SÍNTESIS DEL PROYECTO DE LEY CONCURSAL Conviene

SÍNTESIS DEL PROYECTO DE LEY CONCURSAL
Conviene recordar el Anteproyecto de Ley Concursal, presentado por
el Ministro de Justicia el 7.09.2001, al que se acompañaba la memoria
justificativa correspondiente, y redactado sobre el Borrador de la
Comisión General de Codificación1, concluso en mayo 2000, que fue
objeto de varios informes, algunos de influencia notable, como se
observa en el referido Proyecto2, ahora en tramitación en el Congreso
de los Diputados, y que permitirá algunas referencias a las enmiendas
presentadas por los Grupos Parlamentarios.
I.- Exposición de motivos.*Críticas que merece el derecho concursal vigente: arcaísmo,
inadecuación a la realidad social y económica, dispersión y detrimento
de la pars conditio creditorum.
*Normativa concursal: Primer Código de Comercio de 1829, (1830 y
1855)3; Supresión de los Fueros y modificación del régimen de la
quiebra de 1868; Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; Código de
Comercio vigente de 1885; Modificación del Código anterior sobre la
suspensión de pagos en 1897; Código Civil de 1889; Ley de
suspensión de pagos de 1922; y, Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
*Legislación concursal especial para las compañías de FFCC: 1869,
1896, 1915 y 1934.
*Normas particulares para entidades de crédito, aseguradoras,
arrendamiento financiero y del mercado de valores (sociedades
rectoras, entidades gestoras y empresas de servicios de inversión).
*Intentos de reforma concursal: 1873, 1926, 1959, 1978/1983, 1987,
1992, 1993, 1995 y situación actual, desde febrero 1997, mediante
borrador de Ley concursal, según texto articulado concluso en mayo
de 2000, con exposición de motivos de septiembre 2000, así como la
tabla de derogaciones y disposiciones finales, de la Comisión General
de Codificación. En septiembre de 2001, el Ministro de Justicia
1
Creada por Real Decreto de 19 de agosto de 1843, Lasso Gaite, Juan Francisco, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1982. Estatutos aprobados por Real Decreto 160/1997, de 7 de febrero.
2
Proyecto de Ley concursal aprobado por el Consejo de Ministros, en sesión del 5.07.2002, y
publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, de fecha 23 de julio de 2002.
3
Ley de Enjuiciamiento Mercantil y Ley de Enjuiciamiento Civil derogadas.
1
presenta en sociedad el anterior borrador o Anteproyecto de Ley
concursal, modificado en algunos de sus preceptos4, consecuencia del
poder fáctico (y de iure) de la administración pública, en ciertos casos,
según se expone5.
*Unidad legal (texto único de derecho material y procesal), de
disciplina (comerciantes y no comerciantes) y de sistema
(procedimiento único).
II.- Presupuestos.a)
Subjetivo: cualquier deudor, sea persona física o jurídica, así
como la herencia, en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente.
No pueden ser declaradas en concurso las entidades de derecho
público (art. 1). Según la profesora Pulgar Ezquerra6: «No obstante,
podrán quedar sometidas al concurso que se proyecta, dada la
moderna revisión del concepto de empresario, las sociedades
mercantiles estatales constituidas bajo forma de sociedad anónima
con íntegra participación estatal o de entes de Derecho público o con
participación de capital público y privado, como se establece en la
Disposición Adicional duodécima de la Ley de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado de 14 de
Abril de 1997 (LOFAGE), en la que se reconoce su sometimiento al
Derecho privado».
b)
Objetivo: insolvencia (deudor que no puede cumplir sus
obligaciones), ex art. 2. Se presume en el concurso voluntario. La
profesora Pulgar Ezquerra7 señala: «Resulta valorable positivamente
el concepto amplio de insolvencia característico del Derecho alemán
por el que se opta y que se define, sobre la base de la cláusula
general, como aquella situación en que “el deudor no puede cumplir
sus obligaciones”. Resulta, por tanto, lo relevante esa imposibilidad
en el cumplimiento de las obligaciones, con independencia de la
4
Según el profesor Ángel Rojo: ”... se aumentan los privilegios de los créditos públicos, a veces de
modo expreso y otras de modo más sutil, reconociendo extraños derechos de
separación”Expansión, Madrid, 21.09.2002, pág. 35.
5
Me he permitido destacar en negrita las “novedades” sobre créditos institucionales, en relación
con el texto preparado por la Comisión de Códigos.
6
Pulgar Ezquerra, Juana, “Los presupuestos de apertura del concurso”, Jornadas sobre la reforma
del Derecho concursal español (7 al 11 de octubre de 2002), Documento Nº 5 del Registro de
Economistas Forenses del Consejo General de Colegios de Economistas de España, Madrid,
octubre 2002, Pág. 17.
7
Pulgar Ezquerra, Juana, op. cit., Pág. 22.
2
causa a que responda la misma, evitándose acertadamente toda
referencia a una situación de activo inferior al pasivo (desbalance) tradicional en el Derecho norteamericano- o al quebrantamiento del
crédito al modo del Derecho belga».
En el concurso necesario, el acreedor instante «deberá fundarla
en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio, sin que
del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la
existencia de alguno de los siguientes hechos:
1º. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones
del deudor.
2º. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten
de una manera general al patrimonio del deudor.
3º. La desaparición injustificada del deudor de su domicilio o
residencia o, en el caso de personas jurídicas, el abandono de sus
funciones por parte de los administradores, sin que en uno u otro caso
se haya dejado representante con facultades generales.
4º. El abandono, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa
de sus bienes por el deudor.
5º. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las
clases siguientes: las tributarias y de pago de las cuotas de la
seguridad social [durante los seis meses anteriores a la declaración
del concurso, según enmienda de coalición canaria]; las de pago de
salarios y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo
correspondientes a las seis últimas mensualidades; y las de pago de
las rentas de todo tipo de arrendamientos, incluidos los financieros,
de precio aplazado de compra y de cuotas de préstamos con garantía
hipotecaria, relativas al local o locales de negocio donde el deudor
realice su actividad y correspondientes a un periodo de seis meses».
La profesora Pulgar Ezquerra8 expone: «Constituyen manifestaciones
externas de dicha insolvencia los hechos que de manera taxativa
(sistema de “numerus clausus”) se enumeran en el art. 2.4 del
Proyecto y que no son sino los tradicionales hechos de quiebra
recogidos en los vigentes artículos 876 y 877 del C. de C. de 1885,
esto es, embargos infructuosos, fuga, alzamiento y el tradicional
sobreseimiento en los pagos. La opción por un sistema de “numerus
clausus” de manifestaciones externas de la insolvencia aporta mayor
seguridad jurídica que un sistema de “numerus apertus”, en base a
cual se puede instar la declaración del concurso ante cualquier hecho
8
Pulgar Ezquerra, Juana, op. cit., Pág. 22.
3
que, a JUICIO del solicitante, sea indicativo de insolvencia. No
obstante, en la practica puede dar lugar a situaciones en que,
existiendo la situación económica de fondo (insolvencia), el
procedimiento no pueda declararse por no manifestarse dicha
situación a través de alguno de los hechos tasados. Por ello, el
problema conexo al sistema de “numerus clausus” es el de
actualización de los indicadores de insolvencia, sobre todo si se tiene
en cuenta que, con algunos de los hechos muy específicos enumerados
(p.e., obligaciones tributarias y de seguridad socia1, pago de rentas
de todo tipo de arrendamiento ..., art. 2.4.5°), se busca no tanto fijar
indicadores actuales de insolvencia cuanto proteger derechos de
acreedores muy específicos resultando, además, cuestionable el
condicionamiento de la declaración de un procedimiento concursal al
incumplimiento de obligaciones de carácter público como el pago de
obligaciones tributarias o de seguridad social».
c)
Legitimados: deudor y acreedores (art. 3). La profesora Pulgar
Ezquerra advierte9: «Se distingue, de una lado, el concurso voluntario
solicitado por el propio deudor, lo que constituirá una facultad
cuando el concurso se declare ante una situación de insolvencia
inminente y no actual (art. 2.3), aspecto éste sobre el que incidiremos
más adelante, al abordar el análisis del presupuesto objetivo de
apertura del concurso. Frente a ello, la solicitud de concurso por el
deudor constituirá una obligación en supuestos en que la insolvencia
sea actual y no inminente (art. 2.2, en conexión con el art. 4.1). … De
otro lado, el concurso necesario es el solicitado por los acreedores
(art. 6), no estando legitimado para presentar dicha solicitud el
acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de
la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter-vivos y a
título singular después de su vencimiento (art. 3.2.), lo que
probablemente evitará la adquisición fraudulenta de créditos con la
finalidad de controlar el concurso».
d)
Deber de solicitar la declaración de concurso voluntario dentro
del plazo de un mes en que hubiera conocido o debido conocer su
insolvencia, que se presume cuando ha transcurrido la mitad de los
plazos señalados en el art. 2.4.5º (art. 4).
9
Pulgar Ezquerra, Juana, op. cit., Págs. 20 y 21.
4
e)
Se fomenta la anticipación (art. 4): mediante sanción al deudor
(prohibición de presentar convenio anticipado, según el art. 104.6º), y
estímulo al acreedor instante (privilegio general hasta ¼ del crédito, si
no fuera subordinado, ex art. 90.5º) y nombramiento de administrador
judicial, si fuese titular de un crédito ordinario con privilegio general,
que no estuviere garantizado (art. 26.1.3º).
f)
Solicitud del deudor y documentación (art. 5):
«... 1.º Poder especial para solicitar el concurso.
2.º Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor,
de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres
últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que
sea titular, así como de las causas del estado en que se encuentre y
sus valoraciones y propuestas sobre la reestructuración,
rehabilitación o liquidación de la empresa deudora [viabilidad futura,
según enmienda de Coalición Canaria].
Si el deudor fuere persona casada, indicará en la memoria la
identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del
matrimonio.
Si el deudor fuere persona jurídica, indicará en la memoria la
identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de los
administradores o de los liquidadores y, en su caso, del auditor de
cuentas, así como si forma parte de un grupo de empresas,
enumerando las entidades integradas en el mismo, y si tiene admitidos
valores a cotización en mercado secundario oficial.
Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos
del causante.
3.º Inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza,
lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su
caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y
estimación del valor real actual.
4.º Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la
identidad de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el
vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o
reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado
judicialmente el pago, se identificará el procedimiento
correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.
3. Si el deudor estuviere legalmente obligado a llevar contabilidad,
acompañará además:
1.º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de
auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.
5
2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio
con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas y de las
operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro
o tráfico ordinario del deudor.
3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a
las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor
estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades
supervisoras.
4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas,
como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará
también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados,
correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales, y el informe de
auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una
memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras
sociedades del grupo durante ese mismo período.
4. Cuando no se acompañe alguno de los documentos o libros
requeridos, o faltare en ellos alguno de los requisitos o datos
exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo
motivare».
g)
Solicitud del acreedor, con justificación de su crédito (art. 6):
emplazamiento deudor (art. 14) y medidas cautelares (art. 16).
Allanamiento u oposición del deudor y, en este último caso,
presentación de libros contables obligatorios (art. 17).
III.- Declaración de concurso (art. 20): Algunos efectos jurídicos.a) Acumulación de concursos en el caso de deudora dominante de
un grupo, de entidad sin personalidad jurídica y de cónyuges (art. 24)
[Este artículo ha sido objeto de enmiendas por los Grupos
Parlamentarios Socialista y Catalán (CiU) en el Congreso]. El profesor
Duque Domínguez10 señala que la administración judicial podrá
solicitar, mediante escrito razonado, la acumulación del procedimiento
ya declarado de la sociedad dominante los concursos ya declarados de
las sociedades dominadas pertenecientes al mismo grupo, pero plantea
las siguientes interrogantes: «¿Cuáles serán los efectos de la
acumulación? Si el interprete se atiene al art. 84 LEC, los
procedimientos acumulados se sustanciarán en el mismo
10
DUQUE DOMÍNGUEZ, Justino F., “Problemas del concurso de grupos de empresas”, Jornadas
sobre la reforma del Derecho concursal español (7 al 11 de octubre de 2002), Documento Nº 5 del
Registro de Economistas Forenses del Consejo General de Colegios de Economistas de España,
Madrid, octubre 2002, Págs. 158-160.
6
procedimiento o por los mismos trámites “y se decidirán en la misma
sentencia” ¿Quiere esto decir que se produce una reunión de todos los
patrimonios de las entidades agrupadas, teniendo que participar los
acreedores de las sociedades concursadas con una clasificación común
de créditos? Por ello, sería conveniente que se aclararan estas
cuestiones, para evitar consecuencias excesivas al no haberse
declarado que se sustancien en procedimientos separados. La
acumulación de procesos en el concurso seguirá los trámites de la
LEC (arts.74-98). Pero, ¿no sería posible que el acreedor pidiera una
acumulación de acciones (arts. 71-73), proponiendo ante el juez
competente para conocer el concurso de la sociedad dominante el
concurso de las sociedades dominadas, ya que entre todos los sujetos
pasivos existe “un nexo por razón del título o causa de pedir” (art. 72
LEC)? Y en el caso de que no quepa esa posibilidad ¿no sería
conveniente que se previera así en el PLC? Por otro lado ¿cuál será la
solución cuando se haya declarado sólo el concurso de sociedades
dependientes y todavía no se haya declarado el concurso de la
dominante?».
b)
Nombramiento de administradores judiciales [administradores
concursales, según enmienda del Grupo Parlamentario Popular]. Art.
26.- «Condiciones subjetivas para el nombramiento de
administradores judiciales:
1. La administración judicial del concurso estará integrada por los
siguientes miembros:
1.º Un abogado con experiencia profesional de, al menos, diez años
de ejercicio efectivo.
2.º Un auditor de cuentas, economista o profesor mercantil [titular
mercantil, según enmienda de Coalición Canaria] colegiados, con una
experiencia profesional de, al menos, diez años de ejercicio efectivo.
3.º Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con
privilegio general, que no esté garantizado. [Se suprime en la
enmienda del Grupo Parlamentario Catalán].
En el concurso solicitado por acreedor, se designará a éste, si en él
concurriesen las condiciones legales; en los demás supuestos, el juez
procederá al nombramiento tan pronto como le conste la existencia de
acreedores en quienes concurran esas condiciones.
2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado primero:
1.º En caso de concurso de una entidad emisora de valores o
instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario
oficial, de una entidad encargada de regir la negociación,
7
compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una
empresa de servicios de inversión, en lugar del economista, auditor o
profesor mercantil será nombrado administrador judicial personal
técnico de la comisión nacional del mercado de valores u otra
persona propuesta por la misma, a cuyo efecto la comisión nacional
del mercado de valores comunicará al juez la identidad de la misma.
El abogado y el responsable de los acreedores judiciales serán
nombrados por el juez a propuesta del fondo de garantía al que esté
adherida la entidad o quien haya asumido la cobertura propia del
sistema de indemnización de inversores.
2.º En caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad
aseguradora será nombrado en lugar del acreedor el fondo de
garantía de depósitos que corresponda o el consorcio de
compensación de seguros respectivamente, quienes deberán
comunicar al juez de inmediato la identidad de la persona natural que
haya de representarlos en el ejercicio del cargo. Por lo que se refiere
a la designación del administrador abogado y al auditor, economista
o profesor mercantil, el juez los nombrará de entre los propuestos
respectivamente por el fondo de garantía de depósitos y el consorcio
de compensación de seguros.
3.º Cuando se aplique el procedimiento abreviado previsto en los
artículos 190 y 191, la administración judicial podrá estar integrada
por un único miembro, que deberá ser un abogado, auditor de
cuentas, economista o profesor mercantil, que reúna los requisitos
previstos en el apartado 1.
3. El nombramiento de los profesionales que hayan de integrar la
administración judicial conforme a lo previsto en el apartado 1 se
realizará por el juez del concurso entre quienes, reuniendo las
condiciones legales, hayan manifestado al registro oficial de
auditores o al correspondiente colegio profesional su disponibilidad
para el desempeño de tal función. A tal efecto, el referido registro y
los colegios presentarán en el decanato de los juzgados competentes,
en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el
primer día del año siguiente, una relación de las personas
disponibles. En dichos juzgados podrán llevarse, igualmente, listados
en los que podrán manifestar directamente su disponibilidad los
profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria».
8
El Presidente del REFOR, economista y abogado, De la Cruz
Bértolo11, presenta la siguiente conclusión: «Si se comparte la premisa
de la naturaleza básicamente económica en el cometido del órgano de
administración judicial, estimamos que su composición exige una
unidad de criterio solamente garantizada por la procedencia
profesional de sus miembros, en este caso, necesariamente de
formación económica o que al menos dos de los tres miembros tengan
esta procedencia. No se entiende la referencia al auditor de cuentas
colegiado, porque la auditoría de cuentas no es una profesión, ni
existe Colegio Profesional. Tampoco se entiende la referencia al
economista colegiado, porque economista es únicamente el
Licenciado en Ciencias Económicas, Empresariales, etc., que está
colegiado». Añade: «Por todo lo expuesto, entendemos que el
acreedor no debe formar parte del órgano de administración judicial,
ya que la tradición no justifica su presencia, ni tampoco el criterio del
Ministerio de Justicia, que es incluir a una persona conocedora del
mundo empresarial, ya que la experiencia nos demuestra que por lo
general concentrará sus esfuerzos únicamente en defender el cobro su
crédito... No se entiende la sustitución del administrador auditor,
economista o profesor mercantil colegiado por personal técnico de la
CNMV, ya que este organismo tiene una función de control y
supervisión de una parte de los mercados financieros, pero no de
gestión de las sociedades que cotizan en dichos mercados. Por ello,
parece más lógico que este órgano asesore a la administración
judicial. y lo mismo cabe decir cuando se trate de la presencia del
Fondo de Garantía de Depósitos o del Consorcio de Compensación
de Seguros en el órgano de administración judicial».
c)
Intervención del deudor en concurso voluntario (conserva
facultades de administración y disposición) y suspensión de facultades
en el necesario (es sustituido), aunque al arbitrio judicial (art. 39). En
el concurso culpable se produce la inhabilitación del deudor y
personas afectadas (art. 172). El profesor Mairata Laviña12 expone:
«Los efectos personales de la declaración de concurso sobre el
deudor son los que afectan a la personalidad o capacidad de obrar de
11
De la Cruz Bértolo, José Mª, “La administración judicial”, Jornadas sobre la reforma del
Derecho concursal español (7 al 11 de octubre de 2002), Documento Nº 5 del Registro de
Economistas Forenses del Consejo General de Colegios de Economistas de España, Madrid,
octubre 2002, Págs. 36-40.
12
Mairata Laviña, Jaime, “Los efectos patrimoniales del concurso”, Jornadas sobre la reforma del
Derecho concursal español (7 al 11 de octubre de 2002), Documento Nº 5 del Registro de
Economistas Forenses del Consejo General de Colegios de Economistas de España, Madrid,
octubre 2002, Págs. 86 y 87.
9
éste. El concurso representa una situación anormal económica con
incidencia en patrimonios diversos no causantes de la misma, lo que
exige la adopción por el Juez de unas medidas preventivas frente a la
persona del concursado que enerven o en algún modo palien dicha
situación. La razón de ser de tales medidas, tanto en el Derecho
vigente como en el proyectado, se sitúa en la desconfianza y en la
pérdida de crédito que provoca el deudor ante su insolvencia e
incapacidad para efectuar los pagos a que viene obligado, y su I
consecuencia consiste en la imposición de determinadas restricciones
a su capacidad personal, que afectan tanto al poder de administrar su
patrimonio, como a su libertad personal y al secreto de su
correspondencia. Como quiera que es inevitable que alguno de los
efectos sobre la persona del deudor alcance a los derechos
fundamentales del mismo -libertad; secreto de las comunicaciones;
residencia y libertad de circulación por el territorio nacional-, los
autores han sido conscientes de la necesidad de su regulación a
través de una Ley Orgánica, de forma que junto a las normas
contenidas en el Proyecto propiamente dicho, existen otras contenidas
en la Ley Orgánica que lo acompaña, y que contemplan aquellas
medidas que por su naturaleza requieren dicho rango normativo».
d)
Continuidad de actividades, en principio, a salvo de las
facultades discrecionales del juez, a solicitud de la administración
judicial (art. 43). El citado profesor Mairata Laviña13 señala: «En el
derecho proyectado la declaración de concurso no interrumpirá la
continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera
ejerciendo al deudor, distinguiéndose entre los supuestos de
intervención o suspensión de las facultades de administración y
disposición del mismo. En el primer caso, y a diferencia del derecho
vigente, se permite que la administración judicial pueda determinar
en cada caso concreto los actos u operaciones propios del giro o
tráfico del deudor, que quedan autorizados con carácter general, con
el fin precisamente de facilitar la continuación de esa actividad
profesional; permitiéndose a dicho deudor, hasta que se produzca la
aceptación de los administradores judiciales y sin perjuicio de las
medidas cautelares que pudiese haber adoptado el Juez al declarar el
concurso, que pueda seguir realizando los actos propios de su giro o
tráfico imprescindibles para la continuación de la actividad, siempre
que se ajusten a las condiciones normales del mercado. En caso de
suspensión de las facultades de. administración y disposición del
13
Mairata Laviña, Jaime, op. cit., Pág. 91.
10
deudor, será la administración judicial la que adopte las medidas
necesarias para la continuación de la actividad profesional o
empresarial».
e)
Medidas cautelares de embargo de bienes de administradores,
ante el riesgo de concurso culpable o de insuficiencia patrimonial
(descapitalización) (art. 47.3). El profesor Alonso Ureba14 señala: «La
medida cautelar (el embargo de bienes y derechos de los
administradores) se vincula a que “de lo actuado resulte fundada la
posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la
masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas”. Es
decir, el art. 47.3 PLC está contemplando el presupuesto de la
responsabilidad concursal de los administradores del art. 172.3 PLC:
concurso calificado como culpable que da lugar a la liquidación. Lo
lógico en rigor de técnica jurídica y para evitar cualquier
descoordinación, hubiese sido tratar esta materia cautelar en el
ámbito del propio art. 171 PLC, es decir, en relación con la
configuración en dicho artículo del régimen de responsabilidad
concursal de los administradores. De otro lado, el art. 47.3 PLC se
refiere genéricamente al “embargo de bienes y derecho de sus
administradores”, lo que a pesar del tenor literal deberá interpretarse
en el sentido de que dicho embargo no procederá respecto de todos
los administradores sino sólo respecto de aquéllos de los que resulte
fundada la posibilidad de que hayan contribuido dolosamente o con
culpa grave a la generación o agravación del estado de insolvencia
de la sociedad. A su vez, aunque el art. 47.3 PLC alude a que el
embargo se acordará “por la cuantía que el juez estime bastante”, sin
establecer el criterio en función del cual deberá determinarse dicha
cuantía, deberá entenderse que la misma podrá ser distinta respecto
de cada administrador y que estará en función de la imputación
concreta que quepa hacer a cada administrador respecto de la
agravación o generación del estado de insolvencia».
f) Desembolso de dividendos pasivos (art. 47.4) y posibles
acciones de responsabilidad subsidiaria contra los socios, una vez
aprobado el convenio o la liquidación del patrimonio social (art. 47.5).
No se incluye el requisito de riesgo probable de calificación del
14
Alonso Ureba, Alberto, “La responsabilidad de los administradores en una sociedad de capital
en situación concursal”, Jornadas sobre la reforma del Derecho concursal español (7 al 11 de
octubre de 2002), Documento Nº 5 del Registro de Economistas Forenses del Consejo General de
Colegios de Economistas de España, Madrid, octubre 2002, Pág. 227.
11
concurso culpable, como parece razonable, pues se trata de socios no
de administradores ni liquidadores.
g)
Competencia del juez del concurso sobre nuevos juicios
declarativos contra el concursado, salvo declarativos del orden civil o
social que se encuentren en tramitación y que continuarán hasta la
firmeza de sentencia, excepto que se acuerde su acumulación (arts. 49
y 50). El citado profesor Mairata Laviña15advierte: « En el Proyecto se
prevé expresamente que cualquier demanda con trascendencia
patrimonial contra el concursado que corresponda a los jueces del
orden civil y del orden social, dará lugar a la inmediata abstención de
conocer por parte de los mismos, debiendo prevenir a las partes que
use de su derecho ante el juez del concurso, y sancionando con la
nulidad de pleno derecho aquellas actuaciones que no obstante se
practiquen de admitirse a trámite las demandas. Igualmente prevé que
los jueces o tribunales de los órdenes contencioso-administrativo o
penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del
concurso, acciones que pudieran tener trascendencia patrimonial
contra el concursado, emplazarán a la administración judicial del
concurso y la tendrán como parte en defensa de la masa si se
personar»e.
h)
Paralización de acciones ejecutivas, judiciales o administrativas,
que quedarán en suspenso si se hallasen en tramitación y no podrán
iniciarse después de declarado el concurso, excepto para los
acreedores con
garantía real y aquellos procedimientos
administrativos de ejecución con providencia de apremio anterior
a la declaración del concurso (art. 54)16.
i)
Respeto de las garantías reales, sobre bienes del concursado
afectos al tráfico empresarial o comercial, a las actividades
profesionales, mercantiles o industriales y, en general, los que estén
afectos al proceso productivo, pero limitación al ejercicio del derecho
15
Mairata Laviña, Jaime, op. cit., Pág. 95.
Proyecto de Ley concursal. Disposición final novena. Reforma de la Ley General Tributaria. La
Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, queda modificada en los términos
siguientes: 3. Los apartados 3 y 4 del artículo 129 quedan redactados de la forma siguiente: «3. Sin
perjuicio del respeto al orden de prelación para el cobro de los créditos establecido por la Ley,
cuando el procedimiento de apremio concurra con otros procesos o procedimientos judiciales o
administrativos de ejecución, será preferente aquel en el que primero se hubiera dictado la
providencia de embargo. 4. En caso de concurso de acreedores, se estará a lo dispuesto en la Ley
Concursal y, en su caso, en el artículo 39 de la Ley General Presupuestaria, sin que ello impida que
se dicte la correspondiente providencia y se devengue el recargo de apremio, si se dieran las
condiciones legales para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso».
16
12
de ejecución separada (paralización de acciones o suspensión de
actuaciones durante un año desde la declaración de concurso), salvo
que estuviese anunciada la subasta con anterioridad. Estos créditos de
naturaleza real mantienen privilegio especial y derecho de abstención.
Igual tratamiento para la recuperación de los bienes muebles vendidos
a plazo y de los cedidos en arrendamiento financiero, debidamente
inscritos en el Registro Mercantil (art. 55).
j)
Competencia del juez del concurso sobre el inicio o reanudación
de acciones reales (art. 56).
k)
Se atribuyen al juez del concurso competencias sobre cuestiones
prejudiciales administrativas o sociales [(arts. 8, 63 (contratos de
trabajo), 64 (contratos del personal de alta dirección) y 65 (convenios
colectivos)]. [La enmienda del Grupo Parlamentario Popular propone
la constitución de un comité de seguimiento concursal, en el que
participarán los representantes sindicales de los trabajadores y el
comité de empresa, cuando el concursado sea una empresa con más de
cien trabajadores]. La citada profesora Pulgar Ezquerra17 puntualiza:
«... la opción por unos juzgados no solo concursales, sino
mercantiles, plantea la necesidad de delimitar las materias para cuyo
conocimiento son competentes resultando, cuanto menos, cuestionable
la atribución de competencias proyectada que invade, además, esferas
pertenecientes a otros ámbitos jurisdiccionales, no obstante las
modificaciones que en este aspecto se introducen tras la aprobación
del Anteproyecto en Consejo de Ministros (desaparece la atribución
de competencia a estos juzgados respecto de la ejecución de los
pronunciamientos que sobre responsabilidad civil del concursado
derivada de delito se hagan en sentencias firmes dictadas por los
juzgados y tribunales del orden jurisdiccional penal, art. 2.5.3° del
Anteproyecto de Ley Orgánica de 5 de septiembre de 2001,
introduciéndose respecto del conocimiento de acciones sociales, el
requerimiento del acuerdo de los representantes de los trabajadores
cuando se modifiquen las condiciones establecidas en ir convenio
colectivo, último párrafo del art. 2.6.1.2° del Proyecto de Ley
Orgánica y desapareciendo la competencia en materia de arbitraje,
art. 2.5.1 ° del Anteproyecto)».
IV.- Piezas del procedimiento (art. 183).17
Pulgar Ezquerra, Juana, op. cit., Págs. 27 y 28.
13
Sección 1ª): Declaración, medidas cautelares, oposición, informe de
los administradores judiciales, conclusión y, en su caso, reapertura.
*La conclusión del proceso del concurso podrá declararse en los
siguientes casos: a) revocación auto declaratorio; b) cumplimiento del
convenio; c) pago de todos los créditos; d) inexistencia de bienes; e)
finalizada la fase común, por desistimiento de todos los acreedores
reconocidos (art. 176).
*La reapertura podrá acordarse: a) por declaración de concurso de
persona natural, dentro de los cinco años siguientes a la clausura por
inexistencia de masa activa; b) en el mismo supuesto (inexistencia de
bienes), pero de persona jurídica, se abrirá la fase de liquidación (art.
179).
Sección 2ª: La administración judicial se integra por profesionales en
materias jurídicas y económicas y por un acreedor ordinario, o por uno
solo, en su caso (art. 26).
*Retribución mediante arancel reglamentario (art. 33). De la Cruz
Bértolo18 considera: «...la cuantía de la retribución no puede ser en
ningún caso un concepto que dependa del activo o del pasivo. En
teoría, debería depender del volumen de trabajo y del grado de
dificultad y responsabilidad encomendados a la administración
judicial. Los abogados en materia concursal siempre han referido sus
honorarios al activo, y los economistas al pasivo. Pero en una
empresa en situación concursal el activo puede ser muy pequeño y el
pasivo muy grande, con 10 que se cometería un error si se referencia
respecto al activo. De ahí se deriva la dificultad de referenciarlo a
una de las dos masas patrimoniales».
*Funciones: intervenir o sustituir al deudor; la formación de las masas
activa y pasiva (reconocidos, excluidos y contra la masa); la
clasificación de los créditos reconocidos: privilegiados (especial o
general), ordinarios y subordinados; la evaluación de las propuestas de
convenio y del plan de viabilidad, en su caso; la presentación del plan
de liquidación de la masa activa e informar sobre la calificación del
concurso, como fortuito o culpable, cuando proceda. De la Cruz
Bértolo19 advierte: «Centrándonos en las funciones que corresponden
18
19
De la Cruz Bértolo, José Mª, op. cit., Pág. 54.
De la Cruz Bértolo, José Mª, op. cit., Pág. 49.
14
a la administración judicial,. no se establece en el Proyecto un
sistema de numerus clausus, pues dado el carácter dinámico del
Derecho mercantil, sería muy complejo fijarlo. Además, se puede
decir también que, en cierta medida, la legislación concursal se
aproxima a la procesal, por lo que podría darse un desfase entre una
y otra. Por ello se ha optado por la flexibilidad. No obstante, también
hay que hacer notar que quizá sería bueno detallar estas funciones
para evitar entrar en una dinámica de recursos y demandas, en las
que se discuta sin fin sobre si la administración judicial está o no
autorizada para alguna actuación, con la consiguiente pérdida de
tiempo. En este mismo sentido se manifestó el CGPJ en su Informe al
Anteproyecto de Ley Concursal, señalando que “se echa de menos en
el Anteproyecto una relación detallada de los cometidos de los
administradores judiciales”».
*Rendición de cuentas de los administradores judiciales (art. 181). De
la Cruz Bértolo20: «Nuestro colectivo se han planteado numerosas
objeciones a este precepto. En efecto, entendemos que el punto 1° es
confuso, resultando excesivo que cada vez que la administración
judicial presente un escrito deba rendir cuentas y solicitar su
aprobación. Es preferible buscar una solución técnica y generalmente
aceptada, cual es llevar su contabilidad con los estados financieros
precisos y una memoria de actividades, presentando estos documentos
todos los meses.
Respecto a la inhabilitación por desaprobación de las cuentas de un
concurso anterior no podemos estar conformes, ya que:
1 °. Debe tratarse de sentencia de desaprobación firme.
2°. No existe un procedimiento -en el Proyecto- para la
desaprobación de cuentas en el que se determinen las causas de la
desaprobación. Se aprueban porque no hay oposición, y se
desaprueban porque la hay. Esta es una puerta al chantaje y la
coacción a los miembros de la administración judicial. En este
sentido, en el Informe del REFor al ALC se proponía que la oposición
a las mismas sólo pudiera fundarse en alguna de las siguientes
causas:
a) Ausencia de justificación de pagos en porcentaje superior al 3%
del total de los gastos incurridos por la administración judicial, y
siempre que superen la cantidad unitaria de 60 euros.
20
De la Cruz Bértolo, José Mª, op. cit., Pág. 58 Y 59.
15
b) No haber anotado en las cuentas de la administración judicial
ingresos, gastos, cobros o pagos en un porcentaje superior al 3% del
total de los habidos por la administración judicial.
c) Hacer figurar en las cuentas de la administración judicial gastos o
pagos supuestos o ficticios.
d) La inhabilitación es una sanción de naturaleza cuasi-penal, por lo
que tienen que tipificarse las conductas que pueden dar lugar a la
desaprobación.
d) Debe ser impuesta dentro de un proceso fijado de antemano (no es
el caso, en el Proyecto) con audiencia de las partes interesadas
(contradicción).
e) Debe estar sujeta a recursos (no es el caso).
f) Debe estar sujeta al principio de proporcionalidad (tampoco es el
caso).
g) Debe estar establecida la prescripción (tampoco es el caso)».
Sección 3ª: Determinación de la masa activa: bienes y derechos
integrados en el patrimonio del deudor, más los que se reintegren
(arts. 70 a 72) y adquiera, menos los inembargables, los buques y
aeronaves dados en garantía y las retenciones tributarias y de
seguridad social (arts. 75.4, 79.2 y 80) [La enmienda del Grupo
Parlamentario Popular propone la supresión de lo previsto sobre
separación de retenciones, en el art. 75.4, pero nada dice sobre el art.
79.2, que es concordante y consecuencia del anterior].
*Desaparece el instituto de la retroacción absoluta y se conservan las
acciones de reintegración, mediante rescisión de actos perjudiciales
para la masa activa, realizados por el deudor dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso. Se presume perjuicio: a)
donaciones; b) transmisiones a favor de personas especialmente
relacionadas con el deudor (art. 92); c) constitución de garantías reales
a favor de obligaciones preexistentes; y, d) favorecimiento de
acreedores (art. 70).
Sección 4ª: Determinación de la masa pasiva: créditos «en la masa».
Lista de acreedores por la administración judicial. A los créditos de
derecho público, recurridos en vía administrativa o jurisdiccional,
les será de aplicación lo dispuesto para los créditos sometidos a
condición resolutoria, no se tratan como litigiosos y, por tanto,
contingentes; créditos contra la masa (arts. 83 a 93). [La enmienda
del grupo parlamentario popular propone que tengan la consideración
16
de créditos contra la masa los correspondientes a salarios por los
últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del
salario mínimo interprofesional].
*Clasificación de créditos: privilegiados, ordinarios y subordinados
(arts. 88 a 92).
- Los créditos privilegiados ostentan derecho de abstención (art. 122)
y se clasifican:
- Privilegio especial (hipotecarios, pignoraticios, refaccionarios, por
venta de bienes muebles a plazo, leasing –reserva de dominio-, etc.),
según artº 89.
- Privilegio general: a) salarios, que no tengan reconocido privilegio
especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el doble del salario
mínimo interprofesional por el número de días de salario pendiente de
pago21, así como indemnizaciones por despido en la cuantía
correspondiente al mínimo legal, calculada sobre una base que no
supere el triple del salario mínimo interprofesional (art. 90.1º); b)
créditos por trabajo personal no dependiente y derechos de autor (art.
90.2º); c) créditos tributarios y de la seguridad social, hasta el 50% de
su importe, respectivamente (art. 90.3º). [Según enmienda de
coalición canaria, en vez de respectivamente conjuntamente]. [La
enmienda del grupo parlamentario popular propone incluir con
privilegio general las cantidades correspondientes a retenciones
tributarias y de seguridad social debidas por el concursado en
cumplimiento de una obligación legal]; d) créditos por responsabilidad
civil extracontractual (art. 90.4º); y, e) hasta la cuarta parte del crédito
del acreedor instante del concurso, si no fuese subordinado (art.
90.5º).
- Ordinarios.
- Créditos subordinados «hipocréditos» (art. 91): a) los créditos
comunicados tardíamente (morosos), es decir, después del plazo de un
mes desde la última de las publicaciones del auto de declaración de
concurso (art. 20.1.5º), excepto que resultaren de la documentación
del deudor o constasen en el concurso y aquellos a determinar
previa actuación inspectora de las administraciones públicas; b)
los que así resulten por pacto contractual (créditos participativos, etc.);
c) los créditos por intereses, salvo los hipotecarios y pignoraticios; d)
21
El art. 154 del PLC dispone:« Artículo 154. Pago de créditos salariales. Los créditos por
salarios por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario
mínimo interprofesional, se abonarán con anterioridad al pago de los restantes créditos
concursales, conforme al régimen establecido en los apartados 2 y 3 del artículo anterior».
17
por multas y sanciones; y, e) créditos de personas especialmente
relacionados con el deudor (art. 92).
La profesora Alonso Ledesma22, después de estudiar los
principios de igualdad de trato y de concursalidad o universalidad, se
refiere a la limitación de los créditos privilegiados como principio
rector de la reforma y aborda la clasificación crediticia, de la que
acotamos: « Sigue sin aclararse, sin embargo, cuál es el alcance del
privilegio refaccionario, que en puridad, debería recaer solamente
sobre la plusvalía generada al bien por la reparación o construcción
realizada y no sobre la totalidad del valor del mismo, máxime si,
como es posible, sobre ese mismo bien existen otros derechos de
garantía. …
Con ello, nos encontramos con que, a pesar de la tan proclamada
reducción de privilegios, estamos en una situación semejante a la
actual, en la que no sólo no cobran los acreedores ordinarios sino
tampoco otros privilegiados ya que estos créditos públicos consumen
prácticamente el patrimonio concursal, tanto por estar afecto, en unos
casos (hipotecas legales tácitas sobre determinados bienes, afección
de otros, etc.), como el no afecto a la satisfacción de los créditos con
privilegio especial. Por ello, sigue pareciendo necesario que se
reconsidere la concesión de este privilegio a estos acreedores
públicos, aún en los términos en que ahora se hace. ...
Cuestión discutible, en cambio, resulta, como ya indicara en relación
a la Propuesta de 1995 y al texto del Anteproyecto, el otorgamiento
de un privilegio al acreedor instante del concurso aunque aparezca
situado en el último rango prelativo y alcance solamente a la cuarta
parte del importe de los créditos de que aquél fuere titular (a la mitad
de los créditos ascendía en la Propuesta de 1995, por lo que su
cuantía se ha rebajado en el nuevo texto) sobre todo teniendo en
cuenta que esta medida se justificaba en la Propuesta de 1995 como
un estímulo para que los acreedores instaran la apertura del concurso
lo antes posible o, dicho en otros términos, como un método indirecto
de potenciar la apertura del procedimiento concursal a tiempo,
justificación que hemos de entender vigente al mantenerse el
privilegio. El privilegio se otorga, pues, sobre la base de que la
actuación del acreedor diligente favorece, como han señalado
algunos autores, a los restantes acreedores al anticipar en el tiempo
22
Alonso Ledesma, Carmen, “La clasificación de los créditos”, Jornadas sobre la reforma del
Derecho concursal español (7 al 11 de octubre de 2002), Documento Nº 5 del Registro de
Economistas Forenses del Consejo General de Colegios de Economistas de España, Madrid,
octubre 2002, Págs. 117-136.
18
la apertura del procedimiento y con ello evitar que sólo se declaren
en concurso aquellos acreedores cuya situación patrimonial resulte
absolutamente desesperada. Como ya indicáramos en su momento, la
utilidad de este privilegio, si bien en un plano teórico resulta
admisible, en la práctica parece de poca o nula significación para los
acreedores y, por tanto, para cumplir el objetivo incentivador que se
pretende. Y ello porque, normalmente, los acreedores, que están en
condiciones de conocer algunos de los hechos externos más
indicativos de la situación de insolvencia, en que se encuentra el
deudor, son los que ya tienen sus créditos garantizados legal o
convencionalmente (acreedores profesionales, Fisco y Seguridad
Social, trabajadores, etc.) y, por tanto, el reconocimiento de este
escaso privilegio poco les puede mover a actuar con más diligencia
de la que ya hubieran empleado o estuvieran dispuestos a emplear. En
cuanto a los acreedores ordinarios, el reconocimiento de esta “cuarta
parte de privilegio”, aunque realmente no suponga una tutela muy
significativa para sus créditos, puede mover a algunos a solicitar de
forma apresurada el concurso lo que no deja de entrañar un cierto
peligro. Quizás, por ello, el propio Proyecto impone al acreedor
instante del concurso las costas si su solicitud es desestimada, salvo
que aprecie que el caso “presentaba serias dudas de hecho o de
derecho” (art. 19.1), lo cual si bien parece razonable a primera vista,
en el fondo entraña una contradicción, ya que aunque el acreedor
acredite la existencia de un hecho revelador de la situación de
insolvencia, conforme a lo indicado en el artículo 2, el juez
desestimará la solicitud si esa insolvencia no existe, con lo que la
supuesta medida “incentivadora” se ve anulada por esta otra de
signo contrario. Por todo ello, parece preferible reconsiderar la
admisión de este privilegio que más que ventajas puede reportar
inconvenientes y, en cualquier caso, salvar las contradicciones
internas existentes en el texto. ...
Esa razonabilidad de la que venimos hablando se rompe, sin
embargo, cuando de. la subrogación de los créditos de personas
relacionadas con el deudor se trata, al menos, como ya
anticipáramos, en los términos en que se concibe por la norma
española que no tiene parangón con lo establecido para casos
semejantes en otros ordenamiento s de nuestro entorno. …
Es cierto que la realidad empresarial actual nos muestra situaciones
en las que algunos socios aparecen como acreedores de su propia
sociedad, a la que no financiaron adecuadamente, o administradores
que favorecen sus intereses en detrimento de los acreedores de la
19
empresa que gestionan, o grupos de empresas que concentran todas
las deudas en una sociedad del grupo, mientras que los activos
quedan en poder de otra u otras distintas, y otras tantas situaciones
que la práctica empresarial conoce y que permiten desplazar el riesgo
empresarial hacia los acreedores externos que son los que
verdaderamente soportan las pérdidas. Situaciones que, desde luego,
exigen una respuesta adecuada a lo que, sin duda, constituye un
problema de justicia material y, por tanto, que hay que combatir
desde distintos frentes y con distintas técnicas, una de las cuales es,
por supuesto, la de la subordinación de los créditos de quienes
disponen de una información total acerca de la situación financiera
de la empresa por pertenecer a la misma en su condición de socios,
administradores, o sociedades pertenecientes al mismo grupo. …
Pues bien, esta técnica de subordinación o postergación automática,
sin atender a otras razones, parece descansar en la idea de protección
de los acreedores externos en detrimento de los acreedores internos,
presuponiendo que siempre y en cualquier circunstancia éstos actúan
de manera dudosa (dolosa o con ánimo defraudatorio de los intereses
de los acreedores), lo que, realmente, como ya hemos indicado parece
excesivo. Tal subordinación indiscriminada para cualquier crédito y
en toda circunstancia, por el simple hecho de que la titularidad del
mismo recaiga sobre persona que está relacionada con el deudor, no
sólo podría contravenir el principio de igualdad constitucionalmente
reconocido al introducir una discriminación negativa injustificada,
sino que en la práctica podría conducir a resultados inicuos».
Sección 5ª: Convenio (arts. 97 a 140). La propuesta de convenio no
puede ofrecer quita mayor del 50% de las deudas, ni espera superior a
5 años. No puede consistir en datio pro soluto o pro solvendo, ni en la
liquidación (art. 99).
*La adhesión a la propuesta de convenio por parte de las
administraciones y organismos públicos23 se hará respetando las
normas legales y reglamentarias que las regulan (art. 102).
23
Disposición final octava. Reforma de la Ley General Presupuestaria. El artículo 39 del texto
refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de
23 de septiembre, queda redactado de la forma siguiente:
«1. Salvo en caso de concurso, no se podrá transigir judicialmente ni extrajudicialmente sobre los
derechos de la Hacienda Pública ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de
los mismos, sino mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del de
Estado en Pleno. 2. La suscripción y celebración por la Hacienda Pública de convenios en el seno
de procedimientos concursales requerirán únicamente autorización del Ministerio de Hacienda,
pudiéndose delegar esta competencia en los órganos de la Agencia Estatal de Administración
20
*Se podrá presentar propuesta anticipada de convenio (art. 103) por el
deudor, con la solicitud o hasta la expiración del plazo de
comunicación de créditos (un mes), incluso en concurso necesario,
salvo los casos establecidos en el art. 10424, con la adhesión de
acreedores cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo (art. 105),
que se someterá a informe preceptivo de la administración judicial
(art. 106).
*Tendrá lugar su aprobación judicial (art. 108) [en trámite escrito] si
se adhieren créditos por importe de, al menos, la mitad del pasivo
ordinario (art. 123).
Tributaria. No obstante, será suficiente la autorización del órgano competente de la Agencia
Estatal de Administración Tributaria para la suscripción y celebración de los referidos convenios
cuando afecten a créditos cuya gestión recaudatoria le corresponda a aquélla de conformidad con
la Ley o en virtud de convenio, con observancia en este último caso de lo convenido. En el caso
del Fondo de Garantía Salarial, la suscripción y celebración de convenios en el seno de
procedimientos concursales requerirá la autorización del órgano competente de acuerdo con la
normativa reguladora del organismo autónomo. 3. Lo dispuesto en el apartado anterior será
aplicable para la suscripción de los convenios previstos en la Ley Concursal o, en su caso, para la
adhesión a ellos, así como para acordar, de conformidad con el deudor y con las garantías que se
estimen oportunas, unas condiciones singulares de pago que no sean más favorables para el deudor
que las establecidas en convenio para los demás créditos. Igualmente, se podrá acordar la
compensación de los créditos a que se refiere ese apartado en los términos previstos en la
legislación tributaria».
24
Artículo 104. Prohibiciones. 1. No podrá presentar propuesta anticipada de convenio el
concursado que se hallare en alguno de los siguientes casos: 1.º Haber sido condenado en
sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad
documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los
trabajadores. En caso de deudor persona jurídica, se dará esta causa de prohibición si hubiera sido
condenado por cualquiera de estos delitos alguno de sus administradores o liquidadores, o de
quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio.
2.º Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios las obligaciones legales relativas a la
llevanza de la contabilidad, la verificación o el depósito de las cuentas anuales. 3.º No figurar
inscrito en el Registro Mercantil, cuando se trate de persona o entidad de inscripción obligatoria.
4.º Haber estado sometido a otro concurso de acreedores sin que a la fecha de la solicitud del que
se encuentra en tramitación hayan transcurrido tres años desde la clausura de aquél. 5.º Haber
realizado dentro de los tres años anteriores a la fecha de solicitud del concurso alguno de los
siguientes actos: a) Disposición de bienes o derechos a título gratuito que exceda de las
liberalidades al uso; b) Disposición de bienes o derechos a título oneroso en favor de alguna de las
personas especialmente relacionadas con el concursado a que se refiere el artículo 92, o realizada
en condiciones que, al tiempo de su celebración, no fueren las normales de mercado; c) Pago de
obligaciones no vencidas; d) Constitución o ampliación de garantías reales para el aseguramiento
de obligaciones preexistentes; e) Otros actos que hayan sido declarados en fraude de acreedores
por sentencia, aunque no haya alcanzado firmeza. 6.º Haber incumplido el deber de solicitar la
declaración de concurso o haber infringido durante la tramitación del concurso alguno de los
deberes u obligaciones que impone esta Ley. 2. Si admitida a trámite la propuesta anticipada de
convenio el concursado incurriere en causa de prohibición o se comprobase que con anterioridad
había incurrido en alguna de ellas, el Juez de oficio, a instancia de la administración judicial o de
parte interesada y, en todo caso, oído el deudor, declarará sin efecto la propuesta y pondrá fin a su
tramitación.
21
*En la fase de convenio en junta de acreedores, presidida por uno de
los administradores judiciales, con asistencia del secretario judicial,
para la aprobación se requiere el voto favorable de, al menos, la mitad
del pasivo ordinario, o que voten a favor mayor montante de créditos
que los que voten en contra, cuando la propuesta de convenio consista
en el pago íntegro de los créditos, en plazo no superior a tres años, o
en pago inmediato con quita inferior al 20% (art. 123). No tendrán
derecho a voto los créditos subordinados, entre otros (art. 121).
*La fase de liquidación (arts. 141 a 162), como alternativa al
convenio, se abrirá cuando no se proponga, no se apruebe o cuando se
incumpla el aprobado (art. 139), a petición del deudor, de acreedor o
de oficio por el juez (arts.141 y 142), y producirá los siguientes
efectos:
a) suspensión de las facultades de administración y disposición del
deudor sobre el patrimonio, que serán ejercidas por los
administradores judiciales; b) si el deudor es persona natural: pérdida
de alimentos; c) si fuese persona jurídica: disolución y cese de
administradores (art. 144).
*Vencimiento anticipado de los créditos concursales (art. 145).
*La liquidación se practicará conforme el plan de liquidación
presentado por la administración judicial (art. 147) y, si no se aprueba
dicho plan, se aplicarán las reglas supletorias del art. 148, es decir, la
subasta de los bienes de la masa activa.
*El pago a los acreedores (arts. 153 a 162) tendrá lugar previo pago de
créditos prededucibles (contra la masa)25 [la enmienda del grupo
parlamentario popular propone que los créditos por salarios por los
últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del
salario mínimo interprofesional se pagarán de forma inmediata].[En
parecidos términos la enmienda del Grupo Parlamentario de Coalición
Canaria].
Sección 6ª: La apertura de la pieza de calificación del concurso, como
fortuito o culpable, sólo tendrá lugar cuando el convenio sea con quita
25
Artículo 154. Pago de créditos salariales. Los créditos por salarios por los últimos treinta días de
trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, se abonarán con
anterioridad al pago de los restantes créditos concursales, conforme al régimen establecido en los
apartados 2 y 3 del artículo anterior.
22
mayor de un tercio del pasivo o una espera superior a tres años, y
siempre que se aperture la fase de liquidación (art. 163).
*Será culpable cuando la generación o agravación de la insolvencia
haya sido causada por dolo o culpa grave del deudor y, en todo caso,
cuando concurran los siguientes supuestos: a) incumplimiento
sustancial de las obligaciones contables; b) presentación de
documentos inexactos con la solicitud o de documentos falsos durante
su tramitación; c) incumplimiento del convenio; d) alzamiento de
bienes; e) salida fraudulenta de bienes o derechos durante los dos años
anteriores; f) realización de acto jurídico para simular su situación
patrimonial (art. 164).
*Si la administración judicial y el ministerio fiscal informan como
concurso fortuito, se archivan las actuaciones mediante auto. Si se
informa como culpable, previa audiencia al deudor y personas
afectadas (art. 170), caso de oposición por los interesados (art. 171),
se seguirán los trámites del incidente concursal (arts. 192 a 196), y se
resuelve por sentencia, que cuando califica de culpable el concurso
debe declarar: a) personas afectadas y cómplices; b) su inhabilitación
(curador); c) la pérdida de sus derechos de crédito, así como la
devolución de bienes indebidamente recibidos del deudor e
indemnización de daños y perjuicios (art. 172). Los administradores y
liquidadores de la persona jurídica concursada, que sean inhabilitados,
cesarán en sus cargos (art. 173).
El profesor Alcover Garau26 formula las siguientes
observaciones: «No es difícil adivinar el fin que persigue el legislador
con estas normas, fin que puede estructurarse como sigue:
-por un lado, no enlazar las interdicciones legales, que se denominan
inhabilitaciones, a la mera declaración del concurso, sino tan sólo al
concurso declarado como culpable. Ello es lógico, si se tiene en
cuenta tanto que no es defendible hoy el tradicional componente
punitivo que se asignaba a la mera declaración de quiebra como el
hecho de que el concurso es un procedimiento único que sustituye a la
quiebra y a la suspensión de pagos, procedimiento éste último en el
que no se establecen interdicciones.
26
Alcover Garau, Guillermo, “La calificación del concurso”, Jornadas sobre la reforma del
Derecho concursal español (7 al 11 de octubre de 2002), Documento Nº 5 del Registro de
Economistas Forenses del Consejo General de Colegios de Economistas de España, Madrid,
octubre 2002, Págs. 179-190.
23
-por otro lado, aplicar las interdicciones legales no a las sociedades
de capital cuyo concurso se califica de culpable, sino a sus
administradores, que son los que han gestionado el patrimonio social
de forma incorrecta y a los que hay que apartar del tráfico mercantil.
La asunción de este fin de política jurídica debe valorarse
positivamente. Ahora bien lo que no puede valorarse positivamente es
la articulación técnica de tal fin, ya que sucede que el Proyecto de
Ley concursal dista mucho de ser clara en la fijación de las personas
afectadas por la calificación y, además, da a la inhabilitación un
alcance excesivo. …
Quizá el establecimiento de esta sanción se deba a la confusión entre
las actuales interdicciones legales, que son inhabilitaciones, término
que emplea además el Anteproyecto de Ley concursal, y la
denominada inhabilitación del quebrado para administrar sus bienes
del artículo 878, instituto que en el artículo 39 del Proyecto de Ley
concursal se sustituye, en el supuesto de concurso necesario, por la
suspensión del ejercicio por el concursado de las facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio. Pero, en todo caso,
la sanción no tiene ni de lejos justificación suficiente: si una persona
contribuye, con su conducta dolosa o gravemente culposa, a provocar
o agravar un estado de insolvencia es lógico que en aras a proteger
los intereses del tráfico y de los posibles representados se le impida
volver a ejercer el comercio o a ser administrador social o
representante legal o voluntario, pero impedirle administrar sus
bienes, durante un plazo en ningún, caso inferior a cinco años y que
puede llegar a veinte, es una medida que no tiene ninguna razón de
ser y que no es en definitiva más que la expresión de un desorbitado
celo punitivo. ...
Si se analizan conjuntamente estas tres piezas reintegradoras se
alcanzan dos conclusiones:
1) Por un lado, se producen solapamientos entre las acciones de
reintegración y la complicidad -o, lo que es peor, se está en presencia
de regímenes jurídicos contradictorios-. En efecto, mientras que en
virtud de las primeras se pueden rescindir aquellos actos fraudulentos
del deudor realizados durante los dos años anteriores a la fecha de
declaración que hayan perjudicado a la masa, en cuyo caso el crédito
de la contraparte será legalmente postergado, en virtud de la segunda
se califica como culpable al concurso en el cual hayan salido de
forma fraudulenta de la masa, durante los dos años anteriores a la
fecha de declaración bienes o derechos, en cuyo caso el cómplice, que
no es otro que la contraparte en el negocio que provoca la salida del
24
bien, pierde todo derecho que le pudiera corresponder en el concurso.
Y el solapamiento puede también predicarse de las acciones ex
artículo 70, 4 y las que se ejercen contra los cómplices, al girar
ambas de una u otra forma sobre la figura de los negocios simulados.
2) Por otro, el instituto de la complicidad ofrece soluciones tardías
que pueden además ser escasamente operativas. En efecto, las
acciones de rescisión y las que proceden ex artículo 70, 4 pueden
interponerse por la administración judicial por los trámites del
incidente concursal desde el momento en que se detecten actos sujetos
a las mismas (artículo 71), mientras que la eficacia de la complicidad
sólo puede jugar cuando se está en plena fase de liquidación o una
vez aprobado un convenio.
Expuesto lo anterior, la consideración final no puede ser otra que la
de defender la supresión de esta consecuencia de la calificación del
concurso como culpable. Dicho de otra forma: el mantenimiento por
el legislador en la calificación del futuro concurso, de la que es en la
actualidad la única consecuencia práctica relevante de la calificación
en la quiebra, no es acertado y debe abandonarse.La norma del
artículo 172, 3 será analizada por el Profesor Alonso Ureba, por lo
que en este momento basta con señalar que debe ser objeto de forma
inmediata de una doble consideración crítica:
1) Por un lado, adolece de una falta de tipificación intolerable: no se
dice en virtud de qué causas o razones puede el juez condenar a los
administradores y liquidadores de derecho o de hecho, y a los que
hubiesen tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a la
fecha de declaración del concurso, a pagar total o parcialmente a los
acreedores concursales el importe de los créditos no satisfechos con
la liquidación; no se entiende el porqué se condena a personas que no
se ven afectadas por la calificación, como son los ex administradores
y ex liquidadores; no hay criterio legal alguno para determinar
cuando el pago debe ser total y cuando parcia;, y, en definitiva, nada
se dice sobre el carácter, solidario o mancomunado, de la obligación
impuesta.
2) Por otro lado, se olvida contemplar la norma del artículo 172, 3
con las normas que estructuran el régimen mercantil de la
responsabilidad de los administradores, régimen que, como mínimo,
debe calificarse de severo».
V.- Procedimiento abreviado.-
25
Para personas naturales que no ejerzan actividades profesionales o
mercantiles y para personas jurídicas que estén autorizadas a presentar
balance abreviado, siempre que la estimación inicial de su pasivo no
supere los 300.000 € (50.000.000 de pesetas), ex art. 190. [según
enmienda del Grupo Parlamentario Popular hasta un millón de
euros].[Igual límite propone la enmienda de Coalición Canaria].
En este procedimiento especialmente simplificado, los plazos
establecidos se reducirán a la mitad y se nombrará un único
administrador judicial (abogado, economista o Profesor Mercantil),
salvo que el juez, apreciando en el caso motivos especiales que lo
justifiquen, resolviera expresamente lo contrario, según el art. 191.
VI.- Derecho comunitario.*Reglamento de Bruselas de agosto 2000 (1346/2000), sobre
procedimientos de insolvencia.
*Directiva del consejo de 20 de octubre de 1980 sobre la
aproximación de las legislaciones de los estados miembros relativas a
la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del
empresario. Directiva 2002/74/CE del Parlamento europeo y del
Consejo de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva
80/987/CEE del Consejo sobre la aproximación de las legislaciones de
los estados miembros relativas a la protección de los trabajadores
asalariados en caso de insolvencia del empresario.
El profesor Garcimartín Alférez27 presenta las siguientes
conclusiones:
«l. El Reglamento comunitario de insolvencia establece un régimen
uniforme de competencia judicial, ley aplicable y reconocimiento de
decisiones. Esto es, establece un sistema de Derecho internacional
privado común para los Estados miembros. Fuera de ese ámbito, cada
Estado seguirá conservando su Derecho concursal, material y
procesal. Esto significa que la ley concursal española, qua norma
material, seguirá vigente, pero sólo será aplicable si y bajo las
condiciones que establece el Reglamento comunitario.
27
Garcimartín Alférez, Francisco J., “El Reglamento Comunitario de insolvencia: Modelo
normativo y relación con el Derecho Nacional”, Jornadas sobre la reforma del Derecho concursal
español (7 al 11 de octubre de 2002), Documento Nº 5 del Registro de Economistas Forenses del
Consejo General de Colegios de Economistas de España, Madrid, octubre 2002, Págs.165-178.
26
2. Para regular esas cuestiones, el Reglamento se basa en un modelo
de universalismo mitigado. Parte de un procedimiento de insolvencia
único y universal, en el Estado donde el deudor tenga su centro de
intereses principales, y sometido a ley de dicho Estado. No obstante,
contiene ciertas excepciones; por un lado, en cuanto a la ley aplicable
y, por otro, en cuanto a la posibilidad de abrir procedimientos
territoriales.
3. El ámbito de aplicación del Reglamento es limitado, tanto material
como territorialmente. Lo más significativo de la limitación material
es que excluye de su ámbito de aplicación a las entidades de crédito, a
las compañías de seguro y a las empresas de inversión financiera.
Hasta ahora, se han aprobado sendas Directivas comunitarias
aplicables a la insolvencia de las dos primeras.
4. Lo más significativo de su limitación territorial es que sólo se
aplica a los litigios intracomunitarios. La clave para definir este
concepto es la localización del centro de intereses principales del
deudor. Cuando éste se localiza en un Estado miembro (salvo
Dinamarca), será aplicable el régimen de Derecho internacional
privado que establece el Reglamento. Cuando se localice en un tercer
Estado, serán aplicables las normas de Derecho internacional
privado nacionales; en el caso español, las contenidas en la futura ley
concursal.)
VII.- Derecho internacional.Futura disposición legal para la insolvencia transfronteriza, según
proyecto de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
mercantil internacional (CNUDMI-UNCITRAL), recomendada en
Resolución 52/158, de 15 de diciembre de 1997, último documento de
diciembre 1999.
Bilbao, 15 de enero de 2003
Fernando Gómez Martín - Auditor de Cuentas
Profesor de Derecho concursal - Universidad de Deusto de
Bilbao
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