INFORME DE AUDITORÍA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL Modalidad Especial – Control Excepcional EMPRESA DE ENERGIA DE PEREIRA S.A. E.S.P VIGENCIAS 2008/2009/2010 CGR-CDMYE-No. Mayo de 2011 1 Nivel Central Contralora General de la República Sandra Morelli Rico Vicecontralor Alvaro Navas Patrón Contralor Delegado para el Sector Claudia Isabel Medina Siervo Director de Vigilancia Fiscal Carlos Alberto Portilla Rubio Supervisor Rubby Cecilia Durán Maldonado Responsable Subsector Rubby Cecilia Durán Maldonado Líder de Auditoría Jorge Eliecer Galindo Gómez Integrantes del Equipo Auditor Diana Patricia Patiño Martha Lucia Sánchez Blanco Lina María Tamayo Barrio Yudi Andrea Alemán Soriano Yeiro Ramírez Olaya Alejandro Cuellar Samper Andrey Florez Orozco Rafael Pinilla Jaimes Juan Esteban Correa Luis Alberto Carranza 2 Tabla de Contenido del Informe Página 1. HECHOS RELEVANTES EN EL PERIODO AUDITADO 4 2. CONCEPTO SOBRE EL ANALISIS EFECTUADO 10 2.1. RELACIÓN DE HALLAZGOS 11 3. RESULTADOS DE LA AUDITORÍA 12 3.1 Línea de Gestión 12 4 ANEXOS. 38 Anexo 1. Matriz de Hallazgos (CD) 38 3 1. HECHOS RELEVANTES EN EL PERIODO AUDITADO Mediante Auto No. 000834 del 23 de noviembre de 2010 el Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con fundamento en el artículo 267 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 26 de la ley 142 de 1993, numeral 7 del artículo 24 y artículo 81 de la ley 617 de 2000, y la Resolución Orgánica 6069 de 2009, procedió a admitir y autorizar el control excepcional requerido a la señora Contralora General de la República por la Veeduría del Sector de Servicios Públicos de Risaralda, y comisionó a la Contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía para que adelantara el proceso auditor con sujeción a la Guía Audite 4.0. La Empresa de Energía de Pereira S.A E.S.P (en adelante, EEP) es una entidad descentralizada por servicios, del orden territorial. El artículo 68 de la Ley 489 de 1998 señala que “Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas…”. De igual forma el artículo 69 señala que “Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. (Subrayas fuera de texto) De otra parte, consultado el Consolidador de Hacienda e Información Financiera Pública (CHIP) de la Contaduría General de la Nación se establece que la Empresa de Energía de Pereira S. A E.S.P está clasificada como una entidad del sector público territorial vinculada. De igual forma, la Resolución Orgánica No. 5544 de 2003, la cual prescribe los métodos de los responsables del manejo de fondos o bienes de la nación, señala que su ámbito de aplicación es para todas las entidades del orden nacional, territorial y a los particulares que administren o manejen fondos, bienes o recursos públicos en sus diferentes y sucesivas etapas de planeación, recaudo o percepción, conservación, adquisición, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición, sin importar su monto o participación, que estén sometidos o sean de la vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República, por disposición”. 4 Es preciso tener en cuenta como hecho relevante la sentencia de constitucionalidad C-736 de 2007 que señala que las Empresas de Servicios Públicos Mixtas en el marco de “…una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público”. Se ha observado como una constante por parte de la Empresas de Servicios Públicos acudir a la sentencia C-736 de 2007 para abstraerse de la aplicación de las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Ley 80 de 1993; sin embargo, la Ley 142 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” en su artículo 44.4 señala: “44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes”. De similar forma la Ley 1150 de 2007 en el artículo 13 previó: Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. (Subrayas fuera de texto) Ahora, sobre la intensidad del control fiscal a la EPP S.A. ES.P es necesario indicar que mediante oficio del 28 de febrero de 2011, allegado a la CGR el 1º de marzo de la misma anualidad, en su parte preliminar precisa lo que la 5 Empresa de Energía de Pereira entiende sobre su régimen legal, realizando en primer lugar una cita de los artículos 27.7, 32 de la ley 142 de 1994 – Régimen de derecho privado para los actos de las empresas- para finalizar reseñando el artículo 50 que regula el control fiscal en las empresas de servicios públicos con participación del Estado. Al respecto, la entidad auditada solicita sea tenida en cuenta su perspectiva legal, sobre lo que entraña el control fiscal para la misma, no obstante, es procedente citar el Concepto No 80112-EE23107 emanado de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, que trata el tema así: “2.2.- Control fiscal de las empresas de servicios públicos. Teniendo en cuenta lo ordenado en el artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que administren fondos o bienes de la Nación. Es así como, el control fiscal no se ejerce de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, del sector a que pertenezca o el orden de la misma, el servicio que presta o su régimen contractual, sino que el mismo se ejerce cuando la entidad o particular maneja o administra fondos o bienes públicos, y para el caso de la Contraloría General de la República, los fondos, bienes o recursos deben corresponder al orden nacional. Notamos como, no existe ninguna duda respecto de la procedencia del control fiscal en las empresas de servicios públicos privadas, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C736/07, septiembre 19 de 2007; Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, cuando dijo: “En tal virtud, si las empresas de servicios públicos manejan fondos o bienes de la nación, en cualquier proporción, igualmente quedan sometidas a este control fiscal, sin que tenga relevancia la calificación sobre su naturaleza jurídica.” Desde este punto de vista, la ley desarrolla el precepto constitucional y en tal sentido la función fiscalizadora se ejerce de acuerdo con los lineamientos trazados en la Ley 42 de 1993, en donde se puntualizan las modalidades del control fiscal. En lo que toca con la competencia para el ejercicio de la función fiscalizadora en las sociedades en comento, el artículo 5° de la Ley 689 de 2001 fija que el control fiscal en las empresas con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos y contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. 6 Así mismo, debemos señalar que la norma no hace excepciones ni confiere el ejercicio del control fiscal de acuerdo a la participación del Estado en el monto del capital social, sino que en sentido genérico ordena que cuando en las empresas de servicios públicos domiciliarios exista capital público procede el control fiscal. En lo que respecta a la intensidad del control fiscal, la Corte Constitucional al realizar el examen de constitucionalidad del mencionado artículo a través de la Sentencia C-290 de 2002, ordenó declarar la exequibilidad del mismo, bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos la Contraloría goza de amplias facultades, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna sobre toda la documentación en que se basan dichos actos y contratos. El control fiscal en las empresas de servicios públicos procede de acuerdo con lo ordenado en la Constitución, en la Ley 42 de 1993 y el artículo 5º de la ley 689 de 2001. Armonizando las disposiciones señaladas, vemos que el artículo 21 de la Ley 42 de 1993 prescribe que el control fiscal en las sociedades de economía mixta se cumple de acuerdo con la participación del Estado en el capital social, evaluando la gestión empresarial y estableciendo la aplicación de los principios del control fiscal contenidos en el artículo 8° de la misma disposición normativa. Especifica igualmente la norma aludida, que en las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe la vigilancia fiscal se realiza de acuerdo con lo previsto para las sociedades de economía mixta. Por consiguiente, percibimos que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones y de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, las mismas se clasifican en oficiales, mixtas y privadas. Para el caso de las empresas de servicios públicos oficiales el control fiscal es pleno toda vez que su capital es totalmente público, en cambio en las mixtas y privadas el ejercicio del control fiscal se debe realizar de conformidad con lo ordenado en el artículo 21 la Ley 42 de 1993, pero en el contexto de lo ordenado en el artículo 5º de la Ley 689 de 2001 y la Sentencia C-290 de 2002. 3.- CONCLUSIONES Las empresas de servicios públicos constituidas como sociedades conforman una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, su participación en las mismas se realiza a partir de un aporte el cual le permite recibir utilidades de la actividad social que desarrolla la empresa. El derecho de los participantes en la sociedad se encuentra representado en acciones, título valor que legitima el ejercicio de su derecho. Si una Empresa de Servicios 7 Públicos se encuentra constituida por capital mixto es decir, público y privado, el porcentaje de participación del Estado se encuentra representado en un número determinado de acciones que le permiten percibir utilidades y que son las que generan el ejercicio del control fiscal. Por tanto, el ejercicio de control fiscal en sociedades con capital mixto donde el Estado cuenta con acciones a su nombre, deberá ser ejercido como lo señala la jurisprudencia sobre los aportes, actos y contratos celebrados por éste, evaluando la gestión empresarial desde el punto de vista de la eficacia, eficiencia y economía, pues si ésta es contraria al normal desarrollo empresarial, se estarían afectado los derechos que la entidad pública tiene representados en sus acciones”. (Subrayado y negritas fuera del texto). Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que la composición accionaria de la EEP, muestra que el 51% es capital público en cabeza del Municipio de Pereira y otros entes municipales, mientras el 49% corresponde a un socio privado, ENINSA S.A, que a su vez tiene como accionistas a Enertolima S.A. ESP; Servigenerales S.A. ESP, Empresa Capitalizadora S.A. ESP, MNV S.A. (En liquidación judicial); Kapital Energy S.A. ESP; Gas Kapital GR S.A. (En liquidación judicial); Ponce de León S.A. Ingenieros Consultores (En liquidación judicial); SINTES S.A ESP; y ELEC S.A., la Empresa de Energía de Pereira se constituye en sujeto de control fiscal. 86111- 8 Bogotá, Doctora ADRIANA WOLFF CUARTAS Representante Legal Empresa de Energía de Pereira S.A E.S.P Pereira, Risaralda Respetada doctora Adriana: La Contraloría General de la República, con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 267 de la Constitución Política, practicó Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral modalidad Especial a la Empresa de Energía de Pereira a través de la evaluación de los principios de la gestión fiscal: economía, eficiencia, eficacia con que administró los recursos de liquidez producto del proceso de capitalización y a los recursos públicos que hacen parte de la EEP SA ESP, con fundamento en el Auto No. 000834 del 23 de noviembre de 2010 y oficio No. 2011IE15449, el cual fue admitido por el Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con base en el control excepcional requerido a la Señora Contralora General de la República por la Veeduría del Sector de Servicios Públicos de Risaralda. Es responsabilidad de la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P el contenido de la información suministrada por la entidad y analizada por la Contraloría General de la República. Igualmente, es responsable por la preparación y correcta presentación de los estados financieros y ejecuciones presupuestales de acuerdo con los principios Constitucionales y Legales. La evaluación se llevó a cabo de acuerdo con normas de auditoría gubernamental colombianas (NAGC) compatibles con las normas internacionales de auditoría – (NIA´s) y con políticas y procedimientos de auditoría gubernamental con enfoque integral prescritos por la Contraloría General de la República. Tales normas requieren que se planifique y efectúe la auditoría para obtener una seguridad razonable para fundamentar nuestro informe. La auditoría a que se refiere el presente informe tuvo el alcance de evaluar la situación financiera de la empresa de acuerdo a las transacciones realizadas 9 sobre el efectivo, inversiones realizadas y otras transacciones que hayan puesto en riesgo su viabilidad. Para el análisis financiero a la EEP, corresponderá al tipo de sujetos de control fiscal enmarcados en el artículo 2 de la Ley 42 de enero 26 de 1993, como lo son las sociedades de economía mixta (SEM), que para el caso es empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, y en la cual concurren tanto capital privado como del Estado, pero que en todo caso sea cual fuere el actor público o privado administrador de recursos públicos debe dar cuenta de su adecuado manejo. La auditoría incluyó la comprobación de que las operaciones presupuestales, financieras, administrativas y económicas para determinar si se realizaron conforme a las normas legales, estatutarias, regulatorias y de procedimientos aplicables. CONCEPTO SOBRE EL ANÁLISIS EFECTUADO La Contraloría General de la República como resultado de la auditoría adelantada, conceptúa que la inversión de los recursos de liquidez producto del proceso de capitalización realizado por la Empresa de Energía de Pereira no cumple con los principios de eficiencia, eficacia, economía, con fundamento entre otros, en los siguientes hechos: La EEP SA ESP, presuntamente desentendió el artículo 13 de sus estatutos, artículo 60 de la Constitución Política y las disposiciones de la Ley 226 de 1995 en el proceso de capitalización surtido con intervención de un nuevo socio (ENINSA) que conllevó la enajenación de propiedad accionaria Estatal en la EEP. Existe un riesgo de afectación al patrimonio de la EEP S.A. ESP que podría impactar la prestación del servicio de energía eléctrica ante el riesgo de incumplimiento de los contratos de suministro de energía por parte ENERTOLIMA S.A. ESP para los años 2011 y 2012, así como a las finanzas del Municipio, debido al proceso de liquidación judicial que actualmente se adelanta por la Superintendencia de Sociedades, a las Empresas que tienen participación accionaria en ENINSA S.A. que a su vez tiene participación de capital del 49% de EEP S.A. ESP. La CGR evidenció una gestión de los recursos de la capitalización, no concordantes con lo manifestado en acta No. 24 de 2007 de Asamblea de Accionistas e informe de gestión del año 2008. Al realizar la inversión la EEP debió atender lo dispuesto en Decreto 1525 del 9 de mayo de 2008, artículo 49 sobre la inversión de sus excedentes de liquidez. 10 En 2008, 2009 y 2010, frente a la distribución de dividendos producto de las utilidades de los años 2006, 2008 y 2009, los accionistas de la EEP en representación del Estado antes de la capitalización surtida con ENINSA, es decir conservando aún el 100% de capital público, y posterior a dicha capitalización cuando el Estado ostentaba el 51% de la misma, actuaron indebidamente al autorizar finalmente la distribución de dividendos en 2009 de las utilidades generadas por la EEP en 2008, en contravía del artículo 47 de los Estatutos de la EEP, operación en la que se pagaron $20.923 millones RELACIÓN DE HALLAZGOS En desarrollo de la presente auditoría, se establecieron 11 hallazgos administrativos, de los cuales 1 corresponde a un hallazgo con alcance fiscal por valor de $20.923 millones; 6 tienen presunto alcance disciplinario; 2 con presunto alcance penal; 1 hecho constitutivo de función de advertencia, y 4 hallazgos con otras incidencias. PLAN DE MEJORAMIENTO Producto del presente informe, la Empresa de Energía de Pereira, deberá presentar un Plan de Mejoramiento que contenga las acciones y metas que permitan solucionar las deficiencias comunicadas durante el proceso auditor y que se describen en el presente informe. El Plan de Mejoramiento debe ser entregado a la Contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía, dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del informe, conforme a lo establecido en la Resolución N° 5872 del 17 de julio de 2007 de la Contraloría General de la República. Dicho Plan de Mejoramiento debe contener las acciones y metas que se implementarán por parte de la Administración Municipal, las cuales deberán responder a cada una de las debilidades detectadas y comunicadas por el Equipo Auditor, el cronograma para su implementación y los responsables de su desarrollo. Atentamente, CLAUDIA ISABEL MEDINA SIERVO Contralora Delegada Sector Minas y Energía 11 3. RESULTADOS DE AUDITORIA 3.1 LINEA DE GESTION 3.1.1 Composición Accionaria de la Empresa de Energía de Pereira S.A E.S.P Mediante el Acuerdo 30 de 1996, expedido por el Concejo Municipal, se autorizó al Alcalde de Pereira de entonces, para transformar el establecimiento público Empresas Públicas de Pereira, conformando entre otras, una sociedad por acciones para prestar el servicio público domiciliario de energía, cuya denominación sería: "Empresa de Energía de Pereira S.A E.S.P.", como se estipuló en la Escritura Pública No 1327 del 16 de mayo de 1997. El proceso de capitalización de la Empresa de Energía de Pereira S.A E.S.P (EEP) se inició en el primer semestre del año 2008, en el que participaron las Empresas Públicas de Medellín (EPM) y Enertolima Inversiones S.A. E.S.P (en adelante ENINSA), ya que Electrohuila decidió no participar en del proceso. Finalmente ENINSA adquirió el 49% de acciones ordinarias de la EEP. A continuación se presenta la composición accionaria antes del proceso de capitalización de Agosto de 2008: Grafico No. 1. Composición accionaria a marzo de 2008 COMPOSICION ACCIONARIA ANTES DE AGOSTO DE 2008 La promotora 97,36% Inst Munc de Cultura y TurismoAeropuerto Matecaña 0,66% 0,66% Munc Pereira 0,66% Inst Munc de Transito y Transporte 0,66% Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME 12 Cuadro No. 1. Composición accionaria – Marzo de 2008 Mar-08 La promotora Inst Munc de Transito y Transporte Munc Pereira Aeropuerto Matecaña Inst Munc de Cultura y Turismo total No. Acciones 4.560.230.518,00 30.915.481,00 30.916.654,00 30.916.654,00 30.916.439,00 4.683.895.746,00 TODAS ENTIDADES PUBLICAS Participación 97,3600% 0,6600% 0,6601% 0,6601% 0,6601% 100,0002% Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME Antes de la capitalización, la EEP a marzo de 2008 el Estado poseía 97% de la participación accionaria. Con la capitalización realizada en agosto de 2008, la composición accionaria fue la siguiente: Gráfico 2. COMPOSICIÓN ACCIONARIA A AGOSTO DE 2008 EEP CAPITALIZADA POR ENINSA 0,00% La promotora** 49,65% Enertolima (ENTIDAD PRIVADA) 49,00% Inst Munc de Cultura y Mun Pereira Turismo 0,34% 0,34% Inst Munc de Trans y Aeropuerto Transporte Matecaña 0,34% 0,34% Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME. Cuadro 2. COMPOSICIÓN ACCIONARIA A AGOSTO DE 2008 AGOSTO DE 2008 Mun Pereira Inst Munc de Trans y Transporte Aeropuerto Matecaña Inst Munc de Cultura y Turismo La promotora** Enertolima Inversiones-ENINSA (ENTIDAD PRIVADA) TOTAL Tipo de Acciones ordinarias ordinarias ordinarias ordinarias privilegiadas (SIN VOTO) ordinarias ordinarias PARTICIPACION ACCIONARIA DE LAS ENTIDADES PUBLICAS PARTICIPACION ACCIONARIA DE ENTIDADES PRIVADAS No. Acciones 30.916.654,00 30.915.481,00 30.916.654,00 30.916.439,00 4.560.230.518,00 4.500.213.560,00 9.184.109.306,00 Participación 0,3366% 0,3366% 0,3366% 0,3366% 12,5384% 37,1151% 49,0000% 100,0000% 51,00% 49,00% Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME 13 Cuadro 3. ACCIONES A NOMBRE DE LA PROMOTORA A AGOSTO DE 2008 EN LA EEP (%Participación) ACCIONES A NOMBRE DE LA PROMOTORA La Promotora Privilegiadas sin derecho a voto Ordinarias TOTAL No. Acciones 1.151.540.361,00 3.408.690.157,00 4.560.230.518,00 Participación 12,54% 37,12% 49,65% Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME. Gráfico 3. ACCIONES CON DERECHO A VOTO DE LA PROMOTORA, OTRAS PÚBLICAS Y ENINSA A AGOSTO DE 2008 (%Participación) ACCIONES CON DERECHO A VOTO EN TOTAL 8.032.568.945,00 0,439754132 0,560245868 La Promotora y Otras públicas Enertolima (ENTIDAD PRIVADA) 3532355385 4500213560 Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME. Cuadro 4. ACCIONES CON DERECHO A VOTO LA PROMOTORA, OTRAS PÚBLICAS Y ENINSA A AGOSTO DE 2008 (%Participación) ACCIONES CON DERECHO A VOTO La Promotora y Otras públicas Enertolima Inversiones-ENINSA (ENTIDAD PRIVADA) TOTAL No. Acciones 3.532.355.385,00 4.500.213.560,00 8.032.568.945,00 Participación 43,98% 56,02% 100,00% Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME. Dando cumplimiento a las fechas estipuladas para realizar los aportes a la capitalización de la Empresa de Energía de Pereira, ENINSA pagó $181.000 millones de los cuales ingresaron, según los Estados Financieros 2008 de la EEP, al Capital Fiscal $45.002 millones y a la cuenta Prima en Colocación de Acciones $135.998 millones. 14 Así mismo, en dicho proceso se estableció el pago de una prima de control de $21.500 millones de pesos por parte de ENINSA a la EEP por la pérdida de control accionario, la cual fue depositada en las cuentas de LA PROMOTORA, totalizando así los $202.500 millones que le significaron a ENINSA el obtener el 49% de las acciones de la EEP. Mediante reforma de los estatutos de la EEP S.A. E.S.P, un porcentaje de acciones de La Promotora fue convertido de ordinarias a preferenciales sin derecho a voto. Ello implicó que la composición accionaria de la sociedad variara considerablemente, pasando la participación del Estado a través del Municipio y sus entidades descentralizadas del 100% al 51%, aunque el control de la empresa es ejercido por el socio privado, habida cuenta de la representación de sus acciones. Por otro lado, los $21.500 millones, recibidos por la PROMOTORA ingresaron a su patrimonio, según certificación de fecha 17 de diciembre de 2010 expedida por el Gerente de esa entidad y la asesora contable, que fueron destinados, entre otras operaciones, a la concesión de empréstitos, como se muestra: FECHA Septiembre de 2008 Noviembre de 2008 Diciembre de 2008 Julio de 2009 Octubre de 2009 Diciembre de 2009 ENTIDAD DESTINATARIA Municipio de Pereira Telefónica de Pereira Mega Bus SA Área Metropolitana Centro de Occidente Terminal de Transportes de Pereira S.A. Multiservicios S.A. VALOR $8.000.000.000 $12.300.000.000 $450.000.000 $840.000.000.000 $1.700.000.000 $800.000.000 La Junta Directiva, al 15 de septiembre de 2009 quedó conformada por cinco (5) miembros, de los cuales tres (3) le corresponde a ENINSA S.A. y dos (2) al Municipio de Pereira de la siguiente forma: PRINCIPALES SUPLENTES Gabriel Alberto Gómez Gutiérrez Juan Carlos Hernández Villamil Carlos Arturo García Botero Álvaro Daniel García Muñoz Jaime Aristizabal Arango Luis Alberto Ríos Velilla John Jairo Toro Ríos Manuel Francisco Nule Velilla Israel Alberto Londoño Londoño Gabriel Alberto Viveros Naranjo 15 HALLAZGO 1. PROCESO DE PRIVATIZACIÓN-ENAJENACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DEL ESTADO EN LA PROPIEDAD Y PÉRDIDA DEL CONTROL EN LA EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA SIN EL LLENO DE LOS REQUISITOS LEGALES. La EEP S.A. ESP, presuntamente desatendió el artículo 13 de sus Estatutos, el artículo 60 de la C.P., el artículo 27 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones de la Ley 226 de 1995, en el proceso de capitalización surtido para el ingreso de un nuevo socio (ENINSA), y en el que se produjo la enajenación de la participación del Estado en la EEP. La Ley 226 de 1995, se encarga de desarrollar el mandato constitucional contenido en el artículo 60 de la Constitución, que obliga al Estado a democratizar su propiedad accionaria, obligación que no sólo involucra a los entes de carácter nacional sino territorial, y por ende, la ley que desarrolle el mencionado precepto debe igualmente obligar a unos y otros. En este orden de ideas, resulta forzoso indagar el querer de la Asamblea Nacional Constituyente respecto de la democratización de la propiedad del Estado plasmada en el mencionado Artículo 60, tarea que fuera ya objeto de estudio por parte de la Honorable Corte Constitucional al resolver sobre la constitucionalidad de algunas normas de la Ley 226 de 1995 mediante sentencia C-1260 de 20011: “De otro lado, la utilización de la exposición de motivos refuerza la interpretación que afirma que la hipótesis fáctica de la regla debe buscarse en la literalidad de la expresión “Cuando el Estado enajene su participación en una empresa” En efecto, los argumentos de esa exposición muestran que la finalidad de la regla constitucional tenía un sentido amplio, pues debía aplicarse a todo proceso de privatización, sin que interesara la naturaleza jurídica de la empresa específica, ni la forma como estaba constituido su capital social. Así, decía al respecto el respectivo informe ponencia: “Con el fin de que los eventuales procesos de privatización que puedan ocurrir en el futuro, no favorezcan en forma injusta e inequitativa a particulares que puedan obtener privilegios en las transacciones correspondientes a costa del interés colectivo, el proyecto propone un sistema de competencia comercial para estas operaciones, el cual coloca en condición de privilegio a las 1 Corte Constitucional. Sentencia C-1260/01, Magistrado Ponente (E): Dr. Rodrigo Uprimny Yepes. 16 organizaciones solidarias que de por sí tienen un interés social, y no abrigan ánimo de lucro. No puede olvidarse que en estos casos se enajenan bienes que le pertenecen a toda la sociedad.” (Negrilla fuera de texto).”” De manera que la voluntad del Constituyente, (la cual debe ser interpretada y aplicada por el legislador a través de las leyes que desarrollan las normas constitucionales), es que cualquier privatización tuviera efectos democráticos en términos de acceso a la propiedad. Mal podría entonces el intérprete y/o el legislador cambiar el sentido inicial de la norma Constitucional, y optar por restringir vía de interpretación gramatical el querer constituyente. Para el caso en concreto, no es de recibo la justificación hecha por la Empresa de Energía de Pereira en el sentido de distinguir entre enajenación y capitalización vía emisión y colocación de acciones, pues una interpretación restrictiva de la norma se ve superada por otra amplia e históricamente justificable, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia citada, precisamente en estudio de la Ley 226 de 1995 cuya inaplicación hoy es cuestión de reproche por parte de la CGR2. Al analizar una vez más el alcance del mandato establecido en el Artículo 60 de la Constitución y desarrollado por la Ley 226 de 1995, “para la Corte es claro que este mandato opera en los procesos de privatización de empresas estatales, puesto que, como bien lo señalan los intervinientes y la Vista Fiscal, la norma constitucional habla de la enajenación de la propiedad por parte del Estado. Por ello en la sentencia C-037/94, al estudiar el sentido de este inciso segundo, esta Corporación señaló: 2 “Por su parte, la interpretación propuesta por el actor, que consiste en restringir el supuesto de hecho de la regla del artículo 60, de suerte que por enajenación de la participación estatal en una empresa deba entenderse exclusivamente la venta de acciones, no logra ese mismo equilibrio dinámico entre los distintos criterios interpretativos. Así, esa hermenéutica restrictiva soluciona también la tensión literal del texto de ese inciso segundo del artículo 60 y no parece incompatible con los precedentes de esta Corte sobre el tema. Eso quiere decir que esa interpretación podría satisfacer los criterios literal y de precedentes. Sin embargo, ese entendimiento del artículo 60 es cuestionable desde los otros criterios interpretativos. Así, esa visión, si bien no es totalmente incompatible con un análisis de los antecedentes del artículo 60 superior, no parece expresar adecuadamente la posible voluntad histórica de la Asamblea Constituyente en este punto, pues las ponencias indican que la pretensión fue que cualquier privatización tuviera efectos democráticos en términos de acceso a la propiedad (…) Desde el punto de vista teleológico, esa hermenéutica es también problemática, pues abre compuertas innecesarias para que las empresas con participación estatal intenten eludir el derecho de preferencia. Además, desde el punto de vista de sus efectos sociales, esa situación podría llevar a esas empresas a asumir formas organizativas, que tal vez no sean las más adecuadas para el cumplimiento de sus cometidos.” 17 "Puede concluirse entonces, que la "democratización", según la Carta, constituye una estrategia del Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar, dentro de los procesos de privatización, el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al dominio accionario de las empresas de participación oficial, otorgándoles para tal fin, "condiciones especiales" que les permitan lograr dichos objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y consolidación de las organizaciones solidarias, multiplicar su participación en la gestión empresarial nacional (arts. 57, 58 y 333), y por contera, reducir el tamaño de la concentración del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido una forma de obstaculizar la democratización de la propiedad. Como es conocido, por "privatización", se entiende el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado (Negrilla fuera de texto)."” Lo anteriormente descrito fue recogido y conceptuado por el Consejo de Estado3, al afirmar que las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas que adquieran acciones del Estado y posteriormente decidan venderlas a personas privadas, deben, en esta eventualidad, seguir el procedimiento establecido en la Ley 226 de 1995, pues, de no hacerlo así se estaría creando una modalidad indirecta de transferir acciones del Estado a manos de particulares sin dar cumplimiento al artículo 60 superior y a las disposiciones de dicha ley, eludiendo el derecho de preferencia de los trabajadores y las organizaciones solidarias con lo cual se desvirtuaría la finalidad constitucional de la democratización del capital accionario. Por otro lado, el artículo 13 de los estatutos sociales de la Empresa de Energía de Pereira, se establece: “Negociación. Las acciones son negociables libremente conforme a la ley, salvo los casos legalmente exceptuados. Cuando se puedan negociar acciones de la serie A, a particulares, la negociación se sujetará a lo dispuesto por la ley 226 de 1995 y demás normas que la reglamenten o modifiquen. Los accionistas de la serie A tendrán derecho de preferencia en la negociación de las acciones de la serie A o de la serie B. Para el efecto, el accionista que quiera enajenar sus acciones las ofrecerá por conducto del Representante Legal a las entidades públicas que sean accionistas, por un término de quince (15) días. Las entidades públicas que aceptaren la oferta tendrán derecho a adquirir las acciones ofrecidas a pro-rata de las que posean. Solo después de este procedimiento se podrán enajenar acciones de la serie B a particulares”. (Se resalta) Además, la actuación de la administración de la Empresa de Energía de Pereira desconoció también lo contemplado en la Ley 142 de 1994 – Régimen 3 Concepto No. 11001-03-06-000-2008-00068-00, número interno 1.921 del 23 de septiembre de 2008 del Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 18 especial de los servicios públicos domiciliarios - donde se establece que cualquier enajenación de la participación de sus aportes, debe ajustarse lo establecido en el referido artículo 60 de la Constitución. “ARTÍCULO 27. REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales: 27.2. Podrán enajenar sus aportes, para lo cual se tendrán en cuenta sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización de la propiedad de conformidad con esta ley y en desarrollo del precepto contenido en el artículo 60 de la Constitución Política”. No debe entenderse entonces, que el proceso de emisión y colocación de acciones realizado por la empresa de Energía de Pereira sea ajeno al objeto del artículo 60 de la Constitución y del alcance de la Ley 226 de 1995, pues en últimas, vía capitalización, se dio fue la privatización de la Empresa, conllevando además la pérdida del control administrativo, financiero y económico4, pues a pesar de que el Estado cuenta con una participación del 51% de la Empresa, se suscribieron acciones preferenciales sin derecho a voto que menguaron la capacidad de voto de la administración hasta un 43,98% contra 56.02% de ENINSA, resultando en cabeza de esta última el control de la EEP. Hallazgo administrativo con presunta incidencia disciplinaria y penal por presunto delito contra la administración pública. Adicionalmente se dará traslado a la Superintendencia de Sociedades, para lo de su competencia, así como a la Superintendencia de Industria y Comercio, para lo pertinente. HALLAZGO 2. PROCESOS DE LIQUIDACION JUDICIAL Y SITUACIÓN DE CONTROL Existe un riesgo de afectación al patrimonio de la EEP S.A. ESP y por consiguiente, de la prestación del servicio de energía eléctrica, ante el riesgo de incumplimiento de los contratos de suministro de energía por parte ENERTOLIMA S.A. ESP para los años 2011 y 2012, así como a las finanzas del Municipio, debido al proceso de liquidación judicial que actualmente se 4 En dicho proceso de capitalización se estableció el pago de una prima de control de $21.500 millones de pesos por parte de ENINSA a la EEP por la pérdida de control accionario, la cual fue depositada en las cuentas de LA PROMOTORA. 19 adelanta por la Superintendencia de Sociedades, a las Empresas que tienen participación accionaria en ENINSA S.A. que a su vez tiene participación de capital del 49% de EEP S.A. ESP. Lo anterior debido a que en Kapital Energy, las sociedades MNV S.A (en proceso de liquidación judicial conforme certificación de la Supersociedades 2010-1223) tiene una participación del 16.99%, y Gas Kapital GR S.A. (en proceso de liquidación judicial conforme certificación de la Supersociedades 2010-12-23), tiene un 49.67%,. Así mismo Kapital Energy posee el 49.995% de ENERTOLIMA, la que a su vez, es dueña del 99.942% de ENINSA S.A., esta última, y quien conforme a las acciones ordinarias tiene el control de la EEP S.A. ESP. Para mayor claridad se expone la composición accionaria de ENINSA S.A.: Enertolima S.A. ESP Servigenerales S.A. ESP Empresa Capitalizadora S.A. ESP MNV S.A. Kapital Energy S.A. ESP Gas Kapital GR S.A. Ponce de León S.A. Ingenieros Consultores SINTES S.A.ESP ELEC S.A. 99.942% 0.024% 0.003% 0.014% 0.03% 0.008% 0.004% 0.001% 0.001% Siendo necesario precisar que ENERTOLIMA S.A. ESP, tiene la siguiente conformación: Kapital Energy S.A. ESP Empresa Capitalizadora S.A. ESP: 49.995% 49.995% Kapital Energy S.A. está conformada por: Gas Kpital GR S.A. MNV S.A. Vergel y Castellanos 49.67% 16.99% 33.54% La incertidumbre en cuanto a la situación de control, las acciones judiciales contingentes y las decisiones de autoridades de vigilancia y control, podría impactar en el patrimonio de la empresa y por esa vía, en la prestación del servicio público de energía. Hallazgo Administrativo. 20 HALLAZGO 3. MANEJO E INVERSIONES IRREGULARES POR PARTE DE EEP DE LOS DINEROS PROVENIENTES DE LA CAPITALIZACIÓN. La CGR evidenció que los recursos provenientes de la capitalización fueron manejados contrariando disposiciones legales sobre la materia. Para exponer lo anterior se dividirá el presente hallazgo en dos partes: Una, respecto del incumplimiento de los objetivos que motivaron la capitalización e indebido manejo de los recursos provenientes de esta, y otro, en el análisis de la inversión realizada en Fondo de Capital Privado “Proyectar Private Equity 2 años”. 3.1. Incumplimiento de los objetivos que motivaron la capitalización e indebido manejo de los recursos provenientes de esta: El acta No. 024 de 2007 de la Asamblea de Accionistas y el Informe de Gestión del año 2008, contienen los motivos que justificaron la búsqueda de un inversionista estratégico para la Empresa de Energía de Pereira, reflejando el querer de los accionistas de la época y la finalidad de privatizar la empresa a través del procedimiento de emisión y colocación de acciones, por medio del cual la participación accionaria se vería diluida hasta llegar al 51% y la pérdida del control de la compañía. Las razones expuestas en la mencionada acta 024 fueron las siguientes: - - - - Incrementar la capacidad operativa y comercial de la empresa. Lograr movilizar capital a la empresa para fondear su pasivo pensional. Lograr competitividad frente a la tendencia de desinversión estatal y afrontar la competencia. Contar con un socio estratégico con experiencia que le agregue valor y le aumente la rentabilidad al Municipio, manteniendo una mayoría de capital público. Lograr a través del socio estratégico, apalancamiento para lograr mayor capacidad de gestión en el gobierno central, la SSPD y la CREG en temas que afecten el negocio de la EEP, de tal manera que las tarifas se estructuren y apliquen de conformidad con leyes y regulación vigentes. Poder garantizar la generación de dividendos a futuro para la ciudad para financiar y promover proyectos de inversión social (Caso Distrito de Bogotá – Condensa – Emgesa). Optimizar los recursos del Municipio en su inversión en la empresa Estos objetivos se formularon con ocasión de las limitaciones de acceso a recursos financieros, al atraso en el pago de proveedores, a las dificultades de cumplimiento del programa de inversiones para fondear pasivo pensional, mejorar el margen operacional y reducir el indicador de pérdidas. 21 En la referida acta se consagraron necesidades de inversión que solo se podían realizar con el ingreso de recursos a la empresa, lo cual de acuerdo al análisis realizado por la CGR, no se efectuó. Los recursos fueron empleados en 75.3% en fondos especiales (renta fija y renta variable), quedando en el disponible un 24.7%, aunado a que no se evidenciaron inversiones en aspectos operacionales como reducción del índice de pérdidas las cuales se mantuvieron constantes en las vigencias 2008 y 2009. Adicionalmente, no es clara la motivación que tuvo la EEP S.A. ESP para solicitar créditos por $20.951 millones en la vigencia 2009 para pagar, entre otros, compromisos con la CHEC y VHZ Ingeniería y no haber empleado los recursos propios con los que contaban en ese momento producto de la capitalización, pudiéndose evitar de esta manera costos financieros y administrativos injustificados. El manejo de los recursos de capitalización se realizó de la manera que a continuación se expone, contrariando con ello las razones inicialmente previstas para acceder a la capitalización y la disminución de la participación de la propiedad estatal en la EEP: - En el año 2008 se invirtieron $86.200 millones en CDTS y se mantuvieron $46.535 millones al efectivo. En el año 2009, se invirtieron en fondos especiales $50.237 millones, y $3.081 millones se mantuvieron en el efectivo. Por último, es de anotar que no resulta justificable el hecho de que con la capitalización se buscara la inversión a través de un “socio estratégico” y con ello burlar la democratización de la propiedad accionaria (pues supuestamente otros inversionistas de capital no podían aportar conocimientos técnicos y empresariales del sector), cuando en realidad ENINSA era en su momento una Empresa nueva y constituida únicamente para concurrir a la capitalización de Empresa de la Energía de Pereira, resultando en últimas un socio capitalista y no estratégico como en su momento se quería. Es decir, con el mecanismo jurídico utilizado se desconoció el deber de democratización de la propiedad del Estado, justificado en la necesidad de un inversionista estratégico con experiencia en el sector, cuando al final, la empresa escogida no cumplía con dichos requerimientos. 3.2. Inversión irregular en el Fondo de Capital Privado “Proyectar Private Equity 2 años.” Dentro de las inversiones realizadas por la Empresa de Energía de Pereira con los excedentes de liquidez provenientes de los recursos de la capitalización, se encuentra la efectuada con la Comisionista de Bolsa Proyectar valores S.A.5, a 5 La sociedad Proyectar Valores S.A. es una comisionista de bolsa constituida mediante Escritura Pública 2151 del 1 de mayo de 1953 y cuya última reforma fue mediante Escritura 22 través del Fondo de Capital Privado6 denominado “FCP Proyectar Private Equity 2 años”, por valor de $36.212 millones entre los meses de marzo y abril de 2009. El FCP Proyectar Private Equity 2 años, es un fondo de capital privado constituido el 3 de marzo de 2009, autorizado por la Superintendencia Financiera con código de transmisión No. 085-039-514, cuya administradora es la sociedad Proyectar Valores S.A. comisionista de bolsa. Su objeto de inversión era participar en una amplia variedad de inversiones en títulos valores inscritos y no inscritos en el RNVE y en actividades de negocio, con un mayor énfasis en capital no negociado en el mercado público de valores, el portafolio del fondo está compuesto por títulos valores del sector real que participaron directamente o a través de consorcios en la financiación o el desarrollo de proyectos de infraestructura, de expansión vial (urbana o rural), acueductos u obras de ingeniería en general. 3.2.1. Desconocimiento del Decreto 1525 de 2008 -artículo 49- sobre la inversión de excedentes de liquidez. La inversión realizada por la Empresa de Energía de Pereira en el mencionado fondo FCP Proyectar Private Equity 2 años, desconoce lo establecido en el Decreto 1525 de 2008 “por el cual se dictan normas relacionadas con la inversión de los recursos de las entidades estatales del orden nacional y territorial”, específicamente lo dispuesto en el artículo 497, norma aplicable a este tipo de entidades en razón de la discreción y protección especial que se debe dar a los dineros públicos allí involucrados. número 1076 del 7 de marzo de 2008; está identificada con el NIT número 890901787-3 y con matrícula número 21-000225-04, debidamente inscrita en el Registro Nacional de Valores mediante Resolución 91 del 3 de abril de 1981. 6 Los Fondos de Capital Privado son definidos en el artículo 81 del Decreto 2175 de 2007 como: “carteras colectivas cerradas que destinen al menos las dos terceras partes (2/3) de los aportes de sus inversionistas a la adquisición de activos o derechos de contenido económico diferentes a valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores –RNVE.” 7 Artículo 49°. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, las entidades a que hace referencia el presente capítulo deberán invertir sus excedentes de liquidez, así: i) En Títulos de Tesorería TES, Clase "B", tasa fija o indexados a la UVR, del mercado primario directamente ante la DGCPT No en el mercado secundario en condiciones de mercado, y , ii) en certificados de depósitos a término, depósitos en cuenta corriente, de ahorros o a término en condiciones de mercado en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia o en entidades con regímenes especiales contempladas en la parte décima del estatuto orgánico del sistema financiero (…) 23 Es así como en el concepto emitido por la Subdirección de Financiamiento Interno de la Nación, Dirección General de Crédito Publico y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuando con ocasión de consulta sobre esta inversión en particular por parte de la EEP, le comunica a la Superintendente Delegada para Emisores de la Superintendencia Financiera, lo siguiente: “(…) teniendo en cuenta la composición accionaria de la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., suministrada en su oficio, a esta empresa se le aplica el artículo 49 del Capítulo IV del decreto 1525 de 2008, adicionado por el Decreto 4471 de 2008 y modificado por el Decreto 2805 de 2009(…)” (Se subraya). Confirma lo anterior el Informe de Supervisión rendido por la Dra. Jannette Forigua Rojas, Superintendente Delegada para Emisores, Portafolios de Inversión y Otros Agentes de la Superintendencia Financiera de Colombia, en donde se refiere a la participación irregular de la Empresa de Energía de Pereira en el fondo FCP Proyectar Private Equity 2 años, luego de la inspección adelantada por dicha entidad al mencionado fondo: “La sociedad administradora del FCP, no tuvo en cuenta al momento de vincular al inversionista Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, su naturaleza jurídica, y por ende el régimen de inversión aplicable a sus excesos de liquidez. La identificación del inversionista, el sector al que pertenece y el marco legal aplicable a su régimen de inversiones, es el análisis de prudencia y diligencia que no observo en la inspección. En consecuencia, el proceso de vinculación de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, la sociedad administradora del FCP no desplego la experiencia, la habilidad que se adquiere con la práctica prudente, sensata y razonable que se refleja en el cuidado de quien obra con interés y atención independiente de si las inversiones son exitosas o no”. Además, es importante indicar que la inversión asumida por la EEP resulta expuesta a un alto nivel de riesgo tal como lo establece el Reglamento de Proyectar Private Equity Found 2 años, el cual señala lo siguiente: “c) Perfil General de Riesgo del Fondo de Capital Privado: Dado que el Fondo es un fondo de capital privado y con base en las inversiones que realiza en los activos indicados en la Cláusula 2.1, del reglamento se considera que es un Fondo de riesgo alto, por tal razón: 24 · · · · Sus rendimientos dependen de la situación económica del sector y/o subsector en el cual se desarrollan los activos en los cuales invierta el Fondo. Su valoración aunque sea realizable puede llevar consigo alto grado de incertidumbre. Por considerarse un Fondo de riesgo alto, no existe garantía alguna de rendimientos y/o retorno del capital invertido, y puede representar para sus Inversionistas la eventual pérdida parcial o total de la inversión realizada. De conformidad con las anteriores razones, es importante que los Inversionistas tengan claridad que el retorno del capital depende de los ingresos producto de los rendimientos y de las desinversiones realizadas, por lo cual la gestión de la Sociedad Administradora será fundamental en la mitigación de los riesgos, sin embargo la responsabilidad de la Sociedad Administradora en la mitigación de dichos riesgos será de medio y no de resultado.” (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, podemos afirmar que la inversión de la Empresa de Energía de Pereira en el fondo FCP Proyectar Private Equity 2 años resultó irregular, pues desconoce la aplicación que debe darse a los excedentes de liquidez de los recursos públicos, desatendiendo los deberes de prudencia, diligencia y cuidado que demandan este tipo de inversiones, y con ello comprometió y puso en un alto nivel de riesgo los dineros públicos provenientes de la capitalización. 3.2.2. Los suscriptores beneficiarios de los créditos otorgados por el Fondo FCP Proyectar Private Equity 2 años, hacen parte en su mayoría a empresas pertenecientes al Grupo Empresarial Ríos y al Grupo Empresarial Nule. No se puede pasar por alto la relación existente entre la mayoría de los suscriptores beneficiarios de los créditos otorgados por el Fondo con los Grupos Empresariales enunciados, situación que puso en grave riesgo la inversión realizada, pues dos de estos suscriptores entraron en cesación de pagos de sus obligaciones (Ponce de León y Asociados S.A. y Bitácora Soluciones y Cía. Ltda.), lo que a su vez, puso en grave riesgo la estabilidad y proyecciones del fondo. La estrategia del fondo está enfocada principalmente en el ingreso por interés corriente de forma secundaria por valorización de los activos del portafolio. Así las cosas, el FCP descontó del portafolio el 100% del patrimonio y otorgó créditos a las siguientes sociedades: NOMBRE EMISOR VALOR NOMINAL 25 VALOR ASEO CAPITAL S.A. ESP ENELAR S.A. ESP GAS KAPITAL GR S.A SERVIGENERALES S.A. ESP BITÁCORA SOLUCIONES S.A. PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. 2.881.250.000.00 2.805.361.687.00 11.520.519.273 3.957.861.687.00 8.050.000.000.00 9.537.650.000.00 PORCENTUAL 7.43% 7.24% 29.73% 10.21% 20.77% 24.61% Como se puede observar, las empresas beneficiarias de los créditos otorgados por el fondo Proyectar Private Equity 2 años, se encuentran relacionadas en su mayoría con el Grupo Empresarial Nule, como es el caso de Ponce de León y Asociados S.A., Bitácora Soluciones y Cía. Ltda., Gas Kpital Gr. S.A., y Servigenerales S.A.. Lo anterior puso en peligro la estabilidad del fondo, pues como se dijo, las compañías Ponce de León Asociados S.A. y Bitácora Soluciones y Cía. Ltda.8., incumplieron las obligaciones adquiridas con el fondo, tal como se puede observar en el ya citado informe de la Superintendencia Financiera de Colombia con ocasión de la inspección realizada al fondo9. Sin embargo, pese a lo riesgoso y grave que resultaba el incumplimiento mencionado para el fondo, la Empresa de Energía de Pereira no tuvo afectación de su patrimonio puesto que cedió su participación en el fondo a ENINSA (propietario del 49% de la EEP) por valor de $37,268 millones el 16 abril de 2010, esto es, días antes del vencimiento inicialmente pactado para el fondo, según certificación expedida por la Representante Legal y la Contador Pública de la EEP de fecha 5 de Octubre de 2010. Como arriba se dijo, dicha negociación no revistió ningún tipo de detrimento patrimonial del Estado a través de EEP, puesto que su inversión fue retribuida con suficiencia. Sin embargo resulta cuestionable el negocio entre la EEP y su socia ENINSA, cuando la suerte financiera del fondo parecía negativa a causa de los acreedores incumplidos. 8 Según certificación expedida por la Superintendencia de Sociedades mediante radicado No. 2010-01352223 con ocasión a la solicitud presentada por la Contralora Delegada para el Sector de Minas y Energía en el marco del control excepcional objeto del presente informe, “Dentro del proceso de liquidación judicial que se adelanta en contra de la sociedad BITACORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LIMITADA, EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL (…), la sociedad PROYECTAR VALORES S.A., reclama de la concursada la suma de Ocho mil cincuenta millones de pesos M/Cte (8.050.000,oo)”, y así mismo respecto de Ponce de León Asociados S.A. en liquidación judicial, la sociedad PROYECTAR VALORES S.A., reclama de la concursada, la suma de nueve mil quinientos treinta y siete millones seiscientos cincuenta mil presos M/Cte (9537.650.000,oo) 9 (…) “Esta comisión verifico la información de los títulos siniestrados del portafolio, registrados en la cuenta por cobrar a “emisores” por valor de $17.580.793.588.94” (…) “Las obligaciones de los suscriptores de los pagarés Bitácora Soluciones Ltda. y Ponce de León Asociados Ingenieros Constructores S.A. no fueron pagadas en las fechas de vencimiento.” (…) 26 Por otro lado, la Superintendencia Financiera de Colombia a través de la inspección realizada al fondo y sustentada en el Informe de supervisión anteriormente señalado, encontró que a través del fondo se otorgó un crédito a su propio inversionista. Para mayor claridad se cita el fragmento relacionado: “En la decisión de inversión de la empresa de Energía de Pereira S.A., intervino el señor Luis Alberto Ríos Velilla, en calidad de miembro de la junta directiva, empresa en la que la familia Nule Velilla tiene participación en el 49%. Del portafolio del fondo se descontó el 100% para créditos a Consorcio Aseo Kpital S.A. ESP, Gas Kpital S.A., Servigenerales S.A., Bitácora Soluciones Ltda., Ponce de León Asociados Ingenieros Constructores S.A., quienes suscribieron pagarés en blanco con el fin de garantizar los créditos. Dichas empresas, también hacen parte de las sociedades de la familia Nule Velilla. En consecuencia, a través del vehículo colectivo FCP administrado por Proyectar Valores S.A., se otorgó un crédito a su propio inversionista. Con lo cual puede afirmarse que la calidad de acreedor y deudor confluyen en una misma persona y en relación con el porcentaje de participación de la familia Nule Velilla, sin que pueda decirse que opero la figura de la confusión por cuanto en realidad no existió obligación para estas empresas.” Al margen de las razones que llevaron a la Superintendencia Financiera a afirmar lo arriba esbozado, y atendiendo también a las decisiones de la Superintendencia de Sociedades respecto de la conformación de los Grupos Empresariales de las familias Nule y Ríos en cada caso, para el equipo auditor resultan irregulares las relaciones halladas entre los inversionistas y los beneficiarios de las acreencias dentro del fondo Proyectar Private Equity 2 años, por lo que dará traslado del hallazgo a las entidades competentes para que se analice con total detenimiento y detalle lo sucedido. Hallazgo administrativo con presunta connotación disciplinaria y penal por presunto delito contra la administración pública. HALLAZGO 4. MANUAL DE TESORERÍA Y/O DEFINICIÓN DE POLÍTICAS, REGLAS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA INVERSIÓN DE EXCEDENTES DE LIQUIDEZ Los FCP deben atender lo establecido en el Decreto 2175 de 2007, que en su artículo 2 establece: 27 “Profesionalismo. Las sociedades administradoras de cartera colectivas deberán actuar de manera profesional, con la diligencia exigible a un experto prudente y diligente en la administración de cartera colectiva, de conformidad con la política de inversión de cada cartera colectiva. En el análisis de prudencia y diligencia de la sociedad administradora deberá tenerse en cuenta la manera como esta hubiere actuado para la selección de las inversiones, independientemente de si las inversiones fueron exitosas o no. Así mismo, en el análisis de la diligencia respecto de una inversión tiene en la estrategia integral de la respectiva cartera colectiva, de acuerdo con la política de inversión correspondiente.” Por su parte el parágrafo 2º del artículo 49 del Decreto 1525 de 2008 estableció: “Parágrafo 2°. Respecto a los actos y contratos que impliquen de cualquier manera el depósito, la disposición, adquisición, manejo, custodia, administración de dinero, de títulos y en general de valores celebrados por las entidades territoriales y sus descentralizadas, se aplicarán como mínimo los parámetros establecidos en el artículo 15 del presente decreto. El artículo 15 de la mencionada norma se encargó de establecer unos criterios mínimos que deben ser tenidos en cuenta por parte del consejo directivo de cada entidad a la hora de definir los manuales que deben regir las políticas, reglas y procedimientos para los actos o contratos dirigidos a la inversión de excedentes de capital. Con el fin de verificar la existencia de tales directrices, se revisaron el Acuerdo de Accionistas del 25 de julio de 2008 y las Actas de Junta Directiva de la EEP, encontrando el equipo auditor que en diferentes oportunidades los miembros representantes del Municipio solicitaron la elaboración de un Manual de Tesorería que consignara el marco de actuación inspirado en la norma y realizaron cuestionamientos al manejo dado a los recursos provenientes de la capitalización. Para tal efecto se contrató a un consultor para la elaboración del Manual de Tesorería, y pese a ello, la Junta Directiva no adoptó decisión alguna respecto del referido manual, incumpliendo lo establecido en el mencionado artículo 15 del Decreto 1525 de 2008. Hallazgo administrativo con presunta connotación disciplinaria HALLAZGO 5. CONFLICTO DE INTERESES SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Y SANCIÓN DE LA El Acuerdo de Accionistas suscrito el 25 de julio de 2008, prescribe en su numeral: 28 “1.3. El nuevo accionista se compromete a no autorizar la suscripción de negocios jurídicos con las filiales o subsidiarias de éste salvo que estos se realicen en condiciones del mercado”. Se evidenciaron negociaciones entre algunas filiales o subsidiarias de la Empresa de Energía de Pereira S.A E.S.P, con lo cual se presenta un posible conflicto de intereses; tal es el caso de negociaciones realizadas entre la Empresa de Energía de Pereira y la Empresa Enertolima Inversiones S.A., E.S.P., ENINSA S.A E.S.P., siendo vinculados económicos, como el préstamo de $10.000 millones que la primera le realiza a la segunda, contratos para Sistemas Informáticos, compra de energía y contrato de asesoría, aprobados en Junta Directiva por los representantes de ENINSA, como se observa en el Acta de Junta Directiva No. 88 del 9 marzo de 2009. Así mismo, se pudo establecer que la Empresa de Energía de Pereira ha venido celebrando contratos de mutuo en calidad de acreedor con terceros, desconociendo de esta manera la naturaleza de la empresa y alejando sus actuaciones del giro ordinario de los negocios propios de su objeto social. De acuerdo con lo que se puede extraer del Acta JD 84 del 16 de octubre de 2008, se aprueba un primer negocio de compra de energía mediante el proceso de invitación pública y en la modalidad de prepago, que es adjudicado a ENERTOLIMA en cuantía de $28.390 millones, con aplicación para los años 2009 y 2010, ya cumplido y pagado. Respecto de esta negociación debe señalarse que fue la única que contó con la autorización o aprobación del Municipio de Pereira, a través de sus representantes en la Junta Directiva, pero al ser un negocio entre dos empresas cuyos socios accionistas mayoritarios eran los mismos, conllevó a que la Superintendencia de Sociedades en fallo del 31 de abril de 2010 sancionara a todos los socios, inclusive a los entes municipales, conminándolos para que se abstuvieran de seguir realizando negocios entre vinculados e imponiendo una multa por valor de $4.120.000. Durante la vigencia de 2009 se realizan dos (2) contratos de prepagos de energía, en agosto y octubre, por valores de $13.000 millones y $6.039 millones, respectivamente, para ser aplicado durante el 2010. Durante el año 2010 se realizaron tres (3) contratos de prepago de energía con ENERTOLIMA, previo proceso de invitación pública, en los meses de enero, febrero y abril, por valores de $16.306 millones, $4.395 millones y $39.777 millones, respectivamente para aplicar en el 2011 y 2012. De manera que la celebración reiterada de negocios entre vinculados puede conllevar posibles conflictos de interés objeto de reproche por parte de la administración, tal como fue el caso de la investigación que adelantó la Superintendencia de Sociedades y que culminó con la imposición de la multa en contra de los accionistas de EEP. 29 La conducta antes señalada es contraria a lo establecido en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 22 de 1995, y al Decreto 1925 de 2009, por lo que los actos y contratos celebrados bajo la existencia de un conflicto de intereses, están viciados de nulidad absoluta, conforme a lo previsto en el artículo 5 del referido Decreto. Hallazgo administrativo con presunta connotación disciplinaria y se dará traslado a la Superintendencia de Sociedades, para lo de su competencia. HALLAZGO 6. DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS Al margen de lo establecido en el artículo 151 del Código de Comercio y el Decreto 2649 de 1993, en su artículo 87, los Estatutos de la EEP establecidos mediante Escritura Pública No.1.327 del 16 de mayo de 1997, señalan en su artículo 47 Cancelación de pérdidas, la forma en que se debe realizar la distribución de dividendos cuando existen pérdidas acumuladas. La Escritura Pública No. 1.327 del 16 de mayo de 1997, en la que se consignan los Estatutos de la EEP, indica en su artículo 47. Cancelación de pérdidas: “Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para su propósito, o en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas. Si la reserva legal fuere insuficiente para cubrir el déficit de capital, se aplicarán a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes. No podrá haber distribución de dividendos sin que previamente se cancelen las pérdidas acumuladas”, las utilidades obtenidas en cada vigencia y las reservas legales y estatutarias debían atender en principio el tratar de sanear las pérdidas de ejercicios anteriores, y no ser distribuidas como dividendos entre los accionistas. Se evidencio que la Asamblea de accionistas de EEP SA ESP, autorizó la distribución de dividendos producto de utilidades y liberación de reservas durante las vigencias 2006, 2008 y 2009, desconociendo lo establecido en el artículo 47 de los estatutos. En el año 2008, respecto de la distribución y pago de dividendos producto de las utilidades de 2006 por $2.542 millones, previa autorización de la Asamblea de Accionistas en la reunión del 25 de agosto de 2008 como consta en el Acta No. 28, los mismos no debieron ser distribuidos, dado que dicha operación iba en contravía del artículo 47 de los Estatutos de la EEP y el artículo 151 del C.Co. (Ver anexo 1) En 2009, en lo que se refiere a la distribución de dividendos producto de las utilidades de 2008, los accionistas de la EEP en representación del Estado 30 antes de la capitalización surtida con ENINSA, es decir conservando aún el 100% de capital público, y posterior a dicha capitalización cuando el Estado ostentaba solamente el 51% de la misma, actuaron indebidamente al autorizar finalmente la distribución de dividendos en 2009 de las utilidades generadas por la EEP en 2008 en contravía del artículo 47 de los Estatutos de la EEP y el artículo 151 del C.Co, se pagaron $10.573 millones. (Ver anexo 2) La distribución de dividendos producto de las utilidades de 2009 por valor de $7.808 millones, fue aprobada por unanimidad en 2010 según consta en Acta No. 36 de 2010 de la Asamblea de Accionistas de la EEP, sin que previamente se cancelaran las pérdidas acumuladas a 2009, generando un daño al patrimonio público en la proporción Estatal del 51% y la proporción privada a ENINSA del 49%, estando en contravía del artículo 47 de los Estatutos de la EEP, y del artículo 151 del C.Co. (Ver anexo 3) UTILIDADES, PÉRDIDAS DEL EJERCICIO, DIVIDENDOS DISTRIBUIDOS Y DAÑO AL PATRIMONIO EN LA EEP (2006-2010)-Millones de $ VIGENCIAS 2006 2007 2008 2009 2010(Nov.) RESULTADO DEL EJERCICIO $3.030 $583 $4.587 $9.530 $8.945 PERDIDA DE EJERCICIOS ANTERIORES (-) - $-37.813 $-37.230 $-35.673 - DIVIDENDOS DISTRIBUIDOS - - $1.408 $3.733 $7.518 - - - $2.6 - - - - - $289 - - $1.133 $6.837 $7.808 - CUENTA POR COBRAR MAYOR VALOR PAGADO EN 2008 (100% ESTATAL) CUENTA POR PAGAR EN 2009 (49% PRIVADO) RESERVAS LIBERADAS $2.542 TOTAL DAÑO AL PATRIMONIO POSIBLE REDUCCIÓN DE PÉRDIDAS ESTIMADAS AL FINAL DEL EJERCICIO $10.573 (100% ESTATAL) - EN PROPORCION (%) (51% ESTATAL Y 49% PRIVADO) - $-35.271 $-36.705 $-25.097 TOTAL DAÑO AL PATRIMONIO 2006,2008,2009 - - $20.923 Hallazgo administrativo con presunta incidencia disciplinaria y fiscal por $20.923 millones. HALLAZGO 7. INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES RELATIVAS AL SICE La EEP no registra en el sistema la ejecución presupuestal de la entidad en las vigencias 2007 y 2008 y no registra el presupuesto de la entidad desagregado en valores totales de inversión y funcionamiento para las vigencias 2009, 2010 y 2011, junto con la respectiva ejecución presupuestal. La Ley 598 de 2000 por medio de la cual se crea el sistema para la información de la contratación estatal SICE, y su Decreto Reglamentario 3512 de 2003, en su artículo 1 establece que el SICE aplica a los organismos que conforman la 31 administración pública, a los particulares o entidades que manejan recursos públicos y a los proveedores de bienes y servicios de uso común, siendo procedente concluir que este sistema debe ser implementado en EEP SA ESP, y las obligaciones frente al sistema de conformidad con la naturaleza de esta entidad están establecidas en el artículo 14 del decreto 3512 de 2003 donde indica que las entidades con régimen de contratación especial están obligadas a estar registradas en el SICE y registrar su contratación que supere los 50 smlmv. A su vez de conformidad al acuerdo 9 de 2006 del Comité para la Operación del SICE, que dispone los lineamientos para el funcionamiento del SICE en su artículo 17 establece: “ARTÍCULO 17: Las entidades y particulares que manejan recursos públicos, sin defecto del régimen contractual que apliquen, ya sea la Ley 80 de 1993 o el derecho privado, deben reportar en el Portal del SICE el presupuesto total de la entidad, desagregado en los valores totales de inversión y funcionamiento. Se establece el 31 de enero de cada vigencia fiscal como fecha máxima para reportar dichos valores, o cuando surjan cambios en los valores totales de dichos presupuestos, o de sus correspondientes valores desagregados de inversión y funcionamiento”. Las entidades y particulares que manejan recursos públicos mencionados, deben reportar de igual manera, el valor total de su ejecución presupuestal, con una periodicidad trimestral durante cada vigencia fiscal. Se establece el último día hábil del mes siguiente al trimestre como la fecha máxima para registrar dicha información. Hallazgo administrativo. sancionatorio. Causal de inicio de proceso administrativo HALLAZGO 8. PROCESOS JUDICIALES 8.1. Incumplimiento del Decreto 1716 de 2009 relativo a la conformación y funcionamiento del Comité de Conciliación Conforme el artículo 16 del Decreto 1716 de 2009, el Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Igualmente decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público. El ámbito de aplicación conforme el artículo 15 del mismo decreto señala que son de obligatorio cumplimiento para las entidades de derecho público, los 32 organismos públicos del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles. El referido Decreto 1716 de 2009, señala entre otras obligaciones, las siguientes: - - Reunión por lo menos dos veces al mes. Definición de los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados. Preparar un informe del comité cada seis meses y entregarlo al representante legal. Darse su propio reglamento. En el marco de la auditoría realizada a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P se evidenció el incumplimiento de las anteriores obligaciones. 8.2. Deficiencias en la representación judicial de la Empresa en Procesos Judiciales Dentro de la ejecución de la auditoria se realizó un control selectivo sobre algunos de los procesos judiciales que se adelantan y/o se han adelantado en contra de la Empresa de Energía de Pereira. Analizada la muestra de procesos, se encontró que las condenas a la Empresa de Energía de Pereira tienen un común denominador: Procesos ordinarios laborales contra la empresa, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, pensiones, aumentos salariales, etc. en calidad de trabajadores oficiales. Dichos fallos declaran la relación de trabajo existente, por cuenta de un contrato a término indefinido, vinculados en calidad de trabajadores oficiales y por consiguiente se condena a la EEP al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales conforme a los acuerdos convencionales, debidamente indexados. Dentro de los procesos en cuestión se encontró en la muestra el registro de una condena a la empresa, dentro del proceso ordinario laboral No. 2007-0061 del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, que culmina con la sentencia de casación del 29 de junio de 2010, magistrado ponente Eduardo López Villegas de la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral, en la que se deja de presente que la demandada no propuso el medio exceptivo de prescripción, siendo clara una deficiente gestión judicial por parte de apoderado de la empresa, que deberá ser objeto de acción disciplinaria ante el Consejo Seccional de la Judicatura. Se evidencia también una falta de supervisión por parte de la empresa, para garantizar la efectiva defensa judicial 33 de sus intereses. Dado que la condena a la empresa da lugar a emprender una acción de repetición, se hará seguimiento a su efectiva interposición por parte de la empresa. Lo anterior cobra especial importancia, en cuanto se trata de la instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad y que en el presente caso conforme relación de procesos judiciales Acta No. 101 del 14 de julio de 2010, actúa en calidad de demandada en 56 procesos cuyas pretensiones ascienden a $23.982.060.926, lo cual obliga a la Contraloría a advertir sobre la importancia de una defensa técnica apropiada de los intereses de la empresa, pues de evidenciarse condenas como la anteriormente descrita, se estaría poniendo en juego recursos públicos. Hallazgo administrativo. La CGR emitirá una Función de Advertencia a la EEP con el fin de que ésta tome medidas para evitar el riesgo de detrimento patrimonial originado en las deficiencias presentadas en la gestión judicial. HALLAZGO 9. INVITACIÓN NO. 004-2009 Y 005 DE 2009 PARA RECIBIR OFERTAS DE VENTA O SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA PARA EL MERCADO REGULADO Mediante las referidas invitaciones fueron establecidas como características comerciales, las necesidades mensuales de energía, cantidades ofertadas, modalidad y tarifa. Para el caso de la modalidad estableció expresamente que “…cada oferta asignada se contratara mediante la modalidad: i) El 95% del total de la energía bajo la modalidad de PAGUE LO CONTRATADO, y ii) El 5% restante en la modalidad de PAGUE LO DEMANDANDO CON TOPE. De similar manera y como condiciones comerciales el idioma, la moneda de la tarifa, impuestos y deducciones, garantía de seriedad de la oferta y garantías de cumplimiento. El numeral 4.1.3 de la invitación señala que existía la posibilidad de presentar ofertas alternativas, entendidas como aquellas que incluyen condiciones comerciales diferentes a las establecidas en la invitación, esto es, idioma, la moneda de la tarifa, impuestos y deducciones, garantía de seriedad de la oferta y garantías de cumplimiento Revisada la oferta presentada el día 30 de noviembre de 2010 por ENERTOLIMA S.A. E.SP, señala que solo acepta adjudicaciones bajo la modalidad de pague lo contratado. Como se anotó anteriormente, la modalidad corresponde a una característica de la convocatoria; razón por la cual la oferta de ENERTOLIMA no cumplía con los requisitos establecidos en las invitaciones. 34 Mediante oficio de fecha 21 de febrero de 2011 la EEP S.A. E.S.P controvierte la afirmación de la comisión de auditoría señalando “…que la observación de la CGR no es procedente, pues no considero la regulación vigente, que permitía a la Empresa recibir, dentro del proceso de compra de energía, oferta alternativas, las cuales difieren de alguna forma con aquellas esencialmente básicas y que, tenerlas en cuenta, le permitió obtener condiciones de compra más favorables, lo cual se refleja en unas tarifas para los usuarios más bajas, como quiera que la compra bajo esta modalidad le evita tener que salir a negociar en la bolsa, exponiéndola a la votalidad del mercado” Es necesario resaltar que la CGR no pretende desconocer que las ofertas se realicen con base en el precio, sin embargo fue la EEP S.A E.S.P quien limitó expresamente en su invitación el concepto de oferta alternativa, y que son variaciones en la condiciones (idioma, la moneda de la tarifa, impuestos y deducciones, garantía de seriedad de la oferta y garantías de cumplimiento). En caso de que un proponente presuntamente no reúna las características exigibles, presuntamente conllevaría a una eventual descalificación, y si los restantes no ofertaban un precio favorable a la entidad, es posible que esta última valorara la conveniencia de suscribir el contrato. Hallazgo administrativo. HALLAZGO 10. CONTRATOS. INCOMPATIBILIDADES EN LA CELEBRACIÓN DE La Ley 142 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” en su artículo 44.4 señala: “44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes”. El artículo 8 de la Ley 80 de 1993, numeral 2, literal d señala: “2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada”. Por último, la Ley 1150 de 2007 en el artículo 13 prevé: 35 Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Dentro de los actos contractuales seleccionados en ejercicio del control excepcional, se evaluó el contrato No. 30 del 8 de septiembre de 2010. Este contrato fue suscrito con posterioridad a la fecha de inscripción en Cámara de Comercio de Juan Carlos Villamil como miembro de la Junta Directiva de EEP S.A. E.S.P, por tal razón, tenemos que por parte del contratista (ENERTOLIMA S.A. E.S.P) firma en ejercicio de sus funciones como representante legal suplente JUAN CARLOS HERNANDEZ VILLAMIL, quien a su vez es miembro suplente de la junta directiva de ENERPEREIRA S.A. E.S.P. El contrato 4 de 2009 celebrado entre la Empresa de Energía de Pereira S.A E.S.P y Jhon Jairo Toro Ríos cuyo objeto es la prestación del servicio de Gerente, quien a su vez es miembro principal de la junta directiva. Mediante oficio 2011ER17717 del primero de marzo de 2011 la entidad señalo que: - - Que la EEP se rige para todos los efectos legales por el derecho privado, la ley 142 de 1994, los Estatutos Sociales y el Código Comercio Colombiano. Que en los estatutos sociales no existe prohibición alguna para que un miembro de la Junta pueda ejercer el cargo como Gerente Que la decisión fue por un tiempo breve. Que en dicho lapso nunca ejerció como miembro de la Junta. Al respecto, la CGR considera que al presente caso se aplica el artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994, y si bien tiene unos estatutos sociales, dada su naturaleza jurídica también le aplica la disposición normativa en cita. De otra parte la norma no diferencia si se la decisión se prolonga o no en el tiempo o si ejerció las funciones de miembro puesto que en efecto lo que ostenta es la calidad de miembro de junta directiva Hallazgo administrativo con presunta incidencia disciplinaria HALLAZGO 11. PRINCIPIO CONCURRENCIA. DE SELECCIÓN OBJETIVA Y LIBRE La Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P como empresa de servicios públicos domiciliarios mixta se rige en sus procesos de contratación por los 36 principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, trasparencia y libre concurrencia con el fin de asegurar la calidad en la prestación de los servicios y la optimización de los recursos; sin embargo, conforme acta No. 95 de la Junta Directiva se evidencia su presunta vulneración, específicamente, en aquellos casos que desde la vigencia inmediatamente anterior, y antes de terminar y liquidar los contratos, se solicita autorización para celebrar contratos con determinadas personas jurídicas, veamos el acta No. 95 de la Junta Directiva: - Mediante contrato No. 17 de 2009 se pacto con FYR INGENIEROS LTDA la prestación del servicio de operación y mantenimiento de las subestaciones y plantas de generación eléctrica de la EEP. En el mes de noviembre de 2009, se solicito una adición, y a su vez se solicito la autorización para celebrar un contrato con igual objeto y para la vigencia inmediatamente siguiente con la misma persona jurídica. - Igual situación acontece con el contrato No. 19 de 2009 con la firma EDEC S.A, del que se solicita una adición para la vigencia 2009, y la autorización solicitada para la prestación del servicio con la misma persona jurídica en la vigencia 2010 por $2.491.928.863; - En el contrato No. 20 de 2009 con la firma MECM LTDA solicita una adición para la vigencia 2009, y a su vez solicita autorización para celebrar el contrato con igual objeto con la misma persona jurídica en la vigencia 2010 por $1.800.000.000. Lo anterior constituye un hallazgo administrativo con presunta incidencia disciplinaria. 37 Anexo 1. Matriz de Hallazgos - Un Cd 5. ANEXOS CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRALORÍA DELEGADA SECTOR MINAS Y ENERGIA DIRECCIÓN DE VIGILANCIA FISCAL No. 1 2 3 4 Código Descripción del hallazgo A La EEP SA ESP, presuntamente desentendió el artículo 13 de sus estatutos, artículo 60 de la C. Po y las disposiciones de la ley 226 de 1995 en el proceso de capitalización surtido con intervención de un nuevo socio (ENINSA) que conllevo la enajenación de propiedad accionaria Estatal en la EEP Existe un riesgo de afectación al patrimonio de la EEP SA ESP que puede afectar la prestación del servicio de energía eléctrica ante el riesgo de incumplimiento de los contratos de suministro de energía por parte ENERTOLIMA SA ESP para los años 2011 y 2012, así como a las finanzas del Municipio, debido al proceso de liquidación judicial que actualmente se adelanta por la Superintendencia de Sociedades, a las Empresas que tienen participación accionaria en ENINSA SA quien a su vez tiene participación de capital del 49% de EEP SA ESP. La CGR evidencio una gestión de los recursos de la capitalización, no concordantes con lo manifestado en acta No. 24 de 2007 de asamblea de accionistas e informe de gestión del año 2008. Artículo 49 del Decreto 1525 de 2008. Al realizar la inversión la EEP debió atender lo dispuesto en Decreto 1525 del 9 de mayo de 2008, artículo 49 sobre la inversión de sus excedentes de liquidez, dado que respecto de la inversión financiera, efectuada entre los meses de marzo y abril de 2009, pactada entre la Comisionista de Bolsa Proyectar valores S.A, a través del fondo llamado FCP Proyectar Private Equity 2 años, y la EEP con recursos provenientes de la capitalización con la empresa ENINSA por valor de $36.212 millones , la cual se evidencia en las actas de junta directiva, en cuanto al buen uso de los recursos públicos representados en el 51% del total de las acciones, dado que dichos recursos se debían mantener salvaguardados en la EEP y no se debían utilizar para realizar operaciones financieras como disponible (Efectivo e Inversiones) en el mercado bursátil. Con base en la presunta infracción, se puede afirmar que los recursos públicos administrados por la EEP equivalentes al 51% de las acciones se expusieron a un alto riesgo. Manual de Tesorería y/o Definición de políticas, reglas y procedimientos para la inversión de excedentes de liquidez Los FCP deben atender lo establecido en el Decreto 2175 de 2007 el cual en su artículo 2 establece: “Profesionalismo. Las sociedades administradoras de cartera colectivas deberán actuar de manera profesional, con la diligencia exigible a un experto prudente y diligente en la administración de cartera colectiva, de conformidad con la política de inversión de cada cartera colectiva. En el análisis de prudencia y diligencia de la sociedad administradora deberá tenerse en cuenta la manera como esta hubiere actuado para la selección de las inversiones, independientemente de si las inversiones fueron exitosas o no. Así mismo, en el análisis de la diligencia respecto de una inversión tiene en la estrategia integral de la respectiva cartera colectiva, de acuerdo con la 38 D P 1 1 3 2 2 4 3 1 F 2 FA OI 1 Valor ($ millones) Pág. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRALORÍA DELEGADA SECTOR MINAS Y ENERGIA DIRECCIÓN DE VIGILANCIA FISCAL No. 5 6 7 8 9 Código Descripción del hallazgo A política de inversión correspondiente.” Con el fin de verificar la existencia de tales directrices, se revisaron el Acuerdo de accionistas del 25 de julio de 2008 y las Actas de Junta Directiva, encontrando el equipo auditor que en diferentes oportunidades los miembros representantes del Municipio solicitaron la elaboración de un Manual de Tesorería que consignara el marco de actuación inspirado en la norma y realizaron cuestionamientos al manejo dado a los recursos provenientes de la capitalización. Para tal efecto se contrato a un consultor contratado para la elaboración del Manual de Tesorería, y pese a ello la Junta Directiva adopto decisión alguna respeto del referido manual, incumpliendo lo establecido en el artículo 15 de del Decreto 1525 de 2008 por el cual corresponde a la junta o consejo directivo de la respectiva entidad definir políticas, reglas y procedimientos en relación con los excedentes de liquidez. Posible existencia de conflicto de interés dentro de algunos de los contratos adelantados por a la entidad. La Superintendencia de Sociedades en fallo del 31 de abril de 2010 sancionara a todos los socios, inclusive a los entes municipales, conminándolos para que se abstuvieran de seguir realizando negocios entre empresas del mismo dueño e imponiendo una multa por valor de $4.120.000. Al margen de lo establecido en el artículo 151 del Código de Comercio y el Decreto 2649 de 1993, en su artículo 87, los Estatutos de la EEP establecidos mediante Escritura Pública No.1.327 del 16 de mayo de 1997, señalan en su artículo 47 Cancelación de pérdidas, la forma en que se debe realizar la distribución de dividendos cuando existen perdidas acumuladas, pero La Asamblea de accionistas de EEP SA ESP, autorizó la distribución de dividendos producto de utilidades y liberación de reservas de las vigencias 2006, 2008 y 2009, desconociendo lo establecido en el artículo 47 de los estatutos. s. Cumplimiento SICE Se observa que aunque es obligación legal de parte de las sociedades de esta naturaleza darle cumplimiento a unas exigencias establecidas en el Decreto 3512 del 05 de diciembre de 2003 “Por medio del cual se organiza el Sistema de Información para la vigilancia de la Contratación Estatal SICE”, así como sus decretos y acuerdos que lo reglamentan, adicionan o modifican, específicamente en lo referente al no registro de la ejecución presupuestal de los años 2007 y 2008; y el no registro del presupuesto de los años 2009, 2010 y 2011. Proceso judiciales adelantados en contra de la EEP. En la documentación se encontró una información que corresponde a la sentencia de casación del 29 de junio de 2010, magistrado ponente Eduardo López Villegas de la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral, de la que se desprende que no se propuso el medio exceptivo de prescripción por parte del apoderado de la parte demandada EEP, es decir, se evidencia una presunta condena por indebida representación. Invitación No. 004-2009 y 005 de 2009 para recibir ofertas de venta o suministro de energía eléctrica para el mercado regulado. Mediante las referidas invitaciones se estableció como 39 F D P FA OI Valor ($ millones) 2 5 6 3 1 20.923 MILLONES 4 7 3 4 8 9 1 Pág. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRALORÍA DELEGADA SECTOR MINAS Y ENERGIA DIRECCIÓN DE VIGILANCIA FISCAL No. 10 11 Código Descripción del hallazgo A características comerciales, las necesidades mensuales de energía, cantidades ofertadas, modalidad y tarifa. Por ejemplo en el caso de la modalidad estableció expresamente que “…cada oferta asignada se contratara mediante la modalidad: i) El 95% del total de la energía bajo la modalidad de PAGUE LO CONTRATADO, y ii) El 5% restante en la modalidad de PAGUE LO DEMANDANDO CON TOPE. De similar manera y como condiciones comerciales el idioma, la moneda de la tarifa, impuestos y deducciones, garantía de seriedad de la oferta y garantías de cumplimiento. De igual forma el numeral 4.1.3 de la invitación señala que existía la posibilidad de presentar ofertas alternativas, entendidas como aquellas que incluyen condiciones comerciales diferentes a las establecidas en la invitación, esto es, idioma, la moneda de la tarifa, impuestos y deducciones, garantía de seriedad de la oferta y garantías de cumplimiento. Revisada la oferta presentada el día 30 de noviembre de 2010 por ENERTOLIMA S.A. E.SP, señala que solo acepta adjudicaciones bajo la modalidad de pague lo contratado. Como lo anotamos anteriormente, la modalidad corresponde a una características de la convocatoria; razón por la cual la oferta de ENERTOLIMA no reunía las características de las invitaciones. En el marco del ejercicio del control excepcional se advierte la existencia del contrato 4 de 2009 celebrado entre la Empresa de Energía de Pereira S.A E.S.P y Jhon Jairo Toro Ríos cuyo objeto es la prestación del servicio de Gerente, quien a su vez es miembro principal de la junta directiva. Principio de selección objetiva y libre concurrencia.La Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P como empresa de servicios públicos domiciliarios mixta se rige en sus procesos de contratación por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, trasparencia y libre concurrencia con el fin de asegurar la calidad en la prestación de los servicios y la optimización de los recursos, sin embargo, conforme acta No. 95 de la Junta Directiva se evidencia su presunta vulneración, específicamente, en aquellos casos que desde la vigencia inmediatamente anterior, y antes de terminar y liquidar los contratos, se solicita autorización para celebrar contratos con determinadas personas jurídicas Total Hallazgos Administrativos: D 10 5 11 6 11 40 F 1 6 P FA OI 2 1 4 Valor ($ millones) Pág. ANEXO 1. UTILIDADES DE 2006 DISTRIBUIDAS COMO DIVIDENDOS EN 2008-EEP- PESOS CORRIENTES UTILIDADES DE 2006 DISTRIBUIDAS COMO DIVIDENDOS EN 2008 $3.030.052.326 RESERVA LEGAL 10% $303.005.233 RESERVA PARA EXPANSIÓN DEL SISTEMA $184.414.626 DIVIDENDOS A DISTRIBUIR $2.542.632.467 DIVIDENDOS $398.131.138 RESERVA PARA INVERSIONES $2.144.501.328 MENOS ESTUDIOS DE GENERACION HIDROELECTRICA TRANSFERIDOS A LA PROMOTORA (PROYECTO MICROCENTRAL BELMONTE) $1.133.776.465 MONTO DE RECURSOS A TRANSFERIR A LOS ACCIONISTAS DIVIDENDOS $398.131.138 RESERVAS PARA INVERSION LIBERADAS $1.010.724.863 TOTAL TRANSFERENCIA RECURSOS LIQUIDOS AUTORIZADOS PAGOS REALIZADOS EN EFECTIVO A LA PROMOTORA $1.408.856.002 $1.156.619.081 INMUEBLE ENTREGADO POR LA EEP EN DACION EN PAGO A LA PROMOTORA $215.040.000 TOTAL EFECTIVAMENTE PAGADO EN 2008 A LA PROMOTORA $1.371.659.081 PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A MUNICIPIO DE PEREIRA $9.299.334 PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A INSTITUTO MINICIPAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE $9.298.981 PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A AEROPUERTO DE MATECAÑA $9.299.334 PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA Y FOMENTO AL TURISMO DE PEREIRA $9.299.269 TOTAL EFECTIVAMENTE PAGADO A LOS DEMÁS ENTES PÚBLICOS $37.196.921 Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME. 41 ANEXO 1.1. DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO EN 2006 (100% ESTATAL)-EEP-PESOS CORRIENTES DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO EN 2006 (100% ESTATAL) DIVIDENDOS $398.131.138 RESERVAS PARA INVERSION LIBERADAS $1.010.724.863 ESTUDIOS DE GENERACION HIDROELECTRICA TRANSFERIDOS A LA PROMOTORA (PROYECTO MICROCENTRAL BELMONTE) $1.133.776.465 TOTAL DAÑO AL PATRIMONIO (100% ESTATAL) $2.542.632.467 Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME. 42 ANEXO 2. TOTAL DE DIVIDENDOS DISTRIBUIDOS EN 2009 PRODUCTO DE LAS UTILIDADES DE 2008 Y LIBERACION DE RESERVAS 2008 (51% ESTATAL Y 49% PRIVADO)-PESOS CORRIENTES TOTAL DE DIVIDENDOS DISTRIBUIDOS EN 2009 PRODUCTOS DE LAS UTILIDADES DE 2008 Y LIBERACION DE RESERVAS 2008 (51% ESTATAL Y 49% PRIVADO) DIVIDENDOS AUTORIZADOS PAGAR SOBRE UTILIDADES 2008 (51% ESTATAL Y 49% PRIVADO) PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A LA PROMOTORA PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A MUNICIPIO DE PEREIRA $17.536.074.338 $4.128.555.381 $1.662.352.114 $11.270.124 PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A INSTITUTO MINICIPAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE $13.897.513 PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A AEROPUERTO DE MATECAÑA $11.270.124 ENINSA $2.022.992.137 PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA Y FOMENTO AL TURISMO DE PEREIRA TOTAL DIVIDENDOS EFECTIVAMENTE PAGADOS DE LAS UTILIDADES 2008 (51% ESTATAL Y 49% PRIVADO) $11.270.046 $3.733.052.058 SALDO POR PAGAR EN 2009 PROPORCIONAL (51% ESTATAL Y 49% PRIVADO) $395.503.323 MAYOR VALOR PAGADO EN 2008 DIVIDENDOS DE LAS UTILIDADES 2006 (100% ESTATAL)-CRUZE DE CUENTAS $398.131.138 CUENTA POR COBRAR MAYOR VALOR PAGADO EN 2008 (100% ESTATAL) RESERVA LIBERADA PARA EXPANSIÓN DEL SISTEMA 2008 (51% ESTATAL Y 49% PRIVADO) PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A LA PROMOTORA PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A MUNICIPIO DE PEREIRA $2.627.815 $13.407.518.957 $6.657.300.679 $45.134.004 PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A INSTITUTO MINICIPAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE $45.132.291 PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A AEROPUERTO DE MATECAÑA $45.134.004 PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A ENINSA $0 PAGO REALIZADO EN EFECTIVO A INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA Y FOMENTO AL TURISMO DE PEREIRA 43 $45.133.690 TOTAL DIVIDENDOS EFECTIVAMENTE PAGADOS DE LA RESERVA LIBERADA PARA EXPANSIÓN DEL SISTEMA 2008 (51% ESTATAL) $6.837.834.668 SALDO POR PAGAR AL PRIVADO ENINSA (49%) $6.569.684.289 Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME. ANEXO 2.1. DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO EN 2008 (100% ESTATAL)-PESOS CORRIENTES DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO EN 2008 (100% ESTATAL) TOTAL DIVIDENDOS EFECTIVAMENTE PAGADOS DE LAS UTILIDADES 2008 (51% ESTATAL Y 49% PRIVADO) $3.733.052.058 CUENTA POR COBRAR MAYOR VALOR PAGADO EN 2008 (100% ESTATAL) $2.627.815 TOTAL DIVIDENDOS EFECTIVAMENTE PAGADOS DE LA RESERVA LIBERADA PARA EXPANSIÓN DEL SISTEMA 2008 (51% ESTATAL) TOTAL DAÑO AL PATRIMONIO EN PROPORCION (%) $6.837.834.668 $10.573.514.541 Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME. 44 ANEXO 3. DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO EN 2009 (100% ESTATAL) -PESOS CORRIENTES DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO EN 2009 (100% ESTATAL) TOTAL DIVIDENDOS EFECTIVAMENTE PAGADOS DE LAS UTILIDADES 2009 (51% ESTATAL Y 49% PRIVADO) CUENTA POR PAGAR EN 2009 (49% PRIVADO) $7.808.420.419 $289.562.084 TOTAL DIVIDENDOS EFECTIVAMENTE PAGADOS (51% ESTATAL Y 49% PRIVADO) $7.808.420.419 TOTAL DAÑO AL PATRIMONIO EN PROPORCION (%) $7.808.420.419 Fuente: Datos suministrados por la Empresa de Energía de Pereira (EEP), cálculos CGR-DESME. 45