caucion consistird en hipoteca, prenda o en
prendataria
que preste el tutor se constituird
despositando las c o s a s dadas en prenda en una institution de credito
105
autorizada para recibir depositos; a falta de ella se depositara en poder
de persona de notoria solvencia y honorabilidad. Quedando exceptuados
de la obligacion de dar garantia; los tutores testamentarios, cuando
expresamente los hayan relevado de esta obligacion el testador; el tutor
que no administre bienes y el padre, a la madre y los abuelos, en los c a s o s
en que conforme a la ley son
llamados a desempefiar la tutela de s u s
descendientes.
Ahora bien, cuando el tutor tenga que administrar bienes, no podrd
entrar a la administracion sin que antes se nombre un curador. El tutor que
entre en la administracidn de los bienes sin que se haya nombrado curador,
sera responsable de los daftos y perjuicios que cause al incapacitado y
ademds, separado de la tutela.
El Cddigo Civil en cuestion establece en sus diversos articulos que el
tutor estd obligado a dar alimentos y a educar al incapacitado; a destinar
de preferencia los recursos
del incapacitado a la curacion de sus
enfermedades o a su regeneracion, si es ebrio consuetudinario o abusa
habitualmente de las drogas enervantes; a formar un inventario solemne y
circunstanciado de cuanto constituya el patrimonio del incapacitado,
dentro del termino que el juez senate, con intervencion del curador y del
mismo incapacitado si goza de discernimiento y ha cumplido dieciseis anos
106
de edad, el termino que fije el juez para la entrega del inventario no podra
ser mayor de seis meses, etc.
Los gastos de alimentation y education del menor deben regularse
de manera que nada necesario le falte, segun su condicidn y posibilidad
economica, mismo que cuando el tutor entre en el ejercicio de s u cargo, el
juezfijard, con audiencia de aqu6l, la cantidad que haya de invertirse en la
alimentation y la educaci6n del menor.
9.- D E L A EXTINCION DE LA TUTELA.
Conforme al articulo 536 del Codigo Civil vigente para el Estado de
Veracruz: "La tutela se extingue:
"I.-
Por la muerte del pupilo o porque desaparezca su incapacidad;
"II.-
Cuando el incapacitado, sujeto a tutela entre a la patria potestad por
"reconocimiento o por adoption."
Notemos que antes de la vigencia del codigo actual se decia que
tambien se extinguia la tutela por la muerte del tutor; por s u ausencia
declarada en la forma legal; por su remocion, o por excusa o impedimento
superveniente. Seguramente nuestro codigo considero que la muerte de
un tutor o su ausencia no extinguen la tutela. El tutor fallecido es sustituido
inmediatamente por otro conforme a la ley, lo mismo ocurre en caso de
ausencia, de remocion o de excusa o impedimento supervenientes.
Notemos pues, con la necesaria nitidez, la diferencia que existe entre
la cesacion de la tutela y el simple cambio de tutor. Cuando un tutor cesa
en sus funciones en el curso de la tutela, esta continua con otro tutor. El
cambio de tutor, repetimos, puede acaecer por su fallecimiento o por su
destitucion o si se ve favorecido por una causa de excusa superviniente.
Vemos
que la ley es estricta para establecer los casos en que el tutor
puede excusarse. En cuanto a que el pupilo nombre su heredero al tutor,
ello no puede hacerse, en razon de presuncion de influjo contrario a la
liberta del
autor de la herencia, siendo incapaces de adquirir por
testamento del menor,
los tutores y curadores, a no ser que
sean
sustituidos antes de ser nombrados para el cargo o despues de la mayoria
de edad de aquel, para esto deben estar aprobadas las cuentas de la
tutela.
El tutor, que concluye la tutela esta obligado a entregar todos los
bienes del incapacitado y todos los documentos que le pertenezcan,
conforme al balance que se hubiera presentado en la ultima cuenta
aprobada.
Segun Antonio de ibarrola: "La obligacion de entregar los bienes no
"se suspende por estar pendiente la rendition de cuentas.
"debe ser hecha durante el mes siguiente
La entrega
a la terminacidn de la tutela;
"cuando los bienes sean muy cuantiosos o estuvieren ubicados en diversos
"lugares, el juez puede fijar un termino prudente para su conclusion, pero,
"en todo caso, debera comenzarse en el plazo antes sefialado (art. 608;
"452 LRF; 567)".
18
18
ANTONIO D IBARROLA. DERECHO DE FAMILIA EDIT. PORRUA S A. MEXICO
1993. p. 520.
(CAPITULO
IV
ANALISIS COMPARATIVO DE LA PATRIA
POTESTAD EN LAS DIFERENTES
LEGISLACIONES CIVILES EN LOS ESTADOS DE
LA REPUBLICA EN RELACION CON EL CODIGO
CIVIL PARA EL ESTADO DE VERACRUZ.
CAPITULO IV.
A N A L I S I S C O M P A R A T I V O DE LA PATRIA POTESTAD EN L A S D I F E R E N T E S
LEGISLACIONES
C I V I L E S D E L O S E S T A D O S DE LA R E P U B L I C A
EN
R E L A C I O N C O N EL C O D I G O CIVIL PARA EL ESTADO DE V E R A C R U Z .
1.- I N T R O D U C C I O N A L TEMA.
Con el inicio de la vigencia del Codigo
Civil
para el Estado de
Veracruz, se reglamento la patria potestad que se ejerce sobre la persona
y los bienes de los hijos. S u ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y
educacidn de los menores.
La patria potestad, es una institucidn natural, por
inmediatamente en la naturaleza, y juridica, por
fundarse
contener derechos y
deberes exigibles socialmente.
Por lo que hace al presente trabajo, solo nos concretaremos a
realizar un analisis del articulo 343 de nuestro Cddigo Civil para el Estado
de Veracruz, el que textualmente dice:
"Art. 343.-
La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se
ejercen:
"I.-
Por los padres;
"II.-
Por los abuelos;
"III.-
Derogada".
"NOTA."numero
92
El
anterior
articulo
343
fue
reformado
por
la
ley .
de 30-XII-1975 (G. O. Tomo CXIV, num. 1 de 1-1 1976).
"Originalmente este articulo tenia el
mismo
encabezado
y
tres
"fracciones que decian: I.- Por el padre y la madre; II.- Por el abuelo y la
"abuela paternos; III.- Por el abuelo y la abuela maternos".
Asi como los legisladores veracruzanos se preocuparon
contemplar dentro de nuestro
C6digo
por
Civil la figura descrita, otras
codificaciones sustantivas civiles de los Etados de la Republica Mexicans
tambien contemplan similares disposiciones.
Con la ftnalidad de tener un mejor enfoque del problema fundamental
planteado dentro del presente trabajo, realizare a continuaci6n un estudio
comparativo de las diversas leyes Civiles vigentes sustantivas de los
Estados de la Republica Mexicana.
2.- E S T U D I O C O M P A R A T I V O
DE LA H I P O T E S I S C O N T E N I D A E N
EL A R T I C U L O 343 D E L C O D I G O CIVIL P A R A EL E S T A D O D E V E R A C R U Z ,
EN R E L A C I O N A O T R A S
LEYES
SUSTANTIVAS
CIVILES
DE
LA
REPUBLICA MEXICANA.
C O D I G O CIVIL DEL E S T A D O DE A G U A S C A L I E N T E S .
TITULO OCTAVO.
PATRIA P O T E S T A D
De los efectos de la patria potestad respecto de la persona de los
hijos.
"Art. 436.- La patria potestad se ejerce sobre la persona, bienes de
"los hijos, su ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educacidn de
"los menores, a las modalidades que le impriman las leyes aplicables.
"Art. 437.-
La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se
"ejerce:
"I.-
Por el padre y la madre;
"II.-
Por el abuelo y la abuela paternos;
"III.- Por el abuelo y la abuela maternos;
COMENTARIO: Aqui' el legislador establece la forma y el orden en
que debe ir recayendo el ejercicio d e la patria potestad, empezando por
los padres y a falta de estos por los abuelos paternos y a falta de estos
ultimos por los abuelos maternos.
Por otra parte, las legislaciones civiles de los Estados de Baja
California, Campeche, Chiapas, Coahuila, Colima, Chihuahua, el Distrito
Federal, Durango, Guerrero, Guanajuato,
Hidalgo, Jalisco,
Mexico,
Michoacdn, Morelos, Nuevo Le6n, Oaxaca, Tabasco, Yucatan y Zacatecas,
en sus diversos articulos, legislan el ejercicio de la patria potestad,
estableciendo que a falta de padres, ejerceran la patria potestad sobre los
hijos los demds ascendientes que sobrevivan, en primer lugar los abuelos
paternos y en segundo lugar los abuelos maternos, determinando el juez
de lo familiar
qui6n de los abuelos la ejercera primero, ya sean los
paternos o los maternos, tomando en cuenta las circunstancias del caso,
tal y como lo contempla el
analizado.
Codigo
Civil
de Aguascalientes antes
C O D I G O CIVIL P A R A EL E S T A D O DE P U E B L A
CAPITULO DECIMO
PATRIA P O T E S T A D
El C6digo Civil para el Estado de Puebla reglamenta el ejercicio de la
patria potestad, en s u s diversos articulos de la siguiente forma:
"Art. 598.-
La patria potestad se ejerce por el padre y la madre
"conjuntamente, o por el superstite cuando uno de ellos haya muerto".
"Art. 599.- Cuando muera el padre y la madre del menor sujeto a
"patria potestad, el ejercicio de 6sta corresponde a los abuelos paternos y
"maternos".
"Art. 606.- Solamente por falta o impedimenta del padre y la madre,
"la patria potestad corresponde al abuelo y la abuela paternos y maternos".
COMENTARIO:
De lo dispuesto por los articulos anteriores se
desprende claramente que el ejercicio de la patria potestad corresponde a
los padres y a falta de estos a los abuelos paternos y maternos.
Los Codigos Civiles,
para los Estados de Queretaro, San Luis Potosi,
Sinaloa, Sonora, Tlaxcala y Tamaulipas, legislan el ejercicio de la patria
potestad en los mismos terminos que el Codigo Civil para el Estado de
Puebla, estableciendo que el ejercicio de la instituci6n en comento
corresponde en primer lugar a los padres y a falta de 6stos a los abuelos en
ambas lineas ya sean los paternos o los maternos.
3.-
ANALISIS
EJERCICIO
DE
DE
LA
JURISPRUDENCE
LA PATRIA
POTESTAD
RELATIVA
AL
EN C A S O
DE
F A L L E C I M I E N T O D E L O S PADRES.
La Suprema Corte de Justicia de la Naci6n ha establecido diferentes
criterios jurisprudenciales referentes al ejercicio de la patria potestad en
caso de fallecimiento de los padres o ausencia de los mismos, por ejemplo:
"CUSTODIA
DEL
MENOR,
A
FALTA
DE
PADRES
LA
PATRIA
"POTESTAD SE EJERCE POR L O S ABUELOS PATERNOS Y SOLO
" C U A N D O INCURREN EN C A U S A S G R A V E S S E P U E D E NEGAR LA.
"Conforme al articulo 409, del Codigo Civil para el Estado de
"Chiapas,
a falta de padres la patria potestad sobre los hijos de
"matrimonio, se ejerce por el abuelo y la abuela paternos, cuestibn que
"constituye un derecho que s6lo puede perderse! por causas graves; y
"tambien una obligacibn porque solo en casos excepcionales se puede
"excusar su cumplimiento (articulo 439 y 443 del Codigo Civil del Estado),
"por tanto, si no consta que los abuelos paternos han incurrido en alguna
"de las causas graves que los inhabiliten para ejercer la patria potestad del
"menor, no existe razon legal para que se les niegue la custodia del
"mismo". 1
TRIBUNAL C O L E G I A D O D E L V I G E S I M O CIRCUITO.
Amparo directo 492/92. Rogelio Andrade Villatoro y Gloria Aquino Herrera
de Andrade,
22 de Octubre de 1992.
Unanimidad de votos.
Ponente:
Mariano Hernandez Torres. Secretario: Noe Gutierrez Diaz.
SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION. EPOCA OCTAVA TOMO Xl-Abril p 236
"PATRIA
POTESTAD.
LOS
ABUELOS
PUEDEN
EJERCERLA
"INDISTINTAMENTE (LEGISLACION DEL E S T A D O DE PUEBLA).
"Una correcta interpretation de los dispuesto por el articulo 606 del
"nuevo Codigo Civil del Estado de Puebla, permite conciuir que por falta o
"impedimento del padre o de la madre, la patria potestad corresponde
"tanto a los abuelos paternos como a los maternos sin sujecion a ningun
"orden, pero siempre a ambos, es decir entendidos por parejas en una y
"otra linea, debiendo ser llamados al procedimiento para convenir entre
"ellos quienes la ejercer&n, tal como lo dispone la fraction I del articulo 607
"del mismo ordenamiento legal; y solo para el c a s o de que no se pongan de
"acuerdo, corresponde al juzgador decidir a quien otorga la patria
"potestad atendiendo siempre a lo mas conveniente para los intereses del
"menor.
La consideration anterior se deriva de que si el diverso articulo
"598 establece que la patria potestad se ejerce tanto por el padre como por
"la madre conjuntamente, tambien asi debe ejercitarse tratandose de los
"abuelos, pues ello no puede tener mas finalidad que la de buscar un
"desarrollo integro en el menor, de ahi que se establezca por el legislador
"que los abuelos de una y otra linea comparezcan al juicio a deducir sus
"derechos
buscando
siempre
lo mas
benefico
para
menor". 2
el
S E G U N D O T R I B U N A L C O L E G I A D O DEL SEXTO CIRCUITO.
Amparo directo 250/88.
1988.
Guadalupe Mendez Blanca.
Unanimidad de votos.
Ponente:
23 de
Gustavo
Agosto de
Calvillo
Rangel.
Secretario: Jose Mario Machorro Castillo.
"PATRIA P O T E S T A D , A Q U I E N C O R R E S P O N D E EL E J E R C I C I O DE LA,
" E N A U S E N C I A D E L O S P A D R E S . (LEGISLACION D E L E S T A D O D E
"MICHOACAN).
"Acorde con lo establecido por los articulos 367 y 371 del Codigo
"Civil, independientemente de que los padres
de un menor sujeto a la
"patria potestad, y no emancipado, hayan estado o no unidos
en
"matrimonio civil, el ejercicio de la misma, en su ausencia, corresponde a
"los abuelos paternos, en principio y ante su falta a los abuelos por linea
"materna". 3
S E G U N D O T R I B U N A L COLEGIADO DEL D E C I M O P R I M E R
CIRCUITO.
2
3
SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERAOON. EPOCA OCTAVA TOMO X/C - Julio Segunda
Parte p 693
SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION EPOCA OCTAVA. TOMO V - Segunda
P a r t e - I . Tesis 92. Clave: TCH2092 CIV p 328
Amparo directo 45/90.-
Luis S i n c h e z Baustista.- 8 de Marzo de 1990.-
Unanimidad de votos.- Ponente: Raul Murillo Delgado - Secretaria: Libertad
Rodriguez Verduzco.
"PATRIA POTESTAD, D E R E C H O S D E R I V A D O S D E LA.
" S O N INTRANSMISIBLES.
" L o s derechos familiares, como son los inherentes a la patria
"potestad, son intransmisibles, en virtud de que se conceden legalmente
"tanto en consideracidn a la persona del
titular, como atendiendo a la
"relation juridica entre padres e hijos menores de edad:
aunado lo
"anterior, al caracter de interns publico que existe en esos derechos; lo
"que produce, como consecuencia, la nulidad en caso de que se estipule lo
"contrario". 4 T E R C E R A S A L A D E LA S U P R E M A C O R T E DE JUSTICIA D E LA
NACION.
Amparo directo 7020/86.- Maria Luisa R o s a s Viuda de Valdez y otro.- 3 de
Diciembre de 1987.- Unanimidad de 4 votos.- Ponente: Sergio Hugo
4
SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION. TERCERA SALA. OCTAVA
TOMO I, Primera Parle - 1 , p. 372.
EPOCA.
Chapital Gutierrez.- Secretaria: Hilda Cecilia Martinez Gonzalez.- Ausente:
Ernesto Diaz Infante.
Del analisis de los diferentes criterios jurisprudenciales acabados de
citar, se desprende en esencia, que a falta de los padres ya sea por muerte
o por ausencia, el ejercicio de la patria potestad de los hijos de matrimonio
menores de edad, corresponde exclusivamente a los abuelos paternos
como a los maternos, cuesti6n que solo puede perderse por c a u s a s
graves, y que tambien
es
una
obligacion
porque
excepcionales se puede excusar su cumplimiento.
solo en
casos
CAPITULO
LA
V
INCONSTITUCIONALIDAD
DE LEYES EN MEXICO.
CAPITULO V
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES EN MEXICO.
1).- LA INCONSTITUCIONALIDAD DE L E Y E S EN MEXICO.
Para abordar el estudio de la inconstitucionalidad de leyes, debemos
entender, primeramente que es lo constitutional a diferencia de lo
inconstitucional. Recordemos, al respecto, las expresiones elegantes de
Felipe Tena Ramirez, quien describe a
nuestra disciplina como: " U n
"contenido y una fuente destacadamente historicos, al afirmar que por
"cumplir una mision eminentemente social, el derecho constitutional no
"puede desarticularse de lo histdrico, en lo historico no solo tiene cabida la
"serie de los mas o menos importantes episodios preteritos, sino tambien
"irrelevantes los factores eticos e intencionales que se externan a su vez
"por la manera de reaccionar la psicologia humana ante las normas". 1
El derecho constitutional, es, por todo ello, el comun aliento juridico
de cada pueblo, la expresion m£s alta de su dignidad civica, el complejo
mas intimo de su historia.
1
DERECHO CONST1TUCIONAL MEXICANO. 3a. Edicion. De. Porrua 1955. p. p. 86 y 88
121
Garcia Maynez, en su obligado texto de introduccion al estudio del
derecho, nos aclara que el derecho constitucional: "es el conjunto de
"normas relativas a la estructura fundamental del Estado, a las funciones
"de sus 6rganos y a las relaciones de 6stos entre si y con los particulares". 2
Linares
Quintana, en
su
tratado
de
la ciencia
del
Derecho
Constitucional (Tomo I), nos dice que: "el Derecho Constitucional es: La
"garantia de la libertad y la dignidad del individuo, mediante la sumision o
"acomodacion del Estado, integramente considerado, al Derecho". 3
Empero, senalemos cudl es la funcion de esta rama juridica, que
como disciplina autonoma y sistemdtica nacib entrando el siglo XIX, al
particularizarse, como sustento del orden juridico total en cada Estado, las
llamadas "Leyes Fundamentales", esto es, un cuerpo de
preceptos
generalmente escritos en un solo texto, que determinan quienes y con qu6
procedimiento se decide lo que el derecho en lo fundamental y en los c a s o s
particulares, es decir, qu6 normas de conductas y en qu6 condiciones
deben valer, aplicarse o ejecutarse esos preceptos juridicos.
2
3
GARCIA MAYNEZ, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO. Ed. Ponua. p. 137.
LINARES QUINTANA,
TRATADO
DE
LA
CIENCIA
DEL
DERECHO
CONSTITUCIONAL. (TOMO 0, P. 343.
Intentemos presenter, entonces a manera de esquema y como una
cuestidn prdctica, plena de peculiaridades e importantes consecuencias,
los conceptos mas connotados de lo que es la Constitution. Asi tenemos:
"1.- El Concepto Rational Normativo
" L a corriente espiritual que lo postula concibe la Constituci6n como
"un complejo normativo en el que el pueblo de una sola vez y de manera
"total, exhaustiva y sistematica establece los derechos del hombre, las
"funciones fundamentals del Estado, las autoridades que lo integran, el
"dmbito de sus competencias y las relaciones entre ellos y con los
"particulares. En esencia, se trata de una concepcidn sublemizada de la
"ley, en virtud de la cual ellos existen.
"Esto nos
lleva a la despersonalizacidn de la soberania y a la
"afirmacidn de la Constituci6n como suprema.
E s suprema puesto que
"todos los poderes de mando lo son en virtud de
ella; punto de
" A R Q U I M E D E S , en el que se basa la legalidad institutional, pues, s6lo un
"precepto
es
vdlido
en
cuanto
derive
de
la
Constituci6n.
"Consecuentemente, la Constituci6n es la ley de leyes, norma fundamental
"de todo el ordenamiento juridico de un pais.
"Es, en este sentido, la Constitucidn, afiademos, la escrita como la
"nuestra, la negation de los poderes arbitrarios, toda vez que ninguna
"autoridad puede actuar mas alia de sus facultades. Lo decisivo es que
"toda emanacidn de la razon merece ser escrita a fin de tener una prueba
"para constrastar en todo momento la licitud, legitimidad o juricidad de los
"actos de poder.
E s tambien, claro, que de ella derivan los poderes y
"competencias aun los del poder reformador de la Constituci6n, el que, por
"contenerse en la Constituci6n, no puede anular la facultad misma del
"soberano que lo instituyd, esto es, no puede, a su vez, ser creador de la
"Constitucion,
y,
en virtud de que no es posible traerla del cambio
"historico, este penetrara tan solo por los cauces previstos por ella, por un
"metodo especial de reforma llevado a cabo por unos organos tambien
"especiales.
"Para el concepto racional de Constitucidn, lo fundamental de esta
"es:
a) La garantia de los derechos individuales
"poderes que sirve a la efectividad de aquellos.
y, b) La divisibn de
Otros, agregan:
la
"soberam'a.
"2.- Concepto Hist6rico Tradicional.
"Frente al liberal concepto antes precisado se opone el conservador
"o
historico
tradicional,
para
el que lo esencial
es
la
constante
"transformacion, pero en este hecho constante radica la continuidad de
"la Constitucion.
El presente explica la razdn del pasado, y, por
"consecuencia, del ser de ayer se
extrae el deber ser de ahora y del
"futuro. Por tanto la Constitution no es creation de un acto unico y total
"sino de actos parciales, reflejos de situaciones concretas, que responden
"al caracter rational de cada pueblo.
De este modo la ley no crea la
"Constitution, es expresion de ella; pero no la
unica, ni siquiera la
"principal, pues junto a ella actua la costumbre, e inclusive, una serie de
"convenciones que adoptan la antigua escritura a nuevas situaciones.
"3.- El Concepto Socioldgico
"Tal concepto define a la Constitution como la manera de existir de
"una sociedad, de un pueblo o de una nation. En todo caso, para este tipo
"de concepto, se afirma:
"a)
La Constitution es primordialmente una forma de ser, y no de
"deber ser.
"b)
Es, mas que resultado del pasado, inmanencia de situaciones
"sociales del presente, que se identifican, no s6lo por Marx y otros, con
"relaciones economicas.
"c) La Constituci6n no es la ley fundamental, sino que la sociedad es
"la que tiene su propia legalidad, de la que emergen y debe adaptarse el
"deber ser.
"Puede decirse que, por lo que respecta al derecho, la concepcion
"de este para la corriente sociologica, lo hace sobre la vigencia del mismo,
"lo que para el concepto historico tradicional, lo es, la legitimidad, y para el
"concepto racional gira sobre su validez.
"4.- Concepto Moderno sobre la Constitucion
"Las caracteristicas generates de estos conceptos, son:
"a) Pretende no solo averiguar cual es la funcion de la Constitucidn,
"sino penetrar su esencia.
"b) Al divorcio entre lo factico y lo normativo, tratan de lograr una
"concepcion totalizadora.
"c) Afirman el caracter dinamico de la Constitucion
"d) El criterio de que la Constitucidn no es solo una normatividad
"pura, oponen la de que es un modo de existencia politica, un derecho para
"la politica, una normatividad con contenido politico o una transposicidn de
"determinadas convicciones politicas". 4
EFRATN POLO BERNAL. MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
PORRUA. S.A. p. p. 2 a la 9.
EDIT.
De estos conceptos exponemos lo siguiente:
Todo cuanto tiene existencia est£ constituido de algo. Si queremos
conocer al hombre, a la constitution misma o a cualquier objeto, hay que
empezar a entender qu6 son.
El Estado mismo, como una realidad, se convierte en un campo de
conocimientos y de aplicacion de esquemas de caracter
juridico,
sociologico, politico, historico, etc; ya los griegos decian que el orden
establecido en la polis es la Constituci6n, piedra angular donde nace el
cuerpo social, los poderes que la constituyen y en la cual los pueblos se
organizan para gozar de sus libertades.
El amparo contra leyes, como el amparo en general, tiene en la
constitucidn s u fuente, meta y objeto.
S u fuente es la Constitucidn ya que s u s artfculos 103 y 107, lo crean y
le seftalan
s u s bases fundamentales.
En
efecto, en el primero de los
preceptos constitucionales se origina al establecer que los Tribunales de la
Federacidn resolveran toda controversia que se suscite: "por leyes o actos
de autoridad..."; y aiin cuando las "leyes" de que habia esta disposicidn son
"actos" del poder legislativo, distincion
terminologica que emplea el
Constituyente se asienta el conocimiento profundo de que no seria posible
la existencia misma de la ley fundamental ni de las garantias que otorga, si
no
estuvieran
escudadas
contra
las
deformaciones
a
que
irremediablemente propenden los poderes legislativos sin freno.
En tal sentido, anticipamos, desde
luego, que el amparo que se
interpone para obtener la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley,
es un juicio instituido
por el poder constituyente para la defensa de la
propia constitucion, y por ello lo llamamos "juicio constitucional", y es de tal
importancia que si de 61 se prescindiera resultaria dudosa la calificacion
atribuida; pero tambidn, lo cred para la defensa del hombre y de la persona
en contra de toda la ley o acto de autoridad que desconozca, vulnere,
restrinja o viole s u s garantias i n d i v i d u a l s y sociales, o que conculcando
estas invada el
rdgimen competencial entre la Federaci6n y el de los
Estados, debido a lo cual se denomina asimismo
como
"Juicio
de
Garantias".
Por consecuencia, el autor en estudio dice: "que el juicio de amparo
"contra leyes, al igual que todo amparo, es una instancia constitucional,
"de tipo procesal que, en el caso, eleva un particular afectado por la ley o
"por el acto de su aplicacion ante los organismos encargados del control
"de la constitucionalidad de las leyes y de los actos de las autoridades
"estatales, por estimarse lesivos de una garantia individual o social". 5
Y por su finalidad, el juicio de amparo contra leyes, busca que la
justicia de la Uni6n ampare y proteja el quejoso, mediante la declaratoria
de inconstitucional de la disposition o norma juridica impugnada, a fin de
restituirlo del atentado cometido o para detener el que se intente, y hasta
contra la propia ley, sin decretar nada en lo general, sino s6lo respecto del
caso denunciado o reclamado.
En su meta, porque con el la Constitution persigue el imperio de s u s
mandates y, a la vez, la guarda de todo derecho, por cuanto aquglla
contiene la esencia del orden juridico de nuestro pais.
Ciertamente, la constitucidn es la norma suprema que ordena y
estructura al Estado, e s la expresi6n positiva del orden constitutional y de
la voluntad del pueblo, expresada a traves del constituyente, asiento
fundamental del orden juridico total que regula la elaboration de las leyes,
los 6rganos encargados para producirlas y, en cierta medida el contenido
de ellas, subordinado a estas y a las demas disposiciones de cardcter
general, abstracto y obligatorio, a sus mandates.
5
EFRAIN POLO BERNAL. EL JUICIO DE AMPARO CONTRA LEYES,
SUS
PROCEDIMIENTOS Y FORMULARIO BASICO EDIT. Porrua. S.A. p. p . 3 y 4.
Oesde mi punto de vista, el amparo contra leyes es un sistema de
defensa
juridicos,
constitucional
que
mediante
los
procedimientos
legalmente regiamentados, asegura
o
medios
el imperio de la ley
fundamental frente a las normas de cardcter inferior que le estan
subordinadas.
El control constitucional de las leyes en Mexico es por organo
jurisdiccional, frente a otros sistemas.
El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes y demas
normas de observancia general en Mexico, e s t i a cargo, en forma
exclusiva, del Poder Judicial de la Federacion.
Consecuentemente, atendiendo al drgano avocado para calificar la
constitucionalidad de leyes, el juicio de amparo contra leyes se califica
como sistema de control de la
supremacia constitucional por organo
judicial, a diferencia de los llamados sistemas de control politico.
Al respecto, los sistemas de control constitucional establecidos en
los distintos regimenes juridico-politicos para anular o invalidar los actos y
las leyes que sean contrarios a la Ley Fundamental, perfectamente
caracterizados son dos:
1 C o n t r o l de Constitucionalidad por drgano jurisdiccional, y
2.- Control de Constitucionalidad por organo politico.
Por otra parte, la accion constitucional cuando se ejercita contra los
actos legislativos, ejecutivos y judiciales provoca, la actividad de los
Tribunales de la Federacidn o la de s u s drganos auxiliares encargados de
conocer de las violaciones a las garantias individuales o del rdgimen de
competencias entre la Federacion y los Estados.
La finalidad de la accidn de amparo es anular, en caso particular
sobre el que verse la queja constitucional, el acto de autoridad, (si es la ley,
se deja de aplicar) que haya violado esas garantias y el acatamiento del
regimen de atribuciones tanto de la Federaci6n como de los Estados en el
ejercicio de sus respectivas competencias; esto es, la accion de amparo,
busca obtener el amparo y la proteccidn de la
cumplimiento o la restitucion del goce
Justicia de la Unidn, el
de la garantia constitucional
violada, asi como el respeto de las facultades o atribuciones que la Ley
Suprema determina a las autoridades del Estado y en relacidn con las
cuales solo pueden actuar legitimamente.
2.- A N A L I S I S DE UN C A S O CONCRETO RELATIVO A L
E J E R C I C I O DE LA PATRIA POTESTAD EN C A S O D E
F A L L E C I M I E N T O DE LOS PADRES.
Un ejemplo practico relativo al ejercicio de la patria potestad en c a s o
de fallecimiento de los padres, lo encontramos precisamente en la
ejecutoria autorizada, por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Septimo Circuito, con residencia en esta ciudad de Xalapa, Veracruz, en el
juicio de amparo directo numero 547/95, promovido por Luis P6rez Blanco,
por su propio derecho, demando el amparo y protection de la justicia
federal, contra los actos de la
Segunda
Sala del Tribunal Superior de
Justicia del Estado (hoy Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Poder Judicial del Estado), que considero violatorio de los articulos 14 y 16
Constitucionales, y que hizo consistir en: de la sala antes sefialada como
autoridad responsable le reclamo la sentencia definitiva que confirmo la
resolution dictada por el C. Juez Segundo de Primera Instancia del ramo
civil de la ciudad de Papantla de Oloarte, Veracruz, y del Juez S e g u n d o de
Primera Instancia de ese Distrito Judicial, derivada del Juicio Ordinario
Civil No. 476/994, de la demanda promovida por el ahora quejoso en contra
de la senora Maria Lopez Cruz, como ordenadora y del C. Juez S e g u n d o de
Primera Instancia del ramo civil como ejecutora, reclamando la ejecucion
que pretende hacer de la misma.
El recurrente, Luis Perez Blanco en s u escrito apelatorio, hizo una
exposicidn estimativa e invoco textos legates para determinar sus agravios
en contra de la sentencia recurrida, senalando, que el articulo 343 del
Cddigo Civil, dispone que la patria potestad sobre los hijos de matrimonio
se ejerce por los padres, y en defecto de dstos por los abuelos.
Sin
embargo, tambien es verdad que de conformidad con los articulos 399 y
400 del Cddigo Civil, el ascendiente que sobreviva, de los dos que en cada
grado deben ejercer la patria potestad conforme a lo dispuesto en el
articulo 343, tiene derecho, aunque fuere menor, de nombrar tutor en su
testamento a aquellos sobre quienes la ejerza, con inclusion del hijo
pdstumo. Y, que el nombramiento de tutor testamentario hecho en los
tdrminos del articulo anterior, excluye del ejercicio de la patria potestad a
los ascendientes de ulteriores grados.
El primer concepto de violacion que hizo valer el quejoso sostiene
que la sentencia
reclamada es incongruente, puesto que la ad quem
acepta que el articulo 343 del Cddigo Civil del Estado, establece que la
patria potestad sobre los hijos de matrimonio la ejercen los padres y en su
defecto los abuelos, pero a pesar de ello confirma la sentencia de primera
instancia en la que se absolvid a la demandada de las prestaciones
reclamadas privandolo asi del derecho a la patria potestad con relaci6n a
sus menores nietos Celia y Carlos Humberto, de apellidos Diaz P6rez, no
obstante que se acreditd
plenamente que los padres de aqugllos han
fallecido y que solo les sobrevive el quejoso como abuelo de los mismos.
En virtud de que en la especie el actor civil y ahora quejoso pretende
que se declare que tiene derecho a ejercer la patria potestad y por ende
que quede sin efecto la tutela
de los menores que tiene a su favor la
demandada, es pertinente destacar que el C6digo Civil del Estado, en s u s
articulos 341, 343, 379, 380, 382, 390, 399, 400 y 407, fraccion I,
establecen: "341.- Los hijos menores de edad no emancipados, est&n bajo
la patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes que deban
ejercerla conforme a la ley. = 343.- La patria potestad sobre los hijos de
matrimonio
se ejerce; I.- Por los
padres;
II.- Por los abuelos, y III.-
(Derogada).= 379.- El objeto de la tutela es al guarda de la persona y bienes
de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural
y legal, o solamente la segunda, para gobernarse por si mismos. La tutela
puede tambi&n tener por objeto la representaci6n interina del incapaz en
los casos especiales que seftala la ley.=
En
la tutela se cuidard
preferentemente de la persona de los incapacitados. S u ejercicio queda
sujeto en cuanto a la guarda
y educacion de los menores a las
modalidades de que habla la parte final del articulo 342.=
380.- Tienen
incapacidad natural y legal: I.- Los menores de edad; II.- Los mayores de
edad privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, aun
cuando tengan intervalos lucidos; III.- L o s sordomudos que no saben leer
ni escribir, y IV.- Los ebrios consuetudinarios, y los que habitualmente
hacen uso inmoderado de drogas y enervantes.=
382.- La tutela es un
cargo de interes publico del que nadie puede eximirse, sino por causa
legitima.* 390.- La tutela es testamentaria, legitima o dativa.= 399.- El
ascendiente que sobreviva, de los dos que en cada grado deben ejercer la
patria potestad conforme a lo dispuesto en el articulo 343, tiene derecho,
aunque fuere menor, de nombrar tutor en s u testamento a aquellos sobre
quienes la ejerza, con inclusibn del hijo postumo.= 400.- El nombramiento
de tutor testamentario hecho en los terminos del articulo anterior, excluye
del ejercicio de la patria potestad a los ascendientes de ulteriores grados.=
467.- El tutor esta obligado: I.- A alimentar y educar al incapacitado...".
De la interpretacion sistematica de los articulos transcritos, se
deduce que por regla general la patria potestad excluye a la tutela, desde
el momento en que 6sta unicamente se realiza para la guarda de la persona
y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad, tienen
incapacidad natural o legal, o solo la segunda. Esta regla general admite,
entre otras excepciones, la de la tutela testamentaria
a que alude el
numeral 399 del Codigo Civil del Estado, que es la que opera cuando uno
de los ascendientes que sobreviva, de los dos que en cada grado deben
ejercer la patria potestad, nombra tutor en su testamento a aquellos sobre
quienes la ejerza, hip6tesis en la cual el tutor testamentario excluye del
ejercicio de la patria potestad a los ascendientes de ulteriores grados.
A s i las cosas, de lo anterior se concluye que la tutela testamentaria
tiene por objeto la guarda de la persona y bienes de los que tienen
incapacidad natural y legal, o solamente la segunda, para gobernarse por
si mismos, y tal tutela recae en la persona nombrada para tal efecto por el
progenitor que sobreviva, teniendo como consecuencia la exclusidn del
ejercicio de la patria potestad a los ascendientes de ulteriores grados.
Ahora bien, en la especie Sofia P6rez Olmos, madre de Cecilia y
Carlos Humberto, de apellidos Diaz Perez, en su testamento publico abierto
nombro a Maria L6pez Cruz como tutora testamentaria de aqu&llos, raz6n
por la cual es claro que corresponde a la demandada la guarda de los
menores y sus bienes y no al abuelo, aqui quejoso, quien queda por tanto
excluido del ejercicio de la patria potestad en terminos del articulo 400 del
Codigo Civil del Estado, debiendo decirse, a mayor abundamiento, que tal
como to razono el juez de primer grado, en materia familiar la legislacidn
civil tiene como finalidad dar la mayor proteccidn posible a los menores, y
por ello quienes tengan la guarda de los mismos deben cumplir con ciertos
deberes como son velar por su seguridad o integridad corporal, cuidarlos y
dirigir s u educacidn, vigilar su conducta, sus relaciones y formarlos en su
car&cter, mismos deberes que segun se desprende de las actuaciones del
juicio natural, no pueden ser cumplidos cabalmente por el quejoso, ya que
tiene cincuenta y cuatro afios de edad, es viudo y vive solo en un rancho; en
cambio, la demandada es persona m i s adecuada para proporcionar las
referidas atenciones a los menores, puesto que es casada, s u s pupilos
viven en el domicilio de ella y en un ambiente familiar
desarrollo fisico
adecuado para s u
y desenvolvimiento social, maxime que los menores
manifestaron estar a gusto con su tutora, quien siempre los ha cuidado
desde el fallecimiento de su madre, externando en cambio que no desean
vivir con su abuelo.
Por lo antes expuesto, el Tribunal
Civil del
AMPARAR
que
Sdptimo
NI PROTEGER
reclama
Justicia
Circuito decidid,
del
de
a
la Segunda
Estado
(hoy
Luis
Sala
por
Colegiado
Segundo
Materia
mayoria de votos
Pdrez Blanco,
del
en
contra el
Tribunal
Tribunal
Superior
Colegiado
NO
acto
de
en
Materia Civil del Poder Judicial del Estado), consistente en la sentencia
recurrida, dictada en el toca 637/95.
Por otra parte, mi punto de vista sobre el asunto en comento estimo
que el primero de los conceptos de violation es fundado y suficiente para
otorgar el amparo. Asiste razon al quejoso en cuanto afirma que la sala
responsable,
indebidamente
le priva del derecho
que tiene, por
disposition de la ley, para ejercer la patria potestad respecto de sus
menores nietos Celia y Carlos Humberto, de apellidos Diaz Perez, en
t£rminos de lo dispuesto por el articulo 343 de Codigo Civil para el Estado
de Veracruz.
Lo expuesto es asi por que, la interpretation
del citado
precepto en relation con el diverso 399 de mismo ordenamiento legal,
conduce
validamente a concluir que el derecho a
testamentario
solamente se
actualiza
en favor
del
ascendientes que sobreviva, de los dos que en cada
designar
ultimo de
tutor
los
grado (padres y
abuelos) deben ejercer la patria potestad, lo cual no ocurre cuando, como
en el caso, es el c6nyuge sobreviniente el que nombra tutor en su
testamento con el fin de excluir a los ascendientes (abuelos) en quienes
deberd recaer el ejercicio de la patria potestad a la muerte del testador,
pues esto no lo autoriza expresamente el articulo 399 ni es su sentido y
alcance, que debe ser interpretado en relation con los demds de la misma
ley y que consiste en que la tutela testamentaria solo puede tener lugar
siempre que no haya quien ejerza la patria potestad, esto es que ya hayan
fallecido los padres y los abuelos, o bien cuando la persona a quien este
derecho corresponda no pueda ejercerla por algun impedimento legal,
pues los derechos familiares, como son los inherentes a la patria potestad
son intransmisibles, es decir no pueden ser materia de herencia, en razdn
de que se conceden legalmente tanto en consideracibn a la persona del
titular, como atendiendo a la relacion juridica entre padres e hijos menores
de edad, aunado lo anterior al caracter del interes publico que existe en
e s o s derechos, que solo pueden perderse por causa justificada y mediante
resolucion judicial debidamente fundada y motivada.
Luego, si en la
especie existe quien ejerza la patria potestad sobre los menores, ya que el
quejoso es abuelo de ellos y esta reclamando este derecho, sin que este
demostrando que 61 no puede ejercerlo, es evidente que al resolver de la
manera como lo hizo el Juez de Primera Instancia y la sala responsable,
viola las garantias individuates invocadas por el promovente del amparo,
en razdn de que sin estar acreditado en autos que el mismo esta impedido
legalmente para ejercer la patria potestad, se le niega ese derecho, por
estimarse, que el quejoso vive solo, tiene cincuenta y cuatro anos de edad
y que cuida un rancho fuera de la ciudad en que radican. Luego entonces,
es ilegal el nombramiento de tutor testamentario hecho por el cdnyuge
sobreviviente que excluye a los abuelos, interpretation que carece de
sustento legal y pugna con lo expresamente establecido en el articulo 343
del Codigo Civil del Estado, en el sentido de que a falta de los padres
ejercerSn la patria potestad los abuelos. Como en la sentencia reclamada
no se considera asi, y no es el caso de determinar con base en las pruebas,
la idoneidad del ambiente familiar en donde pudieran desarrollarse mejor
los menores, pues eso no fue materia de la litis ya que en el testamento
nunca se dijo que el abuelo estuviese incapacitado para ejercer la patria
potestad y esa circunstancia en ninguna
forma se aleg6 ni acreditd en
autos, lo procedente debi6 ser que se otorgara el amparo.
3.- I N C O N S T I T U C I O N A L I D A D DE L O S A R T I C U L O S 343 Y
399 DEL C O D I G O CIVIL V E R A C R U Z A N O .
El articulo 343 contenido en el titulo octavo del capitulo primero, del
" C O D I G O CIVIL PARA EL E S T A D O DE V E R A C R U Z " , es un precepto que no
prev6 quien de los ascendientes que sobrevivan, de los dos que en cada
grado deben ejercer la patria potestad, tiene derecho, aunque fuere
menor, de nombrar tutor en su testamento a aquellos sobre quienes ejerza
la patria potestad, con inclusidn del hijo pdstumo a persona distinta de
ellos.
" A r t 343.-
La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se
ejercen:
"I.- Por los padres;
"II.- Por los abuelos;
"III.- Derogada".
"NOTA:
El anterior articulo
"numero 92 de
343 fue
reformado
por la
ley
30-XII-1975 (G. O. Tomo CXIV, num. 1 de 1-1 1976).
"Originalmente este articulo tenia el
mismo
encabezado
y
tres
"fracciones que decian: I.- Por el padre y la madre; II.- Por el abuelo y la
"abuela paternos; III.- Por el abuelo y la abuela maternos".
Del contenido del precepto legal antes transcrito, se deduce, con
toda claridad, que cuando mueran el padre y la madre del menor sujeto a
patria potestad, el ejercicio de §sta corresponde a los abuelos paternos y
maternos.
El articulo en estudio, no especrfica qu6 ascendiente de los dos que
en cada grado deben ejercer la patria potestad, tiene derecho, aunque
fuere menor, de nombrar tutor en s u testamento a aquellos sobre quienes
ejerza la patria potestad, con inclusidn del hijo postumo. Ya que, el articulo
399 del mismo ordenamiento legal dice; "El ascendiente que sobreviva, de
los dos que en cada grado deben ejercer la patria potestad conforme a lo
dispuesto en el articulo 343, tiene derecho, aunque fuere menor, de
nombrar tutor en su testamento a aquellos sobre quienes la ejerza, con
inclusion del hijo pbstumo".
A primera vista, se desprende del estudio de los preceptos antes
invocados, dos posibles interpretaciones del contenido del articulo 399 de
la legislation Sustantiva Civil para el estado de Veracruz.
La primera interpretacidn se da en el sentido de aceptar que la patria
potestad s6lo puede ser susceptible de heredarse por el ascendiente que
sobreviva, de los dos que en cada grado deban ejercerla (padres o
abuelos) a persona distinta de ellos.
La segunda, acogida en la prdctica, admite que aun sobreviviendo
alguno de los abuelos, el padre o la madre sobreviviente pueda transmitir
por testamento el derecho al ejercicio de la patria potestad, a persona
diversa de aquellos, lo cual pugna con el articulo 343 del Cddigo Civil
Veracruzano, ya que dicho precepto establece que a falta de los padres los
abuelos ejerceran la patria potestad del menor.
Oe ahi que, el propdsito de la investigacidn, sea el andlisis de estas
dos interpretaciones, sopesando los razonamientos que sustentan cada
una de ellas, en miras de estar en posibilidad de proponer cual deba ser
valida para ello.
Ahora bien, del analisis comparativo
de la Legislacion
Civil
del
Estado de Veracruz en relacion con las Legislaciones Sustantivas Civiles
de los demas Estados de la Republica y del
comentario del asunto en
particular relativo al ejercicio de la patria potestad en c a s o de fallecimiento
de los padres, hecho en el capitulo anterior de este trabajo se puede llegar
a la conclusidn de que el articulo 343 del
C6digo Civil del Estado de
Veracruz y s u s similares de los Estados de la Republica no precisan quien
o quienes tienen derecho a nombrar tutor testamentario respecto de los
menores sujetos a la patria potestad, a persona distinta de ellos, de ahi que
tal precepto al igual que el articulo 399 del Cddigo Civil Veracruzano y sus
similares de la Republica sean inconstitucionales ya que admiten que aun
sobreviviendo alguno de los abuelos, el padre o la madre sobreviviente
pueda transmitir por testamento el derecho al ejercicio de la patria
potestad, a persona diversa de aqudllos. Ya que lo correcto seria que de
los abuelos, paternos o maternos, s6lo el ultimo que sobreviva pueda
nombrar tutor testamentario.
Hechos los razonamientos, de las dos posibles interpretaciones del
contenido del articulo 399 de la Legislacion Sustantiva Civil para el Estado
de Veracruz y sus similares de la Republica, se concluye que la primera
interpretacidn es valida en el sentido de que la patria potestad sdlo puede
ser susceptible de heredarse por el ascendiente que sobreviva, de los dos
que en cada grado deben ejercerla (padres o abuelos) a persona distinta
de ellos.
CONCLUSIONES
1.- El problema del origen de la familia, abordado especialmente por
los Sociologos del siglo XIX, no ha podido ser aclarado y quizes no lo sea
nunca. Augusto C6sar Belluscio nos d i c e : facil es advertir que ambas
bases puedan ser equfvocas; la primera que no es posible determinar si
los pueblos salvajes contempor&neos pasan por un estado de evoluci6n
comun a toda la humanidad, y la segunda por la insuficiencia de los
referidos datos y su confusibn con los emergentes de periodos ya
histdricos.
2.- Reconstruyendo retrospectivamente la historia de la familia se
puede llegar a la conclusidn de que existid un estadio primitivo en el cual
imperaba en el seno de la tribu el comercio sexual promiscuo, de modo que
cada mujer pertenecla igualmente a todos los hombres y cada hombre
pertenecia a todas las mujeres. En estos ultimos tiempos se ha hecho de
moda negar ese periodo inicial en la vida sexual del hombre. La humanidad
se quiere ahorrar esa "verguenza". Y para elk), se apoya no s6lo en la falta
de pruebas directas, sino, sobre todo, en el ejemplo del reino animal.
Este perfodo primitivo de la familia se ha clasificado en cuatro fases
que son las siguientes :
- La familia Consanguinea
- La familia Punalua
- La familia Sindidstica
- La familia Monogdmica
3.- La patria potestad. Viene esta expresion del latin "patrius, a", lo
relativo al padre, y "potestas", potestad. "Recordemos las palabras bien
"elocuentes de Ulpiano: "pater autem familias apellatur qui in domo
"dominium habet, reteque hoc nomine appeliatur, quamtis filum non
"habet".(Es el llamado padre de familia quien tiene en s u c a s a el dominio, y
"ese apelativo le es dado aun cuando carezca de descendencia)".
4.- Repasando lo acaecido en bpocas antiguas, podriamos decir, sin
temor a equivocarnos, que en Roma, realmente fue donde existid la patria
potestad, porque aun cuando hoy existe una institucion que conserva aquel
nombre y que se refiere a relaciones del padre con el hijo, no es en verdad
potestad alguna, sino un conjunto de obligaciones asistidas de algunos
derechos que hacen posible el cumplimiento de aquellas.
Podriamos definir lo que llamamos hoy patria potestad como una sumisi6n
del padre a la necesidad del hijo y de la sociedad.
5.- Como fuentes de la "patria potestad", el derecho Romano seflala
una natural y general, (la legitimacidn), al lado de tres artificiales, ("iustae
nuptiae", la adopcion y la drogatio), entre las cuales la "legitimacidn",
requiere,
un fundamento
natural.
Faltaba,
sin
embargo,
el
actual
reconocimiento por testamento y ante notario o autoridades.
Por otra parte, la Ley de Relaciones Familiares dispone en s u s
diversos articulos que la patria potestad se ejerce por el padre y la madre ;
por el abuelo y la abuela paternos y por el abuelo y la abuela maternos. S e
especifica que solamente por falta o impedimento de todos los llamados
preferentemente, entraran al ejercicio de la patria potestad los que sigan
en el orden antes sefialado. Se agrega que mientras estuviere el hijo en la
patria potestad no podrd dejar la c a s a de los que la ejercen, sin permiso de
ellos o decreto de la autoridad judicial competente.
El cddigo civil vigente en el Distrito Federal, en materia comiin, y
para toda la republica en materia federal, establece en el articulo 414, que
el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce:
"Art. 414. La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce :
"I.- Por el padre y la madre;
"II.- Por el abuelo y la abuela paternos;
"III.- Por el abuelo y la abuela maternos".
Aun cuando el ejercicio de la patria potestad se confiere a ambos
progenitores, el cddigo civil no establece una divisidn de poderes y
facultades
que
deban
ejercer
separadamente
cada
uno
de
los
progenitores; sino que las cargas, los deberes y facultades que imponga la
patria potestad deben ser cumplidos conjuntamente por el padre y por la
madre, siempre mirando por la educacidn y formacidn del hijo.
6.- La tutela testamentaria la encontramos en todo tiempo y en las
legislaciones que parten del Derecho Romano. En este Derecho s6lo el
"pater-familias" era el que podia nombrar tutor testamentario a s u s hijos , y
ese nombramiento adquirfa condiciones de responsabilidad . M i s tarde se
amplia la posibilidad y cualquiera de los padres puede designar tutor por
testamento.
Ahora bien, en relacidn con la tutela legitima, los codigos anteriores y
la Ley sobre Relaciones Familiares seftalaban que habia tutela en los casos
de suspension o perdida de la patria potestad, y en el vigente se expresa
que la habra cuando no haya quien ejerza la patria potestad ni tutor
testamentario. Si bien a primera vista parece que la patria potestad no
puede ser objeto del contenido de un testamento, dispone el articulo 470
que el ascendiente que sobreviva de los dos en cada grado deben ejercer
la patria potestad conforme a lo establecido por la ley, tienen derecho
aunque fuere menor, de nombrar un tutor en su testamento a aquellos
sobre quienes la ejerza con inclusion del hijo pdstumo. El nombramiento de
tutor hecho en los terminos antes citados, excluye del ejercicio de la patria
potestad a los ascendientes de ulteriores grados, naturalmente, si los
ascendientes excluidos estuvieren incapacitados o ausentes, la tutela
cesard cuando cese el impedimento o se presenten los ascendientes, a no
ser que el testador haya dispuesto expresamente que continue la tutela.
7.- El amparo contra leyes, como el amparo en general, tiene en la
constitucidn su fuente, meta y objeto.
S u fuente es la Constitucidn ya que sus articulos 103 y 107, lo crean y
le sefialan sus bases fundamentals. En efecto, en el primero de los
preceptos constitucionales se origina al establecer que los Tribunales de la
Federacion resolveran toda controversia que se suscite : "por leyes o actos
de autoridad..."; y aun cuando las "leyes" de que habia esta disposicibn
son "actos" del poder legislativo, distincion terminoldgica que emplea el
Constituyente, se asienta el conocimiento profundo de que no seria posible
la existencia misma de la ley fundamental ni de las garantias que otorga, si
no
estuvieran
escudadas
contra
las
deformaciones
a
que
irremediablemente propenden los poderes legislativos sin freno.
En tal sentido, anticipamos, desde luego, que el amparo que se
interpone para obtener la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley,
es un juicio instituido por el poder constituyente para la defensa de la
propia constitucibn, y por ello lo llamamos "juicio constitutional", y es de tal
importancia que si de el se prescindiera resultaria dudosa la calificacibn
atribuida; pero tambien, lo cre6 para la defensa del hombre y de la
persona en contra de toda ley o acto de autoridad que desconozca,
vulnere, restrinja o viole sus garantias individuales y sociales, o que
conculcando estas invada el r6glmen competencial entre la Federacibn y el
de los Estados, debido a lo cual se denomina asimismo como "Juicio de
Garantias".
8.- Desde mi punto de vista, el amparo contra leyes es un sistema de
defensa
constitucional
juridicos,
legalmente
que
mediante
reglamentados,
los
procedimientos
asegura
o
medios
el imperio de la
ley
fundamental frente a las normas de cardcter inferior que le estdn
subordinadas.
9.- Ahora bien, del andlisis comparativo de la Legislacibn Civil del
Estado de Veracruz en relacibn con las Legislaciones Sustantivas Civiles
de los demas Estados de la Republica y del comentario del asunto en
particular relative al ejercicio de la patria potestad en caso de fallecimiento
de los padres, hecho en este trabajo se puede llegar a la conclusion de que
el articulo 343 del Codigo Civil del Estado de Veracruz y s u s similares de
los Estados de la Republica no precisan quien o quienes tienen derecho a
nombrar tutor testamentario respecto de los menores sujetos a la patria
potestad, a persona distinta de ellos, de ahi que tal precepto al igual que
el articulo 399 del Cddigo Civil Veracruzano y s u s similares de la Republica
sean inconstitucionales ya que admiten que aun sobreviviendo alguno de
los abuelos, el padre o la madre sobreviviente pueda transmitir por
testamento el derecho al ejercicio de la patria potestad, a persona diversa
de aquellos. Ya que lo correcto serla que los abuelos paternos o maternos,
s6lo el ultimo que sobreviva puede nombrar tutor testamentario.
10.- Hechos los razonamientos de las dos posibles interpretaciones
del contenido del articulo 399 de la Legislacidn Sustantiva Civil para el
Estado de Veracruz y s u s similares de la Republica, se concluye que la
primera interpretaci6n es valida en el sentido de que la patria potestad s6lo
puede ser susceptible de heredarse por el ascendiente que sobreviva, de
los dos que en cada grado deben ejercerla (padres o abuelos) a persona
distinta de ellos.
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