*2015300003908* Al responder por favor cítese este número Radicado No 2015300003908 Medellín, 2015/05/26 Doctor SANTIAGO FERNANDO ORTEGA MATEUS Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal Contraloría General de Antioquia Ciudad ASUNTO: Solicitud concepto jurídico radicado 2015300003314 de 30 de abril de 2015. Respetado doctor Ortega Mateus: I. COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA. La Constitución Política de Colombia, en su artículo 23, consagra el derecho fundamental de petición, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indicando que “Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se resuelva una situación jurídica, que se le preste un servicio, pedir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos”. II. ALCANCE DEL CONCEPTO. El Artículo 267 de la Constitución Política, consagra que el control fiscal encomendado a las Contralorías, es posterior y selectivo y por ello se prohíbe fijar procedimientos o formas de actuar a los sujetos de control, puesto que podría 1 *2015300003908* Al responder por favor cítese este número Radicado No 2015300003908 Medellín, 2015/05/26 interpretarse como control previo, situación confirmada por la Corte Constitucional, en Sentencia C-113 de 1999, cuando señala: “En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función”. Por esta razón, la Contraloría General de Antioquia, emite conceptos en términos generales, no resuelve en ellos casos puntuales sino que los aborda de manera general y abstracta. Constituyen estas orientaciones, opiniones o puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus inquietudes de manera general, en los siguientes términos: III. LA CONSULTA. Solicita el usuario del concepto jurídico precisión respecto al siguiente interrogante: 1. “¿Son o no sujetos procesales dentro de un proceso de responsabilidad legal (sic), las personas jurídicas de derecho público? 2 *2015300003908* Al responder por favor cítese este número Radicado No 2015300003908 Medellín, 2015/05/26 2. ¿Es factible vincular al proceso de responsabilidad fiscal al representante legal de la persona jurídica de derecho público, a sabiendas de que materialmente es exactamente lo que históricamente se ha evitado cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado?” IV. MARCO JURÍDICO El artículo 1° de la Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal como “…el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio del Estado”. En otras palabras, a través del proceso de responsabilidad Fiscal se persigue una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o culposa en la realización de su gestión fiscal, buscando la reparación de los daños que el Estado haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular. La Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos, y se configura, de acuerdo con la Ley 610 de 2000, a partir de la concurrencia de los siguientes elementos, lo que permite determinar la responsabilidad fiscal: Un daño patrimonial al Estado. Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 3 *2015300003908* Al responder por favor cítese este número Radicado No 2015300003908 Medellín, 2015/05/26 Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Para resolver los cuestionamientos objeto de esta consulta, es necesario analizar su definición legal, así: El artículo 6° de la Ley 610 de 2000 señala: “Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción y omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”. Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra: “Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, 4 *2015300003908* Al responder por favor cítese este número Radicado No 2015300003908 Medellín, 2015/05/26 maneje o recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal. Considera la ley que para poder indilgar responsabilidad fiscal, debe darse una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse responsabilidad fiscal a un gestor fiscal, cuando ha actuado con culpa grave o de manera dolosa. En este orden de ideas, los artículos citados definen claramente los sujetos pasivos de la acción de responsabilidad fiscal: por una parte los servidores públicos y por otra los particulares, sean éstos personas naturales o jurídicas, que manejen o administren recursos o fondos públicos, dejando de lado a las personas jurídicas de derecho púbico; por esta razón, los entes del Estado no pueden ser vinculados como presuntos responsables fiscales en el proceso de responsabilidad fiscal. Tal como lo expone el doctor Ortega Mateus en el escrito de solicitud de concepto, esta oficina ha venido manteniendo que en caso de que una persona jurídica de carácter privado tenga atribuida la calidad de gestora fiscal, por ejemplo en virtud de un vínculo contractual, y en ejercicio de dicha actividad produzca un daño al patrimonio público, es ella la que sería el sujeto activo de la responsabilidad, y no las personas naturales que obraron a su nombre, pues quien asume la obligación de administrar los recursos públicos es la persona jurídica y es contra ella, en cabeza de su representante legal, contra quien debe dirigirse el proceso de responsabilidad fiscal. 5 *2015300003908* Al responder por favor cítese este número Radicado No 2015300003908 Medellín, 2015/05/26 Ahora bien, tal como se explicó anteriormente, la Ley 610 de 2000 no le da la calidad de gestor fiscal a las personas jurídicas de derecho público, pero sí a los servidores públicos, entendiendo que puede ser cualquier funcionario que maneje o administre recursos públicos; entonces no podría, de ninguna forma, vincularse a la entidad pública al proceso de responsabilidad fiscal en calidad de presunto responsable, pero sí al funcionario que, teniendo bajo su manejo o administración recursos públicos, cause un daño al patrimonio del Estado, de forma culposa o dolosa. En conclusión, la acción fiscal deberá dirigirse contra los servidores públicos y los particulares (personas naturales y jurídicas de derecho privado) cuando ejerzan funciones de gestión fiscal, es decir, de administración o manejo del patrimonio público; nunca contra personas jurídicas de derecho público. En caso de que un servidor público cause por su acción u omisión, y en ejercicio de la gestión fiscal, daño al patrimonio de otra entidad pública, no es procedente adelantar el proceso en contra de la entidad a la que está vinculado el causante del detrimento, ni de su representante legal; deberá entonces emprenderse la acción resarcitoria en contra del mismo servidor público, quien debe responder fiscalmente según lo establecido por la Ley 610 de 2000. Esta consulta se rinde en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. 6 *2015300003908* Al responder por favor cítese este número Radicado No 2015300003908 Medellín, 2015/05/26 Por lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en los conceptos, sopesarlas a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en la materia y asumir su propia posición conforme al grado de análisis y convencimiento adquirido Cordialmente, CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA Jefe Oficina Asesora Jurídica P/ E Sara Gómez Zuluaga. Contralora Auxiliar. Oficina Asesora Jurídica. R/ Claudia María Rodríguez Montoya. Jefe Oficina Asesora Jurídica. 7