Derecho Societario Internacional

Derecho Societario Internacional
La confluencia de diversos ordenamientos jurídicos que despliegan su eficacia normativa
sobre una misma realidad contribuye a que la complejidad no se reduzca, tan sólo, al puro
ámbito del sector de actividad de que se trate. De este modo, junto con la regulación nacional,
aparece una creciente regulación en el ámbito supranacional que obliga a articular los
procesos de inversión exterior en torno a una pluralidad de ordenamientos jurídicos.
Las relaciones entre estos conjuntos de normas no siempre se desenvuelven de forma
armoniosa y las reglas que ofrece la legislación positiva para resolver los conflictos entre
leyes no operan con agilidad en todos los casos.
Cada legislación es diferente aunque parezca que se asienta sobre instituciones comunes a las
de otras legislaciones más próximas (por ejemplo, la de un país iberoamericano y la de
España) y las partes estén acostumbradas a los modos anglosajones de estructurar los
negocios internacionales.
Aún así, es posible afirmar que las formas societarias que habitualmente se utilizan en el
tráfico jurídico societario internacional son las sociedades anónimas (corporation o public
limited company) y las sociedades de responsabilidad limitada (limited liability company).
Ambos tipos de sociedades, capitalistas1, se inspiran en el principio de que sus socios no
responden con sus propios bienes de las deudas sociales, sino con las aportaciones que hayan
hecho al capital social; quedando las diferencias entre ellas reservadas al capital mínimo
necesario para su constitución, al desembolso de éste y su división o no en acciones, y a la
mayor o menor flexibilidad de los trámites requeridos para la constitución de la sociedad en
cuestión.
Estas definiciones parecen válidas para todos los países y únicamente podrán variar en lo
relativo a los límites del capital social de las referidas sociedades; aunque para las inversiones
extranjeras cada legislación ordene un límite en particular.
En el caso concreto de España, el artículo 3 del Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, que
establece el régimen jurídico de las inversiones exteriores, determina que los sujetos titulares
de inversiones extranjeras en España (personas físicas, españoles o extranjeros, no residentes
en España2, personas jurídicas domiciliadas en el extranjero y entidades públicas de soberanía
extranjera) podrán instrumentarlas a través de las siguientes operaciones:
1
Con la salvedad de que la sociedad de responsabilidad limitada acusa rasgos de sociedad personalista, pues las
participaciones en que se divide su capital social no tienen el carácter de valores, no pueden ser representadas
por títulos o anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones.
2
El artículo 2 del Real Decreto 664/1999 entiende como tal a los domiciliados o a los que tienen fijada su
residencia principal, en ambos casos, fuera de España. Y el artículo 2 de la Ley 19/2003, de 4 de julio (luego
comentada) añade a los diplomáticos extranjeros acreditados ante el Gobierno español y el personal extranjero
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“ a) Participación en sociedades españolas [léase cualquier tipo de sociedad
española, de las más abajo descritas].
Se entienden comprendidas bajo esta modalidad tanto la constitución de
la sociedad, como la suscripción y adquisición total o parcial de sus
acciones o asunción de participaciones sociales. Asimismo, quedan
también incluidos en el presente apartado la adquisición de valores tales
como derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles en
acciones u otros valores análogos que por su naturaleza den derecho a
la participación en el capital, así como cualquier negocio jurídico en
virtud del cual se adquieran derechos políticos.
b) La constitución y ampliación de la dotación de sucursales.
c) La suscripción y adquisición de valores negociables representativos de
empréstitos emitidos por residentes.
d) La participación en fondos de inversión, inscritos en los Registros de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores.
e) La adquisición de bienes inmuebles sitos en España, cuyo importe total
supere los 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando,
con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales,
entendiéndose por tales, los países y territorios relacionados en el
artículo único del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.
f) La constitución, normalización o participación en contratos de cuentas
en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico,
cooperativas y comunidades de bienes, cuando el valor total
correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea
superior a 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando,
con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales,
entendiéndose por tales los países y territorios relacionados en el
artículo único del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.”
No obstante lo anterior, debe subrayarse que el régimen de liberalización de las inversiones
extranjeras en España consagrado por el citado Real Decreto puede ser suspendido, de forma
motivada, por el Consejo de Ministros si determinada inversión afecta o puede afectar a
actividades relacionadas, incluso ocasionalmente, con el ejercicio del poder público, el orden
público, la seguridad y salud públicas; y que está suspendido el mencionado régimen de
liberalización de las inversiones extranjeras en España en aquellas actividades directamente
relacionadas con la defensa nacional (artículos 10 y 11 del Real Decreto 664/1999).
que preste servicios en embajadas y consulados extranjeros o en organizaciones internacionales en España, a las
sucursales y establecimientos permanentes en el extranjero de personas físicas o jurídicas residentes en España, y
a otros que se determinen reglamentariamente en casos análogos.
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Ello es congruente con la Ley 19/2003, de 4 de julio, por la que se fija el régimen jurídico de
los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (y se
establecen medidas de prevención del blanqueo de capitales).
Dicha Ley proclama el principio de libertad de los movimientos de capitales y de las
transacciones económicas con el exterior, cuando en su artículo 1.2 dispone que “[s]on libres
cualesquiera actos, negocios, transacciones y operaciones entre residentes y no residentes
que supongan o de cuyo cumplimiento puedan derivarse cobros y pagos exteriores, así como
las transferencias de o al exterior y las variaciones en cuentas o posiciones financieras
deudoras o acreedoras frente al exterior, sin más limitaciones que las dispuestas en esta Ley
y en la legislación sectorial específica”; pero deja claro en su artículo 7 que el Gobierno
podrá suspender el régimen de liberalización “(...) cuando se trate de actos, negocios,
transacciones u operaciones que, por su naturaleza, forma o condiciones de realización,
afecten o puedan afectar a actividades relacionadas, aunque sólo sea de modo ocasional, con
el ejercicio de poder público, o actividades directamente relacionadas con la defensa
nacional, o a actividades que afecten o puedan afectar al orden público, seguridad pública y
salud pública.”
Por su parte, los artículos 5 y 6 del Real Decreto 664/1999 prescriben que las personas físicas
residentes en España3, y las personas jurídicas domiciliadas en España, pueden ser titulares de
inversiones españolas en el exterior, así como que éstas pueden llevarse a efecto a través de
las siguientes operaciones:
a) “La participación en sociedades extranjeras.
Se entienden comprendidas bajo esta modalidad tanto la constitución de
sociedades como la suscripción y adquisición de acciones o asunción de
participaciones sociales. Asimismo, quedan también incluidos en el
presente párrafo la adquisición de valores tales como derechos de
suscripción de acciones, obligaciones convertibles en acciones u otros
valores análogos que por su naturaleza den derecho a la participación en
el capital, así como cualquier negocio jurídico en virtud del cual se
adquieran derechos políticos.
b) La constitución y ampliación de dotación de sucursales.
c) La suscripción de valores negociables representativos de empréstitos,
emitidos por no residentes.
d) La participación en fondos de inversión extranjeros.
e) La adquisición de bienes inmuebles sitos en el extranjero cuyo importe
total supere los 250.000.000 de pesetas o su contravalor en euros, o
cuando, con independencia de su importe tenga como destino los
territorios o países considerados como paraísos fiscales, de acuerdo con
el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.
3
A sensu contrario, véase la nota anterior.
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f) La constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en
participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico,
cooperativas y comunidades de bienes cuando el valor correspondiente a
la participación de los inversores residentes, por sí mismos o en unión de
las previamente existentes, sea superior a 250.000.000 de pesetas o su
contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, tengan
como destino los territorios o países considerados como paraísos fiscales,
de acuerdo con el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.
2. A efectos estadísticos se asimilará a estas operaciones de inversión
española en el exterior la adquisición por residentes de valores emitidos por
residentes y adquiridos en mercados secundarios extranjeros.”
En adición, los anteriores elementos pueden dejar fuera del concepto de inversión española en
el exterior algunas inversiones que, con la perspectiva del Derecho Internacional Público, sí lo
son e incluir, en cambio, dentro de ese mismo concepto de inversión española en el exterior
algunas inversiones que, a los efectos de un eventual ejercicio de la protección diplomática
por parte del Estado español, no gozan de tal condición conforme a las normas de Derecho
Internacional Público. El Real Decreto 664/1999 citado regula, pues, más que las inversiones
españolas en el exterior, las inversiones realizadas desde España –sean o no españoles sus
titulares-hacia el exterior.
En cualquier caso y con carácter general, tanto las inversiones extranjeras en España como las
españolas en el exterior, y sus respectivas liquidaciones, tendrán que ser declaradas al
Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, “(...) con una finalidad
administrativa, estadística o económica”. Así lo exigen los artículos 4.1 y 7.1 del citado Real
Decreto.
En otro orden, y como hemos apuntado al tratar los Acuerdos de Protección y Promoción
Recíproca de Inversiones, la inversión española (y cualquiera otra) debe producirse de
conformidad irrestricta con las disposiciones legales de la materia vigentes en el país receptor
de dicha inversión, por lo que debe prestarse especial atención a las formas en que puede ser
instrumentada la misma. A este escrito importan, especialmente, las formas societarias.
En España, el artículo 122 del Código de Comercio vigente establece que las sociedades
mercantiles se constituirán adoptando la forma de sociedad regular colectiva, comanditaria
simple o por acciones, anónima o de responsabilidad limitada4.
La definición de las dos últimas ha quedado plasmada en líneas anteriores. La de las primeras,
sociedades personalistas por excelencia, aparece a continuación:
La sociedad colectiva es aquella cuyos socios responden ilimitada (entiéndase que hasta con
sus propios bienes) y solidariamente de las obligaciones sociales.
Por su parte, la sociedad en comandita es aquella en la que algunos de sus socios (los socios
colectivos) responden personal y solidariamente de las obligaciones sociales, en los mismos
términos que los socios de la sociedad colectiva; aunque otros de sus socios (los socios
4
Valga aclarar que éstas no son las únicas formas societarias reguladas por el Código de Comercio español, que
también se refiere a las sociedades cooperativas y las mutualidades de seguros.
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comanditarios) responden limitadamente de dichas obligaciones sociales, hasta la cuantía de
los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la comandita.
La sociedad en comandita por acciones, a diferencia de la simple anterior, tendrá su capital
dividido en acciones y, al menos, uno de sus socios responderá personalmente de las
obligaciones sociales, como socio colectivo de la misma.
Conviene referirse, también, a la cuentas en participación, a las sucursales y filiales de los
empresarios, así como a las agrupaciones de interés económico, distinguiendo unas
definiciones de las otras, por cuanto la inversión extranjera puede adquirir cualesquiera de
estas formas, que no escapan del estudio del Derecho Societario Internacional.
Por virtud de la cuenta en participación, dos o más empresarios podrán convenir participar en
determinada cuantía de los resultados prósperos y adversos de un negocio ajeno, luego de
limitarse a hacer aportaciones a éste (no colaboran personalmente en la gestión del negocio
sino que lo hace el gestor o dueño del negocio), sin que éstas redunden en la formación de un
fondo común de bienes ni en la constitución de una persona jurídica diferente a las de los
sujetos intervinientes.
Igualmente, las operaciones mercantiles de una empresa pueden exigir la constitución de una
filial o el establecimiento de una sucursal en territorio extranjero.
Las filiales son sociedades participadas y controladas por la sociedad matriz de la que se
derivan, constituidas en países distintos de aquel del que es nacional esta última5. Poseen
personalidad jurídica propia y gozan de verdadera autonomía jurídica, con capital, estatutos y
órganos propios.
Las sucursales son establecimientos secundarios (para distinguirlos del establecimiento
principal donde tiene su sede el centro de la actividad empresarial; aunque no exista
diferencia jurídica entre ellos) correspondientes a un mismo empresario individual o sociedad
mercantil, situados en diferentes puntos geográficos y dotados de representación permanente
y de cierta autonomía de gestión para el desarrollo de la actividad comercial que les es propia.
Las sucursales carecen de personalidad jurídica, diferenciándose en este sentido de las filiales.
Las agrupaciones de interés económico tienen personalidad jurídica propia y carácter
mercantil, siendo su fin facilitar el desarrollo o mejora de los resultados de la actividad de sus
socios, pero sin ánimo de lucro. Sus socios responderán de las obligaciones de la agrupación
como si se tratare de socios de una sociedad colectiva.
Con menor o mayor alcance, estas definiciones aparecen consagradas en la mayoría de las
legislaciones internacionales.
Para mayor ilustración, finalmente, traemos a colación algunos ejemplos de las formas
societarias que adopta la inversión extranjera fuera de España.
5
Nótese que la filial de una sociedad extranjera constituida en España tendrá nacionalidad española. Esta regla
es seguida por otros ordenamientos jurídicos.
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República Dominicana
La Ley No. 16-95, de 20 de noviembre de 1995, que regula la inversión extranjera en la
República Dominicana, establece como destino de las inversiones extranjeras el capital de una
empresa existente o nueva (entiéndase la constitución de una nueva compañía o la adquisición
de acciones en una ya existente), según el Código de Comercio vigente en ese país, incluido el
establecimiento de sucursales; los bienes inmuebles ubicados en territorio dominicano y la
adquisición de activos financieros, de conformidad, en todos los casos, con la legislación
vigente.
Asimismo, la citada Ley ordena que la inversión extranjera en compañías por acciones debe
estar representada por acciones nominativas.
Las inversiones extranjeras pueden adoptar la forma de aportes en moneda libremente
convertible canjeada por una entidad bancaria autorizada por el Banco Central dominicano,
aportes no dinerarios, tales como plantas industriales, maquinarias y aportes tecnológicos
intangibles, entre otros, y los instrumentos financieros a los que se le atribuya la categoría de
inversión extranjera.
El Código de Comercio vigente en la República Dominicana reconoce tres especies de
compañías de comercio: la compañía en nombre colectivo, la compañía en comandita y la
compañía por acciones.
Cuba
En Cuba, la Ley No. 77 de 1995, Ley de Inversión Extranjera, encierra dentro del concepto de
inversión extranjera a las inversiones directas en las que el inversionista extranjero participa
de forma efectiva en la gestión de una empresa mixta o de capital totalmente extranjero; las
que constituyen aportaciones suyas en contratos de asociación económica internacional; y las
inversiones en acciones, o en otros títulos-valores, públicos o privados, que no tienen la
condición de inversiones directas.
De esta forma, las inversiones extranjeras adoptan en Cuba alguna de las formas siguientes:
a) contrato de asociación económica internacional;
b) empresa de capital totalmente extranjero; y
c) empresa mixta.
Estas figuras están definidas, inicialmente, en los apartados g al i del artículo 2 de la citada
Ley, que es del tenor literal siguiente:
“g)
Contrato de asociación económica internacional:
Pacto o acuerdo entre uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas
extranjeros, para realizar conjuntamente actos propios de una asociación económica
internacional, aunque sin constituir persona jurídica distinta a las partes.
h)
Empresa de capital totalmente extranjero:
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Entidad mercantil con capital extranjero, sin la concurrencia de ningún inversionista
nacional [en este caso, el inversionista extranjero puede actuar como persona natural o
jurídica dentro del territorio nacional cubano, creando una filial cubana de la entidad
extranjera de la que es propietario, bajo la forma de una compañía anónima por
acciones nominativas, o inscribiéndose en el Registro de la Cámara de Comercio de la
República de Cuba y actuando por sí mismo].
i)
Empresa mixta:
Compañía mercantil cubana que adopta la forma de sociedad anónima por acciones
nominativas, en la que participan como accionistas uno o más inversionistas
nacionales y uno o más inversionistas extranjeros.”
Las sucursales y agentes de sociedades mercantiles extranjeras y de empresarios individuales
son otros conceptos manejados en la legislación cubana.
Venezuela
El Código de Comercio de este país establece que las especies de las compañías de comercio
son la compañía en nombre colectivo, la compañía en comandita, la compañía anónima y la
compañía de responsabilidad limitada.
El Decreto No. 2.095, de 13 de Febrero de 1992, por el que se aprueba el Reglamento del
Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes,
Licencias y Regalías (que desarrolla en Venezuela, como miembro de la Comunidad Andina
de Naciones, las Decisiones No. 291 y No. 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena)
define, en cuanto a este escrito interesa, la inversión extranjera directa en ese país como los
aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras
destinadas al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o
tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos
nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos
intermedios.
En ese sentido, las inversiones extranjeras pueden efectuarse en empresas nacionales, mixtas
o extranjeras; y las empresas extranjeras podrán establecer sucursales y/o filiales o
subsidiarias en el país, dando cumplimiento a las disposiciones del Código de Comercio.
Según la referida Decisión No. 291, la empresa nacional es la constituida en el país receptor
de inversiones extranjeras cuyo capital pertenece en más del 80% a inversionistas nacionales,
siempre que, a juicio del organismo nacional competente (en Venezuela, la Superintendencia
de Inversiones Extranjeras), esa proporción esté reflejada en la dirección técnica, financiera,
administrativa y comercial de la empresa.
Por su parte, la misma Decisión No. 291 define a la empresa mixta como la constituida o
establecida en el país receptor de la inversión extranjera, cuyo capital pertenece a
inversionistas nacionales en una proporción que fluctúa entre el cincuenta y uno por ciento
(51%) y el ochenta por ciento (80%), siempre que a juicio del organismo nacional
competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y
comercial de la empresa. También se consideran mixtas aquellas empresas en las cuales
participen el Estado, entes paraestatales o empresas del Estado del país receptor, en un
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porcentaje no inferior al treinta por ciento (30%) del capital social y siempre, que a juicio del
organismo nacional competente, el Estado, el ente paraestatal o la empresa del Estado tengan
capacidad determinante en las decisiones de la empresa.
La empresa extranjera, en su caso, es definida por esta Decisión como la constituida o
establecida en el país receptor de la inversión extranjera, cuyo capital perteneciente a
inversionistas nacionales es inferior a un 51%, o cuando siendo superior, a juicio del
organismo nacional competente, ese porcentaje no se refleje en la dirección técnica,
financiera, administrativa y comercial de la empresa.
No huelga, por último, reproducir la definición que ofrece la citada Decisión de empresa
multinacional andina, que es aquella cuyo capital está representado por acciones nominativas
y de igual valor que confieren a los accionistas iguales derechos y obligaciones, y que tiene
aportes de inversionistas internacionales de dos o más países miembros de la Comunidad
Andina de Naciones que, en conjunto, son superiores al 60% del capital de la empresa;
aunque cuando esté constituida con inversionistas de únicamente dos países miembros de la
Comunidad Andina de Naciones, la suma de los aportes de cada país miembro no podrá ser
inferior al 15% del capital de la empresa. La empresa multinacional andina goza de un
tratamiento no menos favorable que el establecido para las empresas nacionales, en materia
de preferencias, para las adquisiciones de bienes o servicios del sector público.
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