Personas Jurídicas que son Sujetos de Control Fiscal

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Al responder por favor cítese este número
Radicado No 2015300003908
Medellín, 2015/05/26
Doctor
SANTIAGO FERNANDO ORTEGA MATEUS
Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
Contraloría General de Antioquia
Ciudad
ASUNTO:
Solicitud concepto jurídico radicado 2015300003314 de
30 de abril de 2015.
Respetado doctor Ortega Mateus:
I. COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA.
La Constitución Política de Colombia, en su artículo 23, consagra el derecho
fundamental de petición, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 13 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
indicando que
“Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar el reconocimiento de
un derecho o que se resuelva una situación jurídica, que se le preste un
servicio, pedir información, consultar, examinar y requerir copias de
documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer
recursos”.
II. ALCANCE DEL CONCEPTO.
El Artículo 267 de la Constitución Política, consagra que el control fiscal
encomendado a las Contralorías, es posterior y selectivo y por ello se prohíbe fijar
procedimientos o formas de actuar a los sujetos de control, puesto que podría
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interpretarse como control previo, situación confirmada por la Corte Constitucional,
en Sentencia C-113 de 1999, cuando señala:
“En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de
actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte
de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la
actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la
del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que
cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos
que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo
contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los
entes controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo
específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda
la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función”.
Por esta razón, la Contraloría General de Antioquia, emite conceptos en términos
generales, no resuelve en ellos casos puntuales sino que los aborda de manera
general y abstracta. Constituyen estas orientaciones, opiniones o puntos de vista
de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas
específicos, ni el análisis de situaciones particulares.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus inquietudes de manera
general, en los siguientes términos:
III. LA CONSULTA.
Solicita el usuario del concepto jurídico precisión respecto al siguiente
interrogante:
1. “¿Son o no sujetos procesales dentro de un proceso de
responsabilidad legal (sic), las personas jurídicas de derecho
público?
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2. ¿Es factible vincular al proceso de responsabilidad fiscal al
representante legal de la persona jurídica de derecho público, a
sabiendas de que materialmente es exactamente lo que
históricamente se ha evitado cuando se trata de personas jurídicas
de derecho privado?”
IV. MARCO JURÍDICO
El artículo 1° de la Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal
como “…el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las
Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los
servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal
o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa
(culpa grave) un daño al patrimonio del Estado”.
En otras palabras, a través del proceso de responsabilidad Fiscal se persigue una
declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor
público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta
dolosa o culposa en la realización de su gestión fiscal, buscando la reparación de
los daños que el Estado haya podido sufrir como consecuencia de la gestión
irregular.
La Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos, y
se configura, de acuerdo con la Ley 610 de 2000, a partir de la concurrencia de los
siguientes elementos, lo que permite determinar la responsabilidad fiscal:

Un daño patrimonial al Estado.

Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal.
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
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Para resolver los cuestionamientos objeto de esta consulta, es necesario analizar
su definición legal, así:
El artículo 6° de la Ley 610 de 2000 señala:
“Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño
patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el
menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y
control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción y omisión de los servidores públicos
o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa
o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio
público”.
Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión
Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra:
“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión
fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que
manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y
correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,
explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición
de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus
rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los
principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.
En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión
Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre,
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maneje o recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores
debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.
Considera la ley que para poder indilgar responsabilidad fiscal, debe darse una
conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza
gestión fiscal. De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede
endilgarse responsabilidad fiscal a un gestor fiscal, cuando ha actuado con culpa
grave o de manera dolosa.
En este orden de ideas, los artículos citados definen claramente los sujetos
pasivos de la acción de responsabilidad fiscal: por una parte los servidores
públicos y por otra los particulares, sean éstos personas naturales o jurídicas, que
manejen o administren recursos o fondos públicos, dejando de lado a las personas
jurídicas de derecho púbico; por esta razón, los entes del Estado no pueden ser
vinculados
como
presuntos
responsables
fiscales
en
el
proceso
de
responsabilidad fiscal.
Tal como lo expone el doctor Ortega Mateus en el escrito de solicitud de concepto,
esta oficina ha venido manteniendo que en caso de que una persona jurídica de
carácter privado tenga atribuida la calidad de gestora fiscal, por ejemplo en virtud
de un vínculo contractual, y en ejercicio de dicha actividad produzca un daño al
patrimonio público, es ella la que sería el sujeto activo de la responsabilidad, y no
las personas naturales que obraron a su nombre, pues quien asume la obligación
de administrar los recursos públicos es la persona jurídica y es contra ella, en
cabeza de su representante legal, contra quien debe dirigirse el proceso de
responsabilidad fiscal.
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Ahora bien, tal como se explicó anteriormente, la Ley 610 de 2000 no le da la
calidad de gestor fiscal a las personas jurídicas de derecho público, pero sí a los
servidores públicos, entendiendo que puede ser cualquier funcionario que maneje
o administre recursos públicos; entonces no podría, de ninguna forma, vincularse
a la entidad pública al proceso de responsabilidad fiscal en calidad de presunto
responsable, pero sí al funcionario que, teniendo bajo su manejo o administración
recursos públicos, cause un daño al patrimonio del Estado, de forma culposa o
dolosa.
En conclusión, la acción fiscal deberá dirigirse contra los servidores públicos y los
particulares (personas naturales y jurídicas de derecho privado) cuando ejerzan
funciones de gestión fiscal, es decir, de administración o manejo del patrimonio
público; nunca contra personas jurídicas de derecho público.
En caso de que un servidor público cause por su acción u omisión, y en ejercicio
de la gestión fiscal, daño al patrimonio de otra entidad pública, no es procedente
adelantar el proceso en contra de la entidad a la que está vinculado el causante
del detrimento, ni de su representante legal; deberá entonces emprenderse la
acción resarcitoria en contra del mismo servidor público, quien debe responder
fiscalmente según lo establecido por la Ley 610 de 2000.
Esta consulta se rinde en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que dispone: “Salvo disposición
legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a
peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de
obligatorio cumplimiento o ejecución”.
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Por lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en
los conceptos, sopesarlas a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en
la materia y asumir su propia posición conforme al grado de análisis y
convencimiento adquirido
Cordialmente,
CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
P/ E Sara Gómez Zuluaga. Contralora Auxiliar. Oficina Asesora Jurídica.
R/ Claudia María Rodríguez Montoya. Jefe Oficina Asesora Jurídica.
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