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Guía Rápida de los Derechos
de Imagen de los deportistas
Por Álvaro Gil Baquero
Desde que el pasado 20 de Junio, se admitiera la querella respecto a un
supuesto fraude correspondiente a los derechos de imagen del futbolista, Leo
Messi, numerosas opiniones y cientos de miles de palabras se han referido a un
tema jurídico deportivo como son los derechos de imagen de los deportistas.
Según la querella, la supuesta estrategia de Messi consistía en simular la cesión
de sus derechos de imagen a sociedades instrumentales radicadas en paraísos
fiscales -Belice y Uruguay- y, paralelamente, formalizar contratos de licencia,
agencia o prestación de servicio con otras ubicadas en jurisdicciones de
conveniencia, como Reino Unido y Suiza.
El objetivo principal de este artículo es poder entender un poco mejor el
contenido de los mismos, y las distintas versiones e interpretaciones que se han
dado a lo largo de estos últimos 25 años al respecto de estos derechos.
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Objeto y definición:
En sentido jurídico, el derecho a la imagen tiene un doble aspecto: positivo y
negativo. Así, el aspecto positivo sería el derecho a obtener, reproducir y
publicar la propia imagen, y a autorizar a terceros que lo hagan.
El aspecto negativo consistiría en el derecho a prohibir la mera obtención o la
reproducción y publicación de la propia imagen por un tercero que carece del
consentimiento del titular para ello; en este aspecto negativo se incluye la
publicación que altera la imagen con un trucaje o le da un sentido anómalo con
un pie de foto inconsentido.
Hay pues, un derecho del sujeto a difundir y publicar su propia imagen y,
asimismo, un derecho a evitar la reproducción de su imagen, y ello, con carácter
erga omnes, es decir, frente a cualquier tercero.
La persona jurídica, como tal, carece de derechos de la personalidad, que sólo
corresponden a la persona física. Si además se toma en consideración el
concepto de imagen antes visto, como “representación gráfica de la figura
humana, visible y reconocible”, se puede concluir por ambos motivos que no
puede hablarse de derecho a la imagen de la persona jurídica. Así se manifiesta
la sentencia del T.S. de 9 de febrero de 1.989.
Como los demás derechos de la personalidad, el derecho a la imagen no es un
derecho absoluto. Al mismo se le puede aplicar la doctrina del abuso del derecho
y del ejercicio antisocial del mismo, como límite intrínseco. Además, el derecho
a la imagen tiene límites extrínsecos impuestos por la ley, por el uso social, por
la autoridad y por el interés público.
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Regulación Legal:
Estamos ante un derecho fundamental, recogido en la Constitución y regulado y
desarrollado en Ley Orgánica.
Artículo 10 y artículo 18.1 de la Constitución española: “Se garantiza el derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
Dicho derecho ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo,
de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a
la propia Imagen: Si desde el punto de vista constitucional, el derecho a la
imagen es un derecho fundamental, desde el punto de vista del derecho civil es
un derecho de la personalidad. Esta Ley Orgánica protege civilmente el derecho
a la imagen frente a todo tipo de intromisión ilegítima, según viene definida en
el artículo 7.5 y 7.6 de la misma. También tiene la consideración de intromisión
ilegítima, a efectos de la presente Ley, la utilización del nombre, de la voz o de la
imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza
análoga. Este último apartado es lo que la Doctrina ha denominado derecho
patrimonial de la imagen.
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Cesión del derecho de imagen
El derecho a la imagen, como todos los derechos de la personalidad, es
inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Así lo dispone el artículo 1.3 de la
Ley de 5 de mayo de 1.982. No obstante, el artículo 2.1 establece que la
protección al derecho a la imagen queda delimitado por los usos sociales
atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona para sí
misma. Asimismo, el artículo 2.2 niega toda intromisión ilegítima cuando el
titular del derecho hubiese otorgado a tal efecto su consentimiento expreso por
lo que no da lugar a una cesión total o renuncia al derecho a la imagen.
Por consentimiento debe entenderse la autorización o declaración por la que el
titular del derecho a la imagen permite –consiente- la obtención, reproducción o
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publicación de la misma. Así pues, el consentimiento del titular delimita el
ejercicio mismo del derecho a la imagen.
El consentimiento debe ser otorgado expresamente (art. 2.2), y puede serlo a
título oneroso, a través de contrato, o a título gratuito.
Los rendimientos que obtenga cualquier persona por la explotación de su
imagen o como contraprestación por el consentimiento para su explotación, se
integrarán en la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas, como rendimientos del capital mobiliario.
Al respecto de la forma y contenido en la cesión de estos derechos, para evitar
posibles malinterpretaciones, es fundamental remarcar ciertos aspectos como
son el precio, la sustancia y el plazo, para evitar posibles problemas fiscales
posteriores a la misma. ¿En que forma se puede hacer esta cesión? Caben las
posibilidades de incluirlo en el contrato laboral del jugador pero también en uno
mercantil, siempre que se delimite el ámbito territorial y el contenido del
mismo.
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Antecedentes:
Desde los años ochenta a los futbolistas españoles se les podría retribuir
mediante los llamados "contratos de imagen", a veces en un porcentaje muy
superior a sus ingresos comunes en concepto de rentas de trabajo por los que se
podía disminuir la presión fiscal sobre estos deportistas.
El sistema era crear sociedades interpuestas que constituían los jugadores al
objeto de ceder la explotación de sus derechos de imagen a los clubes, tenían la
finalidad de tributar conforme al Impuesto de Sociedades, de modo que las
percepciones que recibían por tal concepto se diferenciaban de las que recibían
de modo salarial en primer lugar, por la posibilidad de imputar a la sociedad
gastos deducibles y, lo más importante, en el tipo marginal impositivo (35% los
ingresos societarios, según el Impuesto de Sociedades; 56% los ingresos
salariales según el I.R.P.F.).
Todo cambió con la Ley 13/1996, de 20 de diciembre por la que se consideran
como rendimientos de capital mobiliario, los procedentes de las sociedades que
son propietarias de los derechos de imagen de los deportistas profesionales,
siempre que dichos rendimientos no superen el 15% del total de los ingresos del
deportista.
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Responsabilidad Penal en el caso de delitos contra la Hacienda
Pública.
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Con la nueva redacción del artículo 305 del Código Penal se facilita la
persecución de estos delitos y se corrigen algunas deficiencias advertidas en su
aplicación.
Una primera modificación ha consistido en configurar la regularización de la
situación tributaria como el verdadero reverso del delito de manera que, con la
regularización, resulte neutralizado no sólo el desvalor de la acción, con una
declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado mediante el
pago completo de la deuda tributaria y no solamente de la cuota tributaria como
ocurre actualmente.
Esta nueva configuración de la regularización hace que ésta guarde una relación
de equivalencia práctica con el pago tempestivo del impuesto, tal y como han
destacado tanto la Fiscalía General del Estado, como el Tribunal Supremo, que
de forma muy expresiva se han referido a la regularización como el pleno
retorno a la legalidad que pone fin a la lesión provisional del bien jurídico
protegido producida por la defraudación consumada con el inicial
incumplimiento de las obligaciones tributarias.
También dentro de los delitos contra la Hacienda Pública, se prevé un nuevo
tipo agravado en el artículo 305 bis para tipificar las conductas de mayor
gravedad o de mayor complejidad en su descubrimiento, que se sancionan con
una pena máxima de seis años, lo que, por aplicación del artículo 131 del
Código Penal, llevaría aparejado el aumento del plazo de prescripción a
diez años para dificultar la impunidad de estas conductas graves por el paso
del tiempo. Se consideran supuestos agravados aquellos en los que la cuantía de
la cuota defraudada supere los seiscientos mil euros, límite cuantitativo
apuntado por la jurisprudencia; aquellos en los que la defraudación se comete
en el seno de una organización o de un grupo criminal; o en los que la
utilización de personas, negocios, instrumentos o territorios dificulte la
determinación de la identidad o patrimonio del verdadero obligado tributario o
responsable del delito o la cuantía defraudada. Con la referencia expresa a
paraísos fiscales y territorios de nula tributación se dota de mayor certeza y
seguridad jurídica al precepto toda vez que se trata de conceptos ya definidos en
la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de
medidas para la prevención del fraude fiscal.
¿Cúal es la responsabilidad penal del abogado, involucrado en una actuación
como ésta?
Nos encontramos ante un delito especial, en el que si nos encontramos ante una
cooperación necesaria o una inducción a la comisión del delito, tendremos la
misma pena, en cambio si somos capaces de demostrar la complicidad,
podremos rebajar la pena a su grado inferior.
¿Cómo poder evitar la imputación criminal?
Si se es capaz de demostrar que la labor del abogado, fue la de asesorar y no
tomó parte ni ejecutó el delito en cuestión.
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Casos numerosos:
En los últimos años el Tribunal Supremo ha emitido casi una docena de
sentencias contra los recursos presentados por varios futbolistas condenados a
pagar a Hacienda cantidades defraudadas, todas ellas referidas a finales de los
años 90, por lo que nos encontramos ante situaciones acontecidas hace 13 años
al menos. Incluso nos encontramos que pueden provenir de distintas salas (de
lo Contencioso, y otra de lo Social) pero se coincide en el supuesto, y se converge
en la solución lo que no suele ser habitual, para concluir que los derechos de
imagen, son salario, y que no sirve la excusa o parapeto que deriva la percepción
de estos ingresos a través de sociedades mercantiles a paraísos fiscales. A
continuación desgranamos la sentencia del 28 de Febrero de este mismo año,
que se refiere al ex jugador del Barcelona, Rivaldo.
La sentencia analiza las liquidaciones de IRPF de este contribuyente, al que que
se refiere como Carlos María, de los años 1997, 1998 y 1999 por las que reclama
una deuda tributaria de 2.753.509 euros. El Supremo rechaza el recurso de
Rivaldo y le obliga a pagar dicha cantidad por sus derechos de imagen.
El Alto Tribunal explica en la sentencia como el jugador firmó un contrato con el
Barcelona el 15 de agosto de 1997, unos días antes de que se cierre el mercado de
fichajes. Al mismo tiempo, la sociedad holandesa International Football
Management BV (IFM) que ostenta los derechos de imagen del jugador suscribe
otros dos contratos con el Barcelona y con la televisión pública catalana, TVC,
para ceder la explotación de los derechos de imagen. Además, la intermediaria
International Football Management firmó en 1998 tres contratos publicitarios
con Nutrexpa —para el anuncio del Cola Cao—, Mizuno y BDDP para
promocionar las tarjetas telefónicas de France Telecom. La Inspección señala
que “todos los contratos tienen lugar en fechas próximas y que pese a la
apariencia de independencia lo cierto es que los contratos forman parte de una
única estructura negocial”.
Lo que dice la sentencia es que el club negociaba con TVC que parte del dinero
que la televisión pública tenía que pagarle lo hiciese a través de la sociedad
interpuesta del jugador. Así pagaba de forma indirecta parte de la ficha del
futbolista y reducía el impacto fiscal. “Resulta revelador el contrato celebrado
entre el club y la televisión por el que una parte de las cantidades que se
abonaban al club pasan a abonarse a las sociedades interpuestas siendo el efecto
para la televisión neutro”, señala la sentencia del Supremo.
El deportista recurrió alegando que los pagos realizados por TVC a la
intermediaria IFM no estaban relacionados con su vinculación laboral con el
Barcelona. Además, cree que el régimen especial de los derechos de imagen
regulados en la Ley 13/1996 y modificado por la Ley 40/1998 es
inconstitucional. Pero el Supremo no le da la razón y considera que todas las
rentas recibidas por el jugador por el ejercicio de su actividad profesional
corresponden a rentas del trabajo y por tanto han de liquidarse en el IRPF
liquidado en España.
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El Tribunal Supremo sigue esta línea argumental, en todos los casos que han
llegado hasta su instancia con distintas afirmaciones al referirse a los mismos
como “caso típico de ingeniería financiera con fines de elusión fiscal” ó “se trata
de evitar los artificios contractuales con el fin de difuminar la relación personal
del sujeto pasivo con el hecho imponible y con ella eludir la carga tributaria”.
Finalmente, respecto a la consideración del salario y la calificación del mismo
como rendimientos del trabajo, la jurisprudencia de la Sala Contencioso,
establece las siguientes conclusiones, que resaltamos por su importancia:
1. Los pagos por derechos de imagen de los jugadores efectuados a una entidad o
sociedad tercera se entiende que es remuneración del futbolista.
2. Constando la cesión de la explotación de los derechos de imagen en el propio
contrato de trabajo a favor del club, no cabe dudar de su naturaleza salarial.
3. Las cantidades percibidas por derechos de imagen, son rentas del trabajo aun
cuando fueran satisfechas a una sociedad.
Es una opinión común que esta querella de la Hacienda Pública, en ese
momento determinado y ante ese personaje público, ha sido un aviso para
navegantes de hacer uso de las medidas que se han dispuesto para regularizar
dichas situaciones irregulares.
Madrid 25 de Julio de 2013
© Álvaro Gil Baquero (Autor)
© Iusport (Editor)
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