boletín - registradors de catalunya

BOLETÍN
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
DIRECTORA
MERCEDES TORMO SANTONJA
CONSEJO DE REDACCION
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
PEDRO ÁVILA NAVARRO
ANTONIO GINER GARGALLO
SANTIAGO LAFARGA MORELL
JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA
ANTONIO CUMELLA DE GAMINDE
FERNANDO DE LA PUENTE ALFARO
JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE
LUIS SUÁREZ ARIAS
ISABEL DE LA IGLESIA MONJE
COLABORADORES
MANUEL BERNAL DOMÍNGUEZ
FERNANDO CURIEL LORENTE
JUAN LUIS GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE
LUIS MIGUEL ZARABOZO GALÁN
JOSÉ Mª RÁMIREZ-CÁRDENAS GIL
VICENTE JOSÉ GARCÍA-HINOJAL LÓPEZ
JOSÉ LUIS SARRATE I ABADAL
MATÍAS GIMÉNEZ ROCHA
JOSÉ LUIS SALAZAR
MANUEL BALLESTEROS ALONSO
JESÚS BENAVIDES ALMELA
RAMÓN GASPAR VALENZUELA
MIGUEL ÁNGEL PETIT SUÁREZ
DIRECTORES HONORARIOS
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO ÁVILA NAVARRO
D. FCO. JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO
D. JOAQUÍN MARÍA LARRONDO LIZARRAGA
núm. 117
MARZO Y ABRIL DE 2005
Decanato Autonómico de los Registradores
de la Propiedad y Mercantiles de Cataluña
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
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BOLETÍN DEL SERC • 113
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
© Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Joan Miró, 19-21
08005 - BARCELONA
D.L.: B. 22.157-1993
ÍNDICE
I
SEMINARIOS DE CATALUÑA .......................................................
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José Luis Valle Muñoz
I.1
CASOS PRÁCTICOS PLANTEADOS EN LOS SEMINARIOS DE LOS DÍAS
17 DE ENERO Y 1 Y 2 DE FEBRERO DE 2005 EN EL SERC ..................
José Luis Valle Muñoz
1. Desistimiento parcial: Normas estatutarias de una escritura de constitución de régimen de propiedad horizontal
2. Legado: inscripción pretendida por el legatario que no se haya autorizado para posesionarse de los bienes
3. Discapacitados: aportación a un patrimonio protegido por discapacitado con plena capacidad de obrar. Asiento a practicar
4. Seguro decenal: declaración de obra nueva por el adquirente de una
cuota de la finca
5. Documento judicial: adjudicación en procedimiento de ejecución por
la vía del convenio judicial sin que los titulares de derechos posteriores presten su consentimiento (comentario realizado por Manuel Bernal Domínguez)
6. Anotación preventiva de embargo: prórroga fuera del plazo de vigencia pero dentro de la vigencia de una anotación de mejora de la
misma
7. Propiedad Horizontal en Cataluña: distinción entre antigüedad de la
edificación y la antigüedad de la constitución del régimen
8. Propiedad Horizontal: conversión de elemento privativo en común,
conservando la cuota
9. Servidumbre de paso: solicitud de cancelación por razón de segregación de fincas
10. Derecho de opción: caducidad convencional
11. Propiedad Horizontal: declaración de obra nueva y constitución de
propiedad horizontal por el nudo propietario
12. Documento administrativo: cancelación de hipoteca a favor del Instituto nacional de la vivienda
13. Parejas de hecho: necesidad de aprobación judicial del acuerdo judicial si existen medidas respecto de los hijos
14. Disolución de matrimonio: inscripción parcial de los efectos reales
15. Uso de la vivienda: renuncia por el cónyuge titular y los hijos mayores
de edad
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
SEMINARIOS DE CATALUÑA / RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA REGISTRO DE LA PROPIEDAD
16. Propiedad horizontal: Acuerdo de la Junta no unánime ratificado por
el propietario no compareciente en la Junta
17. Arrendamientos: notificación al arrendador por burofax; Valor de la
manifestación del arrendador de que no ha existido subrogación
18. Hipoteca: en garantía de una obligación con dos tramos diferenciados
19. Hipoteca: en garantía de un préstamo garantizado con viviendas y locales con características diferenciadas en cuanto a sus condiciones
20. Hipoteca: en garantía de póliza de préstamo que no se acompaña
21. Poder: otorgado en el extranjero manifestando el notario español que
a su juicio son suficientes las facultades
22. Documento administrativo: reanudación del tracto sucesivo
23. Derecho de habitación: extinción por el no uso
24. Documento judicial: minoración de cargas; necesidad de liquidación
del mandamiento
25. Herencia: Cataluña: diferencia entre fideicomiso de residuo y sustitución preventiva de residuo
26. Derecho de opción: Renuncia anticipada en documento privado
27. Seguro decenal: por valor inferior al de la obra nueva
28. Usufructo: sobre un departamento de un finca que no está constituida en régimen de propiedad horizontal
29. Propiedad Horizontal: Expropiación de la cuota
30. Hipoteca: subrogación sin certificado del antiguo acreedor y sin que
se acredite el depósito notarial de las cantidades debidas
31. Incapacitados: aplicación a la patria potestad prorrogada en Cataluña
del consentimiento familiar supletorio de la autorización judicial
32. Hipoteca: ejecución. Auto de adjudicación a favor del cesionario del
crédito no inscrito
33. Título judicial: sentencia en rebeldía
34. Seguro decenal: autopromoción; acreditación de la residencia en caso de venta de la finca
35. Documento judicial: cancelación de hipoteca cambiaria sin que se
acredite la inutilización de las letras
II II
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA DE REGISTRO
DE LA PROPIEDAD ........................................................................
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Pedro Ávila Navarro
II.1.
II.2.
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 3 DE ENERO DE 2005. (BOE 18 DE FEBRERO DE 2005) ...............................................................................
Herencia: Declaración de herederos abintestato existiendo testamento
Exceso de cabida: Es precisa la perfecta identificación de la finca y del exceso
Recurso gubernativo: Presentación de nuevos documentos
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 3 DE ENERO DE 2005 (BOE DE 4 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Bienes públicos: Los bienes patrimoniales del Ayuntamiento deben venderse por subasta
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ÍNDICE
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA REGISTRO DE LA PROPIEDAD
II.3.
II.4.
II.5.
II.6.
II.7.
II.8.
II.9.
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 4 DE ENERO DE 2005 (BOE DE 18 DE
FEBRERO DE 2005)............................................................................
Recurso gubernativo: Sólo procede contra la nota de suspensión o denegación, no cuando se practica el asiento
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 5 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 12
DE FEBRERO DE 2005) ......................................................................
Inmatriculación: La certificación catastral debe coincidir con la descripción
de la finca en el expediente de dominio
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 7 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 18 DE
FEBRERO DE 2005)............................................................................
Recurso gubernativo: El informe del Registrador no puede incluir nuevos
argumentos
Título inscribible: La transacción puede inscribirse por el testimonio judicial
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 8 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 18 DE
FEBRERO DE 2005)............................................................................
Inmatriculación: No puede inscribirse el expediente si la finca es parte de
otra inscrita
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 10 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 5 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Representación: El Notario debe calificar la suficiencia con relación al acto
o negocio
Recurso gubernativo: El informe del Registrador no puede incluir nuevos
argumentos
RESOLUCIÓN DE 12 DE ENERO DE 2005, (BOE 4 DE MARZO DE
2005) ................................................................................................
Rectificación del Registro: Si se trata de rectificación de títulos inscritos es
necesario el consentimiento de todos los otorgantes
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 13 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 3 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Anotación preventiva de demanda: La caducidad de la anotación tiene
efectos absolutos y hace perder el rango registral
II.10. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 7 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Anotación preventiva de embargo: La caducidad de la anotación tiene
efectos absolutos y hace perder el rango registral
II.11. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 15 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 7 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Propiedad horizontal: La modificación tiene que ser consentida por los titulares actuales
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA REGISTRO DE LA PROPIEDAD
II.12. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 17 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 4 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Representación: El Notario debe calificar la suficiencia con relación al acto
o negocio
Recurso gubernativo: El informe del Registrador no puede incluir nuevos
argumentos
II.13. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 18 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 4 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Recurso gubernativo: La representación para interponerlo no es la limitada
a la conclusión del contrato
II.14. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 19 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 4 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Anotación preventiva de demanda: Debe denegarse si la demanda no se
dirige contra el titular registral
II.15. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 20 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 3 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Inmatriculación: La certificación del art. 206 LH también puede servir para
inscribir una adquisición por ministerio de la ley
Reanudación del tracto: La certificación del art. 206 LH también puede
servir para inscribir una adquisición por ministerio de la ley
II.16. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 21 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 8 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Anotación preventiva de embargo: Puede restablecerse la anotación cancelada si el procedimiento se sigue contra el titular registral
II.17. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 22 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 8 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Opción de compra: Su ejercicio debe ser comunicado a los dos cónyuges
concedentes
II.18. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 28 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 8 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Propiedad horizontal: La configuración como anejo de un jardín no supone
división de la finca ni necesita licencia municipal
II.19. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 31 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 23
DE MARZO DE 2005)..........................................................................
Separación y divorcio: La donación a los hijos en separación y divorcio ha
de formalizarse en escritura pública
Donación: La donación a los hijos en separación y divorcio ha de formalizarse en escritura pública
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ÍNDICE
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA REGISTRO DE LA PROPIEDAD
II.20. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 2 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Principio de tracto sucesivo: No puede inscribirse una sentencia en procedimiento no seguido contra el titular registral
II.21. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 3 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Recurso gubernativo: El informe del Registrador no puede incluir nuevos
argumentos
Representación: El Notario debe calificar la suficiencia con relación al acto
o negocio
II.22. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 5 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Extranjeros: El Derecho extranjero no conocido por el Notario debe probarse por informe diplomático
II.23. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 7 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Título inscribible: No puede inscribirse la escritura autorizada por Notario
extranjero
Derecho notarial: No puede inscribirse la escritura autorizada por Notario
extranjero
Extranjeros: No puede inscribirse la escritura autorizada por Notario extranjero
II. 24. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 8 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Anotación preventiva de demanda: No es anotable la que reclama la nulidad de un título no inscrito
II.25. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 12 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Anotación preventiva de embargo: Puede hacerse constar el exceso devengado durante la tramitación aunque haya cargas posteriores
II.26. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Bienes gananciales: Procede la rectificación cuando se destruye en juicio
la presunción de ganancialidad
II.27. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Recurso gubernativo: No puede admitirse cuando no se justifica la representación
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA REGISTRO DE LA PROPIEDAD
II.28. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 15 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Anotación preventiva de demanda: Es anotable, no inscribible, la sentencia
dictada en rebeldía
II.29. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 15 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Elevación a público de documento privado: El Juez no puede actuar en representación de personas que no han intervenido en el procedimiento
II.30. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 16 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Hipoteca: La existencia de una hipoteca no impide la inscripción de una condición resolutoria de rango inferior aunque referida a compraventa anterior
Condición resolutoria: La existencia de una hipoteca no impide la inscripción de una condición resolutoria de rango inferior aunque referida a compraventa anterior
II.31. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 17 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Obra nueva: Los requisitos para su declaración son aplicables también a la
inmatriculación de edificaciones
Exceso de cabida: Es una rectificación de superficie y no permite encubrir
una inmatriculación
II.32. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 18 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Reanudación del tracto: En el expediente ha de constar la persona de la
que adquirió el promotor
II.33. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 19 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Obra nueva: No puede presumirse que la edificación que se describe en la
escritura es distinta de la que figura inscrita
Recurso gubernativo: El plazo de un mes se cuenta desde la calificación
sustitutoria si la hay
II.34. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 21 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Opción de compra: Para la cancelación de cargas posteriores es necesaria
la consignación del precio
II.35. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 22 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Separación y divorcio: La separación de bienes debe inscribirse en el Registro Civil antes que en el de la Propiedad
Bienes gananciales: La separación de bienes debe inscribirse en el Registro Civil antes que en el de la Propiedad
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ÍNDICE
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA REGISTRO DE LA PROPIEDAD / MERCANTIL
II.36. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 23 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
División y segregación: Pequeñas diferencias de superficie
II.37. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 25 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Principio de tracto sucesivo: No puede agruparse una finca inscrita a nombre de una persona física con otra de la Iglesia
II.38. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 26 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Herencia: La liquidación de la sociedad conyugal, previa a la partición, necesita el consentimiento de los cónyuges o sus herederos
II.39. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 28 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Propiedad horizontal: La configuración como anejo de un jardín no supone
división de la finca ni necesita licencia municipal
II.40. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 16 DE MARZO DE 2005, (BOE DE 19
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Opción de compra: La cancelación de asientos posteriores
Calificación registral: El Registrador no puede calificar si la sentencia se
extralimita respecto a la demanda
II.41. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 19 DE MARZO DE 2005, (BOE DE 19
DE ABRIL DE 2005)............................................................................
Representación: El poder para vender parcelas de una finca faculta para
segregar y vender de una de esas parcelas
III III
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA MERCANTIL ......
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Jesús González García y Comentada por José Juan Andujar Santos Abogado
III.1
III.2.
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 7 DE DICIEMBRE DE 2004. (BOE DE 13
DE ENERO DE 2005) ..........................................................................
Registro Mercantil. Denominación social: No procede expedir certificación negativa
de una denominación social que coincida o pueda generar confusión en el tráfico
jurídico con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos a que se refiere la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 11 DE ENERO DE 2005. (BOE DE 3 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Sociedad anónima. Aumento de capital social: La fecha del depósito bancario del importe correspondiente a una ampliación de capital ha de estar
comprendida dentro de los dos meses anteriores a la fecha en la que se
adopte el acuerdo de aumento de capital, no a la fecha de otorgamiento
de la escritura pública
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BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
MERCANTIL / AUTOS DE TSJC
III.3.
III.4.
III.5.
III.6.
IV IV
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 11 DE ENERO DE 2005. (BOE DE 4 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Sociedad anónima. Aumento de capital social: La fecha del depósito bancario del importe correspondiente a una ampliación de capital ha de estar
comprendida dentro de los dos meses anteriores a la fecha en la que se
adopte el acuerdo de aumento de capital, no a la fecha de otorgamiento
de la escritura pública
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 11 DE ENERO DE 2005. (BOE DE 5 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Sociedad anónima. Aumento de capital social: La fecha del depósito bancario del importe correspondiente a una ampliación de capital ha de estar
comprendida dentro de los dos meses anteriores a la fecha en la que se
adopte el acuerdo de aumento de capital, no a la fecha de otorgamiento
de la escritura pública
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 29 DE ENERO DE 2005 (BOE DE 8 DE
MARZO DE 2005)...............................................................................
Sociedad limitada. Objeto social: contemplada como actividad genérica
integrante del objeto social el «arrendamiento de inmuebles» no cabe subsumir como especie de la misma la actividad de «leasing inmobiliario», por
lo que no resulta necesario excluir de forma expresa del objeto social ésta
última
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 4 DE FEBRERO DE 2005. (BOE DE 15
DE MARZO DE 2005)..........................................................................
Sociedad limitada. Cuentas anuales: No corresponde a quien formula las
cuentas anuales decidir la inclusión o no de la información medioambiental, dado que la exigencia de incluir dicha información emana de la ley
AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA .............................................................
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Mercedes Tormo Santonja
IV.A
TRIBUNAL SUPREMO..........................................................................
IV.A.1 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE DICIEMBRE DE 2004,
SALA 1.ª ............................................................................................
Eficacia Inter. Partes del tanteo convencional, no ejercitable como retracto
frente al tercer adquirente
IV.B
JUZGADOS .........................................................................................
IV.B.1 JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM 3. BARCELONA DE 29 DE DICIEMBRE DE 2004. APLICACIÓN DE LA LEY CONCURSAL A UN MATRIMONIO INSOLVENTE................................................................................
Aplicación de la ley Concursal a un matrimonio insolvente
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ÍNDICE
DERECHO FISCAL / DERECHO CIVIL CATALÁN / DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA
VV
DERECHO FISCAL .........................................................................
Santiago Lafarga Morell
111
V.1
CONSULTA .........................................................................................
ITP y AJD. Exenciones. Transmisión de valores. La adquisición del 41% de
las acciones por cada cónyuge hasta alcanzar el 50% de las participaciones sociales de una sociedad limitada (cuyo objeto social es la explotación
de un hotel y los inmuebles superan el 50% del activo) no cumple el requisito de que como resultado de dicha transmisión el adquirente obtenga
la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le
permita ejercer el control sobre la entidad. Es procedente a la compraventa la exención del art. 45.I B) 9 TR ITP y AJD
113
V.2
CONSULTA .........................................................................................
ITP y AJD. TPO. Actas de notoriedad. Las actas de notoriedad sólo tienen
la consideración de TPO a los efectos del ITP y AJD cuando no se acredite
haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión cuyo título se supla con ellas y por los mismos bienes que sean objeto de tales actas. El título a suplir por el acta de notoriedad no es el del
adquirente de la transmisión actual, acreditada mediante título público adquisitivo (escritura pública de donación), sino el del transmitente, que carece de título adquisitivo y necesita acreditar que era tenido por dueño de
las fincas donadas. Sólo si se acredita haber satisfecho el impuesto o la
exención o no sujeción por la adquisición del ahora transmitente, no tendrá la consideración de TPO el acta de notoriedad
116
V.3
SENTENCIA 567/2004, DE 30 DE JUNIO DE 2004 DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO........................................................
118
SENTENCIA 793/2004, DE 19 DE NOVIEMBRE DE 2004 DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ....................................................................
121
DERECHO CIVIL CATALÁN ...........................................................
125
V.4
VIVI
Antonio Cumella Gaminde
VI.1
VIIVII
LEY DE LOS RECURSOS CONTRA LAS CALIFICACIONES DE LOS REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD, MERCANTILES Y DE BIENES MUEBLES DE CATALUÑA ...........................................................................
127
DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA...............................
129
Juan María Díaz Fraile
VII.1
RESOLUCIÓN de 10 de noviembre de 2004, de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la
providencia dictada por el Juez Encargado del Registro Civil de Madrid, en expediente sobre cambio de apellidos por inscripción mar-
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BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA / DERECHO COMPARADO
VII.2
VII.3
VII.4
VII.5
VII.6
VII.7
VII.8
VIII
VIII
ginal de sentencia de filiación paterna no matrimonial. (BOE de 20
de enero de 2005).............................................................................
131
RESOLUCIÓN de 20 de noviembre de 2004, de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la
resolución de la encargada del Registro Civil Consular de La Habana
(Cuba), en el expediente sobre nacionalidad española. (BOE de 3 de
febrero de 2005) ...............................................................................
134
RESOLUCIÓN de 24 de enero de 2005, de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra el auto dictado por el Juez Encargado del Registro Civil de Barcelona, en
el expediente sobre autorización de matrimonio civil entre un varón
y un transexual. (BOE de 15 de marzo de 2005) ................................
136
RESOLUCIÓN de 24 de enero de 2005, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra el acuerdo
dictado por el Juez Encargado del Registro Civil de Torrelavega, en las
actuaciones sobre conservación de la vecindad civil catalana. (BOE
de 15 de febrero de 2005) ....................................................................
141
RESOLUCIÓN de 26 de enero de 2005, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la providencia dictada por el Juez de Paz del Registro Civil de Moral de Calatrava (Ciudad Real), en el expediente sobre autorización de matrimonio civil entre español y cubano. (BOE de 15 de marzo de 2005) .........
146
CIRCULAR DE 11 DE ENERO DE 2005, DE LA DIRECCIÓN GENERAL
DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO SOBRE PAÍSES CONTRATANTES DE LOS CONVENIOS DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL DEL ESTADO CIVIL DE QUE ESPAÑA ES PARTE ..............................................
149
INSTRUCCIÓN DE 10 DE FEBRERO DE 2005, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, POR LA QUE SE
APRUEBA EL MODELO PLURILINGÜE DE CERTIFICADO DE VIDA PREVISTO EN EL CONVENIO N.º 27 DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL
DEL ESTADO CIVIL .............................................................................
151
RESOLUCIÓN DE 25 DE ENERO DE 2005 DE LA DIRECCIÓN GENERAL
DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO SOBRE APROBACIÓN DE LA
VERSIÓN 2.0 DEL PROGRAMA INFOREG Y NUEVOS MODELOS DE
ASIENTOS PARA LOS REGISTROS CIVILES INFORMATIZADOS. (BOE de
2 de abril de 2005)............................................................................
154
DERECHO COMPARADO ..............................................................
157
Fernando de la Puente y Alfaro
VIII.1 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS ...................................
159
ÍNDICE
DERECHO COMPARADO / ACTUALIDAD PARLAMENTARIA / DERECHO MEDIOAMBIENTAL /
COLABORACIONES / NOVEDADES LEGISLATIVAS
VIII.2 INFORME SOBRE LOS MERCADOS HIPOTECARIOS EN EUROPA ASOCIACIÓN HIPOTECARIA ESPAÑOLA (MADRID, 15 DE DICIEMBRE DE
2004) ................................................................................................
169
VIII.3 LA INTEGRACIÓN DE LOS MERCADOS DE CRÉDITO HIPOTECARIO DE
LA UNIÓN EUROPEA ...........................................................................
185
IXIX
237
ACTUALIDAD PARLAMENTARIA ..................................................
M.ª Isabel de la Iglesia Monje
IX.1
PROYECTOS DE LEY EN TRAMITACIÓN ................................................
– Proposición de ley relativa a la modificación del Real Decreto 1/2004, de
5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catrastro Inmobiliario.
– Proposición de ley de modificación de la ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines de lucro y de los incentivos fiscales al mecenazgo.
239
X X
DERECHO MEDIOAMBIENTAL .....................................................
243
Luis M.ª Suárez Arias
X.1
LEY 1/2005, DE 9 DE MARZO, POR LA QUE SE REGULA EL RÉGIMEN
DEL COMERCIO DE DERECHOS DE EMISIÓN DE GASES DE EFECTO
INVERNADERO (BOE DE 10 MARZO DE 2005) ....................................
245
CONVENCIÓN SOBRE EL ACCESO A LA INFORMACIÓN, LA PARTICIPACIÓN DEL PÚBLICO EN LA TOMA DE DECISIONES Y EL ACCESO A LA
JUSTICIA EN ASUNTOS AMBIENTALES ................................................
275
XI XI
COLABORACIONES .......................................................................
295
XI.1
LA PERSONIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL EN NUESTROS PROYECTOS DE CÓDIGO CIVIL ..................................................................
Antonio José Quesada Sánchez. Doctor en Derecho Universidad de Málaga
297
CONSIDERACIONES EN TORNO AL OBJETO DE LA VENTA EN GLOBO Y
DE LA «TRADITIO» DE SUS ELEMENTOS INTEGRANTES ........................
Francisco Javier Pastor Vita. Doctor en Derecho Universidad de Málaga
325
XIIXII
NOVEDADES LEGISLATIVAS .......................................................
351
XII.1
LEY 9/2004, de 24 de diciembre, de Creación de la Agencia Catalana
del Consumo (BOE de 16 de febrero de 2005) ...................................
353
LEY 10/2004, de 24 de diciembre, de modificación de la Ley 2/2002,
de 14 de marzo, de urbanismo para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local (BOE
de 16 de febrero de 2005) ................................................................
361
X.2
XI.2
XII.2
13
14
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
NOVEDADES LEGISLATIVAS / NOTICIAS DE INTERÉS
XII.3
REAL-DECRETO-LEY DE ORDENACIÓN ECONÓMICA. Reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. (BOE de 14 de marzo de 2005) ..................................
409
REAL DECRETO 339/2005, de 1 de abril, por el que se modifica el
Real Decreto 382/1986, de 10 de febrero, por el que se crea, organiza y regula el funcionamiento del Registro de Entidades Locales
(BOE de 15 de abril de 2005) ............................................................
446
RESOLUCIÓN de 1 de abril de 2005, de la Subsecretaría, por la que
se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de
25 de febrero de 2005, por el que se adoptan mandatos para poner
en marcha medidas de impulso a la productividad (BOE de 2 de abril
de 2005) ...........................................................................................
448
CUESTION DE INSCONTITUCIONALIDAD NÚMERO 3180-2004, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 133, PÁRRAFO PRIMERO, DEL CÓDIGO CIVIL (BOE de 22 de febrero de 2002) ..................................................
460
LLEI 4/2005, de 8 d'abril, dels recursos contra les qualificacions
dels Registradors de la Propietat de Catalunya (DOGC de 19 d’abril
de 2005) ...........................................................................................
461
LLEI 3/2005, de 8 d'abril, de modificació de la Llei 9/1998, del Codi
de Família, de la Llei 10/1998, d'unions estables de parella, i de la
Llei 40/1991, del Codi de Successions per causa de mort en el Dret
Civil de Catalunya, en matèria d'adopció i tutela (DOGC de 19 d’abril
de 2005) ...........................................................................................
463
RESOLUCIÓ ECF/936/2005, de 21 de març, per la qual s'autoritza
l'ús de certificats digitals en la presentació i el pagament per via
telemàtica d'autoliquidacions referides a tributs gestionats per la
Generalitat de Catalunya (DOGC de 11 de març de 2005) .................
468
XII.10 RESEÑA LEGISLATIVA.........................................................................
471
XIII
XIII
NOTICIAS DE INTERÉS .................................................................
473
XIII.1
El martes día 19 de abril se celebró una jornada en la UIC (Universidad Internacional de Cataluña), desde el Reglamento Europeo del Título Ejecutivo.....................................................................................
475
XII.4
XII.5
XII.6
XII.7
XII.8
XII.9
I
SEMINARIOS DE CATALUÑA
José Luis Valle Muñoz
I.1
CASOS PRÁCTICOS PLANTEADOS EN LOS SEMINARIOS
DE LOS DÍAS 17 DE ENERO Y 1 Y 2 DE FEBRERO DE 2005
EN EL SERC
Por José Luis Valle Muñoz
Registrador de la Propiedad
1. Desistimiento parcial: Normas estatutarias de una escritura de constitución de
régimen de propiedad horizontal
Supuesto de hecho: Se presenta una escritura de declaración de obra nueva y constitución
de régimen de propiedad horizontal, la cual ha sido declarada por una pluralidad de personas.
Con posterioridad a la presentación, y antes de la inscripción, una parte de los propietarios
solicita el desistimiento en cuanto a determinadas normas estatutarias.
Los negocios jurídicos deben acceder al Registro de la manera que han sido concebidos por
los interesados en tanto que sean suficientes para producir la mutación jurídico real. Sólo se
debe admitir la inscripción parcial cuando las cláusulas que no acceden al Registro no desvirtúen el negocio inscrito, bien por referirse a la totalidad del mismo respecto de fincas determinadas (se pide la inscripción respecto de una o varias, no respecto de todas las contenidas en el
documento), bien por referirse a partes del documento que no afectan a la esencia del negocio
(por ejemplo, determinadas cláusulas de los préstamos hipotecarios que no afectan a la garantía
real). La inscripción parcial puede devenir de una calificación negativa del Registrador o bien
de la instancia del interesado, pero en ambos casos no podría admitirse que el contenido del
asiento no publicase la integra mutación jurídico real operada por el negocio jurídico que va a
ser objeto de inscripción.
Desde el lado del presentante, durante la vigencia del asiento de presentación, el mismo
puede solicitar la no inscripción de determinados pactos del documento o la no inscripción
respecto de determinadas fincas, por la vía del número 5.º del artículo 434, o desistir total o
parcialmente de su solicitud de inscripción, supuesto que regula el artículo 433 del Reglamento. En ambos casos, como he dicho, no sería admisible la desnaturalización del negocio jurídico ( por ejemplo, la petición de que en una compraventa no constare el precio, o la petición de
que en un derecho de superficie no se haga constar el plazo de duración).
El desistimiento, que supone la extinción del asiento de presentación, y en consecuencia, la
perdida de la prioridad, ya sea respecto de todo o de parte del contenido del documento, no
puede admitirse cuando a juicio del Registrador perjudique a tercero, si bien contra la negativa
del Registrador puede interponerse recurso gubernativo. Este argumento sería ya por sí solo
suficiente para no admitir el desistimiento en el caso que nos ocupa, pues la normas de comunidad vinculan a todos los propietarios lo que supone que son a la vez una obligación y un
derecho para todos los miembros de la comunidad.
Pero aún más, incluso en el caso de que fuese solicitado el desistimiento parcial por todos
los propietarios del edificio en régimen de propiedad horizontal, tampoco sería admisible el
desistimiento en el caso planteado y ello por la desnaturalización que provocaría respecto del
título inscrito. Pensemos en la naturaleza de las normas de comunidad: las mismas constituyen
verdaderas obligaciones «propter rem» por lo que su carácter real deriva no de su contenido
sino del mero hecho de ser obligaciones que deben cumplir determinadas personas por la situa-
18
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
ción jurídica en la que se encuentran, es decir, ser titulares de un departamento integrante de
una finca constituida en régimen de propiedad horizontal.
Ello supone que en la calificación registral, las normas estatutarias deben inscribirse en el
Registro con independencia de su contenido, debiéndose rechazar exclusivamente las que
infrinjan el principio de jerarquía normativa, es decir las que sean contrarias a las normas de la
Ley de Propiedad Horizontal de carácter imperativo (por ejemplo, rebajar estatutariamente las
mayorías legales exigidas para la toma de acuerdos, permitiendo la simple mayoría para aquellos supuestos en que la Ley exige unanimidad o la mayoría cualificada de los 3/5 de los propietarios que representen los 3/5 de las cuotas), o que sean contrarias a las normas del ordenamiento jurídico en general que tengan este mismo carácter (por ejemplo, el principio constitucional de igualdad de sexos determinaría la no inscripción de una norma estatutaria que
estableciese que las mujeres no pueden ocupar el cargo de presidente). Ello supone que también las normas de régimen interior son obligaciones propter rem y que, por razón de su contenido no hay en principio diferencia entre ambos tipos de normas (la prohibición de no colgar la
ropa recién lavada en las ventanas que dan a la calle, podría devenir tanto de una norma estatutaria como de una norma de régimen interior). La diferencia entre unas y otras normas se
halla en la jerarquía, pues con arreglo al artículo 6 de la Ley «Para regular los detalles de la
convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, y dentro de los límites
establecidos por la Ley y por los estatutos, el conjunto de propietarios podrá fijar normas de
régimen interior que obligarán también a todo titular mientras no sean modificadas en la
forma prevista para tomar acuerdos sobre la administración». Por ello, por tenerse que ajustar
a los límites legales y estatutarios, una norma de régimen interior no puede contradecir ni una
norma legal ni una norma estatutaria. La jerarquía lleva a que sólo debe regularse por norma de
carácter estatutario aquella norma de la comunidad que modifica una norma legal de carácter
dispositivo, derogación que no podría hacer una norma de régimen interior. Así, por ejemplo,
cuando el artículo 9 1) letra e) de la LPH establece como obligación de cada propietario la de
contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título, o a lo especialmente establecido, a los gastos generales, se está determinando, por razón de jerarquía, que sea una norma
estatutaria la que derogue la norma legal dispositiva, y por esta mayor jerarquía el acuerdo
requerirá la unanimidad o las mayoría cualificadas del artículo 17, sin que baste la simple
mayoría como ocurriría en el caso de las normas de régimen interior.
Como tales normas estatutarias su establecimiento requiere un procedimiento específico,
debiéndose fijar por el propietario único o por los diversos propietarios a la hora de constituir
el régimen, por laudo o por resolución judicial (artículo 5,2 de la LPH). Si el título constitutivo
no contiene normas estatutarias ello no quiere decir que esa comunidad no las tenga pues,
como señala la Exposición de Motivos de la Ley, la misma contiene un conjunto de reglas
suficientes para constituir el estatuto de toda comunidad.
La modificación del título constitutivo, y por tanto la aprobación o derogación de normas
estatutarias, y a salvo de lo que se dispone sobre validez de acuerdos, requiere la observancia
de los mismos requisitos que para la constitución. Por ello, si consideramos que el régimen de
propiedad horizontal debe ser tomado como un todo, dada la naturaleza de obligaciones propter
rem de las normas estatutarias, para que no accedan al Registro determinadas normas deberían
dichas normas ser derogadas, lo cual requiere el correspondiente acuerdo de la Junta de Propietarios. Por ello no debe admitirse el desistimiento respecto de determinadas cláusulas ni aún
en el caso de que sea solicitado por todos los propietarios del edificio, pues no hay que confundir voluntad colectiva con la suma de voluntades individuales.
No accediendo al Registro la norma estatutaria pierde gran parte de su virtualidad pues,
conforme al artículo 5,3, el estatuto privativo no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
el Registro de la Propiedad. Por ello todo propietario singularmente considerado y la comunidad están interesadas en el acceso al Registro de las normas estatutarias, dado su carácter de
derecho-obligación.
En este caso, pues, no cabría el desistimiento sino que debería presentarse en el Registro el
documento que recoja la elevación a público del acuerdo de la comunidad de propietarios en
que se deroguen las normas estatutarias que ahora se pretende no inscribir.
2. Legado: inscripción pretendida por el legatario que no se haya autorizado para
posesionarse de los bienes
Supuesto de hecho: Nos encontramos con una herencia inscrita en el año 1995 en la que
los herederos se adjudicaron los bienes dejando a salvo los legados. Ahora un legatario pretende inscribir sin hallarse facultado para tomar los bienes por sí.
En el CCv el artículo 885 señala que «El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla».
La Resolución de la Dirección general de 19 de mayo de 1947 señala como ello no supone
que el heredero sea propietario del bien, pues el artículo 882 sanciona la adquisición por el
legatario de la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador.
La doctrina considera que esta entrega no constituye una verdadera traditio, pues la
propiedad ya pertenecía al legatario, por lo que la califica más bien de «mera puesta en
posesión».
La razón de la necesidad de entrega se halla en la defensa de otras personas a las que la Ley
considera con un derecho necesitado de mayor protección que el del propio legatario, y así
mientras no se liquide la herencia no podrá saberse si será necesario reducir los legados, o
incluso dejarlos sin eficacia, y ello porque el pago de los legados, incluso del de cosa cierta,
está subordinado al pago de las deudas y a la satisfacción de las legítimas.
Existen una serie de excepciones a la necesidad de entrega y así Rivas Martínez señala los
siguientes:
a) Cuando el testador haya autorizado al legatario para tomar por sí mismo posesión de la
cosa legada, pues el artículo 885, como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de
octubre de 1928, tiene carácter dispositivo. No obstante, la Resolución de la Dirección General
de 25 de mayo de 1971 considera que esta doctrina no puede tener aplicación en el supuesto de
que existan herederos forzosos, pues la voluntad del testador no puede ir en contra de las normas imperativas que protegen los derechos de los legitimarios.
b) Cuando se trate de un prelegado a favor de heredero único, pues en este caso coinciden
heredero y legatario.
c) Cuando se trate de un heredero instituido en cosa cierta y determinada. Esta posibilidad
es defendida por Vallet considerando que a través de esta institución el causante evidencia su
voluntad de que el heredero (pese a ser considerado como legatario, conforme al artículo 768)
pueda tomar por si sólo posesión del legado. No obstante esta postura es muy criticada, pues se
desvirtuaría lo dispuesto en el artículo 885 y, en todo caso, no sería admisible cuando hubiere
legitimarios.
d) Cuando se trate de un legado «pro legítima». Sin embargo, como mucho sería admisible
esta postura si sólo hubiere un legitimario, pues en caso contrario podría desmejorarse la posición del resto de los legitimarios.
19
20
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
e) Cuando el testador hubiere distribuido toda la herencia en legados y el testador no hubiese designado persona que haya de realizar la entrega. A este supuesto se refieren las resoluciones de 30 de diciembre de 1916 y 19 de mayo de 1947.
En Cataluña, el artículo 271 del Código de Sucesiones establece que el legatario tendrá acción para exigir la entrega de la posesión del bien legado y, por aplicación del artículo 295,1,
de los frutos e intereses. Sin embargo no puede tomar posesión del bien legado salvo que el
testador lo haya autorizado, se trate de un legado de usufructo universal, o en el caso del Derecho especial de Tortosa, haya distribuido toda la herencia en legados.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de enero de 1990 declaró
ajustado a derecho la adquisición de la posesión de dos inmuebles legados en plena propiedad a
la que había sido nombrada legataria universal de la herencia.
El artículo 81 del RH (redactado en 1982) recoge en su letra a) el supuesto de la resolución
de 25 de mayo de 1971, es decir legatario facultado por el testador sin que existan legitimarios,
en cuya caso puede otorgar por sí la escritura de manifestación de legado. En su letra d) recoge
el supuesto de las resoluciones de 1916 y 1947, es decir solicitud del legatario cuando toda la
herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidos, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega. En los demás supuestos es necesario que la escritura sea
otorgada por el contador-partidor, por el albacea facultado o, en su defecto, por los herederos.
No obstante, en Cataluña la aplicación de este precepto debe adaptarse a la regulación propia, por lo que también debe admitirse la escritura de manifestación otorgada por el propio
legatario cuando se halle autorizado para posesionarse por el testador, pese a que existan legitimarios, o cuando se trate de un usufructo universal.
En el caso planteado en este seminario no nos encontramos ante ninguna de las excepciones
que permiten al legatario otorgar por sí solo la escritura de manifestación de legado, sin que el
hecho de que los herederos no hayan inscrito los bienes a su favor pueda interpretarse como
una entrega tácita. Sí podría, sin embargo, considerarse que se ha producido la entrega si se
prueba que los legatarios están en posesión de la finca, pues en este caso, como señala Roca
Sastre, lo esencial no es la formalidad de la entrega sino que el legatario no ocupe por su propia
autoridad, es decir, sin el consentimiento del heredero, la cosa legada, y ello porque ningún
precepto impone la entrega formal o solemne. Por tanto, cuando haya base para estimar que
este tácito consentimiento existió, ha de entenderse como si la entrega se hubiere verificado,
aunque con ausencia de formalidad documental. El problema se traslada a como probar en sede
registral que dicha entrega se produjo sin menoscabo de los derechos de los herederos. Por ello,
parece lo más prudente exigir la intervención de los mismos.
3. Discapacitados: aportación a un patrimonio protegido por discapacitado con plena
capacidad de obrar. Asiento a practicar
Supuesto de hecho: Nos encontramos con una persona con discapacidad que constituye
un patrimonio protegido de los regulados en la Ley 413/2003 de 18 de noviembre. Se plantea
la Registradora tres cuestiones: si debe acreditarse la condición de discapacitado, cual será el
asiento a practicar para hacer constar la incorporación de la finca al patrimonio protegido y
las repercusiones que sobre el régimen de disposición de la finca tendrá dicha constancia
registral.
La Ley 413/2003 de 18 de noviembre de «protección patrimonial de las personas con discapacidad» tiene por objeto fundamental la posibilidad de constituir un patrimonio especial en
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
favor de personas con discapacidad física o psíquica a los efectos de que la asistencia económica a los mismos no se haga sólo con cargo al Estado o a las familias, sino con cargo al propio
patrimonio que permita garantizar el futuro del discapacitado. Esta masa patrimonial queda
inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona
con discapacidad.
Esta Ley se enmarca dentro del concepto más amplio de la denominada autotela, la cual fue
definida por Crehuet del Amo como la guarda de la persona y bienes deferida por mandato o
comisión del sujeto a ella antes de haberse incidido en incapacidad. Pese a ser una construcción
doctrinal de principios del siglo pasado, lo cierto es que la autotutela es una institución de
aparición reciente a nivel legislativo.
Los precedentes a esta situación en nuestro derecho se encuentran en Cataluña, concretamente en la Ley 11/1996, de 29 de julio, la cual se incluye posteriormente en el Código de
Familia, cuyo artículo 172, referente a la delación voluntaria de la tutela señala dispone que
«Cualquier persona, en previsión de ser declarada incapaz, puede nombrar en escritura pública, a las personas que quiere que ejerzan alguno o algunos de los cargos tutelares establecido
en este Código, así como designar a sustitutos de los mismos o excluir a determinadas personas. También puede establecer el funcionamiento, la remuneración y el contenido, en general,
de su tutela, especialmente en lo que se refiere al cuidado de su persona».
La Ley estatal tiene un carácter amplio, incidiendo en el aspecto fiscal, clave a la hora de
establecer los beneficios aplicables a las aportaciones a los patrimonios especiales de las personas con discapacidad. Además la Ley 41/2003 modifica determinados preceptos del Ccv y la
LEC. La modificación del Ccv (artículos 223 y 234, entre otros) permite que cualquier persona
con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, pueda en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia
persona o bienes, incluida la designación de tutor. Esta persona será preferida para el nombramiento de tutor.
Asimismo la Ley modifica numerosos preceptos del Ccv en diversas materias, como el
mandato, la mejora, legítimas (afectando a un principio hasta ahora tan sagrado como la intangibilidad de las mismas), etc. Incluso regula ex novo el contrato de alimentos, por el cual una
persona se obliga a proporcionar a otra vivienda, manutención y asistencia de todo tipo, a
cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes o derechos.
Entrando en el contenido de la Ley, en materia de patrimonio protegido de personas con
discapacidad, señala el artículo 1 que su objeto es favorecer la aportación a título gratuito de
bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer mecanismos
adecuados para garantizar la afección de tales bienes y derechos y sus frutos y productos a la
satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.
Nos encontramos, pues, con un patrimonio especial con autonomía respecto del general del
discapacitado, si bien exclusivamente en lo relativo a su gestión. Este patrimonio no tiene
personalidad jurídica propia pero se somete a un régimen de administración y supervisión
específico
Los caracteres de este patrimonio, serían los siguientes:
a) Titular (artículo 2): Debe ser una persona con discapacidad considerándose como tal a
aquella que tenga una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por cien o física o sensorial
superior al 65 por cien. El grado de minusválido se acreditará mediante certificado expedido
conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme. El carácter de
beneficiario se tiene con independencia de que concurran en el interesado las causas de incapacitación judicial contempladas en el artículo 200 del Ccv.
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BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
El Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre regula el procedimiento para el «reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía». El artículo 4 señala que el grado
de minusvalía se expresa en porcentaje, debe realizarse por órganos técnicos competentes con
arreglo a criterios unificados que recoge el propio Real Decreto y tendrá en cuenta tanto la
discapacidad que presente la persona, como los factores sociales que le rodean que impidan su
integración social. En este sentido se tiene en cuenta el entorno familiar, laboral, educativo y
cultural.
b) Constituyentes (artículo 3): Hay dos vías de constitución:
1. Directa: La propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo patrimonio siempre
que tenga capacidad de obrar suficiente Si careciese de la misma, deberá ser constituido por sus
padres, tutores o curadores, o incluso por el guardador de hecho. La posibilidad de la constitución por el guardador de hecho no se recogía en el Proyecto presentado por el Gobierno, y se
incluyó debido a una enmienda del Grupo Parlamentario Catalán que se justificaba en la existencia de muchas personas con discapacidad psíquica, mayores de edad, que no están incapacitadas judicialmente. Algunas de ellas pueden ser beneficiarias de pólizas suscritas por sus
padres con una Mutualidad, por ejemplo. Al fallecer los padres dicha pensión o cantidad no
podría incorporarse al patrimonio protegido ya que no tienen ni padre ni tutor.
La triste realidad es que el sistema de incapacitación y tutela de personas de edad avanzada
ha tenido, al menos hasta ahora, escasa aplicación práctica, no sólo por razones sociales de
rechazo sino también por la consideración familiar de que el sujeto está bien atendido sin necesidad de papeleos. La práctica ha demostrado claramente que la mayoría de las incapacitaciones se producen cuando hay un patrimonio importante de por medio. De ahí la importancia de
la guardia de hecho.
2. Indirecta: Puede ser voluntaria o forzosa. Cualquier persona que pretenda realizar una
aportación voluntaria y gratuita de bienes y derechos suficientes para este fin puede exigir de
las personas designadas en el párrafo anterior la constitución del patrimonio (constitución
voluntaria). Si estas personas se niegan puede acudir al fiscal, quien instará al Juez lo que
proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad (constitución forzosa).
c) Forma (artículo 3,3): Puede constituirse por documento público o por resolución judicial,
siendo su contenido mínimo el inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido y la determinación de las reglas de administración y fiscalización,
con designación de las personas que deban encargarse de dichas funciones. Como señala la
Exposición de Motivos de la Ley, el término administración se emplea en el sentido más amplio, debiendo ser comprensivo también de los actos de disposición.
d) Aportaciones (artículos 3 y 4): Pueden ser ab initio y a posteriori. Las aportaciones realizadas por cualquier persona que tenga interés legítimo, con el consentimiento del discapacitado
o sus padres, tutores o curadores, si no tuviera capacidad de obrar suficiente, deberán realizarse
siempre a título gratuito y no podrán someterse a término. Estos aportantes pueden acudir
igualmente al fiscal en caso de negativa de los representantes.
e) Administración y disposición (artículo 5): Mientras que el beneficiario del patrimonio tenga capacidad de obrar, a él le corresponde la administración del patrimonio. Cuando
sea incapaz, la administración se atribuye a otra persona, la cual tendrá la condición de
representante legal del patrimonio protegido para todos los actos de administración de los
bienes y derechos integrantes del mismo, y no requerirá el concurso de los padres o el
tutor para su validez y eficacia. Esta representación se hará constar en el Registro Civil
(artículo 8).
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
Cuando carezca ya de dicha capacidad, a la hora de regular la administración del patrimonio del discapacitado tiene especial relevancia el constituyente del mismo, pues si el constituyente es el propio beneficiario, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los
bienes y derechos que lo integran se sujetará a las reglas establecidas en el documento público
de constitución.
Si el constituyente es un tercero, las reglas de administración, que deben establecerse en
documento público, deben prever la autorización judicial para los mismos supuestos en que el
tutor la requiere según el Ccv o las legislaciones forales, salvo que el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente.
En ningún caso podrán ser administradoras las personas o entidades que no puedan ser
tutores, conforme a lo establecido en el Ccv o la norma de derecho civil especial o foral
que en su caso fuere aplicable. El administrador, salvo que sea el propio beneficiario o sus
padres, debe rendir cuentas al ministerio fiscal cuando lo determine éste y en todo caso
anualmente.
Eso sí, en ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación.
No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador podrán instar al ministerio fiscal que solicite del juez competente la excepción de la autorización
judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia
del administrador o cualquiera otra circunstancia de análoga naturaleza.
f) Extinción (artículo 6).
El patrimonio protegido se extingue por la muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario o por dejar de tener éste la condición de persona con discapacidad de acuerdo con el
artículo 2,2 de esta Ley. Los aportantes pueden establecer el destino que deba darse a los bienes o derechos o a su equivalente una vez extinguido el patrimonio protegido.
g) Supervisión (artículo 7):
La supervisión del patrimonio protegido corresponde al ministerio fiscal, quien instará al
Juez lo que proceda en beneficio de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del
administrador, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza. El
ministerio fiscal actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona y deberá ser oído en todas
las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido.
Como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del ministerio fiscal en el ejercicio
de las funciones que le corresponden se crea la CPPPD (comisión de protección patrimonial de
las personas con discapacidad), adscrita al Ministerio de Trabajo y asuntos sociales.
En cuanto a la protección registral, señala el artículo 8 de la Ley que cuando el dominio de
un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio protegido, se hará
constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad
en el Registro de la Propiedad. Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podrá exigir por quien resulte su titular o tenga un interés legítimo la cancelación de las menciones a que se refiere el apartado anterior.
La constancia registral no debe limitarse a la integración del bien en el patrimonio especial
sino que debe abarcar también las reglas relativas a su régimen de administración y disposición. En su caso, el Registrador debe practicar el oportuno asiento en el Libro de Incapacitados.
El cargo de Administrador debe inscribirse en el Registro Civil lo que plantea el problema de
la coordinación entre ambos registros, pues en ningún momento se establece que la inscripción
en el Registro Civil deba ser previa.
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BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
En el caso planteado en este seminario concurren las siguientes especialidades: el patrimonio está constituido por el propio discapacitado, por lo cual debe ser una persona con plena
capacidad de obrar. No obstante debe acreditar su grado de discapacidad con el certificado
oficial existente a estos efectos o por resolución judicial. Debe constituir el patrimonio en
escritura pública, no produciéndose de entrada ninguna modificación en el poder de disposición de los bienes. Por ello, desde el punto de vista registral lo trascendente es que se inscriban
las normas que regularán la administración y disposición del patrimonio para cuando el discapacitado sea incapacitado. El asiento adecuado debe ser una inscripción en el folio abierto a los
bienes correspondientes. No parece que pueda practicarse una inscripción en el libro de incapacitados en este momento, pues de entrada no hay tal incapacidad y, además no nos encontramos ante el mandamiento o ejecutoria que prevé el artículo 387 del Reglamento.
Mientras la incapacidad no sea declarada el titular del patrimonio puede disponer libremente de los bienes pues las repercusiones en este momento deben tener carácter exclusivamente fiscal, es decir la perdida de los beneficios obtenidos.
4. Seguro decenal: declaración de obra nueva por el adquirente de una cuota de la finca
Supuesto de hecho: El propietario de una finca que consta de una planta vende una cuota
del 46 por cien de la finca en base a lo cual el adquirente declara la obra nueva de una planta
sobre la existente. No se aporta el certificado del seguro pese a que la obra nueva se declara
terminada. Se plantea la Registradora si estamos ante autopromotores.
La normativa sobre seguro decenal se ha convertido en una normativa de excepciones. Ya
la propia Ley, después de una declaración programática amplia («Esta Ley tiene por objeto
regular....así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin
de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la
adecuada protección de los intereses de los usuarios»), contenía un buen número de limitaciones, pero es que además tanto las instrucciones y resoluciones de la Dirección General de los
Registros y el Notariado, como las reformas legislativas posteriores han aumentado los supuestos excepcionados, sin que además se halla hecho de manera clara, pues han hecho falta a
su vez nuevas resoluciones e instrucciones para aclarar las difícil interpretación de los preceptos legales. Podríamos distinguir, pues, entre normas y aclaraciones:
a) Normas:
1. Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción dada por la Ley de 5 de noviembre
de 1999:
La disposición adicional segunda señala en su número 1 que la garantía contra daños materiales a que se refiere el apartado 1.c) del artículo 19 (daños estructurales que comprometan
directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio) será exigible, a partir de su
entrada en vigor, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda.
La misma disposición en su número 2 señala que las garantías exigidas por el apartado 1,
letras a y b del citado artículo 19 (elementos de acabado de las obras y elementos que afecten a
la habitabilidad) no son exigibles de momento, pues se establece que «Mediante Real Decreto
podrá establecerse la obligatoriedad de suscribir las garantías previstas en los apartados 1.a)
y 1.b) del citado artículo 19, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda. Asimismo, mediante Real Decreto podrá establecerse la obligatoriedad de suscribir cualquiera de las
garantías previstas en el artículo 19, para edificios destinados a cualquier uso distinto del de
vivienda».
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
La disposición transitoria primera señala que «Lo dispuesto en esta Ley... será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor».
Ello supone que respecto de los documentos otorgados con posterioridad al seis de mayo de
2000 (fecha de entrada en vigor de la Ley) no será exigible la acreditación de la constitución
del seguro si se justifica que la solicitud de licencia se produjo con anterioridad a dicho día.
El artículo 20 de la Ley relativo a la exigencia de acreditar la constitución del seguro en sede notarial y registral, supone que las garantías se aplican sólo a las escrituras públicas pero no
a los documentos administrativos de las Administraciones Públicas, Organismos y Entidades
sujetos a la legislación de Contratos de la Administraciones Públicas, dado lo dispuesto en el
artículo 1,3 de la Ley, que se remite a la legislación especial y, si bien se establece como supletoria esta Ley, expresamente se excepciona lo dispuesto sobre garantías de constitución
obligatoria.
2. Modificación de la Ley llevada a cabo por el artículo 105 de la ley 53/2002, de 30 de diciembre, la cual añade un nuevo párrafo a la disposición adicional segunda en base a la cual la
garantía no será exigible en el supuesto de autopromotor de una única vivienda unifamiliar para
uso propio, ni tampoco en los supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley.
b) Interpretaciones:
1. La resolución de 20 de marzo de 2000 se inclina por excluir del ámbito de la Ley las
obras nuevas en construcción, por entender que, en tanto no se concluya la obra nueva no hay
objeto asegurable, ya que el seguro no tiene por objeto la terminación del edificio sino los
daños que con posterioridad a su terminación y recepción pueda aquél sufrir por su deficiente
construcción. No obstante, y como precisa la Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003,
en las escrituras de declaración de obra nueva en construcción el Registrador tiene la obligación de advertir sobre la futura exigencia de la prestación del seguro y esa advertencia debe
hacerse también si se celebran compraventa, hipotecas u otros negocios jurídicos sobre el inmueble.
2. Instrucción de 11 de septiembre de 2000 sobre forma de acreditar ante Notario y Registrador la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 20,1 de la Ley. La acreditación
se realizará mediante la presentación de la propia póliza complementada con el documento
acreditativo de la entrada en vigor del seguro. La Instrucción precisa las circunstancias que
deben expresarse, distinguiendo tres categorías: relativas a la descripción de la edificación,
relativas al seguro y relativas a la entidad aseguradora.
3. Resolución de la DGRN de 8 de febrero de 2003: considera que la obligación de seguro
se limita a las viviendas y a los consumidores habituales de tales viviendas, y no a otros usuarios, por lo que no sería exigible a un edificio destinado a residencia geriátrica. Por analogía
debe entenderse que no sería exigible a otro tipo de residencias colectivas (residencias de estudiantes, conventos, etc.), por mucho que sirvan de morada permanente.
4. Resolución de 9 de julio de 2003: considera que una sociedad puede ser promotor individual.
5. Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003 sobre interpretación de las modificaciones introducidas por la Ley 53/2002 en la disposición adicional segunda. Esta resolución considera que en los edificios mixtos, oficinas-viviendas, habrá que estar al destino principal del
edificio, incluso aunque el número de oficinas sea superior al de viviendas. Si el seguro es
exigible lo será para todo el edificio. Respecto de la rehabilitación habrá que estar a lo que
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
resulte de la licencia, por lo que si la misma califica la actuación de rehabilitación, aunque haya
ampliación del edificio, no será exigible el seguro, pero en cambio si la licencia es de reforma,
ampliación o modificación si que será necesaria la constitución de la garantía.
En cuanto a la autopromoción, y entrando en el análisis del caso tratado en este seminario,
la propia Resolución-Circular incluye en el concepto la llamada «comunidad valenciana», es
decir cuando los distintos copropietarios del solar declaran individualmente la obra nueva
propia, sin necesidad de disolución de comunidad en cuanto a las edificaciones resultantes,
pues se entiende que cada uno ha construido su propia edificación. No obstante matiza la
DGRN que sólo será posible la exclusión cuando las circunstancias arquitectónicas lo permitan. En este caso parece que cada uno de los propietarios realiza su propia declaración de obra,
sin perjuicio de que lo efectúen en momentos diferentes, siendo cada uno promotor de la vivienda resultante, por lo que quedaría excluido de la constitución de la garantía.
5. Documento judicial: adjudicación en procedimiento de ejecución por la vía del
convenio judicial sin que los titulares de derechos posteriores presten su consentimiento
(comentario realizado por Manuel Bernal Domínguez)
Supuesto de hecho: Nos encontramos con un convenio de ejecución judicial de los regulados por el artículo 640 de la LEC en la cual la finca se adjudica por precio superior a la tasación en el cual no consta el consentimiento de los titulares de derechos posteriores a la anotación que se ejecuta, aunque el Juez manifiesta que han sido notificados. (resolución 19 de
septiembre de 2003).
Se presenta testimonio de auto aprobatorio de una ejecución de hipoteca mediante convenio del artículo 640 LEC. En el mismo se recoge el acuerdo entre acreedor y deudor y la
aprobación a la venta, ya realizada, de la finca hipotecada a un tercero. En el expediente
judicial se tiene constancia de la existencia de dos acreedores posteriores a la hipoteca; los
dos han sido notificados por el Juzgado, uno de ellos se opone de una manera laxa, en cuanto
reconoce la posibilidad de aprobación del convenio y propone el depósito de las cantidades
sobrantes; el otro ni siquiera comparece. El Juez resuelve aprobar el convenio y ordena la
cancelación de la hipoteca y de las anotaciones posteriores. En estas cancelaciones entra el
Juez a considerar cumplidos los requisitos del articulo 640 y siguientes de la LEC en cuanto
al primer anotante por no haberse opuesto expresamente entendiendo prestado su consentimiento, y, en cuanto al segundo, porque notificado no se ha opuesto debidamente en el plazo
que se la concedido para ello, valorando la no oposición del anotante y la falta de perjuicios
para terceros.
A pesar de la claridad de la norma que exige «la conformidad de los acreedores y terceros
poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el registro correspondiente con
posterioridad al gravamen que se ejecuta.», se nos plantea el problema de en que sentido debemos apreciar la palabra «conformidad» de la norma. En un caso similar la Resolución de la
DRGN de 19.9.2003 considera que «El evidente interés de los titulares de cargas posteriores en
la realización del bien a ejecutar, y en especial, en la obtención del mejor precio en su remate,
dada la afección del remanente que resulte después de pagar al actor, a la satisfacción de sus
derechos, determina la necesaria conformidad de los mismos a los convenios que permitan
prescindir de la subasta», es decir acoge la posición del registrador en cuanto asimila conformidad con consentimiento, es decir no sería apreciable el silencio del acreedor notificado en
debida forma.
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
Con anterioridad a esta resolución varios autores habían estimado apreciable judicialmente
el silencio del acreedor posterior como conformidad, así Rivas Torralba atempera la necesidad
de consentimiento entendiendo que «el acuerdo entre ejecutante y ejecutado es necesario en
todo caso; y la aprobación judicial del convenio procederá, bien cuando no pueda causar perjuicio para tercero cuyos derechos proteja la ley, aunque no se cuente con el consentimiento
de éste, o bien, cuado pudiendo afectar a los derechos de terceros, se cuente con la conformidad de los afectados», Banacloche Palao considera necesaria esa conformidad «siempre que
justifiquen el perjuicio que les produce» y Franco Arias para el que es suficiente que no manifiesten su oposición esos terceros.
A pesar de la resolución entiendo que el tema no se cerrará aquí y ya veremos interpretaciones más afinadas, dependiendo si el Juez entra a calificar el perjuicio, si la anotación es
anterior o posterior a la nota de expedición de certificación, que aunque no necesaria, se cohonestaría con lo previsto en el artículo 642.2 y 674.2 de la LEC, toda otra interpretación llevaría
a una clara inseguridad para los promotores del convenio y terceros adjudicatarios.
6. Anotación preventiva de embargo: prórroga fuera del plazo de vigencia pero dentro
de la vigencia de una anotación de mejora de la misma
Supuesto de hecho: El 15 de enero de 2001 se practico la prórroga de una anotación preventiva de embargo del año 1997. Con posterioridad y en el mismo procedimiento judicial se
amplía la anotación como consecuencia de una mejora de embargo, practicándose la anotación
de esta ampliación en el año 2003. El 20 de enero del 2005 se presenta la prórroga de la primera anotación, la cual ya está caducada. Se plantea la Registradora sí, tras las últimas resoluciones de la Dirección General en esta materia (particularmente las de 26 de septiembre y 4 de
diciembre de 2003), en base a las cuales el embargo no se limita a las cantidades que figuran en
el Registro, debemos considerar que la anotación de ampliación todavía vigente podría amparar
la práctica de la prórroga.
Podemos distinguir dos tipos de mejora de embargo: la que es consecuencia de la insuficiencia de los bienes embargados por lo que el Juez decreta su ampliación a otros bienes, y la
que es consecuencia de aumento de intereses y costas durante el procedimiento.
En el primer caso la mejora determina, como medida de garantía, la practica de una nueva
anotación preventiva de embargo sobre el bien o los bienes a los que la misma alcanza. A este
supuesto se refiere el párrafo 1.º del artículo 612, inciso primero, a cuyo tenor, «Además de lo
dispuesto en los artículos 598 y 604 para los casos de admisión y estimación, respectivamente,
de una tercería de dominio, el ejecutante podrá pedir la mejora o la modificación del embargo
o de las medidas de garantía adoptadas cuando un cambio de las circunstancias permita dudar de la suficiencia de los bienes embargados en relación con la exacción de la responsabilidad del ejecutado».
Al segundo supuesto se refiere el párrafo 2.º del propio artículo cuando establece que, «Podrá acordarse también la mejora del embargo en los casos previstos en el apartado cuarto del
artículo siguiente», apartado que hace referencia a la posibilidad que tiene el ejecutante de
pedir que se haga constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad
prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otros han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior. En este caso la Ley no habla de la clase de asiento que debe practicarse en el
Registro, por lo que queda abierta tanto la posibilidad de practicarlo por una nueva anotación
como por una nota al margen de la anotación primitiva.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Sin embargo, lo que se trata en este seminario es un supuesto en que la mejora por intereses
y costas se ha hecho constar a través de una nueva anotación. Por lo que se trata de ver las
posibles diferencias con el supuesto en que dicha mejora se hubiese reflejado por nota al margen de la anotación.
Si la anotación no fuera un asiento de carácter temporal no habría diferencias sustanciales
entre uno y otro supuesto, pues se publicaría la eficacia del embargo respecto de nuevas cantidades devengadas por intereses y costas las cuales, aunque no constasen en el Registro perjudicarían a todo titular posterior salvo a aquél que hubiese adquirido la finca en un procedimiento
de ejecución posterior. Con su constancia registral lo que se pretende es que perjudique también a este tercero cualificado y por ello si el aumento de cantidades se hace constar antes de
que este tercero inscriba le perjudicarán las nuevas responsabilidades que publicita el Registro
(ya se haga la publicidad por nota o por anotación), mientras que si dicho aumento de cantidades se pretende hacerlo constar con posterioridad a la inscripción de un tercero en procedimiento ejecutivo, dicho aumento no le perjudicará, ya se trate de practicar una nueva anotación
o una nota al margen de la antigua.
Sin embargo, la anotación es un asiento de carácter temporal, lo cual supone que caducan a
los cuatro años de su fecha (salvo que tuviesen señalado otro plazo especial), y por ello la
eficacia real de embargo decae con la cancelación de la anotación, siendo la caducidad de
carácter automático. Ello supone que en el supuesto ahora planteado la prórroga practicada en
2001 ya está caducada y debe procederse a su cancelación. Por lo tanto la eficacia real del
embargo depende ahora de la anotación de mejora practicada en el año 2003. Estos plantea una
serie de interrogantes y así:
a) ¿Podría prorrogarse en virtud de este mandamiento la anotación practicada en base a la
mejora del embargo, dado que se refiere el mandamiento al mismo procedimiento?
b) ¿Esta anotación de mejora goza de todos los efectos que resultan del artículo 613 de la
LEC?
c) ¿Qué ocurrirá con los adquirentes de derechos intermedios entre la prórroga del 2001 y
la anotación de la mejora del 2003?
En cuanto a la primera cuestión, no parece que pueda procederse a la prórroga de la anotación de mejora dada la discordancia que se produciría entre lo ordenado en el mandamiento y
la operación registral practicada. No obstante, podría ponerse como defecto subsanable que al
estar ya caducada la primitiva anotación y su primera prórroga, lo único que cabría prorrogar
sería la anotación de mejora por lo que debería modificarse la resolución judicial en este sentido (si bien pueden esperar todavía dos años más).
La segunda cuestión es la más controvertida: antes de la nueva LEC la mejora no era si no
una nueva anotación con su propia responsabilidad respecto de terceros y su única vinculación
con el embargo primitivo es que devenía del mismo procedimiento en que éste fue decretado.
Tras la nueva Ley el procedimiento absorbe la totalidad de la responsabilidad por lo que si la
primitiva anotación que publica la existencia del mismo garantiza el importe de la obligación,
los intereses y las costas, parece que cualquier asiento que publique la pendencia de dicho
procedimiento debería de gozar de igual beneficio, es decir permitir la integra satisfacción del
acreedor con la limitación establecida en el artículo 613,3, a cuyo tenor, los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución se ven beneficiados porque su responsabilidad tendrá como límite las cantidades que para la satisfacción del principal, intereses
y costas aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquellos hubieran inscrito
su adquisición.
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
En cuanto a la tercera cuestión, los principios hipotecarios deben proteger a estos terceros
intermedios que, por razón de la cancelación de la anotación precedente ven mejorado el rango
de sus derechos.
Por ello, en el caso planteado en este seminario se debería cancelar la anotación de 1997 y
su prórroga de 2001 (al haber sido practicada de acuerdo con la nueva LEC), se debería calificar con defecto subsanable el mandamiento en el sentido de que lo que debe prorrogarse es la
anotación que recoge la mejora, y la futura prórroga no podría perjudicar a los titulares de
derechos adquiridos con posterioridad a la anotación que ahora se cancela y anteriores a la
anotación de mejora.
7. Propiedad Horizontal en Cataluña: distinción entre antigüedad de la edificación y la
antigüedad de la constitución del régimen
Supuesto de hecho: Tras la ley de Urbanismo de Cataluña de 2002 que exige licencia para
la división de nuevos elementos en régimen de propiedad horizontal, se plantea la Registradora
si un certificado del catastro de este año que atribuye al edificio una antigüedad de 25 años y a
continuación enumera los diversos departamentos del mismo, puede servir para justificar que la
propiedad horizontal es anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley.
El artículo 210 de la citada Ley estableció que «La división en propiedad horizontal que
tenga por objeto el incremento de viviendas o el número de establecimientos en contra de las
determinaciones del planeamiento también constituye infracción urbanística de parcelación y
se sanciona según la clasificación que corresponda».
El artículo pecó de falta de claridad, pues lo fácil hubiese sido que la necesidad de licencia
hubiese resultado del artículo 179, que regula los actos sujetos a licencia. Cuanto menos el
artículo 183, al regular que actos constituyen una parcelación, debería haber recogido este
supuesto.
Ante la falta de claridad se crearon dos corrientes:
a) Los que concedían al precepto una exclusiva relevancia económica, es decir, la división en contra del planeamiento sólo dará lugar a la sanción económica correspondiente de
acuerdo con los artículos 203 y siguientes en relación con el 211 de la propia Ley. Se alegaba que el artículo discutido está en el Título séptimo («de la protección de la legalidad urbanística»), mientras que la regulación de las licencias de edificación y uso del suelo y el subsuelo se encuentra en el sexto («de la intervención en la edificación y el uso del suelo y el
subsuelo»).
b) La segunda postura ha sido la de considerar que la infracción urbanística de parcelación
lleva consigo no sólo la responsabilidad pecuniaria sino también, por aplicación del artículo
198 de la Ley, la posible restauración de la realidad física alterada, es decir la ineficacia del
negocio objeto de inscripción.
La necesidad de licencia resultaría de la consideración de que la división en contra de las
determinaciones del planeamiento constituye una infracción urbanística de parcelación. La
licencia sería la manera de acreditar que la división no es contraria al planeamiento, ya que el
Registrador no es competente para dicha apreciación. Por ello, debería considerarse que el
artículo 183 de la Ley, al regular los supuestos de parcelación, no constituiría una lista cerrada
sino que debería completarse con otros preceptos de la Ley, grupo en el que se comprendería
no sólo artículo 210 sino también el artículo 186 en cuanto que presume la parcelación en las
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
operaciones por las que se adjudican en propiedad o arrendamiento cuotas indivisas de un
terreno con derecho de uso privativo exclusivo.
El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de febrero de 2004 zanja la
cuestión, al recoger que la exigencia que ahora de forma precisa recoge el artículo 81,2 del
Reglamento deviene en realidad del artículo 210 de la Ley, pues concluye que este último
artículo «instaura un régimen administrativo de intensidad superior a la pura sanción urbanística y se adentra en las exigencias de fiscalización municipal previa a la inscripción en aras
a que accedan al Registro sólo los actos válidos y con plena cobertura normativa».
Finalmente, la reforma de la Ley de Urbanismo el día 24 de diciembre de 2004 exige reiteradamente la licencia municipal, tanto con carácter general en el artículo 179 (al regular las
actuaciones sometidas a licencia), como específicamente el artículo 210, que regula el aumento
de departamentos dentro de los edificios.
En base a estas consideraciones, y teniendo en cuenta el Reglamento de desarrollo parcial
de 3 de noviembre de 2003, podríamos distinguir:
1. Acceso al Registro de la Propiedad de un nuevo régimen de propiedad horizontal o de
una modificación efectuada con posterioridad a la entrada en vigor de la LUC: se requiere
licencia de obras que ampare el número de viviendas y locales que se constituyen o certificación municipal acreditativa de haberse producido silencio administrativo, o solicitudes selladas
de ambas, manifestación del interesado de no haber recibido respuesta en plazo, notificación
del Registro al Ayuntamiento y falta de respuesta en el plazo de quince días (artículo 83 del
Reglamento). La primitiva licencia podría amparar nuevos departamentos si no se han agotado
los permitidos por la misma (por ejemplo, la primitiva licencia amparaba cuatro locales pero
sólo se declararon dos y ahora se procede a crear dos nuevos departamentos).
2. Acceso al Registro de un régimen o de una modificación anterior a la entrada en vigor de
la Ley que no se inscribió en su día: entiendo que no infringen la legalidad urbanística y, en
consecuencia, podrían inscribirse sin licencia siempre que se demuestre de modo fehaciente
que dicha división tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigor de aquella. Los medios
para dicha demostración son muy variados, empezando por los que recoge el artículo 52 del
Real Decreto 1093/97 para justificar la existencia de edificaciones, es decir, certificado del
Ayuntamiento, certificado catastral, o de técnico competente, o acta notarial. Desde mi punto
de vista debe tenerse un criterio amplio en esta materia por lo que, incluso la constancia en el
Registro de la existencia de los departamentos que ahora se pretenden crear en régimen de
propiedad horizontal sería suficiente (en muchos casos, la propia descripción del edificio recoge la existencia de las viviendas o locales, aunque no se haya constituido el régimen de propiedad horizontal). Podríamos admitir también la división apoyada en cédulas de habitabilidad e
incluso en contratos de arrendamiento visados por la cámara de la propiedad.
En el caso presentado a este seminario el certificado catastral será medio hábil siempre que
del mismo resulte que la creación de nuevos departamentos se produjo con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley (22 de junio de 2002). Lo que ocurre es que es difícil que dichos
certificados precisen esta cuestión, pues suelen limitarse a indicar la antigüedad de la edificación no de la división. Piénsese, por ejemplo, en un edifico industrial respecto del cual el certificado señala que su antigüedad es de 1950 y que consta de ocho departamentos: nada indica
que la creación de los departamentos no se haya efectuado el año pasado, por mucho que la
antigüedad del edificio tenga ya más de cincuenta años.
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
8. Propiedad Horizontal: conversión de elemento privativo en común, conservando la
cuota
Supuesto de hecho: En un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal se pretende que uno de los departamentos privativos se convierta en común pero conservando su
cuota.
La conversión de los elementos comunes en privativos o viceversa es una modificación del
título constitutivo, que deberá sujetarse, de entrada, a los requisitos del artículo 17 de la LPH.
Tratándose de la conversión de un elemento privativo en común será necesario, asimismo, el
consentimiento del propietario afectado, pues en este caso se produce un desplazamiento de
propiedad, pues conforme al artículo 3 de la Ley a cada condueño le corresponde, junto con los
dueños de los demás pisos o locales, la copropiedad de los restantes elementos, pertenencias y
servicios comunes. Por ello, no bastaría el acuerdo de la comunidad.
Con respecto a la cuota, la regla general es que los elementos comunes carecen de la misma, por lo que habría que realizar una distribución de las cuotas entre el resto de departamentos
privativos y realizar una renumeración de los mismos, pues con arreglo al artículo 5 de la Ley
el título constitutivo describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquellos al
que se asignará número correlativo.
La excepción a que un elemento común carezca de cuota se halla en los llamados departamentos procomunales, es decir aquellos que por su configuración podrían ser privativos por
tener salida propia a un elemento común del propio inmueble o a la vía pública pero que, por
decisión conjunta (en el título constitutivo inicial o en una modificación posterior del mismo)
se decide su adscripción al servicio común. Su existencia resulta del artículo 4 de la Ley el
cual, tras señalar que la acción de división no procederá para hacer cesar la situación que regula esta Ley, añade que tampoco procede respecto de aquellos pisos o locales en los que la
proindivisión ha sido establecida de intento para el servicio o utilidad común de todos los
propietarios.
La doctrina no se pone de acuerdo en torno a la naturaleza de los departamentos procomunales, si bien nadie discute su vocación de elemento común. Podríamos considerar que la configuración que admiten estos elementos puede ser plural. Desde mi punto de vista, la configuración de estos departamentos está en función de su origen: si se prevén en el título constitutivo
lo lógico es que no tengan cuota, sin perjuicio de que posteriormente a través de la correspondiente desafectación pueden alcanzar la categoría de elemento privativo. Sin embargo, en muchos casos su nacimiento tiene lugar en un momento posterior y en este caso debe ser la autonomía de la voluntad la rectora en la configuración ya que no se infringe ninguna norma de
carácter imperativo.
Dejando al lado la posibilidad de que los distintos propietarios adquieran en proindiviso el
departamento en cuestión, y que luego establezcan los pactos de indivisión que consideren
oportunos (lo cual dejaría la cuestión fuera de toda la problemática propia de la propiedad
horizontal, sin que los futuros adquirentes de los distintos departamentos adquiriesen necesariamente correlativamente la participación en dicho elemento), si se pretende crear un elemento
común lo más apropiado es que se sujeten al régimen propio de éstos y por tanto que la cuota
sea amortizada. No obstante habrá que estar al contenido del acuerdo de la comunidad para
determinar la configuración del elemento, porque también sería posible que se vinculase ob
rem a los distintos departamentos, lo cual determinaría una conexión inseparable respecto de
los pisos o locales respectivos. Tanto en un caso como en otro (elemento común sin cuota o
vinculación ob rem con cuota), será necesario el correspondiente acuerdo de la Junta de Propietarios.
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Cabe plantearse si el destino del departamento podría minorar las mayorías adecuadas para
la toma del acuerdo. Es decir, si el departamento privativo se destina a portería, a la instalación
de infraestructuras de telecomunicación, a servicios de vigilancia, ¿Podría estimarse que no es
necesaria la unanimidad, bastando las mayorías cualificadas que recoge el artículo 17? Desde
mi punto de vista la respuesta debe ser negativa: una cosa es la creación del servicio y otra la
modificación del título constitutivo que la creación de dicho servicio conlleva, estando minoradas las mayorías para el primer supuesto más no para el segundo.
9. Servidumbre de paso: solicitud de cancelación por razón de segregación de fincas
Supuesto de hecho: Una finca gravada con una servidumbre de paso se agrupa con otra de
distinto término municipal. En este momento, de la finca resultante se pretende realizar una
segregación de una porción de terreno situado en el término municipal en el cual no se hallaba
la servidumbre. Se plantea el Registrador si con el certificado catastral acreditativo de que la
porción segregada se halla en este término sería suficiente para cancelar la servidumbre.
El artículo 546 del Ccv establece que las servidumbres se extinguen cuando los predios
vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero esta revivirá si después el
estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior. Este precepto supone que la servidumbre, respecto de la porción segregada, no se extiende
a la misma, pues el lugar de paso queda demostrado con las inscripciones registrales y con el
certificado del catastro que no tiene lugar por la parte del predio sirviente que ahora es objeto
de segregación, y ello sin perjuicio de que una futura agregación o agrupación con la finca de
la que ahora se segrega supusiese que esta porción de terreno vuelve a quedar afectada por la
servidumbre.
El problema se traslada al modo en que puede hacer constar en el Registro dicha cancelación. En este punto habría que distinguir, quien debe intervenir, la documentación necesaria y
el asiento a practicar.
Respecto al primer punto, la regla general contenida en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria
exige escritura pública en la cual preste su consentimiento la persona a cuyo favor se hubiese
hecho la inscripción, sus causahabientes o sus representantes legítimos (en este caso el titular
del predio dominante) o sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación (dictada en procedimiento en que haya sido parte el titular registral). Sin embargo, si el derecho
inscrito queda extinguido según lo resultante del mismo título en cuya virtud se practicó la
inscripción no será necesario dicho consentimiento o procedimiento. El artículo 174 del Reglamento señala en su párrafo 1.º que «La misma escritura en cuya virtud se haya hecho la
inscripción será título suficiente para cancelarla si resultare de ella o de otro documento
fehaciente que el derecho asegurado ha caducado o se ha extinguido». Parece por tanto que no
será necesario el consentimiento del titular de la servidumbre.
En cuanto a la documentación, la regla general es el documento público, en el cual debe
estar recogida la voluntad negocial (artículo 3 de la Ley). No obstante, se admite como medio
documental idóneo el documento privado (en este caso la instancia con firma legitimada o
ratificada ante el Registrador, por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 216 del
Reglamento para la distribución de hipoteca), en aquellos casos en que la voluntad no es determinante en el devenir del derecho (nacimiento, modificación o extinción), sino que este es
consecuencia de un hecho probado (por ejemplo, en las cancelaciones de usufructo por muerte
del usufructuario). La resolución de 13 de marzo de 1999 prevé como título para la cancelación
I.
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de una condición resolutoria en que se había pactado su caducidad por transcurso de un plazo,
la propia escritura pública en que se constituyó con ese pacto, junto con una instancia en que se
solicita la cancelación, sin que sea necesaria el acta notarial de manifestaciones que se preveía
en dicha escritura, pues el título es la propia escritura en que se constituyó la condición resolutoria. Por ello, parece que en este caso, el título de agrupación, acompañado de la solicitud
del interesado y del certificado catastral descriptivo y gráfico de la finca (documento fehaciente
del que resulta la extinción), será título suficiente para practicar la cancelación de la servidumbre en cuanto a la porción segregada.
Respecto de los asientos a practicas, el artículo 13 de la Ley Hipotecaria señala que «Los
derechos reales limitativos, los de garantía y, en general, cualquier carga o limitación del
dominio o de los derechos reales, para que surtan efectos contra terceros, deberán constar
en la inscripción de la finca o derecho sobre que recaigan. Las servidumbres reales podrán
también hacerse constar en la inscripción del predio dominante, como cualidad del mismo».
Por su parte el artículo 40, b) de la Ley, relativo a la rectificación del Registro señala que
«Cuando la inexactitud debiera su origen a la extinción de algún derecho inscrito o anotado, la rectificación se hará mediante la correspondiente cancelación, efectuada conforme a
lo dispuesto en el título IV de la ley o en virtud del procedimiento de liberación que establece el Título VI».
Ello supone que la cancelación debe hacerse constar en la finca segregada, bien en la propia
inscripción de segregación o en una posterior, si bien sería conveniente también hacerlo constar
por nota al margen en la finca matriz, señalando la concreción de la servidumbre en el resto.
Asimismo, si la existencia de la servidumbre constaba en la inscripción del predio dominante
sería también conveniente hacer constar por nota al margen en la inscripción de éste la modificación efectuada.
10. Derecho de opción: caducidad convencional
Supuesto de hecho: En un derecho de opción de compra, se conceden prórrogas unilaterales al optante. Asimismo se pacta una caducidad convencional para el caso de que transcurrido
un determinado plazo desde la concesión de la opción pueda el titular de la finca solicitar la
cancelación registral del mismo. En el presente caso no ha transcurrido el plazo que podría
alcanzar el derecho de opción si se hubiesen utilizado las prórrogas, pero sí el de la caducidad
convencional.
En el supuesto planteado, se suscita en primer lugar un problema de interpretación del negocio: parece que las prórrogas se conciben como una excepción a la caducidad convencional,
es decir las partes pactan que transcurrido un determinado plazo desde el vencimiento del
término concedido para el ejercicio de la opción podrá el titular registral de la finca solicitar la
cancelación del derecho de opción. No obstante sobre dicho plazo inicial se conceden unas
prórrogas al optante y por ello, la interpretación lógica del negocio, y en esto hubo unanimidad
entre los asistentes al seminario, es considerar que la caducidad convencional queda enervada
por la constancia registral del ejercicio del derecho de opción o por la constancia registral de la
ampliación del plazo por ejercicio del derecho a la prórroga.
Si se interpretase que el optante no necesita hacer constar en el Registro la utilización de las
prórrogas, evidentemente, y quizás sea lo más sensato, no debería entrarse a valorar la caducidad convencional. Pero los términos del contrato parecen dar a la caducidad convencional una
eficacia automática, lo cual significa que la opción podrá todavía ejercitarse, pero sin poder
perjudicar los derechos de terceros inscritos.
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La cuestión se ciñe, por tanto, a valorar la eficacia de la caducidad convencional en relación
con el derecho de opción. Partiendo de la resolución de 30 de julio de 1990, quedó establecido
que el plazo de caducidad de cuatro años señalado por el artículo 14 del Reglamento lo es para
el derecho (plazo de caducidad), no para el asiento, por lo que transcurrido el mismo no procede cancelar tal asiento por estimarlo caducado, sino que éste continúa produciendo sus plenos
efectos, advirtiendo a los sucesivos adquirentes del concedente de la opción (sean de dominio o
de derechos limitados) que quedan expuestos a las consecuencias derivadas de que se acredite
ante el Registro que la opción se ejercitó extrarregistralmente en tiempo oportuno, caso en el
que procederá la cancelación automática de tales derechos, no requiriéndose mandamiento
judicial ni consentimiento expreso de los titulares inscritos. Esta resolución, claramente en
contradicción con el artículo 32 de la Ley (inoponibilidad de lo no inscrito), dio lugar en la
reforma reglamentaria del año 1998 a una nueva redacción del artículo 177 del Reglamento
(que ha resistido a las sentencias del Tribunal Supremo) a cuyo tenor «Los asientos relativos a
derechos que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, se
cancelarán por caducidad transcurridos cinco años desde su vencimiento, salvo caso de prórroga legal, y siempre que no conste asiento alguno que indique haberse ejercitado el derecho,
modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento». La Disposición
transitoria 1.º señala que lo dispuesto en el artículo 177 será aplicable a los derechos inscritos
con anterioridad, transcurrido un año desde la entrada en vigor de este Real Decreto. La Exposición de Motivos Del Real Decreto 1867/98 de 4 de septiembre señalaba como se regulaba
una necesidad sentida socialmente, que es la posibilidad de cancelación de derechos inscritos
sometidos en cuanto a su ejercicio a un plazo determinado de caducidad (opciones de compra,
retractos convencionales, etc.), una vez transcurridos cinco años desde el vencimiento pactado,
de manera que no sólo los asientos que en sí mismo caduquen puedan ser cancelados por el
Registrador.
Con posterioridad, la resolución de 27 de marzo de 2000 se reafirma en la consideración de
que el plazo de caducidad lo es del derecho no del asiento, considera que en su cancelación no
es aplicable el artículo 353 del Reglamento, aunque no entra a valorar la posible aplicación del
artículo 177. En igual sentido se manifiesta la resolución de 23 de abril de 2003.
Lo cierto es que la doctrina de la Dirección General ha provocado que en muchas escrituras
de opción de compra nos encontremos con que las partes pactan caducidades convencionales o
automáticas de cara a no entorpecer el tráfico jurídico de la finca por un derecho de carácter
potestativo que para el tercero es difícil conocer si se ha ejercitado o no. A estos supuestos
serán aplicables los artículos 82,2 de la Ley y 174 del Reglamento, es decir, la cancelación
podrá practicarse en virtud de la misma escritura con arreglo a la cual se haya hecho la inscripción, y, a los efectos del principio de rogación, acompañada de instancia del titular registral con
firmas legitimadas o ratificada ante el Registrador.
11. Propiedad Horizontal: declaración de obra nueva y constitución de propiedad
horizontal por el nudo propietario
Supuesto de hecho: Se presenta una escritura de declaración de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal sobre una finca en la que sólo interviene el nudo
propietario.
En principio la declaración de obra nueva es un acto de riguroso dominio, lo cual significa
que para su acceso al Registro debe ser otorgada por el titular registral. No obstante, la Resolución de 21 de febrero de 1995 considera que, pese a la dicción del artículo 93,2, a través de la
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SEMINARIOS DE CATALUÑA
declaración de obra nueva lo que se trata es de adecuar la realidad al Registro por lo que
la declaración de obra nueva se tiñe de un color meramente descriptivo. Por lo tanto, si la obra
nueva es estimada por la legislación hipotecaria como una circunstancias de hecho y no implica
en el ámbito civil cambio de titularidad de la finca afectada, el acceso de la misma al Registro
ha de estar facilitado. En el supuesto de esta resolución se admitió que uno de los titulares de la
sociedad de gananciales hiciese la declaración, pese a que el artículo de referencia señale que
para la inscripción de los actos de administración o de disposición a título oneroso, de estos
bienes será preciso que se haya realizado juntamente por ambos, o por uno cualquiera de ellos
con el consentimiento del otro o con la autorización judicial supletoria.
Respecto de la obra nueva declarada por el nudo propietario, la resolución de 21 de noviembre de 2002 entiende que no es necesario el consentimiento del usufructuario, pues se trata
de constatar un hecho, de completar su descripción, y no resulta del expediente que pueda
resultar un perjuicio para el usufructuario ni que se disminuya el valor de la finca solar. Esta
misma resolución admite que el nudo propietario constituya por si sólo el régimen de propiedad horizontal.
No dejan de ser criticable esta resolución, pues el argumento de la adecuación de la descripción a la realidad física no debe ceder ante otros principios, como el de rogación o los de
legitimación y tracto sucesivo. El artículo 503 del Ccv establece que el propietario podrá hacer
las obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada, o nuevas plantaciones en ella
si fuere rústica, siempre que por tales actos no resulte disminuido el valor del usufructo, ni se
perjudique el derecho del usufructuario. La Dirección General le da la vuelta a la protección
que debe merecer el titular registral: frente al criterio lógico de exigir su intervención en defensa de sus derechos (¡quien mejor que él!), se apoya en que no resulta del expediente que pueda
resultar un perjuicio. Habría que recordarle a la Dirección que los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales, por lo que deben basarse en hechos probados e indubitados.
12. Documento administrativo: cancelación de hipoteca a favor del Instituto nacional de
la vivienda
Supuesto de hecho: Se pretende la cancelación de una hipoteca a favor del Instituto Nacional de la Vivienda mediante la presentación de una certificación administrativa.
Deben distinguirse los actos de la administración de los actos administrativos. Los primeros
pueden no estar sujetos al derecho administrativo.
La regla general en materia de documentación, cuando interviene la Administración Pública, deviene del artículo 113 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (Ley
33/2003, de 3 de noviembre), a cuyo tenor: «Los negocios jurídicos de adquisición o enajenación de bienes inmuebles y derechos reales se formalizarán en escritura pública. Los arrendamientos y demás negocios jurídicos de explotación de inmuebles, cuando sean susceptibles
de inscripción en el Registro de la Propiedad, deberán formalizarse en escritura pública, para
poder ser inscritos».
Cierto es que cada día el documento administrativo va ganando campos de actuación y así,
podemos recordar:
– Reglamento General de Recaudación: El artículo 52 admite como garantía supletoria,
en caso de aplazamiento o fraccionamiento del pago de la deuda tributaria, la constitución de
hipoteca inmobiliaria, en cuyo caso la aceptación de la garantía se efectuará mediante documento administrativo (número 10 del precepto) que, en su caso, será remitido a los encarga-
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dos de los Registros públicos correspondientes para que se haga constar en los mismos su
contenido.
– Ley Hipotecaria: El párrafo 2.º del artículo 206 (introducido por el artículo 144 de la Ley
13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden social) permite
que mediante la certificación administrativa regulada en el párrafo 1.º podrán inscribirse la
declaración de obra nueva, mejora y división horizontal de fincas urbanas, y, siempre que no
afecten a terceros, las operaciones de agrupación, división, agregación y segregación de fincas
del Estado y de los demás entes públicos estatales certificantes.
– La normativa urbanística admite el documento administrativo cuando la resolución es
firme en vía administrativa, sin esperar la vía judicial, para cancelar asientos en los expedientes
de reparcelación y compensación, así como también sucede en los expedientes de expropiación
forzosa (artículo 32,6 del RH) y en los procedimientos administrativos de apremio (artículo 26
RH).
– Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas: El artículo 37 señala que la inscripción en el Registro de la Propiedad se practicará de conformidad con lo prevenido en la legislación hipotecaria y en esta Ley. Sin embargo, el párrafo 4.º del precepto sólo admite la certificación administrativa como título suficiente para proceder a la cancelación o rectificación de las
inscripciones a favor de la Administración Pública en los siguientes supuestos: inexistencia o
imposibilidad de localización física de la finca, reconocimiento de preferencia o mejor derecho
del título de un tercero en caso de doble inmatriculación o cuando se reconozca la titularidad,
preferencia o mejor derecho del título de un tercero sobre una finca que aparezca inscrita a
favor de las Administraciones públicas.
Otras novedades del artículo 37 de esta Ley son la admisión de la certificación administrativa como medio reanudador del tracto así como la orden estimatoria de una reclamación previa
a la vía judicial civil interpuesta por el interesado para que se reconozca su titularidad sobre
una o varias fincas, la cual será título bastante, una vez que haya sido notificada a aquél, para
que se proceda a la rectificación de la inscripción registral contradictoria existente a favor de la
Administración.
A lo largo de la Ley nos encontramos con otros supuestos de inscripción del documento
administrativo y así:
a) La resolución administrativa por la que se apruebe el deslinde: Ya el artículo 12 del RH
señala que serán igualmente inscribibles, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20, y al
amparo, en su caso, del 205 de la Ley, los deslindes administrativos debidamente aprobados. El
artículo 52 de la Ley de Patrimonio, letra d) señala que la resolución por la que se apruebe el
deslinde y una vez que el acuerdo sea firme, se inscribirá en el Registro de la Propiedad, añadiendo el artículo 53,2 que en todo caso, esta resolución será título suficiente para que la Administración proceda a la inmatriculación de los bienes siempre que contenga los demás extremos exigidos por el artículo 206 de la LH.
b) Los negocios de afectación, mutación demanial, desafectación, adscripción, desascripción e incorporación (artículos 85 y siguientes): El artículo 83 señala este que cuando estos
actos tengan por objeto bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, se tomará razón de los
mismos en el Registro de la Propiedad mediante nota marginal o inscripción a favor del nuevo
titular, según proceda. Para la practica de este asiento será título suficiente el acta correspondientes.
c) En materia de concesiones administrativas, el artículo 93 señala que, «Cualquiera que
haya sido el procedimiento seguido para la adjudicación, una vez otorgada la concesión debe-
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SEMINARIOS DE CATALUÑA
rá procederse a su formalización en documento administrativo. Este documento será título
suficiente para inscribir la concesión en el Registro de la Propiedad».
d) Las cesiones gratuitas de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos se formalizarán en documento administrativo, que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad, cuando el cesionario sea otra Administración pública, organismo o entidad
vinculada o dependiente (artículo 113,2). En este caso, con arreglo al artículo 151, la cesión no
surte efectos hasta que se practique la inscripción, para lo cual el cesionario debe comunicar a
la Dirección General del Patrimonio del Estado la práctica del asiento. De la misma manera la
resolución de la cesión y la reversión podrán inscribirse en base a la Orden en la cual se acuerden.
En materia de cancelaciones de hipoteca, las resoluciones de 26 de noviembre de 2002 y de
5,6,7,8 y 10 de marzo de 2003 permiten a la Tesorería de la Seguridad Social cancelar sus
hipotecas por documento administrativo y ello porque, a pesar de la referencia del artículo 82
de la LH a la escritura pública, la cancelación se produce en base a un acto administrativo, y
basta tal documento administrativo cuando ni se cuestiona la autenticidad del mismo ni la
competencia del autor.
En cuanto al supuesto que nos ocupa no parece que pueda prescindirse de la escritura pública, pues la cancelación se produce en base a un negocio de derecho civil cual es el pago por
el deudor.
13. Parejas de hecho: necesidad de aprobación judicial del acuerdo judicial si existen
medidas respecto de los hijos
Supuesto de hecho: Se presenta una escritura de elevación a público de un convenio de separación de una pareja de hecho recogiéndose en la escritura sólo el aspecto relativo a la adjudicación de la mitad de la que había sido la vivienda común a uno de los miembros de la pareja. En la elevación se prescinde de las medidas que en el convenio se recogen respecto de la
adjudicación del uso de dicha vivienda a favor del miembro de la pareja en cuya compañía
quedan los hijos comunes menores de edad. Dos cuestiones se plantea el Registrador: si sería
necesario que la elevación a público se refiriera a la totalidad del convenio y sí sería necesaria
la aprobación judicial de dicho convenio al existir hijos comunes menores de edad dado que
sino existiría una discriminación en la protección de los mismos respecto a la que se produce
respecto de los hijos matrimoniales.
En el presente caso, entran en juego dos problemas diferentes: las posibilidad de inscribir
parcialmente un documento cuando éste regula una situación global, como en este caso es la
ruptura de la pareja, y por otra parte, si la protección que merecen los hijos extramatrimoniales
debe ser equivalente a la de los matrimoniales.
En el primer aspecto, las partes no pueden utilizar la inscripción para desvirtuar el negocio.
Esto no quiere decir que no se admita la inscripción parcial, pero ésta no puede convertirse en
un traje a medida de lo que deseen aquéllas, ya que el contenido de los asientos es materia de
orden público. Por ello, en un convenio de separación cada miembro de la pareja es libre de
inscribir aquello que se le adjudique pero no lo es respecto de aquellas medidas de protección
que resulten del mismo en favor de personas a las que la Ley quiere conceder una protección
especial, como en el caso que nos ocupa sería la posición de los hijos menores: si el convenio
atribuye la propiedad de la mitad indivisa del otro progenitor y sobre la vivienda se establece
un derecho de uso a favor de los hijos menores, sería contrario al orden público inscribir sólo la
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adjudicación pero no la atribución de uso cuyo efecto fundamental es precisamente limitar las
facultades dispositivas del titular registral. Por ello, si la atribución es de una propiedad con
facultades dispositivas limitadas, no puede pretenderse la inscripción de dicha propiedad como
si fuese de libre disposición.
En cuanto a la segunda cuestión, en sede jurisprudencial es cada vez más evidente la equiparación entre las relaciones matrimoniales y las cuasimatrimoniales, y en este sentido pueden
citarse las siguientes resoluciones:
1. Auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de diciembre de
2003 que reconoce la aplicación del pacto de sobrevivencia a las uniones estables de pareja.
Este Auto parte de la sentencia de la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de 13 de febrero del mismo año, la cual señala que las compras con pacto de sobrevivencia
se pueden calificar de beneficio derivado del régimen económico matrimonial de separación de
bienes. Tal parámetro se han de valorar a la luz de la Constitución y en concreto de su artículo
39,1 y de la doctrina jurisprudencial que lo ha interpretado, por lo que si las uniones no matrimoniales encajan en el concepto de familia que se describe en la Constitución, determinados
intereses patrimoniales de la familia matrimonial se deben hacer extensivos a la familia que
deriva de una unión estable de pareja.
2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de abril de 2003, que en materia
de ejercicio de la acción de división de la cosa común, señala respecto de un convenio relativo
a la separación de una pareja de hecho, el cual había sido rechazado por el Juez de Primera
Instancia, que «El Tribunal no comparte la tesis del Juez «a quo» de que carezca de competencia objetiva para aprobar todos los pactos del convenio presentado por las partes... su no
aprobación y su no homologación, siempre que los pactos no sean contrarios a lo dispuesto
por el artículo 1.255 del Ccv, conlleva e implica una interpretación evidentemente discriminatoria respecto de las uniones de hecho o familias no matrimoniales frente a las que han
contraído matrimonio, que es contraria a lo dispuesto en los artículos 14 y 39 de la Constitución. Los convenios son el resultado de los acuerdos de las partes como un todo y en muchos
casos van entrelazados unos pactos con otros, y su no homologación judicial en bloque podría
incluso dividir la continencia de la causa y resultar contrario a lo realmente querido por los
propios contratantes... Ninguno de los pactos que constan en el convenio referido es contrario
a la normativa propia del derecho de familia y si el Código de Familia permite ejercitar en los
procedimientos de nulidad, separación y divorcio la acción de división de la cosa común, debe
aprobarse el convenio en su integridad a fin de evitar una palmaria discriminación de las
parejas de hecho con los matrimonios, sin excluir los pactos relativos a la división de la cosa
común...».
La equiparación, por tanto, debe ser a todos los efectos, máxime cuando en juego se encuentra algo tan importante como la protección de los hijos menores de edad.
La Ley de Uniones Estables de Pareja (Ley 10/1998, de 15 de julio) establece en el artículo
15 que «Al cesar la convivencia, los miembros de la pareja, en el caso de que tengan hijos o
hijas comunes, pueden pactar quien de los dos tiene la guardia y custodia y el régimen de
visitas del miembro de la pareja que no tiene la guarda. Si no hay acuerdo, el Juez o la Jueza
decide en beneficio de los hijos o las hijas, escuchándoles previamente si tienen suficiente
conocimiento o doce años o más».
Respecto de los hijos, lo lógico es exigir las mismas garantías que las que legalmente se
establecen para el caso de sean hijos matrimoniales, respecto de los cuales el Código Civil
establece en el artículo 90 que «Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las
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consecuencias de la nulidad separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son
dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges».
En Cataluña, el artículo 83,1 del CF establece que, «El uso de la vivienda familiar con su
ajuar se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que esta resulte perjudicial
para los hijos a criterio de la autoridad judicial que resuelva esta cuestión».
Añade el párrafo 2.º señala que si falta el acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez
o jueza, atendiendo las circunstancias del caso, se atribuirá con arreglo a los siguientes términos:
a) Si hay hijos el uso se atribuye preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda,
mientras dure aquella. Si la guarda se distribuye entre los cónyuges resolverá la autoridad
judicial.
b) Si no hay hijos se atribuye el uso al cónyuge que tenga más necesidad. Esta atribución
tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la ha motivado, sin perjuicio
de prórroga en su caso.
El párrafo 3.º de este artículo señala que el derecho de uso regulado en este artículo es inscribible en el Registro de la propiedad.
En consecuencia, en Cataluña, el criterio rector en esta materia es el beneficio de los hijos,
tanto para aprobar el acuerdo de los cónyuges como para fijar las medidas oportunas por falta
de dicho acuerdo. El acuerdo de los cónyuges debe ser aceptado siempre que no se rompa este
criterio. Los posibles perjuicios de los cónyuges no son tenidos en cuenta, a diferencia de lo
que ocurre en el Ccv donde los acuerdos de los cónyuges serán aprobados por el Juez salvo si
son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
Los hijos a los cuales se refiere el precepto son los hijos menores y los incapacitados bajo
la potestad paterna de los cónyuges, sin que deban entenderse incluidos los hijos mayores de
edad que convivan con ellos aunque sean dependientes desde el punto de vista económico. A
esta conclusión se llega a través del artículo 83,2 a) que vincula la atribución del uso a la guarda de los hijos mientras dure ésta.
No obstante, los hijos mayores de edad no quedan desprotegidos: el artículo 76,2 establece
para los mismos la necesidad de fijar alimentos en los términos del artículo 259. Por esta vía
también podríamos encontrarnos con una atribución de uso u otro derecho de goce a favor del
hijo mayor de edad o de un cónyuge y de éste, pues este precepto incluye la vivienda dentro del
concepto de alimentos, al igual que lo hace el artículo 142 del Ccv.
En cuanto a los criterios judiciales, no tienen carácter imperativo como lo demuestra la expresión «preferentemente», por ello el cambio de guarda no supone necesariamente el cambio
en el uso de la vivienda. Nos encontramos, nuevamente con una diferencia entre la regulación
del CF en relación con la del Ccv, donde el artículo 96 señala que «En defecto de acuerdo de
los cónyuges aprobado judicialmente, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso
ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». Eso sí, en
caso de que alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes del otro, el Juez
resolverá lo procedente.
Continua señalando el Ccv, en términos similares a los del CF que, no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda
al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su
intereses fuere el más necesitado de protección.
El artículo 9,4 del CF señala que en los casos de separación judicial, de nulidad o de divorcio, no es necesario el consentimiento del otro cónyuge ni la autorización judicial para disponer
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libremente de la que haya sido la vivienda familiar, salvo el caso de que el cónyuge no titular o
los hijos tengan derecho al uso de la mencionada vivienda, a no ser que la disposición se haga
respetando este uso.
En el Ccv, el párrafo último del artículo 96 señala que para disponer de la vivienda y bienes
indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas
partes o, en su caso, autorización judicial.
Ambos preceptos plantean el problema de la interpretación respecto de la autorización judicial: ¿Es necesaria cuando se modifiquen aspectos relativos a los hijos menores o a materia
relativa a derechos de alimentos, indisponibles por su propia naturaleza? O, ¿es sólo exigible la
autorización judicial cuando el otro cónyuge no quiera o no pueda prestar el consentimiento?
La solución dista de ser unánime. Este tema fue tratado en otro seminario, en el cual se llegó a la conclusión de que, por razones de prudencia, debería exigirse la intervención judicial en
aquellos supuestos en que la actuación de los padres pueda menoscabar el intereses de los hijos
o entre en colisión con los derechos del alimentista, por tratarse de materias indisponibles.
La atribución del uso requiere un título previo a favor de uno o de los dos progenitores, pudiendo ser habilitante tanto un derecho real de goce (propiedad, usufructo, habitación, etc.),
como un derecho de carácter personal (como sería el arrendamiento). En ambos casos el uso
quedará a expensas del devenir del derecho en cuestión. En caso de que parte de la finca pertenezca a un extraño, la atribución del uso no limita el ejercicio de la división de la cosa común
por el mismo.
Por lo que respecta a la inscripción del de al uso de la vivienda en el Registro de la Propiedad, a diferencia de lo que establece el Ccv, el CF si que admite expresamente la inscripción en
el Registro de este derecho. No obstante, a nivel jurisprudencial y doctrinal es algo que reiteradamente había sido admitido pese a no tratarse en puridad de un derecho real de goce sino de
una limitación de las facultades dispositivas del titular de la vivienda, y por ello no es necesario
ni fijar plazo de duración al derecho ni determinar el nombre de los hijos en razón de los cuales
se hace la atribución del uso. Es más, es indiferente que el uso se atribuya al progenitor y a los
hijos que vivan en su compañía vivan que la atribución del uso se realice exclusivamente al
progenitor en razón de que los hijos quedan en su compañía: lo trascendente no es la titularidad
sino la limitación en las facultades dispositivas que se produce respecto del titular.
Por lo tanto, en el presente caso es congruente exigir la aprobación judicial del convenio
pese a tratarse no de un matrimonio sino de una unión estable de parejas. No obstante, esta
posición no ha sido unánime en el seminario, pues determinadas posiciones consideran que al
no exigirlo la regulación ad hoc, la Ley de Parejas de Hecho, no debe el Registrador entrar en
esta cuestión en contra del principio de libertad de pacto, pues si el negocio hubiese sido configurado como mera disolución de comunidad, sin acompañar el convenio no se le hubiera
puesto ningún obstáculo en sede registral.
Con posterioridad a tratarse este tema en el Seminario, el Registrador calificante nos comunica que el abogado de los progenitores le ha presentado un auto del Tribunal de Familia al que
se le solicitó en su día la aprobación del Convenio, en el cual se deniega dicha aprobación por
no considerase el Magistrado competente, ante lo cual ha decidido proceder a la inscripción si
bien haciendo constar en la inscripción la existencia del auto el cual se acompaña como documento complementario.
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SEMINARIOS DE CATALUÑA
14. Disolución de matrimonio: inscripción parcial de los efectos reales
Supuesto de hecho: Se presenta una escritura de disolución de comunidad de un matrimonio adjudicando la vivienda familiar a uno de los comuneros. La disolución es en base a un
convenio de divorcio aprobado judicialmente en el cual se contiene la adjudicación del uso de
la vivienda familiar a un cónyuge y al hijo menor de edad. Como particularidad de este caso es
que la escritura pública es del año 2005 pero la sentencia de divorcio que recoge el convenio es
de 1991, con lo cual resulta que el hijo, que según dicho convenio tenía seis años, hoy ya queda
claro que es mayor de edad. Al igual que en el caso anterior se plantea el Registrador si es
posible que los cónyuges prescindan de la integridad del convenio limitándose sólo a la disolución de la comunidad. En segundo lugar, si se tuviese que inscribir el convenio en su totalidad,
se plantea el Registrador si el hecho de que el hijo sea hoy mayor de edad permitiría a los
padres prescindir de la adjudicación del uso de la vivienda.
Este supuesto es muy similar al planteado anteriormente, aunque en este caso los progenitores estaban casados.
La resolución de 30 de marzo de 1995 trata el supuesto de una escritura pública en la cual
una divorciada cede a su ex cónyuge la mitad que le pertenece en una vivienda señalándose que
no hay contraprestación alguna pues dicha cesión se hace en cumplimiento de un convenio
judicialmente aprobado, el cual no se acompaña. Señala la Dirección General que no se trata de
que una divorciada done una mitad a su ex marido, lo cual no plantearía problemas, pero debería liquidarse de acuerdo con esta naturaleza, sino que estamos ante la formalización de un
convenio, el cual ni se acompaña ni resulta de las manifestaciones del Notario que ésta haya
tenido a la vista en el momento de la autorización, por lo que la inclusión en la escritura responde exclusivamente a las manifestaciones de los otorgantes, por lo que debe contrastarse esta
declaración con el contenido del convenio y su aprobación judicial.
Los pactos que no afecten a materias de carácter indisponible (como son los relativos a la
guarda y alimentos de los hijos o cuestiones alimenticias en general), no requieren aprobación
judicial. En el supuesto de hecho de la resolución de 10 de noviembre de 1995 unos cónyuges
que vivían separados de hecho realizan un convenio, el cual se aprueba judicialmente, en el
cual se contienen determinados derechos económico en favor de uno y otro, así como determinados pactos que regulan los alimentos de los hijos y el régimen de guarda y visitas. La resolución trata de dilucidar si es eficaz otro acuerdo que carece de la aprobación judicial correspondiente, pero que exclusivamente varía los derechos económicos de los cónyuges. Concluye la
Dirección que, pese a la dicción literal del artículo 90 del Ccv al señalar «los acuerdos de los
cónyuges serán aprobados por el Juez»..., existen importantes argumentos para concluir que
dicha aprobación judicial no se ha de predicar respecto de todos los acuerdos recogidos en el
convenio regulador sino, exclusivamente, de los que afectan a los hijos o de aquellos que de
modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad, como el eventual derecho de
alimentos. A esta conclusión se llega considerando el amplio margen que a la contratación
entre cónyuges se concede en el artículo 1.323 del Ccv y teniendo en cuenta que es regla en
nuestro derecho la posibilidad de renuncia de todo derecho salvo que ello contraríe el intereses
u orden público o que se perjudique a terceros. El nuevo acuerdo, además, no impide que se
demanden nuevas modificaciones si la situación así lo aconseja por lo que la materia sobre
derecho de alimentos queda a salvo.
Teniendo en cuenta ambas resoluciones, podemos llegar a la conclusión de que los cónyuges deben llevar al Registro el negocio que efectivamente ha realizado y no otro distinto aunque su resultado en cuanto a la titularidad final sea el mismo. Por ello no es una disolución de
comunidad el negocio cuya inscripción se pretende sino una disolución consecuencia de un
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procedimiento matrimonial de divorcio, y en este sentido se manifiesta la primera de las resoluciones citadas. Por ello, al igual que en el caso anterior, se debe distinguir entre partes indisponible y partes disponibles, debiendo acceder al Registro todo aquello que tiene este carácter,
pues de lo contrario se desvirtuaría la naturaleza de la adjudicación. Por ello, teniendo en
cuenta la segunda resolución citadas la adjudicación del uso de la vivienda debe acceder al
Registro si se quiere que acceda la inscripción de la adjudicación pues, como se indicó en el
supuesto anterior, dicha atribución de uso tiene un efecto fundamental: limitar las facultades
dispositivas respecto de dicha vivienda.
El hecho de que el hijo sea hoy mayor de edad no debe servir de excusa para no proceder a
dicha inscripción porque la protección que en su día se concedió al mismo por razón de la
patria potestad, hoy puede tener lugar por razón de alimentos (piénsese entre la diferencia que
en cuanto a la edad se produce hoy en día entre mayoría de edad y edad efectiva de independencia económica). Por ello será necesaria una nueva resolución judicial que deje sin efecto la
atribución de uso.
15. Uso de la vivienda: renuncia por el cónyuge titular y los hijos mayores de edad
Supuesto de hecho: En una escritura de préstamo hipotecario, la finca objeto de la hipoteca es una vivienda sobre la que consta inscrito el uso de la misma como consecuencia de un
procedimiento de divorcio a favor de la esposa y los hijos bajo su guarda. En la escritura, la
esposa y los hijos, ahora mayores de edad, renuncian al derecho de uso, hipotecándose la plena
propiedad. Se plantea el Registrador si sería necesaria la aprobación judicial o cuanto menos
del otro progenitor de dicha renuncia.
El artículo 9,4 del CF señala que en los casos de separación judicial, de nulidad o de divorcio, no es necesario el consentimiento del otro cónyuge ni la autorización judicial para disponer
libremente de la que haya sido la vivienda familiar, salvo el caso de que el cónyuge no titular o
los hijos tengan derecho al uso de la mencionada vivienda, a no ser que la disposición se haga
respetando este uso.
En el presente caso, la disposición no respeta este uso pues se hipoteca la plena propiedad.
Se hace necesaria la autorización judicial. El hecho de que los hijos sean mayores de edad no
incide en esta solución, pues su derecho, de carácter indisponible, puede devenirles por vía de
alimentos, según lo que resulta del artículo 76,2 en relación con el 259 del CF.
Por otra parte, a este supuesto no le es aplicable la Ley de Cataluña reguladora de los derechos de usufructo, uso y habitación de 20 de noviembre de 2000, cuyo artículo 36 después de
establecer que el usuario y el habitacionista no pueden alienar su derecho, permita que puedan
dar su consentimiento a la constitución de una hipoteca sobre el bien de que se trate, en cuyo
caso, la ejecución de la hipoteca supone la extinción del derecho. No es aplicable esta Ley
porque con arreglo al artículo 33 los derechos de uso y habitación se constituyen por disposición legal o por negocio jurídico entre vivos, a título oneroso o gratuito, o por causa de muerte.
El uso de la vivienda no es un derecho real sino una limitación de las facultades dispositivas
por razón de una situación previa familiar o cuasifamiliar. En este sentido señala la resolución
de 21 de junio de 2004 que, «La inscripción del uso de la vivienda tiene por objeto evitar la
disposición del bien por su titular, defraudando el derecho del cónyuge y de los hijos, y que la
defensa de tal derecho se otorga sólo al cónyuge, por lo que no es necesario reseñar las circunstancias personales de los hijos».
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
16. Propiedad horizontal: Acuerdo de la Junta no unánime ratificado por el propietario
no compareciente en la Junta
Supuesto de hecho: En una propiedad horizontal se aprueba una norma estatutaria cuya
inscripción ahora se pretende. En el Registro se presentan dos escrituras: en la primera comparece el presidente de la comunidad justificando su cargo al Notario con exhibición del libro de
actas y presentándole un acuerdo en el cual se dice que en Junta se aprobó la nueva norma,
estando presentes todos los propietarios menos uno, concretamente una sociedad. En la segunda escritura, otorgada unos días después comparece dicha sociedad y ratifica lo acordado en la
Junta a la que no concurrió. La cuestión que se plantea es si está bien formada la voluntad
común o el acuerdo adolece de defectos al no realizarse bajo la responsabilidad de presidente y
secretario y con transcurso de los plazos necesarios para que el acuerdo sea ejecutivo.
En el seno de la propiedad horizontal confluyen las voluntades individuales o privativas y
la voluntad común, sin que estas voluntades se mezclen pues el ámbito de cada una esta determinado por la propia Ley de Propiedad Horizontal: la voluntad privada es la que rige lo privativo, mientras que la común es la que rige todo lo que no es privativo (se presume común todo
aquello que expresamente no ha sido configurado como privativo). Esta voluntad común no es
la suma de las voluntades individuales sino que es una voluntad orgánica, es decir emana de un
órgano de la comunidad, la Junta y se forma bajo la supervisión de los órganos de la comunidad.
El derecho a formar parte de la Junta nace del derecho de propiedad sobre los departamentos privativos pero sin que existan una correlación inmediata entre ambos derechos y así, debemos tener en cuenta, entre otros preceptos:
a) El artículo 9,1 en su letra h) señala como obligación de todo propietario la de comunicar
a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita
tener constancia de la recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local. Ello supone
que una persona que adquiera e inscriba y no comunique su titularidad puede que no tenga que
ser tenida en cuenta a la hora de tomar los acuerdos.
b) Si algún piso o local perteneciese pro indiviso a diferentes propietarios estos nombrarán
a un representante para asistir y votar a las juntas (artículo 15,1,2).
c) Si la vivienda o local se hallare en usufructo, la asistencia y el voto corresponderá en
principio al nudo propietario (artículo 15,1,3).
d) Los acuerdos de la Junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado
por el Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga. El acta de
cada reunión debe cerrarse con las firmas del presidente y secretario al terminar la reunión o
dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo
que la Ley previere lo contrario (artículo 19, números 1 y 3).
e) En base al artículo 17, los acuerdos que modifiquen el título constitutivo sólo pueden ser
ejecutivos si están presentes todos los propietarios que no hayan sido privados del derecho de
voto (y siempre que el acuerdo no se refiera a establecimiento o alteración de cuotas de participación), pues en caso contrario los ausentes deben haber sido citados y, además, haber sido
notificados del acuerdo, y no haber manifestado discrepancia por comunicación a quien ejerza
las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier
medio que permita tener constancia de la recepción.
En resumen, el acuerdo debe haber sido tomado con las mayorías legales, ser ejecutivo por
haber transcurrido, en su caso, los plazos concedidos a los no asistentes, y todo ello debe acre-
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ditarse por el acta de la Junta firmada por el Presidente y el Secretario. Ello supone que no
puede formarse la voluntad común con un acuerdo no unánime que posteriormente ratifica un
propietario no asistente si dicha ratificación no forma parte del acuerdo, bajo la responsabilidad
de presidente y secretario.
En el caso planteado en este seminario nos encontramos en primer lugar con un acuerdo de
la Junta para el cual se requiere la unanimidad por pactarse una norma estatutaria relativa a la
posibilidad de segregar y agrupar departamentos, pero en el cual el secretario manifiesta que
están presentes todos los propietarios menos uno, al que señala con su nombre. Posteriormente
éste comparece y ratifica el acuerdo. Lo correcto es que esta ratificación se realice con la intervención de los órganos de la comunidad, pues entre ambos documentos podrían haber ocurrido
incidencias que afectasen al acuerdo mismo, y de esta manera se garantizaría que el acuerdo de
la comunidad es integro.
17. Arrendamientos: notificación al arrendador por burofax; Valor de la manifestación
del arrendador de que no ha existido subrogación
Supuesto de hecho: En una escritura de venta de vivienda se manifiesta que el arrendatario
de la finca ha sido notificado por burofax. El Registrador considera que este medio no cumple
las exigencias legales, ante lo cual en un acta complementaria el vendedor presenta un certificado de defunción del arrendatario posterior a la escritura y manifiesta que no se ha hecho uso
del derecho a la subrogación.
El número 5 del artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de
1994 señala que para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas
arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones
prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. La notificación,
según el párrafo 2.º del artículo 25 debe realizarse en forma fehaciente.
A estos efectos la notificación debe realizarse por acta notarial, bien personándose el Notario en la finca y haciendo la notificación conforme al Reglamento Notarial, o bien mediante
acta notarial de notificación con acuse de recibo, constando en diligencia del acta que se ha
recibido la tarjeta con acuse de recibo.
En cuanto a la manifestación de que no ha habido subrogación y la presentación de un certificado de defunción del arrendatario, el artículo 16 de la Ley establece que en caso de muerte
del arrendatario pueden subrogarse en el contrato la personas que el propio precepto relaciona
(cónyuge, pareja conviviente, descendientes sujetas a patria potestad o tutela, etc.). No obstante, según el número 3 del precepto, el arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses
desde la muerte del arrendatario, el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del
fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando
su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple
los requisitos legales para subrogarse. Por ello, el Registrador debe comprobar que ha transcurrido dicho plazo de tres meses desde el fallecimiento. No parece que deba probarse nada más,
bastando su mera manifestación, pues se trataría de probar un hecho negativo con la dificultad
que ello acarrearía. Además, es una manifestación análoga a la relativa a la libertad de arrendamientos, donde se exige declaración pero no prueba.
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
18. Hipoteca: en garantía de una obligación con dos tramos diferenciados
Supuesto de hecho: Una entidad financiera concede un préstamo a un empleado con la característica de que hasta un determinado importe (el que resulta del convenio colectivo correspondiente), el préstamo presenta unas condiciones de intereses tanto en su fase fija como variable mucho más ventajosas que las que presenta respecto de aquel montante que excede de
dicho importe que presenta unas condiciones que podríamos denominar «de mercado». El
Registrador se plantea si no sería necesario constituir una hipoteca diferenciada para cada
tramo, con independencia de que se haga en la misma escritura.
En principio con cabe la hipoteca en garantía de varias obligaciones distintas, y ello aunque
se disfrace bajo una unión artificial y meramente contable. Es frecuente que las entidades crediticias cuando conceden un préstamo a sus empleados si el mismo excede de las cantidades
que por convenio colectivo tienen un interés privilegiado, otorguen dos escrituras diferentes
con su respectivas hipotecas y, a continuación establezcan la igualdad de rango. No hay inconveniente en que esto mismo lo realicen en un solo documento.
Lo que se discute pues es si en este caso hay una sólo obligación con particularidades en
cuanto al interés según el tramo, o diversas obligaciones, en cuyo caso no podría admitirse que
una sola hipoteca garantizase la totalidad de las sumas entregadas.
El principio de autonomía de la voluntad permite que las partes puedan configurar esta operación como una sola obligación, pero la hipoteca deberá adaptarse a las peculiaridades de la
misma. En este sentido no se plantean problemas respecto del capital ni respecto de las costas,
pero si respecto de los intereses pues la determinación de los mismos deberá hacerse por medios extrarregistrales, pues en caso de impago de una cuota no puede determinarse a que tramo
de la obligación corresponde el impago.
La Dirección General ha admitido la hipoteca en garantía de parte de un préstamo, donde la
problemática que se plantea es análoga: en caso de que se produzca un impago de una cuota
¿será de la parte del préstamo garantizada o de la no garantizada? Resolvió el Centro Directivo
(resolución de 2 de enero de 1996) que, «en caso de ejecución del bien hipotecado el actor sólo
podrá detraer del precio del remate obtenido una parte igual al máximo de responsabilidad
fijado... El incumplimiento de cualquier parte de la obligación, por mínima que sea, puede
determinar la ejecución del bien gravado. el propio artículo 153 de la LH prevé la posibilidad
de garantía parcial del saldo».
Si la garantía de los intereses se constituye como hipoteca de máximo, poco importa que los
debidos lo sean como consecuencia del impago del tramo subvencionado o del tramo a interés
de mercado, pues respecto de terceros el acreedor sólo podrá cobrar las cantidades que justifique hasta el máximo garantizado con la hipoteca por razón de intereses. Si el tercer poseedor
quiere evitar la ejecución únicamente deberá desembolsar por razón de intereses la cantidad
garantizada, sin que sea relevante el origen de dichos intereses.
19. Hipoteca: en garantía de un préstamo garantizado con viviendas y locales con
características diferenciadas en cuanto a sus condiciones
Supuesto de hecho: Una promotora hipoteca en garantía de un préstamo diversa viviendas y diversos locales con la particularidad de que se habla de un solo préstamo pero a
la hora de pactar la distribución las condiciones de las viviendas y de los locales difieren
tanto en lo relativo al plazo (veinte y quince años respectivamente), como en lo relativo al
tipo de interés.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
En este supuesto es más claro que en el anterior que hay una pluralidad de obligaciones,
pues la falta de coincidencia tanto en el interés como en el plazo determina que en realidad
haya dos obligaciones distintas, la relativa a las viviendas y la relativa a los locales, y ello
porque no sería admisible una sola obligación con dos plazos de prescripción distintos. La
identidad se haya exclusivamente en que coinciden acreedor y deudor.
Para admitir esta operación deberían exigirse responsabilidades distintas para viviendas y
locales (es decir, dos hipotecas diferentes) y ello, porque aunque se divida la obligación entre
las fincas hipotecadas, de conformidad con el artículo 123, el artículo 121 sujeta todas las
fincas inicialmente hipotecadas al pago de la parte de préstamo o crédito asignado a otra cuando la garantía de ésta no hubiese sido suficiente para cubrir la responsabilidad que inicialmente
le hubiese sido asignada, lo que produciría la paradoja de que un local, respecto del cual la
duración del préstamo es, por ejemplo, quince años, seguiría respondiendo de la carga atribuida
a las viviendas, respecto de las cuales se ha fijado otro plazo distinto, por ejemplo treinta años.
El préstamo sobre el local no podría beneficiarse de la prescripción de su propio plazo ni de la
aplicación del artículo 82,5 de la LH.
20. Hipoteca: en garantía de póliza de préstamo que no se acompaña
Supuesto de hecho: En una hipoteca en garantía de una póliza de préstamo no se acompaña la póliza por lo que, al ser calificada con defecto la escritura, se aporta la misma, observando el Registrador que ni las condiciones en cuanto a las posibles prórrogas ni el plazo coinciden con lo que resultaba de la escritura. En ningún momento las partes manifiestan que estén
novando la obligación primitiva.
Si la hipoteca se constituye en garantía de una póliza de préstamo la misma debe acompañarse o transcribirse en la correspondiente escritura pues la hipoteca es accesoria de la obligación principal no de unos parámetros de la misma que las partes seleccionen. El devenir de la
obligación garantizada determina el devenir de la hipoteca, por lo que es la calificación registral la que determina que extremos no afectan al derecho real y cuales sí. No exigir la aportación de la póliza es tanto como que otros (funcionarios o particulares) puedan determinar cuales son los aspectos reales del negocio que deben remitirse al Registro
En el caso planteado debe adaptarse la constitución de hipoteca a la obligación garantizada,
sin perjuicio del derecho de los contratantes a modificar lo inicialmente pactado, pero en todo
caso debe quedar clara su voluntad novatoria.
21. Poder: otorgado en el extranjero manifestando el notario español que a su juicio son
suficientes las facultades
Supuesto de hecho: Nos encontramos con una escritura de cesión de crédito realizada por
una sociedad de Luxemburgo la cual está representada por una persona que según resulta del
propio poder, y así lo afirma el Notario extranjero, está otorgada por un órgano de la sociedad
(comité), que según la legislación luxemburguesa está capacitado para dar poderes para vincular a la sociedad. El Notario español añade que a su juicio son suficientes las facultades para el
acto en cuestión por contener dicho poder, apostillado y traducido, facultades para la cesión de
créditos. Se plantea la Registradora si no sería necesario un certificado consular acreditativo
del contenido de la legislación luxemburguesa en materia de capacidad para otorgar poderes en
nombre de sociedades.
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SEMINARIOS DE CATALUÑA
El artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas
y del Orden Social señala en sus dos primeros números que, «En los instrumentos públicos
otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación
alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas
para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. La reseña por el Notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativa harán fe
suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del Notario».
Este precepto se concreta a las facultades del representante (sin distinguir entre representación
orgánica o inorgánica ni entre representación voluntaria o legal), pero sin que aborde cuestión
alguna en lo relativa a la legitimación. Por ello, por muchas facultades que tenga un representante, sino se demuestra que representa a quien tiene que representar el juicio notarial será
insuficiente.
En este sentido si en el documento se encuentra la reseña identificativa y el juicio de valor
de las facultades en concordancia con el negocio que se instrumenta, de suerte que el Registrador disponga de los elementos necesarios para ejercer su función calificadora pudiendo comprobar dicha adecuación de las facultades al negocio cuya inscripción se pretende, puede considerarse que el documento presentado no plantea problemas en los relativo a la amplitud de las
facultades representativas. Pero, sin embargo, queda un problema por resolver: ¿Cómo se
justifica que el órgano que otorga las facultades al apoderado se haya legitimado para representar a la sociedad? En este punto tenemos que acudir al artículo 36 del RH, cuyo párrafo 2.º
señala que la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse entre otros
medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático,
Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea competente. Por los mismos
medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles.
El artículo 168,5 del Reglamento Notarial establece que, «La capacidad legal de los extranjeros que otorguen documentos ante Notario español se regirá por su ley personal; si el Notario no
la conociere, se acreditará por certificación del cónsul general o, en su defecto, del representante legal de su país en España.... Cuando en la redacción de alguna escritura o acta el Notario
tenga que calificar documentos otorgados en territorio extranjero, podrá exigir que se le acredite
la capacidad legal de los otorgantes y la observancia de las formas y solemnidades establecidas
en el país de que se trate mediante certificación del cónsul español en dicho territorio».
En el presente caso el problema estaría resuelto si consideramos que el Notario luxemburgués es funcionario competente o si el Notario español asevera que conoce la legislación luxemburguesa y que, en consecuencia, el poder ha sido dado por el órgano social legitimado
para ello. Ante la duda, no estaría de más pedir un informe de Diplomático o Cónsul respecto
de cual es el órgano competente para representar a una sociedad en Luxemburgo.
22. Documento administrativo: reanudación del tracto sucesivo
Supuesto de hecho: Un determinado Ayuntamiento pretende inscribir una expropiación, de
la cual en la actualidad carece de título, por la vía de la certificación administrativa para la
reanudación del tracto regulada en el artículo 37 de la Ley de Patrimonio del Estado, con la
particularidad de que la finca continúa inscrita a nombre del expropiado. Se plantea el Registrador si no sería necesario reconstituir el título extraviado, ya que no hay una verdadera ruptura del tracto.
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Una de las novedades de la Ley de Patrimonio del Estado de noviembre de 2003 es la posibilidad de que, además de los medios previstos en el artículo 200 de la LH, la certificación a
que se refiere el artículo 206 sea título válido para reanudar el tracto sucesivo interrumpido,
pero con una serie de condiciones, como son que los titulares de las inscripciones contradictorias o sus causahabientes no hayan formulado oposición dentro de los 30 días siguientes a
aquel en que la Administración les hubiese dado traslado de la certificación que se propone
inscribir, mediante notificación personal o, en caso de no ser esta posible, mediante la publicación de edictos. Si los interesados no son conocidos, podrá inscribirse la certificación cuando
las inscripciones contradictorias tengan más de treinta años de antigüedad, no hayan sufrido
alteración durante ese plazo y se hayan publicado edictos por plazo de 30 días comunicando la
intención de inscribir la certificación en el tablón de anuncios del ayuntamiento, y en el Boletín
Oficial del Estado, en el de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según cual sea la
Administración que la haya expedido, sin que se haya formulado oposición por quien acredite
tener derecho sobre los bienes. En la certificación se hará constar el título de adquisición del
bien o derecho y el tiempo que lleva la Administración titular en la posesión pacífica del mismo. Las inscripciones practicadas de esta forma estarán afectadas por la limitación de efectos
establecida en el artículo 207 de la LH.
En el caso planteado en este seminario el título que alega la Administración es de adquisición directa respecto del titular registral, por lo que se plantea si en este caso es aplicable la
doctrina de la Dirección General de los Registros sobre reanudación del tracto en expedientes
de dominio cuando el instante es el adquirente directo del titular registral. En este supuesto la
Dirección General de los Registros entiende de modo reiterado (resoluciones de 28 de agosto
de 1983, 22 de abril de 1987, 7 de julio de 1997, 30 de noviembre de 2000, 24 de septiembre
de 2002, etc.) que no cabe el expediente de dominio como medio reanudador sino que lo que
procede es la reconstitución si éste se ha extraviado del título o su elevación a público si la
adquisición se efectuó en documento privado.
No obstante, es necesario descender al análisis de los motivos alegados por la Dirección
General para negar la idoneidad del expediente y ver si son trasladables al supuesto de la certificación administrativa, y así, se señala en la doctrina del Centro Directivo que, «El enlace de
la titularidad extrarregistral actual con la del transmitente inscrito ha de discurrir por los
cauces ordinarios a través del título material y formal adecuado, o en su defecto, a través de la
declaración judicial de su existencia obtenida en juicio contradictorio que asegure al titular
registral la tutela jurisdiccional de su derecho. La posibilidad de prescindir de la resolución
judicial dictada en juicio declarativo ordinario como vía rectificatoria cuando no media el
consentimiento del titular registral viene arbitrada por el legislador sólo para supuestos taxativos en los que la concurrencia de especiales circunstancias que evidencian la inexactitud del
asiento pueden facilitar el mecanismo rectificatorio. Ahora bien, la interpretación de la normativa rectora de estos supuestos excepcionales ha de ser estricta a fin de no menoscabar las
garantías que en cada caso se articulan en favor de los titulares registrales. Uno de estos
supuestos excepcionales es el de la posibilidad de reanudación del tracto en virtud de auto
favorable obtenido en el expediente del artículo 201 de la LH, por cuanto, comprobada la
existencia actual de la titularidad dominical se le provee de un título al promotor cuya inscripción va a suponer la extinción de las titularidades registrales anteriormente inscritas. Se impone pues una rígida observancia de los requisitos, de modo que, cuando su cumplimiento no
fuere posible por cualquier causa, habrá de acudirse al juicio declarativo ordinario como
medio subsidiario del consentimiento del titular de asiento inexacto».
La resolución de 22 de enero de 2002 señala que no procede el expediente cuando se trae
causa del titular registral porque el adquirente tiene a su favor la acción de formalización de su
I.
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título según resulta del artículo 1.279 del Ccv, por lo que cualquiera de las partes puede compelerse a llenar la forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos
necesarios para su validez.
Centrada la cuestión en la defensa del titular registral es indiferente que el actuante sea una
Administración Pública o un particular, así como también debe ser indiferente que el procedimiento sea el establecido en los artículos 201 y siguientes de la LH o en el artículo 37 de la
LPE. La Administración debe reconstruir el título extraviado o iniciar un procedimiento declarativo contra el titular registral.
23. Derecho de habitación: extinción por el no uso
Supuesto de hecho: Se constituye por vía de reserva un derecho de habitación, pactándose
que el mismo quedará extinguido por el no uso por el habitacionista durante un plazo superior
a seis meses. En este momento se pretende la cancelación presentando un acta de notoriedad
justificativa de que el titular del derecho vive en otro domicilio desde hace más de seis meses.
Se plantea el Registrador si cabría considerar que hay una caducidad convencional.
Debemos distinguir entre extinción del derecho y cancelación del mismo. Es posible que el
derecho haya quedado extinguido por el no uso durante el plazo convenido pero, salvo que se
haya pactado una caducidad convencional y la forma de hacer constar ésta en el Registro de la
Propiedad, en cuyo caso podría aplicarse la excepción del párrafo 2.º del artículo 82 de la LH,
la regla general deviene del párrafo 1.º del propio artículo, es decir, o presta su consentimiento
para la cancelación en escritura público el titular del derecho de habitación o debe seguirse
contra él un procedimiento judicial.
En el caso planteado en este seminario no debe admitirse el acta de notoriedad pues puede
dejarse indefenso al titular registral con lo que se estaría contraviniendo el derecho a la tutela
judicial efectiva.
24. Documento judicial: minoración de cargas; necesidad de liquidación del
mandamiento
Supuesto de hecho: Se presenta en el Registro un mandamiento judicial ordenando hacer
constar el importe pendiente de las cargas anteriores a la que se ejecuta. El documento no está
liquidado por lo que el Registrador se plantea si lo que se debe practicar es una nota marginal
de carácter informativo o debe procederse a la cancelación total o parcial de las cargas preferentes, en cuyo caso el documento debería estar liquidado.
El artículo 657 de la LEC permite que, a petición del ejecutante, el tribunal se dirija a los
tribunales de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la
ejecución para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual
cuantía. Los acreedores a quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor
precisión si el crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir,
que cantidad resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos y condiciones en que el pago debe efectuarse. Si el crédito estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses moratorios vencidos y de la cantidad a que asciendan los intereses
que se devenguen por cada día de retraso. Si la preferencia resulta de una anotación de embargo anterior, se expresarán la cantidad pendiente de pago, por principal e intereses vencidos a la
fecha en que se produzca la información, así como la cantidad a que ascienden los intereses
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moratorios que se devenguen por cada día que transcurra sin que se efectúe el pago del acreedor y la previsión para costas.
El número 2 del precepto señala que a instancia del ejecutante, y a la vista del estado de los
créditos, el Tribunal expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el
artículo 144 de la LH.
Este precepto es una de las novedades que la LEC contiene con el objetivo de que el valor
de los bienes resultante de la ejecución se aproxime lo máximo a su valor real. Por ello los
bienes no salen a subasta por su valor de tasación, sino que del mismo, con arreglo al artículo
666, deben deducirse todas las cargas y derechos anteriores cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas, teniéndose en cuenta, en su caso, el valor subsistente
que en su caso se haya hecho constar en el Registro.
El artículo 657 es aplicable tanto a anotaciones como a inscripciones de hipoteca, sin perjuicio de que, en caso de que si para éstas se hubiese pactado un precio de subasta en la escritura de constitución, el mismo no se verá alterado por la minoración de las cargas anteriores.
La remisión al artículo 144 de la LH no debe suponer la posibilidad de cancelar total o
parcialmente las cargas anteriores. Es más, incluso en algunos casos la información puede
ser totalmente contraproducente. Piénsese, por ejemplo, en una hipoteca en garantía de una
cuenta corriente cuyo plazo no haya concluido: por mucho que el acreedor informe de que
en este momento el saldo es una determinada cantidad, incluso cero, el acreditado podrá
realizar nuevas disposiciones que eleven el saldo. En estos casos, el Registrador debería, o
denegar la constancia, por referirse a un negocio cuyo saldo puede incrementarse en un
momento posterior, o bien, con consentimiento del interesado, hacer constar que dicha
constancia se refiere a un saldo provisional y sin perjuicio del saldo definitivo que resulte
al cierre de la cuenta.
Por ello, debe entenderse que debemos acudir al artículo 240 del RH, el cual establece que,
«Conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley, cuando el hecho o convenio entre las
partes produzca novación total o parcial del contrato inscrito, se extenderá una nueva inscripción y se cancelará la precedente. Cuando de lugar a la resolución e ineficacia del mismo
contrato, en todo o en parte, se extenderá una cancelación total o parcial, y, cuando tenga por
objeto llevar a efecto un contrato inscrito pendiente de condiciones suspensivas, se extenderá
una nota marginal. También podrá hacerse constar por nota al margen de la inscripción hipotecaria el pago de parte de la deuda cuando no proceda la cancelación parcial».
Parece que este último inciso es el que debe tenerse en cuenta pues la razón de ser del artículo 657 no es la limpiar el Registro de cargas, sino exclusivamente la de informar del alcance
real de las mismas.
Ello no quiere decir que el adquirente en subasta no se beneficie del importe real de las cargas preferentes según conste por nota al margen de las inscripciones o anotaciones precedentes,
pues el objeto del artículo, como ha quedado expresado, es obtener el valor real del bien en el
procedimiento de ejecución, por lo que dicha minoración influye en el valor de subasta del
bien, y por ello se supone que este adquirente en subasta ha ofrecido más en la puja porque se
obliga a menos respecto de los derechos preferentes. Esto tampoco perjudica a los acreedores
anteriores pues la constancia se produce en base a manifestaciones propias por lo no puede
alegarse indefensión, y entraría en juego la doctrina de los actos propios.
No sería lógico permitir al Tribunal que conozca de la ejecución cancelar, si quiera sea parcialmente, anotaciones dictadas en otros procedimientos, pues ello supondría una derogación
del artículo 84 de la LH, el cual señala que, «Será competente para ordenar la cancelación de
una anotación preventiva o su conversión en inscripción definitiva el Juez o Tribunal que la
haya mandado hacer o aquel a quien corresponda legalmente el conocimiento del negocio que
I.
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dio lugar a ella». Del mismo modo, la información de un acreedor hipotecario preferente no
puede ser considerada como consentimiento cancelatorio, el cual requeriría escritura pública.
De lo expuesto parece deducirse que, al no producirse cancelaciones totales o parciales de
asiento precedentes, el mandamiento sería comparable al que ordena la expedición de una
certificación de cargas y la práctica de la nota marginal acreditativa de dicha expedición, por lo
que no sería necesario liquidarlo.
25. Herencia: Cataluña: diferencia entre fideicomiso de residuo y sustitución preventiva
de residuo
Supuesto de hecho: En un testamento de 1943, el causante, que fallece en 1963, nombra
heredera a su mujer con facultad de disposición de los bienes por cualquier clase de acto, estableciendo que a la muerte de la misma entrarán en la herencia sus dos hijas. La mujer nombra
heredera a una de las hijas, la cual pretende en la actualidad inscribir una finca de la madre
procedente de la herencia del padre. El Registrador se plantea si estamos ante un fideicomiso
de residuo, en cuyo caso las dos hijas sería herederas por haber sido llamadas por el padre, o
ante una sustitución preventiva de residuo, en cuyo caso sólo sería heredera la nombrada por la
madre.
El fideicomiso de residuo es una modalidad de la sustitución fideicomisaria y por lo tanto
es una institución sujeta a un llamamiento ulterior, a un orden sucesivo. Su regulación se encuentra en el artículo 243 del CS de Cataluña, residiendo su esencia en que el llamado puede
disponer de los bienes, bien porque así lo autoriza expresamente el testador, bien porque el
llamamiento a los fideicomisarios es exclusivamente respecto de aquellos bienes de los que no
haya dispuesto.
En cuanto a la sustitución preventiva, el artículo 250, por remisión al último párrafo del
243, entiende establecida una sustitución preventiva de residuo si el llamado, ya sea heredero o
legatario, resulta expresamente autorizado por el testador para disponer libremente de los bienes por actos entre vivos y por causa de muerte, designando para después de fallecer aquéllos a
un sustituto o sustitutos. Asimismo, también se considera que existe cuando el testador, en
previsión de que el heredero o legatario fallezca sin dejar heredero voluntario llame a una o
más personas para que al fallecimiento de aquéllos hagan suyos los bienes que hubieran adquirido con este carácter del testador, y de los cuales no hubieran dispuesto por actos entre vivos,
donación, institución de heredero, legado u otra liberalidad.
La clave de la distinción, no siempre nítida, entre ambas instituciones parece que se haya en
la posibilidad de disponer mortis causa, y en este sentido la resolución de la Dirección General
de 29 de noviembre de 1962 señala que, «Para que pueda disponerse libremente por actos
mortis causa de bienes de una sustitución preventiva de residuo es preciso que conste de manera clara y expresa la autorización del testador, que no debe entenderse otorgada con la
expresión a sus libres voluntades.». La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
de 28 de octubre de 1991 declara que la expresión «instituye heredera a su esposa, y para el
caso de que no llegare a serlo, o siéndolo en la parte de sus bienes de que no hubiere dispuesto por cualquier título, la sustituye y herederos suyos instituye a sus dos hijos», constituye
un fideicomiso de residuo y no una sustitución preventiva porque a pesar de su generalidad con
que los actos de disposición se conciben no se dice expresamente que comprenda la disposición «mortis causa».
La consecuencia fundamental que resulta de la diferencia entre ambas instituciones nos la
ofrece el párrafo 2.º del artículo 250 pues la delación a favor de los sustitutos en la preventiva
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
de residuo sólo se produce si el heredero o legatario fallece intestado, mientras que en el fideicomiso de residuo son llamados los fideicomisarios, aunque haya testamento, respecto de los
bienes procedentes del causante.
En el caso tratado en este seminario, al no hallarse la esposa expresamente facultada para
disponer mortis causa, debemos entender que hay un fideicomiso de residuo y por tanto son
llamadas las dos hijas, no sólo aquella instituida por la esposa en su testamento.
26. Derecho de opción: Renuncia anticipada en documento privado
Supuesto de hecho: Inscrita una opción y antes de haber trascurrido el plazo de ejercicio se
presenta una instancia con firmas legitimadas de concedente y optante solicitando la cancelación de la opción por renuncia.
El artículo 3 de la LH recoge el principio de legalidad en su expresión de necesidad de titulación auténtica: es decir la necesidad para que se proceda a la práctica de los asientos registrales de que el título material esté consignado en escritura pública, ejecutoria o documento
auténtico expedido por Autoridad Judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que
prescriban los reglamentos.
En materia de cancelaciones, el artículo 82 de la LH señala que las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura público no se cancelarán sino por sentencia
contra la cual no se halle pendiente recurso de casación o por otra escritura o documento auténtico, en el que preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representante legítimos.
Si bien es cierto que en ocasiones se admite el documento privado, éste tiene carácter
excepcional y suele vincularse, en materia de cancelaciones, a supuestos en que la extinción del derecho resulte de otro documento auténtico (como sería el caso de la extinción
del usufructo por muerte del usufructuario, en que el hecho determinante de la extinción
del derecho resulta de un documento auténtico, cual es el certificado de defunción), del
Registro (la llamada caducidad convencional), del propio título en que se constituyó el
derecho o de la Ley (supuestos recogidos en el párrafo 2.º del propio artículo 82 casos en
los cuales puede prescindirse del consentimiento del titular o de la correspondiente sentencia), o de la prescripción civil sin que conste en el Registro la interrupción de la misma en
el año siguiente a la fecha en que dicha prescripción se habría producido (supuesto que el
artículo 82 en su párrafo 5.º restringe a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del
precio aplazado).
En el caso que nos ocupa se produce la extinción del contrato inicial dejando sin efecto el
derecho potestativo pactado. Por ello los consentimientos deben prestarse en documento público. El artículo 174 párrafo 2.º del Reglamento señala que «Será necesaria nueva escritura para
la cancelación, con arreglo al párrafo primero del artículo 82 de la Ley, cuando, extinguido el
derecho inscrito por voluntad de los interesados, deba acreditarse esta circunstancia para
cancelar la inscripción».
27. Seguro decenal: por valor inferior al de la obra nueva
Supuesto de hecho: Se presenta un acta de final de obra en la cual se recoge la documentación relativa a la constitución del seguro decenal pero con la particularidad de que la suma
asegurada es inferior a la que en su día se dio a la obra nueva en construcción.
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
El artículo 19,5 de la Ley de Ordenación de la Edificación señala que el importe mínimo
del capital asegurado será el siguiente: c) el 100 por 100 del coste final de la ejecución de la
obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantías del apartado 1.c) de este artículo, es decir, para la única garantía que, con arreglo a la disposición adicional segunda número
2, es de momento obligatoria, cual es la relativa a los daños materiales causados en el edificio
por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas,
los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometen directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.
La Instrucción de la Dirección General de 11 de septiembre de 2000 relativa al documento
acreditativo de la constitución del seguro señala que debe contener como mínimo, entre otras
circunstancias, el capital asegurado el cual debe ser como mínimo igual al coste final de ejecución.
Si tenemos en cuenta en que, por tanto no toda la obra nueva queda asegurada (pues de
momento no quedan cubiertos los elementos de acabado ni aquellos relativos a elementos
que no influyen en la seguridad sino en la habitabilidad, cuya cobertura depende de que el
Gobierno lo apruebe mediante Real Decreto), la conclusión es que lo normal es que no
coincida el valor de la obra nueva y el coste de ejecución final de los elementos cuya garantía es obligatoria, ya sea mediante seguro de daños ya lo sea mediante el de caución, y
ello sin entrar en mayores consideraciones como la de si el valor que el interesado atribuye
a la obra nueva debe necesariamente coincidir con el coste real de la misma (piénsese que
no es lo mismo el coste según construya el propio interesado o según la ejecución la realice un tercero).
Por ello, en el caso planteado, no se ve obstáculo a nivel registral respecto de que se produzca dicha discordancia sino que más bien lo lógico es que el valor del seguro esté por debajo
del de la obra nueva.
Por lo tanto, el Registrador lo que tiene que comprobar es que el documento acreditativo de
la constitución del seguro lleve el nombre y apellidos de quien firma la póliza y quede claro el
concepto en que interviene, debiendo estar su firma legitimada, pues esta es la persona responsable de la correcta constitución del seguro, pues, como hemos visto, en este documento debe
constar el capital asegurado que como mínimo debe ser igual al coste final de ejecución. No
debe olvidarse que el artículo 20 de la Ley únicamente exige que se acredite y testimonie en la
escritura la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19.
28. Usufructo: sobre un departamento de un finca que no está constituida en régimen
de propiedad horizontal
Supuesto de hecho: En una herencia testada el causante, propietario de todo el edificio
deja herederos a sus hijos y lega a una hermana el usufructo de un departamento del edificio,
perfectamente descrito pero sin que en el Registro conste la constitución del régimen de propiedad horizontal. Se plantea el Registrador si el principio de especialidad sería un obstáculo a
dicha inscripción.
El principio de especialidad supone que, en principio, los derechos reales objeto de inscripción deben recaer sobre fincas registrales determinadas. Sin embargo, este ecuación tiene excepciones sin que el principio quede alterado dado que el objeto del principio de especialidad
supone la perfecta determinación de los derechos inscritos. Por ello, no hay obstáculo en que se
haga constar un derecho sobre parte de una finca si el mismo queda perfectamente determinado. Los ejemplos son numerosos y, así por ejemplo:
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
1. En materia de propiedad horizontal, la asignación de usos exclusivos a favor del titular
de un determinado departamento deben hacerse consta en el folio abierto al edificio en su
conjunto (artículo 13 de la Ley), sin perjuicio de su constancia como cualidad en el folio
abierto al departamento que lo tiene atribuido. Estos usos exclusivos suelen determinarse con
la descripción perimetral de la parte afectada.
2. En materia de derecho de superficie la resolución de 25 de junio de 1993 admite la inscripción de una obra nueva en base a un derecho de superficie sobre parte determinada de
finca.
3. En materias de arrendamientos urbanos el artículo 6,2 del Real Decreto 297/1996, de 23
de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos
urbanos, señala que «No será obstáculo que suspenda la inscripción del contrato la circunstancia de que la finca arrendada no forme folio registral independiente en el Registro, siempre
que el edificio en su conjunto o la totalidad de la finca figuren inscritos a nombre del arrendador. Bastará en este caso, sin necesidad de segregación o de constitución previa de la propiedad horizontal, que la finca arrendada haya quedado suficientemente delimitada con expresión de su superficie, situación y linderos. La inscripción se practicará entonces en el folio
abierto para la totalidad del edificio o de la finca».
No obstante, la identidad debe ser total tratándose de derechos reales de garantía o de carácter potestativo, y por ello no cabrían una hipoteca o una opción de compra sobre parte de
una finca.
En el caso de este seminario no parece haber inconveniente en que se inscriba el usufructo en el folio abierto al edificio con la especificación de que el mismo sólo afecta a un
determinado departamento, el cual debe quedar claramente delimitado, siempre que dicha
atribución devenga del propietario único del edificio. En cambio si que podrían plantearse
problemas en el supuesto de que sobre el edificio hubiera una comunidad de bienes pues por
aplicación del artículo 399 del Ccv si bien todo condueño puede vender su parte, cederla o
hipotecarla, y aún sustituir a otro en su aprovechamiento, el efecto de estas operaciones en
relación con los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al
cesar la comunidad.
29. Propiedad Horizontal: Expropiación de la cuota
Supuesto de hecho: Un ayuntamiento pretende derruir parte de un edificio para construir
viviendas más adecuadas a la realidad social actual y en las cuales pretende realojar a los propietarios actuales. Plantea al Registrador si, antes las dificultades de conseguir la unanimidad
de todos los propietarios para la correspondiente modificación del título constitutivo, podría
expropiarse exclusivamente la cuota que a cada propietario corresponde en el régimen de propiedad horizontal, a los efectos de tomar por sí solo el acuerdo.
El supuesto planteado no puede admitirse, pues la cuota no tiene por sí sola sustantividad
jurídica, pues no en sí un derecho sino el reflejo de otros derechos. El artículo 5 párrafo 2.º de
la LPH establece que, «En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde
a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por
pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial.
Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el
total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma
racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes».
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
Es posible la modificación de la cuota pero siempre que haya acuerdo unánime, por lo
que la misma escapa a los negocios entre particulares no siendo posible la transmisión de
cuota o de parte de la misma de un propietario a otro, sin la correlativa transmisión de un
departamento.
30. Hipoteca: subrogación sin certificado del antiguo acreedor y sin que se acredite el
depósito notarial de las cantidades debidas
Supuesto de hecho: Nos encontramos con una subrogación en un préstamo hipotecario
realizada al amparo de la Ley 2/1994 en la cual el antiguo acreedor no presenta la certificación
de las cantidades debidas, por lo que dichas cantidades son calculadas por el nuevo bajo su
responsabilidad. Se presenta el documento bancario realizado con finalidad solutoria, pero se
plantea la Registradora si dicho documento puede suplir al depósito notarial que exige el artículo 2 de la Ley.
El artículo 2 de la Ley distingue netamente dos supuestos en cuanto a la actitud de la entidad cuyo préstamo va a ser subrogado: si presenta certificación del débito, entonces esta entidad tiene un plazo de quince días para enervar los efectos de la subrogación y, en caso de que
no lo haga, bastará con que la entidad que ocupa su puesto manifieste en la escritura haber
pagado a la acreedora la cantidad acreditada, debiéndose incorporar a la escritura un resguardo
de la operación bancaria realizada con finalidad solutoria.
Por el contrario, si no presenta dicho certificado de débito o dicho acreedor se negare por
cualquier causa a admitir su pago, el cálculo del débito se hará bajo la responsabilidad del
nuevo acreedor, debiendo depositar dicha cantidad en poder del notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de aquél.
La existencia de este depósito debe ser objeto de calificación por el registrador, pues el artículo 5 párrafo 2.º señala que, «Bastará para que el Registrador practique la inscripción de la
subrogación que la escritura cumpla lo dispuesto en el artículo 2 de este artículo, aunque no
se haya realizado aún la notificación al primitivo acreedor». La notificación a que se refiere es
precepto es la relativa a la que debe hacer el Notario al acreedor primitivo relativa a la constitución del depósito. Por ello, la constitución del depósito si que es objeto de calificación.
31. Incapacitados: aplicación a la patria potestad prorrogada en Cataluña del
consentimiento familiar supletorio de la autorización judicial
Supuesto de hecho: Se presenta una escritura de enajenación de una finca propiedad de un
incapaz sujeto a la patria potestad prorrogada en la cual el consentimiento judicial se suple por
el consentimiento de los parientes más próximos de cada línea de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Familia. Se plantea el Registrador si dicho consentimiento es aplicable sólo a la patria potestad o también a la patria potestad prorrogada.
El artículo 151 del Código de Familia de Cataluña (Ley 9/1998, de 15 de julio), señala que
el padre y la madre o, en su caso, el administrador especial, en relación con los bienes o derechos de los hijos, necesitan autorización judicial para:
a) Enajenar bienes inmuebles, gravarlos o subrogarse en un gravamen preexistente si no
comportan la adquisición simultánea de inmueble por un precio en la fijación del cual se tenga
la existencia del gravamen......
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
La novedad en Cataluña se halla en la posibilidad de autorizaciones alternativas. Para evitar
las complejidad de los trámites judiciales y la dilación que ello supone para la conclusión de
los negocios jurídicos, el artículo 153,2 señala que la autorización judicial puede ser sustituida
por el consentimiento del acto manifestado en escritura pública del hijo o la hija si tiene al
menos dieciséis años, o de los parientes más próximos del hijo o hija, en la forma establecida
por el artículo 138,2.
Este último precepto se remite al artículo 149 del Código de Sucesiones de 30 de diciembre
de 1991, a cuyo tenor: «El testador podrá instituir heredero a aquél de entre sus hijos que
elijan los dos parientes más próximos, sin individualizarlos.... Esta facultad de elección corresponderá a los dos parientes consanguíneos, de uno u otro sexo que, al tiempo de ejercerla,
gocen de plena capacidad para disponer, no hayan renunciado a tal facultad y pertenezcan
uno a la línea paterna y el otro a la materna y, dentro de cada una de ellas, el del parentesco
más próximo en relación a los hijos o descendientes, y con preferencia el de más edad».
La patria potestad prorrogada puede tener lugar en el Código de Familia de Cataluña en dos
supuestos: cuando el hijo menor de edad sea incapacitado por declaración judicial, en cuyo
caso la patria potestad se prorroga cuando llegue a la mayoría de edad, y cuando un hijo mayor
de edad o emancipado sea declarado judicialmente incapaz sin que el mismo haya designado
tutor para sí y siempre que no corresponda la constitución de la tutela a favor del cónyuge o de
la persona de sexo diferente con quien conviva en relación estable de pareja, o a los descendientes. Estos supuestos aparecen contemplados en los artículos 160 y 161, señalando ambos
preceptos que ha de estarse en primer lugar, en cuanto a su ejercicio, a lo que resulte de la
resolución judicial, y precisando el segundo que, a salvo dicha resolución, se debe ejercitar
como si se tratare de un menor. El hecho de que esta última precisión sólo la realice el artículo
161 no debe conducirnos a pensar que en el primer caso deba ejercerse de otro modo, sino todo
lo contrario, pues en este caso es innecesaria la precisión ya que la futura patria potestad prorrogada ya se prevé durante la minoría de edad del incapaz y lo que se pretende es que el régimen siga siendo el mismo pese a la mayoría de edad del mismo.
Por ello, si la resolución judicial no establece criterio alguno en cuanto al régimen de disposición de los bienes, el mismo debe sujetar a lo dispuesto en los artículos 151 y siguientes del
propio Código, es decir debe admitirse el consentimiento alternativo prestado por los parientes
más próximos.
32. Hipoteca: ejecución. Auto de adjudicación a favor del cesionario del crédito no
inscrito
Supuesto de hecho: En un procedimiento de ejecución hipotecaria el auto adjudica la finca
a favor del cesionario del crédito, sin que en el Registro conste inscrita la escritura de cesión
del crédito hipotecario. Según la nota al margen de la inscripción de hipoteca el procedimiento
es iniciado por el titular registral de la hipotecario (el cedente).
Debemos plantearnos si hay un problema de tracto sucesivo:. El procedimiento lo inicia el
titular registral de la hipoteca, la escritura de cesión del crédito hipotecario no se inscribe en el
Registro, el auto adjudica la finca al cesionario del crédito. Sin embargo la inscripción a favor
del adjudicatario deriva de la inscripción de hipoteca, por lo que parece que el tracto no se
interrumpe.
La cuestión se traslada entonces a la protección del titular registral. Según el Registro el titular del crédito es una entidad y, sin embargo, el que ha ejercido en el procedimiento los derechos que corresponden al ejecutante ha sido otra persona distinta. Con arreglo a la LEC, du-
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
rante el procedimiento el ejecutante dispone de numerosos derechos ( a título de ejemplo podrían señalarse, entre otros los siguientes: recusar al perito designado por el Tribunal, solicitar
un convenio de realización de los bienes, solicitar la realización por persona o entidad especializada, solicitar que se de a la subasta la publicidad que resulta razonable, utilizando los medios
públicos y privados que sean más adecuados a la naturaleza y valor de los bienes que se pretendan realizar, mejorar en la subasta las posturas que se hicieren sin necesidad de consignar
cantidad alguna, siendo el único que puede hacer posturas reservándose la facultad de ceder el
remate a tercero, etc.)
La existencia de todos estos beneficios a favor del ejecutante supone que, salvo que resulte
que el titular registral haya sido parte en todo el procedimiento (especialmente en su finalización), mientras no se inscriba la escritura de cesión no deba procederse a la inscripción del auto
de adjudicación, pues puede haberse producido indefensión del titular registral (pensemos que
la cesión puede ser condicional, de parte del crédito, etc.).
33. Título judicial: sentencia en rebeldía
Supuesto de hecho: Se pretende la inscripción de una sentencia en la cual el demandado
está en rebeldía. La Registradora califica el documento con el defecto de que lo que procede es
la anotación preventiva en tanto no transcurran los plazos concedidos al rebelde para comparecer. El mandamiento es subsanado en el sentido de manifestar el Juez que el rebelde ha sido
notificado personalmente y que han transcurrido veinte días desde dicha notificación, ordenándose la práctica de la correspondiente inscripción. Se plantea ahora la Registradora si sería
necesario o que se indicase por el Juez que no existe fuerza mayor que impidiere la comparecencia o bien que transcurran dieciséis meses desde la notificación de la sentencia.
El artículo 524 de la LEC señala en su número 4.º que, «Mientras no sean firmes, o aun
siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de
rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las
sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros
públicos».
Por su parte, el artículo 502 regula los plazos de caducidad de la acción de rescisión a instancia del rebelde distinguiendo tres plazos: veinte días a partir de la notificación de la sentencia firme si dicha notificación se hubiere practicado personalmente; cuatro meses, a partir de la
publicación del edicto de notificación de la sentencia firme, si ésta no se notificó personalmente; y hasta dieciséis meses desde la notificación de la sentencia en caso de subsistencia de
la fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia.
El artículo anterior señala que los rebeldes podrán pretender del Tribunal que la hubiera
dictado la rescisión de la sentencia firme, entre otros supuestos, en caso de fuerza mayor ininterrumpida que le impida comparecer en todo momento, y ello aunque haya tenido conocimiento
del pleito por haber sido citado o emplazado en forma.
El artículo 134 establece que como regla general que los plazos establecidos en esta Ley
son improrrogables aunque, no obstante, podrán interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiere cesado la causa determinante de la interrupción o demora. La concurrencia de fuerza mayor habrá de ser apreciada por el Tribunal, de oficio o a instancia de la parte
que la sufrió, con audiencia de las demás.
De lo expuesto parece deducirse que con el cumplimiento de los plazos breves no puede
determinarse si ha existido o no fuerza mayor, pues basta que se inste su declaración por el
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Tribunal en un momento posterior y que así éste lo efectúe, siendo requisitos de la misma el
que haya sido ininterrumpida y el que haya impedido la comparecencia. Por ello, pedirle al
Tribunal una declaración de que no ha habido fuerza mayor es pedirle la declaración de un
hecho negativo y de posible carácter futuro que es imposible que pueda realizar.
Por ello, lo que se trata es de ver si el artículo 524 se refiere a todos los plazos comprendidos en el artículo 502 o sólo a los comprendidos en el número 1, sin tener en cuenta la prolongación del número 2 (el precepto literalmente se refiere a los plazos no a su prolongación). Nos
encontramos entre una colisión entre celeridad del tráfico y seguridad jurídica, pues esta última
aconseja esperar los dieciséis meses.
La reciente resolución de la Dirección General 15 de febrero de 2005 se inclina por no proceder a la inscripción en tanto no transcurran los dieciséis meses.
34. Seguro decenal: autopromoción; acreditación de la residencia en caso de venta de la
finca
Supuesto de hecho: Una persona declaró una obra nueva sobre una finca respecto de la cual actuó como autopromotor por lo cual, al tratarse de una vivienda unifamiliar, no se constituyó el seguro decenal, de conformidad con la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, modificada en este punto por la Ley 53/2002. En este momento esta
persona pretende vender la finca renunciando el adquirente a la constitución de las garantías,
planteándose el Registrador el modo de acreditar la residencia efectiva en la vivienda.
La Circular resolución de la Dirección General de 3 de diciembre de 2003 distingue dos
momentos en cuanto a la autopromoción:
a) En el momento de declarar la obra nueva terminada la exigencia del destino a uso propio, en cuanto que se trata de un hecho futuro, debe quedar cumplida mediante mera manifestación en tal sentido.
b) En el caso de vender la vivienda antes de transcurrir los diez años que habría de haber
estado vigente el seguro en caso de que este fuese obligatorio, la Dirección admite de cualquier
medio de prueba admitido en derecho (acta de notoriedad, certificado de empadronamiento,
licencia de primera ocupación, etc.). En palabras de la instrucción: «Por lo que respecta al
concepto de vivienda destinada a uso propio, se entiende por tal toda aquella que tienda a este
uso por parte del autopromotor, siendo indiferente que se trate de primera o segunda vivienda,
y aunque se trate de una residencia meramente temporal. En cuanto a la exigencia de que
inicialmente no se tenga intención de transmitir la vivienda, ésta queda cubierta por medio de
la obligación de acreditar si se pretendiere su enajenación antes de diez años el destino a uso
propio que se ha dado a la vivienda unifamiliar, sin que baste a estos efectos la mera declaración, pues ya no se trata de probar hechos futuros, sino de probar un hecho pasado que, como
tal deberá quedar acreditado...».
35. Documento judicial: cancelación de hipoteca cambiaria sin que se acredite la
inutilización de las letras
Supuesto de hecho: Un mandamiento ordena la cancelación de la nota marginal acreditativa de la expedición de cargas, así como la cancelación de la propia hipoteca. La letra venció el
día 24 de julio de 2004, y en los fundamentos del auto se señala que el acreedor ha recibido
I.
SEMINARIOS DE CATALUÑA
extrajudicialmente de la parte ejecutada la totalidad de las cantidades por las que se despachó
la ejecución. La cuestión que se plantea es si podría cancelarse la nota marginal pese a suspenderse la cancelación de la hipoteca en tanto no se acredite la inutilización de la cambial.
Es claro que, en tanto no se acredite la inutilización de la letra de cambio no puede procederse a la cancelación de la hipoteca pues ésta garantiza la circulación de la hipoteca y no el
pago de la relación jurídica subyacente. Por ello, el artículo 156 de la LH exige la presentación
de la escritura otorgada por quienes hayan cobrado los créditos en la cual debe constar el haberse inutilizado en el acto del otorgamiento los títulos endosables. En sede judicial el artículo
211 del RH en su párrafo segundo señala que «Si la cancelación se verificase por decisión o
por providencia ejecutoria dictada en procedimiento ordinario o especial, o en el que establece el párrafo 3.º del artículo 155 de la Ley, se hará constar la recogida e inutilización de los
títulos de que se trata por testimonio del Secretario que intervenga en el procedimiento respectivo».
Respecto de la cancelación de la nota marginal acreditativa de la existencia del procedimiento, debemos tener en cuenta que dicho procedimiento se inicia a instancia de una persona
que del documento presentado resulta que ya ha cobrado por lo que no tiene sentido que intente
proseguir el procedimiento y en este sentido parece que debería procederse a la cancelación de
la misma. No obstante, parece en este caso aplicable la normativa sobre calificación desfavorable parcial, por lo que, con arreglo al artículo 19 de la Ley Hipotecaria la inscripción parcial
del documento requerirá solicitud del interesado.
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II
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN
MATERIA DE REGISTRO DE LA
PROPIEDAD
Pedro Ávila Navarro
II.1. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 3 DE ENERO DE 2005. (BOE 18 DE
FEBRERO DE 2005)
Herencia: Declaración de herederos abintestato existiendo testamento
Exceso de cabida: Es precisa la perfecta identificación de la finca y del exceso
Recurso gubernativo: Presentación de nuevos documentos
1. Herencia.B *Si al acta notarial de declaración de herederos abintestato se incorpora una
certificación positiva del Registro General de Actos de Última Voluntad de esta Dirección
General de la que resulta que el causante había otorgado testamento, el carácter subsidiario del
llamamiento legal a la sucesión hace que, salvo que se acredite la inexactitud de tal certificación o la ineficacia o insuficiencia del testamento o institución de heredero que pueda contener
(cfr. arts. 658, 912 y 913 C.c.), sea de todo punto improcedente admitir como título del que
resulte la delación de la herencia aquella declaración+.
En cuanto a *la divergencia existente en los apellidos de la persona que figura como esposa
del causante en el asiento registral y la que como viuda a la que se reservan los derechos correspondientes en el título de la sucesión comparece en la escritura de adjudicación+, las certificaciones de nacimiento de los cuatro hijos donde consta su filiación legítima del causante y
su esposa, *y en especial la declaración de notoriedad de la existencia del error, con el valor
que la misma tiene según los arts. 17 bis LN y 209 RN, son elementos suficientes como para
estimar la existencia del mismo desvaneciendo la objeción de infracción del principio de tracto
sucesivo registral+.
2. Exceso de cabida.B La certificación catastral descriptiva y gráfica sobre la mayor cabida
de la finca no basta para despejar la duda sobre la identidad de la finca: *No ha de entenderse
en el sentido de que ponga en cuestión que la finca adjudicada sea, al menos en parte, la misma
que figura inscrita a nombre del causante, sino a que la total cabida que ahora se justifica que
tiene fuera la que tenía en su día cuando la adquirió el mismo en virtud del título que motivó la
inscripción a su nombre. Se impide así que entre en juego la exigencia del citado art. 53.8 L.
13/1996 de que de la descripción en la certificación y en el Registro pueda deducirse la identidad, o la que impone el art. 298 RH de que resulta la perfecta identificación de la finca y su
exceso de cabida y a la que se refieren las R. 02.02.2000, R. 05.11.2002 y R. 17.05. 2003,
invocadas en la nota. Esa duda está totalmente justificada en este caso dada la notable discrepancia que supone el atribuir a la finca una cabida superior en más del triple a la inscrita sin
justificar la adquisición de tal exceso por el transmitente, justificación que ha de hacerse por
alguno de los otros procedimientos previstos por el legislador (cfr. artículo 200 LH), y sin que
ello impida la inscripción parcial limitada a la cabida inscrita+.
3. Recurso gubernativo.B La Dirección señala una laguna legal en la regulación del recurso
gubernativo: *Prescindiendo de los documentos aportados posteriormente junto con el escrito
de interposición del recurso, que por tanto no pudieron tomarse en consideración al tiempo de
la calificación ni ser objeto de consideración en el este momento (cfr. art. 326 LH)+, aunque no
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
entra en el problema, resuelto de otra forma en el caso concreto, de si *lo procedente era una
nueva calificación, con notificación de su resultado y posibilidad de ser recurrida+.
R. 03.01.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Purchena) (BOE 18.02.2005).
II.2. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 3 DE ENERO DE 2005 (BOE DE 4 DE
MARZO DE 2005)
Bienes públicos: Los bienes patrimoniales del Ayuntamiento deben venderse por subasta
*En el presente recurso se plantea si es posible la enajenación directa de un bien patrimonial
perteneciente a un Ayuntamiento, habiendo quedado desierta la subasta y no existiendo norma
autonómica que expresamente lo autorice. Establece el art. 80 RDLeg. 781/18.04.1986, Texto
Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, que la enajenación de bienes patrimoniales sólo podrá realizarse por subasta o permuta. [...] La exigencia
de pública subasta en la enajenación de bienes de las Corporaciones Locales, ha sido siempre el
criterio de este Centro Directivo (véase por todas R. 02.02.2004). [...] En definitiva, sla sociedad mercantil a la que se pretende inscribir el inmueble por adjudicación directa, debió haber
concurrido a la subasta anunciada, de manera que al haber quedado desierta la misma sólo
procede la celebración de una nueva.+
R. 03.01.2005 (Ayuntamiento de Elche de la Sierra contra Registro de la Propiedad de
Yeste) (BOE 04.03.2005).
II.3. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 4 DE ENERO DE 2005 (BOE DE 18
DE FEBRERO DE 2005)
Recurso gubernativo: Sólo procede contra la nota de suspensión o denegación, no
cuando se practica el asiento
*Mediante instancia se solicita la nulidad de la inscripción por la que se hizo constar la
compraventa de la nuda propiedad de determinada finca; y se pide la inscripción de un documento privado de contrato vitalicio oneroso, admitido como prueba documental en determinado procedimiento de divorcio de la compradora, ahora recurrente+. Las dos pretensiones son
lógicamente rechazadas por la Dirección General, porque cuando la calificación del Registrador, *haya sido o no acertada, ha desembocado en la práctica del asiento, éste queda bajo la
salvaguardia de los Tribunales (art. 1 LH) y produce todos sus efectos mientras no se declare
su inexactitud en los términos establecidos en la propia Ley, lo que conduce al art. 40 LH, en el
que se regulan los mecanismos para lograr la rectificación del contenido del Registro cuando es
inexacto+; la cuestión no puede resolverse en recurso gubernativo+.
R. 04.01.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Baracaldo) (BOE 18.02.2005).
Sentada la doctrina de la improcedencia del recurso (ya clásica en la jurisprudencia registral), no tiene que entrarse en el problema de la inscripción del documento privado. Pero sí
puede añadirse como comentario que la admisión en juicio como prueba no significa elevación
a público o ratificación, cosa que, al parecer, ni se había pedido en la demanda. Por eso es
correcta la actuación del Registrador, que incluso había denegado el asiento de presentación,
II.
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD
conforme al art. 420 RH, según el cual no se extenderá asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia
registral, ni, en general, de los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad
no pueden provocar operación registral alguna.
II.4. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 5 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 12
DE FEBRERO DE 2005)
Inmatriculación: La certificación catastral debe coincidir con la descripción de la finca
en el expediente de dominio
Se trata de un expediente de dominio para inmatriculación cuya inscripción suspende la
Registradora porque *lo impide la falta de coincidencia entre la superficie del solar acreditada
en el expediente de dominio y la que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica
aportada+. La Dirección confirma esta calificación: *El recurso no puede ser estimado. El vigente art. 53.7 L. 30/30.12.1996 exige en toda inmatriculación que se aporte, junto al título
inmatriculador, certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente
coincidentes con la descripción de ésta; coincidencia que, por la razón que fuere, no se da en el
presente caso. Por lo demás, el defecto expresado en la calificación impugnada será fácilmente
subsanable por la vía de la declaración de los titulares catastrales por la que se manifieste ante
el Catastro Bex art. 13 TR. de la Ley del Catastro InmobiliarioB la modificación de la descripción del inmueble respecto de la superficie y del lindero este de la casa, conforme al auto del
expediente de dominio+.
R. 05.01.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Cistierna) (BOE 12.02.2005).
II.5. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 7 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 18
DE FEBRERO DE 2005)
Recurso gubernativo: El informe del Registrador no puede incluir nuevos argumentos
Título inscribible: La transacción puede inscribirse por el testimonio judicial
1. Recurso gubernativo.B La Dirección reitera la doctrina de que el informe del Registrador
en el recurso gubernativo *no es el cauce procedimental idóneo para incluir nuevos defectos o
argumentos ni para ampliar los ya expuestos en defensa de su calificación. La aplicación de un
mero principio de seguridad jurídica obliga a que el funcionario calificador exponga en su
calificación la totalidad de los fundamentos de derecho que, a su juicio, impiden la práctica del
asiento solicitado [...] el contenido del informe del Registrador debía reducirse a cuestiones de
mero trámite, pues ésta es la única finalidad del mismo, sin que quepa adicionar argumento
alguno+.
2. Título inscribible.B Se pretende la inscripción de una división y adjudicación de fincas
entre comuneros *según consta en testimonio del auto judicial por el que se tiene por realizado
el acuerdo transaccional de adjudicación+; el Registrador suspende la inscripción por no constar en escritura pública. La Dirección dice que *al exigir el art. 3 LH para inscribir en el Registro los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales que estén consignados en escritura
pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere decir que puedan constar en cualquiera de
estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios
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BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
del acto o contrato que haya de inscribirse [...] No obstante, ha de tenerse en cuenta que, conforme a los arts. 19 y 415 LEC, las partes pueden transigir sobre lo que sea objeto del litigio y
si alcanzan un acuerdo transaccional puede el Juez homologarlo previa comprobación de la
concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes, de
suerte que el acuerdo homologado tendrá todos los efectos atribuidos por la ley ala transacción
judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de las sentencias
(cfr. art. 517.3 LEC)+.
R. 07.01.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Cazorla) (BOE 18.02.2005).
II.6. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 8 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 18
DE FEBRERO DE 2005)
Inmatriculación: No puede inscribirse el expediente si la finca es parte de otra inscrita
Reitera, en el sentido indicado, la doctrina de la R. 09.03.2004.
R. 08.01.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Majadahonda-2) (BOE
18.02.2005).
II.7. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 10 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 5
DE MARZO DE 2005)
Representación: El Notario debe calificar la suficiencia con relación al acto o negocio
Recurso gubernativo: El informe del Registrador no puede incluir nuevos argumentos
Reitera en el sentido indicado la doctrina de la R. 14.09.2004 y otras muchas.
R. 10.01.2005 (Notario José-Carlos Valle Muñoz-Cobos contra Registro de la Propiedad de
Palencia-1) (BOE 05.03.2005).
II.8. RESOLUCIÓN DE 12 DE ENERO DE 2005, (BOE 4 DE MARZO DE
2005)
Rectificación del Registro: Si se trata de rectificación de títulos inscritos es necesario el
consentimiento de todos los otorgantes
Reitera en el sentido indicado la doctrina de la R. 19.12.2002: *Se inscribe en el Registro
un proyecto de compensación de propietario único otorgado por dicho propietario y el
Ayuntamiento correspondiente. Se presenta ahora escritura por la que, compareciendo el
Ayuntamiento y los actuales titulares registrales de las fincas afectadas, se modifican determinados aspectos urbanísticos consistentes en un aumento del aprovechamiento urbanístico
y un aumento de los gastos de urbanización, pero la escritura de rectificación, en lugar de
solicitar la modificación registral en las últimas inscripciones de dominio de cada una de las
fincas, lo que hace en su otorgamiento es modificar todas las escrituras intermedias hasta
llegar a los titulares actuales+. Dice la Dirección que *tiene razón la Registradora al afirmar
que no puede rectificar las inscripciones intermedias Sen paralelo con la rectificación de las
escrituras que les sirvieron de título, que es lo único que se realiza en el documento presen-
II.
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD
tadoS sin consentimiento de todos los que en ellas eran titulares registrales Sy que fueron los
otorgantes de las referidas escriturasS. Cuestión distinta sería que se solicitara la rectificación de la última inscripción, pues para ello bastarían los consentimientos que en el documento presentado se prestan+.
R. 12.01.2005 (Notario Higinio Pi Guirado contra Registro de la Propiedad de Gérgal)
(BOE 04.03.2005).
II.9. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 13 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 3
DE MARZO DE 2005)
Anotación preventiva de demanda: La caducidad de la anotación tiene efectos absolutos
y hace perder el rango registral
Al inscribirse la adjudicación derivada de una ejecución de hipoteca, *el Registrador canceló la hipoteca del actor y una serie de anotaciones de embargo posteriores, a excepción de
una anotación preventiva de demanda de nulidad de la hipoteca ejecutada, que era posterior a la
expedición de la certificación de cargas. Se presenta ahora sentencia declarando la nulidad de
la hipoteca, que garantizaba una emisión de obligación al portador, la nulidad de la ejecución
del título y la posterior adjudicación en subasta en proceso declarativo entablado contra persona distinta del cesionario del remate. Cuando se presenta la sentencia, la anotación de demanda
se encuentra caducada+. Dice la Dirección que, *sin prejuzgar ahora los efectos de la anotación
de demanda de nulidad de la hipoteca y su virtualidad una vez extendida la nota marginal de
certificación de cargas con arreglo a la doctrina anterior a la reforma del art. 131 LH con la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, es lo cierto que las exigencias del principio de tracto sucesivo llevan a confirmar la nota del Registrador, puesto que el titular registral no ha sido parte
en el procedimiento judicial de nulidad. Y es doctrina reiterada de este Centro Directivo que si
no consta que en el mismo el titular del derecho inscrito haya tenido la intervención prevista en
las leyes para su defensa, no pueda sufrir en el Registro las consecuencias de su indefensión
procesal, máxime cuando al llegar la sentencia al registro la anotación de demanda había caducado. Dado el efecto radical y automático de la caducidad, la situación ahora es como si no
hubiera existido, siendo inoperante a todos los efectos+.
R. 13.01.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Carlet) (BOE 03.03.2005).
II.10. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 7
DE MARZO DE 2005)
Anotación preventiva de embargo: La caducidad de la anotación tiene efectos absolutos
y hace perder el rango registral
*Se presenta en el Registro mandamiento de cancelación de cargas posteriores dimanante
de un juicio ejecutivo del año 1990 acompañado de escritura de venta del año 1996 otorgada
a favor del rematante por el Magistrado competente en rebeldía del deudor en el que se le
ordena cancelar las anotaciones e inscripciones posteriores a la del embargo que causó el
procedimiento e inscribir la transmisión a favor del actor, cuando se da la circunstancia que
la anotación antedicha aparece caducada en una finca y cancelada por caducidad en otra de
las dos adjudicadas en su día y en la actualidad se encuentran ambas inscritas a favor de
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
terceras personas+. La Dirección recuerda que *la caducidad de las anotaciones preventivas
«opera ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no
han sido prorrogadas previamente, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de
modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la
limitación que para ellos implicaba aquel asiento, y no podrán ser cancelados en virtud del
mandamiento prevenido en el art. 175 RH dictado en el procedimiento en el que se ordenó la
práctica de aquella anotación, si al tiempo de presentarse aquel en el Registro, se había operado ya la caducidad+. Y añade que, *en cuanto a la posibilidad de inscribir la escritura derivada de la adjudicación cuando al presentarse al Registro la anotación de embargo estaba
caducada y la finca inscrita a favor de persona distinta de aquella en cuyo nombre el Juez
otorga la transmisión, los principios de tracto sucesivo y legitimación obligan a denegar
también su inscripción ya que no es posible practicar asiento alguno que menoscabe la eficacia de los asientos vigentes, si no es con el consentimiento del respectivo titular registral o
por resolución judicial dictada en procedimiento entablado directamente contra él (arts. 1,
20, 40 y 82 LH)+.
R. 14.01.2005 (Banco Santander Central Hispano, S. A., contra Registro de la Propiedad de
Vila-Real-1) (BOE 07.03.2005).
II.11. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 15 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 7
DE MARZO DE 2005)
Propiedad horizontal: La modificación tiene que ser consentida por los titulares actuales
*Se presenta en el Registro una acta de finalización de obras en un edificio en régimen de
propiedad horizontal en la que se aclaran determinadas normas inscritas de dicho régimen y se
modifican otras. [...] Tiene razón la Registradora en el sentido de que no pueden inscribirse
modificaciones del título constitutivo si no consta el consentimiento de los que, en el momento
de la presentación de dicho título, aparecieren como titulares de todos los elementos privativos,
puesto que éstos adquirieron en la forma y con las características que constasen en el Registro
en el momento de su adquisición. Ahora bien, si resulta que todos los titulares registrales actuales han consentido la modificación, pues la han aceptado al adquirir sus respectivos pisos o
locales, bastará para subsanar el defecto presentar la documentación de la que resulte tal consentimiento+.
R. 15.01.2005 (Notaria María-S. Barbe García contra Registro de la Propiedad de Vélez
Málaga-2) (BOE 07.03.2005).
Las R. 16.01.1990, R. 26.04.1996, R. 19.02.1999, R. 24.09.2001, R. 14.05.2002 ya habían
establecido la doctrina de que la propiedad horizontal no puede rectificarse por el promotor
después de vender algún elemento. Lógicamente la regla tiene una excepción cuando la modificación es aceptada por los titulares actuales, sea en las escrituras de compraventa, o en cualquiera otra.
II.
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD
II.12. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 17 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 4
DE MARZO DE 2005)
Representación: El Notario debe calificar la suficiencia con relación al acto o negocio
Recurso gubernativo: El informe del Registrador no puede incluir nuevos argumentos
Reitera en el sentido indicado la doctrina de la R. 14.09.2004 y otras muchas.
R. 17.01.2005 (Notario Agustín Rodríguez García contra Registro de la Propiedad de
Fuenlabrada-3) (BOE 04.03.2005).
II.13. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 18 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 4
DE MARZO DE 2005)
Recurso gubernativo: La representación para interponerlo no es la limitada a la conclusión del contrato
El art. 325 LH distingue para interponer el recurso gubernativo entre *la legitimación directa, que se reconoce al titular del derecho a inscribir o de un interés conocido en lograr la
inscripción por su relación con aquel derecho, y la indirecta de quien represente a los anteriores
interesados, representación que ha de ser notoria o acreditada de forma auténtica. [...] Podría
suscitar dudas el si la representación que exige la repetida norma legal ha de ser especial o
puede entenderse englobada dentro de unas facultades conferidas en términos amplios, para
concluir un negocio y llevar a cabo las actuaciones precisas para que el mismo pueda desplegar
su máxima eficacia, entre las que podría considerarse comprendida la de lograr la inscripción
registral cuando sea susceptible de ella. Pero en este caso la representación cuya existencia se
ha ratificado posteriormente aparece limitada a la conclusión del contrato celebrado, y nada
más, aparte de que no puede tal ratificación alcanzar a actos posteriores al momento en que
tiene lugar pues ello sería un apoderamiento que no existe.+
*Por último, la falta de representación o cuando menos de su invocación no permite dar la
oportunidad de subsanación que procedería en el caso de existir el defecto formal de no aportarse el documento o documentos justificativos de la que se alegase tal como se prevé en el
mismo artículo de la Ley Hipotecaria, en línea con el artículo 32.4 de la Ley de RJAPyPAC.
Estamos ante la falta de un presupuesto legal del procedimiento que impide su continuación y
obliga a declararlo improcedente sin poder abordar el fondo de la cuestión planteada.+
R. 18.01.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Torrejón de Ardoz-1) (BOE
04.03.2005).
II.14. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 19 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 4
DE MARZO DE 2005)
Anotación preventiva de demanda: Debe denegarse si la demanda no se dirige contra el
titular registral
*En el presente recurso se debate sobre la negativa del Registrador de la Propiedad a practicar una anotación preventiva de demanda de nulidad de testamento ológrafo sobre determinada
finca integrante de la herencia del testador, por aparecer ésta inscrita ya a favor de tercera
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
persona que no es parte en el procedimiento del que dimana el pertinente mandamiento judicial+. Según las sucesivas presentaciones de documentos en el Registro, hay *sospechas de una
actuación deliberada del demandado de escapar a las consecuencias de la eventual sentencia
estimatoria de la nulidad del testamento ológrafo en cuya virtud ese demandado procedió a la
venta de la finca en cuestión+; pero dice la Dirección que *no por ello, puede accederse a la
practica de la anotación pretendida. La finca sobre la que habría de extenderse esa anotación
está ya inscrita a favor de persona que no es parte en el procedimiento, y el principio constitucional de proscripción de la indefinición (cfr. art. 24 CE), que tiene su reflejo registral en los
principios de tracto sucesivo (cfr. art. 20 LH) y salvaguarda judicial de los asientos del registro
(cfr. arts. 1 y 40 LH), impiden que sin consentimiento del titular registral Bo sin la pertinente
resolución judicial que así lo acuerde, dictada en juicio declarativo entablado contra élB puede
practicarse asiento alguno que comprometa la titularidad que a su favor proclama el Registro.
Por lo demás, tampoco puede alegarse indefensión del demandante, toda vez que nada le impide demandar la nulidad de la venta en cuestión en procedimiento dirigido contra comprador y
vendedor, y solicitar anotación preventiva de dicha demanda, que ya no podría ser rechazada
por obstáculos registrales derivados del tracto+.
R. 19.01.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Barcelona-6) (BOE
04.03.2005).
II.15. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 20 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 3
DE MARZO DE 2005)
Inmatriculación: La certificación del art. 206 LH también puede servir para inscribir
una adquisición por ministerio de la ley
Reanudación del tracto: La certificación del art. 206 LH también puede servir para
inscribir una adquisición por ministerio de la ley
*En el presente recurso se plantea si cabe aplicar la certificación administrativa prevista en
el art. 206 LH a un supuesto de adquisición por ministerio de la Ley de un bien calificado
como bien vacante, que figura inscrito en el Registro a favor de un titular registral desconocido, desde hace más de treinta años+. Según el art. 37.3 L. 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, la certificación del art. 206 LH es también título válido para reanudar el
tracto sucesivo interrumpido; pero la Registradora suspende la inscripción por no tratarse de un
caso de reanudación del tracto. La Dirección, aun reconociéndolo así, dice que, *siendo una
adquisición por ministerio de la Ley, la que se ha producido a favor del Estado conforme al art.
17.2 L. 33/2003, nada obsta que pueda practicarse su inscripción a través de la certificación del
art. 206 LH. Éste, no es sólo un medio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, sino que
además es un medio inmatriculador que cuenta con los elementos necesarios para evitar perjuicios a terceros, y se completa con el art. 37.2 L. 33/2003, con la exigencia de la publicación de
edictos, y la suspensión de la fe pública registral durante dos años (art. 207 LH). Garantías para
el titular registral, que además se acreditan en el expediente administrativo tramitado con anterioridad a la expedición de la certificación, al practicar las notificaciones al mismo, en forma
igual a la exigida para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido. El asiento deberá practicarse a continuación del anterior, de modo que conste el historial jurídico completo de la
finca+.
R. 20.01.2005 (Delegación de Economía y Hacienda de Castilla-León contra Registro de la
Propiedad de Valoria la Buena) (BOE 03.03.2005).
II.
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD
II.16. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 21 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 8
DE MARZO DE 2005)
Anotación preventiva de embargo: Puede restablecerse la anotación cancelada si el
procedimiento se sigue contra el titular registral
La Dirección estima *la posibilidad de restablecer una anotación preventiva de embargo correctamente cancelada por caducidad, conforme al art. 86 LH, cuando dicho restablecimiento
es ordenado por la Autoridad Judicial, en sentencia firme, en procedimiento seguido contra los
titulares registrales, a los que expresamente se les niega la condición de terceros de buena fe, y
consecuentemente privados de la protección registral que otorga el art. 34 LH+; respecto al tipo
de asiento que ha de practicarse, dice que será el de una anotación preventiva de embargo; y en
cuanto a la duración de esta anotación, *que estamos en presencia de una prórroga por cuanto
constata la continuación del proceso de ejecución, que al no expresar plazo debe estimarse de
cuatro años conforme al art. 86 LH. [...] Ahora bien, como dicha prórroga se practica en virtud
de mandamiento dictado en procedimiento distinto de aquel en que se ordena la ejecución, por
el Registrador de la Propiedad se deberá comunicar esta circunstancia al Juzgado que conoce
de este último procedimiento, de conformidad con el art. 135 LH+.
R. 21.01.2005 (Muro Suministros de Albañilería, S.L., contra Registro de la Propiedad de
Pollença) (BOE 08.03.2005).
II.17. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 22 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 8
DE MARZO DE 2005)
Opción de compra: Su ejercicio debe ser comunicado a los dos cónyuges concedentes
El ejercicio del derecho de opción de compra de bienes inmuebles debe ser comunicado a
los cónyuges en caso de haber sido concedido este derecho por ambos; *si bien sería más discutible la solución en caso de pertenecer la vivienda con carácter ganancial a ambos cónyuges,
no ocurre lo mismo en el caso que nos ocupa, donde la mitad indivisa de la vivienda y la plaza
de garaje en su totalidad constan inscritos en el Registro de la Propiedad a favor de la esposa
con carácter privativo+.
R. 22.01.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Valladolid-5) (BOE
08.03.2005).
II.18. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 28 DE ENERO DE 2005, (BOE DE 8
DE MARZO DE 2005)
Propiedad horizontal: La configuración como anejo de un jardín no supone división de
la finca ni necesita licencia municipal
Se trata de una constitución del régimen de propiedad horizontal en la que a cada una de las
viviendas se atribuye como anejo un jardín; el Registrador entiende que esa configuración
implica una forma de segregación o división que exigiría la licencia municipal. La Dirección
dice que en realidad *tal configuración supone considerar a dicho jardín como integrante de la
propiedad horizontal+, por lo que no hay tal segregación; *además de ello, la contestación dada
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72
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
por el Ayuntamiento a la notificación del recurso por el Registrador supone en sí la declaración
de innecesariedad que dicho Registrador exige+.
R. 28.01.2005 (Notario José-Luis Carvajal García-Pando contra Registro de la Propiedad de
Donostia-San Sebastián-7) (BOE 08.03.2005).
II.19. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 31 DE ENERO DE 2005, (BOE DE
23 DE MARZO DE 2005)
Separación y divorcio: La donación a los hijos en separación y divorcio ha de formalizarse en escritura pública
Donación: La donación a los hijos en separación y divorcio ha de formalizarse en escritura pública
Se debate sobre la idoneidad de un convenio regulador para la inscripción de los acuerdos
relativos a un bien inmueble. La cuestión ha sido resuelta afirmativamente por otras resoluciones en cuanto a los pactos de los cónyuges. En este caso se considera el convenio no inscribible
dada su confusa y contradictoria redacción. Pero se afirma además que *la supuesta donación
del padre a los hijos, carente de objeto desde el momento en que se incluye en el patrimonio de
la madre, precisaría de escritura pública con la consiguiente aceptación por parte de los hijos+.
R. 31.01.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Pola de Laviana) (BOE
23.03.2005).
Las R. 25.02.1988 y R. 20.04.2002 ya habían dicho que el convenio es inscribible por testimonio del Secretario sin escritura pública; y la R. 29.07.1999, que incluso se puede recoger
en el convenio privado aprobado por el Juez la cesión de bienes a los hijos; pero ver el comentario de esta última respecto a la necesidad de aceptación.
II.20. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 2 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)
Principio de tracto sucesivo: No puede inscribirse una sentencia en procedimiento no
seguido contra el titular registral
*En el presente recurso se plantea si cabe la cancelación de las inscripciones registrales
practicadas en virtud de una donación que ha sido declarada nula en sentencia firme dentro de
un procedimiento penal seguido únicamente contra el donante por un delito de alzamiento de
bienes, sin intervención alguna de los donatarios. Como ya señalara este Centro Directivo en la
R. 03.03.2000, el Registrador en el ámbito de sus facultades calificadoras, y en concreto respecto de los documentos judiciales, debe apreciar los obstáculos que nazcan del Registro,
siendo obstáculo que impide la inscripción la falta de intervención del titular registral en el
procedimiento, a fin de poder ejercitar sus derechos procesales. De lo contrario se encontraría
en una situación de indefensión y se infringiría el principio constitucional de tutela judicial
efectiva.+
R. 02.02.2005 (Promocode 20, S.L., contra Registro de la Propiedad de Alcobendas-2)
(BOE 06.04.2005).
II.
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD
II.21. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 3 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)
Recurso gubernativo: El informe del Registrador no puede incluir nuevos argumentos
Representación: El Notario debe calificar la suficiencia con relación al acto o negocio
Reitera en el sentido indicado la doctrina de la R. 14.09.2004 y otras muchas.
R. 03.02.2005 (Notario Manuel Andrino Hernández contra Registro de la Propiedad de Estepona-2) (BOE 06.04.2005).
R. 04.02.2005 (Notario Joaquín Mateo Estévez contra Registro de la Propiedad de Málaga10) (BOE 06.04.2005).
R. 21.02.2005 (Notario Vidal Olivas Navarro contra Registro de la Propiedad de Madrid19) (BOE 06.04.2005).
R. 22.02.2005 (Luis-Amaro Núñez-Villaveirán Ovilo contra Registro de la Propiedad de
Madrid-19) (BOE 06.04.2005).
R. 23.02.2005 (Notario Antonio Fernández-Golfín Aparicio contra Registro de la Propiedad
de Madrid-19) (BOE 06.04.2005).
II.22. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 5 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)
Extranjeros: El Derecho extranjero no conocido por el Notario debe probarse por informe diplomático
Se trata de la herencia de un estadounidense del que *unos bienes constan como adquiridos bajo régimen de comunidad y otro, perteneciente a diferente Registro, bajo régimen de
separación de bienes por mitad y pro indiviso entre ambos esposos+; se pretende la aplicación de la ley del Estado de Nueva York, ley de su último domicilio en los Estados Unidos, y
se manifiesta que, según esa ley, *la propiedad poseída mancomunadamente Bcomo es el
caso del inmueble cuya inscripción se discuteB pasa por ministerio de la ley directamente al
poseedor conjunto supérstite+; como prueba se ofrece la *declaración jurada de un Abogado
de Nueva York ante Notario público de aquel Estado, legalizada por funcionario administrativo del Condado de Clinton (Estado de Nueva York), informe que se incorpora a la escritura
calificada. El texto esta traducido por interprete jurado sin que conste legalización o apostilla
de las prevenidas en el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961+. Dice la Dirección que
*la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte se determina en el art. 9.8 C.c., precepto al que debe acudir el aplicador del derecho del foro Bjuez o funcionario investido de
potestad pública. El precepto conduce a la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento, incluyendo en su ámbito, como ha establecido este Centro Directivo, los derechos
que por causa de muerte corresponden al cónyuge supérstite. Desde la perspectiva española,
el régimen económico matrimonial se regula en una norma de conflicto distinta, arts. 9.2 y
9.3 C.c., sin perjuicio de la conexión que respecto del régimen primario establece el 9.8 in
fine con la ley sucesoria+. A las dificultades de coordinar los sistemas latinos con los anglosajones se suma la del carácter plurilegislativo de los Estados Unidos. Pero concluye la Dirección que *en relación a la capacidad y restantes actos referentes a la persona, a la familia
y al derecho de sucesiones, el procedimiento probatorio previsto en la legislación notarial es,
en defecto del conocimiento directo del Notario el informe consular o diplomático (artículo
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
168 RN). Sin embargo, si fuere suficiente para formar la convicción del Notario la prueba
del derecho extranjero mediante otro tipo de documento Bjudicial, notarial o administrativo
expedido por autoridad extranjeraB, éste debe estar debidamente apostillado o en su defecto
legalizado, conforme a las normas generales. En todo caso Bmáxime en ausencia de informe
consularB será necesario, además, expresar en la escritura pública el juicio de conocimiento
por el Notario autorizante de la legislación extranjera y de suficiencia de su prueba por el
Notario autorizante. Si éste no manifiesta conocer la lengua de redacción, además debe ser
traducido por intérprete oficial. En el presente caso no se ha probado adecuadamente el
derecho extranjero conforme a las anteriores consideraciones+.
R. 05.02.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar-1) (BOE
06.04.2005).
II.23. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 7 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)
Título inscribible: No puede inscribirse la escritura autorizada por Notario extranjero
Derecho notarial: No puede inscribirse la escritura autorizada por Notario extranjero
Extranjeros: No puede inscribirse la escritura autorizada por Notario extranjero
Se trata de inscribir la compraventa de un inmueble sito en España formalizada ante Notario alemán por vendedor y comprador de nacionalidad alemana no residentes en España. La
Dirección se refiere a la relativización de la tradicional regla *locus regit actum+; en efecto:
*El sometimiento legal de un acto, a veces, a determinadas formalidades puede operar como
una forma de control, impuesta por razones de política legislativa al servicio de determinados intereses, y entonces, detrás de la forma se encubre, aparte del consentimiento, también
un requisito de fondo del negocio: una forma de control, más allá de la autonomía privada,
como condicionante inexcusable de ciertos efectos jurídicos. Este doble alcance o significado de la forma se advierte en el actual art. 323 LEC. Cuando la cuestión formal se reduce
sólo a un problema de fiabilidad de determinada forma como expresión y prueba fehaciente
del consentimiento, y de la autenticidad y capacidad de quien lo presta, la intervención de
una autoridad extranjera que así lo certifique, cuando el acto tenga lugar en el extranjero,
debe merecer, lógicamente, una consideración equivalente a la forma intervenida por una
autoridad del foro, y así lo ha sostenido en reiteradas ocasiones esta Dirección General,
aceptando esa posible equivalencia de las formas en materia de poderes formalizados ante
autoridades extranjeras (véanse R. 11.06.1999 y R. 21.04.2003). Más problemático parece,
en cambio, pretender una eventual equivalencia de las formas cuando la intervención de
determinada autoridad del foro, como un Notario, se exige como un requisito de eficacia del
acto, a fin de proteger determinados intereses del foro (como ocurre cuando se trata de la
transmisión de la propiedad y derechos reales sobre bienes inmuebles), pues entonces la ley
que rige los efectos será la que realice el control de la equivalencia+. Los intereses del foro
no pueden entenderse garantizados por *un funcionario extranjero, carente de formación y
autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte. Aunque la autenticidad de
cualquier documento notarial como forma del consentimiento pueda reconocerse con carácter transfronterizo, en cambio, el control de legalidad que el Notario ejerce tiene un alcance
limitado al ordenamiento aplicable en el Estado al que pertenece [...] El Notario español
debe dar fe (conforme al art. 17 bis LN) de que el otorgamiento que autoriza se adecua al
II.
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD
ordenamiento jurídico español, juicio que no emite el Notario extranjero+. Por otra parte, la
labor del Notario español no concierne solo a las partes contratantes sino también a terceros,
entre ellos el Fisco+. Y además *cada Estado regula de modo propio y diferenciado el momento o el sistema de transmisión del dominio de los bienes situados en su territorio. Por
ello, el Convenio de Roma (ratificado por España) sobre la Ley aplicable a las obligaciones
contractuales, en su artículo 9.6, admite la *vis attractiva+ de la *lex rei sitae+ y que el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario quede sometido, en cuanto a la forma, a las normas imperativas de la ley del país en que el inmueble esté sito, en consonancia
con el art. 10.1 C.c., al sujetar la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así
como su publicidad, a la ley del lugar donde se hallen. La transmisión del dominio en el
Derecho español se produce por la suma de título y modo, cuya simbiosis es el valor traditorio de la escritura pública (art. 1462.2 C.c.) [... y] el valor traditorio previsto en el art. 1462.2
C.c. y el consiguiente efecto traslativo del dominio que de ahí deriva, no es aplicable más
que a la escritura pública española+.
R. 07.02.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Puerto de la Cruz) (BOE
06.04.2005).
II. 24. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 8 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE 6
DE ABRIL DE 2005)
Anotación preventiva de demanda: No es anotable la que reclama la nulidad de un título no inscrito
Inscritas en el Registro unas fincas a favor de una persona en nuda propiedad, y en favor de
sus padres en usufructo, se presenta mandamiento de anotación de demanda en la que se solicita la nulidad del testamento del usufructuario; la anotación no puede practicarse porque *la
nuda propiedad y el usufructo de la finca se adquirieron por compra, cuya nulidad no ha sido
objeto de petición alguna, por lo que la declaración de nulidad del testamento del usufructuario
en ningún caso afectaría a las inscripciones sobre las que se ordena la anotación+.
R. 08.02.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad Puerto de la Cruz) (BOE
06.04.2005).
II.25. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 12 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Anotación preventiva de embargo: Puede hacerse constar el exceso devengado durante
la tramitación aunque haya cargas posteriores
Reitera en el sentido indicado la doctrina de la R. 26.09.2003 y otras.
R. 12.02.2005 (B.B.V.A., S.A., contra Registro de la Propiedad de San Lorenzo del Escorial-2) (BOE 06.04.2005).
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
II.26. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Bienes gananciales: Procede la rectificación cuando se destruye en juicio la presunción
de ganancialidad
Inscrita una finca como presuntivamente ganancial, se presenta ahora testimonio de sentencia en juicio verbal sobre formación de inventario en autos de liquidación de la sociedad de
gananciales en la que se declara que *tras un examen y valoración de la prueba practicada, se
estima que la parte actora ha logrado, de forma concluyente, la destrucción de la presunción de
ganancialidad [...] Es cierto que el fallo de la sentencia no se pronuncia sobre el carácter del
bien objeto del recurso, pero no lo es menos que el art. 95.2 RH permite la constancia registral
del carácter del precio o contraprestación del bien adquirido siempre que se presente prueba
documental pública, y tal prueba documental se realiza cumplidamente en el presente supuesto,
pues el Juez, con unos elementos de juicio mucho más amplios que aquellos que pudiera tener
el Registrador, considera probado que el precio con el que se adquirió era privativo de la titular
registral+.
R. 14.02.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Granada-1) (BOE
06.04.2005).
II.27. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Recurso gubernativo: No puede admitirse cuando no se justifica la representación
*No ha sido acreditada en forma auténtica la representación voluntaria de la persona natural
legitimada para recurrir, después de habérsele requerido para ello y transcurrido el plazo para
efectuarlo, esta Dirección General ha acordado inadmitir el recurso por falta de legitimación.+
R. 14.02.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Santander-2) (BOE
06.04.2005).
II.28. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 15 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Anotación preventiva de demanda: Es anotable, no inscribible, la sentencia dictada en
rebeldía
Se trata de *dilucidar si es inscribible una sentencia dictada en rebeldía del titular registral
en la cual se expresa que es firme, pero, solicitada por la Registradora la certificación por el
Juzgado de si han transcurrido los plazos de caducidad de la acción de rescisión por audiencia
al rebelde, de la certificación aportada se deriva que han transcurrido los plazos a que se refieren los números 1 y 2 del apartado 1 del art. 502 LEC, pero no el plazo máximo de dieciséis
meses que previene el apartado 2 del mismo artículo, para el caso de que un supuesto de fuerza
mayor hubiera impedido al rebelde ejercitar la acción de rescisión dentro de los plazos anteriormente señalados. Es doctrina de este Centro Directivo [cita las R. 14.06.1993 y R.
29.10.2001] que, cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además
II.
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD
de ser firme la sentencia, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde [...] sin
perjuicio de que pueda tomarse la anotación preventiva a que se refiere el citado art. 524 LEC+.
R. 15.02.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Sabadell-6) (BOE
06.04.2005).
II.29. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 15 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Elevación a público de documento privado: El Juez no puede actuar en representación
de personas que no han intervenido en el procedimiento
*Se presenta en el Registro una escritura en la que el Juez, en rebeldía de determinados demandados y en su representación, otorga la elevación a público de determinados documentos
privados de venta. Pero refiriéndose la sentencia a dos documentos, y dado que existían transmisiones intermedias, realizadas también en documento privado, el Juez que ejecuta la sentencia despacha la ejecución respecto de estas transmisiones intermedias y eleva a públicos los
documentos privados referentes a ellas+. Dice la Dirección que *las facultades representativas
del Juez que ejecuta una sentencia no pueden ir más allá de lo en dicha sentencia declarado,
pues, si eleva a públicos documentos a los que no se refiere la sentencia ejecutada, representando a personas que no han intervenido en el procedimiento, es indudable que se excede en
sus facultades representativas, pues se produce una clara indefensión para estas personas que se
ven involucradas en ciertos contratos cuya autenticidad no han tenido la oportunidad de negar,
por lo que se produce, respecto de ellas, una clara indefensión contraria al art. 24 CE, correspondiendo al Registrador, en el ámbito de su función calificadora, la apreciación de dicho
defecto, conforme resulta de los arts. 18 LH y 100 RH+.
Aparte de este defecto, se confirman otros, relativos a la identificación de los titulares, omisión del nombre del cónyuge o descripción de las fincas; o al hecho de que para la inmatriculación por título público es necesario que el transmitente acredite de manera fehaciente su adquisición (cfr. arts. 199 y 205 LH); o que cuando una finca está inscrita a nombre de persona
distinta de aquella que otorga o a cuyo nombre se otorga una transmisión o gravamen, el Registrador debe denegar la inscripción pretendida (cfr. art. 20 LH).
R. 15.02.2005 (Cinesja, S.A., contra Registro de la Propiedad de Jávea) (BOE 06.04.2005).
II.30. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 16 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Hipoteca: La existencia de una hipoteca no impide la inscripción de una condición resolutoria de rango inferior aunque referida a compraventa anterior
Condición resolutoria: La existencia de una hipoteca no impide la inscripción de una
condición resolutoria de rango inferior aunque referida a compraventa anterior
*Figura inscrita en el Registro la compraventa de una finca en la que parte del precio se pagó al contado, quedando el resto del precio aplazado para ser satisfecho por la parte compradora en una fecha determinada, devengando un interés anual y sin que se estableciera condición
resolutoria. Con posterioridad figura inscrita una hipoteca. Se presenta ahora escritura *de
complemento+ de la anterior escritura de compraventa por la que los mismos otorgantes pactan
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
la condición resolutoria en caso de impago del precio. [...] Siendo compatibles la hipoteca y la
condición resolutoria, pues, como ha dicho este Centro Directivo (cfr. R. 16.09.1999), nada se
opone a que resulte del Registro que, en caso de resolución de la venta, quede subsistente la
hipoteca, la existencia de la inscripción anterior de tal hipoteca, no impide la constancia posterior de la condición resolutoria, cuyo ejercicio, en ningún caso afectará a la hipoteca, ya que,
tratándose de derechos compatibles entre sí, la inscripción de un derecho anterior no impide la
de otro posterior, sino que la colisión entre ambos se resuelve por el sistema del rango hipotecario (cfr. art. 17 LH)+.
R. 16.02.2005 (Servigest Aragón, S.L., contra Registro de la Propiedad de Zaragoza-2)
(BOE 06.04.2005).
II.31. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 17 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Obra nueva: Los requisitos para su declaración son aplicables también a la inmatriculación de edificaciones
Exceso de cabida: Es una rectificación de superficie y no permite encubrir una inmatriculación
Obra nueva.B No puede inscribirse la declaración de obra nueva *sin que se acompañe la
correspondiente licencia ni se justifique la fecha de finalización con antigüedad superior al
plazo señalado en la Ley para la caducidad de la acción urbanística [...] siendo aplicable dicha
doctrina como ha dicho también esta Dirección (cfr. R. 22.07.1998 y R. 09.10.2000) al supuesto de inmatriculación de edificaciones+.
Exceso de cabida.B Se reitera el contenido de otras muchas resoluciones (R. 19.11.1998, R.
31.05.1999, R. 03.11.1999, R. 02.02.2000, R. 08.04.2000, R. 17.06.2002, R. 05.11.2002, R.
03.02.2003) en el sentido indicado: *Una simple lectura de las descripciones de la finca (la que
figura en el Registro y la que ahora se pretende introducir) que la rectificación que se pretende
supone la pretensión de que, por vía de rectificación de linderos y cabida, acceda al Registro
una porción de terreno que no ha sido previamente inmatriculada+.
R. 17.02.2005 (Notario Francisco-Carlos Pérez de la Cruz Manrique contra Registro de la
Propiedad de Álora) (BOE 06.04.2005).
II.32. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 18 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Reanudación del tracto: En el expediente ha de constar la persona de la que adquirió el
promotor
*Se presenta en el Registro testimonio de auto dictado en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo respecto de una finca. El Registrador suspende la inscripción por no
constar en el auto la persona de quien adquirió la finca el promotor del expediente, al efecto de
comprobar si, efectivamente, existe interrupción de dicho tracto. El interesado recurre. El recurso ha de ser estimado. Entre la documentación aportada figura la escritura de venta judicial
por la que adquirió el promotor y de ella resultan las personas de quienes adquirió el repetido
promotor.+
II.
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD
R. 18.02.2005 (Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de
Burgos contra Registro de la Propiedad de Roa) (BOE 06.04.2005).
II.33. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 19 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Obra nueva: No puede presumirse que la edificación que se describe en la escritura es
distinta de la que figura inscrita
Recurso gubernativo: El plazo de un mes se cuenta desde la calificación sustitutoria si
la hay
Obra nueva.B Se presenta en el Registro escritura por la que la dueña única de un edificio
constituye el mismo en régimen de propiedad horizontal y, en unión de la entidad acreedora de
una hipoteca que grava la finca, distribuye tal hipoteca entre los elementos privativos resultantes. La Registradora, basándose en que en el Registro figura que el edificio está en mal estado
de conservación y que el préstamo hipotecario que figura inscrito se concedió para financiar la
compra y reparación de la misma, no practica la inscripción, por entender que la propiedad
horizontal que se establece no se corresponde con el edificio Bse refiere a la distribución interior del mismoB, por lo que es preciso hacer la previa declaración de obra nueva. El Notario,
después de instar la intervención del Registrador sustituto, quien ratifica la primitiva calificación, recurre. [...] No puede presuponerse que el edificio, tal y como ahora se describe, sea
distinto del que figura inscrito por el hecho de que haya sido modificada en algunos puntos su
configuración interior, ni que la reparación o rehabilitación del mismo, objeto del préstamo
hipotecario, haga nacer un edificio distinto que el que figura inscrito, si su configuración exterior es la misma, aunque se hayan realizado algunas modificaciones interiores, las cuales pueden venir impuestas por las exigencias físicas que presupone la constitución en régimen de
propiedad horizontal.
Recurso gubernativo.B Aunque el recurso se interponga contra la primera calificación, una
interpretación lógica y racional de las normas implica concluir que el plazo de un mes para
recurrir ha de empezarse a contar desde la fecha de la calificación sustitutoria, pues, si no fuera
así, la utilización de este último mecanismo restringiría las posibilidades de defensa del recurrente, conclusión muy lejana a la voluntad del legislador, que ha sido, precisamente la de
ampliar las posibilidades de defensa contra una calificación registral negativa.
R. 19.02.2005 (Notario Eduardo Jiménez García contra Registro de la Propiedad de Valladolid-5) (BOE 06.04.2005).
II.34. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 21 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Opción de compra: Para la cancelación de cargas posteriores es necesaria la consignación del precio
Reitera en el sentido indicado la doctrina de las R. 28.09.1982, R. 08.06.1998, R.
18.04.2002, R. 11.06.2002: *Para cancelar derechos posteriores al ejercicio de la opción, se
requiere la consignación o depósito del íntegro precio de la opción a favor de los titulares de
los derechos cuyos asientos han de ser cancelados. Pero en el presente caso surgen para dicha
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
cancelación importantes obstáculos: en primer lugar, la causalización de la compraventa que se
produce en la estipulación transcrita anteriormente da a entender que, si no se cumple tal requisito, no se quiere el contrato que mediante la escritura se formaliza; y, además de ello, el depósito de la cantidad obtenida se hace no a favor de los titulares de las cargas que van a ser canceladas, sino a favor del vendedor representado por la sindicatura de la quiebra, lo que trae
como consecuencia que tales titulares posteriores pueden verse defraudados si, cancelados sus
derechos, se dispone del numerario obtenido para otra finalidad.+
R. 21.02.2005 New Teknon, S.A., contra Registro de la Propiedad de Barcelona-6) (BOE
06.04.2005).*
II.35. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 22 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Separación y divorcio: La separación de bienes debe inscribirse en el Registro Civil antes que en el de la Propiedad
Bienes gananciales: La separación de bienes debe inscribirse en el Registro Civil antes
que en el de la Propiedad
*El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar si, presentada en el
Registro una escritura de liquidación de sociedad conyugal como consecuencia de una separación judicial es necesario acreditar la previa inscripción de dicha separación en el Registro
Civil. El art. 2 LRC establece que dicho Registro constituye la prueba de los hechos inscritos.
Por ello es necesario acreditar la inscripción de la separación judicial acordada, o bien aportar
la sentencia que estableció dicha separación, en la que conste que el Juez ha dado conocimiento
de dicha sentencia al Encargado del Registro Civil correspondiente.+
R. 22.02.2005 (Notario José-María Cano Calvo contra Registro de la Propiedad de Valladolid-6) (BOE 06.04.2005).
II.36. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 23 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
División y segregación: Pequeñas diferencias de superficie
Se divide un local en tres; la suma de las superficies es superior en 9 metros cuadrados a la
finca matriz. La Dirección dice que *puede accederse a la inscripción pretendida+, teniendo en
cuenta la pequeña entidad cuantitativa, que la diferencia puede deberse a una distinta configuración interna de los locales y que se autorizó por todos los propietarios de la propiedad horizontal.
R. 23.02.2005 (Notario Rafael Ferrer Molina contra Registro de la Propiedad de Albocasser) (BOE 06.04.2005).
II.
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD
II.37. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 25 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Principio de tracto sucesivo: No puede agruparse una finca inscrita a nombre de una
persona física con otra de la Iglesia
Inscrita una finca a favor de Don..., Obispo de la Diócesis, no pueden los apoderados de la
Archidiócesis agruparla con otra de la Iglesia para transmitir un derecho de superficie. Lo
impide el principio de tracto sucesivo, ya que, aunque sea por error, la finca está inscrita a
favor de persona distinta de quien realiza el otorgamiento (cfr. art. 20 LH).
R. 25.02.2005 (Arzobispado de Barcelona y la Parroquia de San Ramón Nonato contra Registro de la Propiedad de Barcelona-19) (BOE 06.04.2005).
II.38. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 26 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Herencia: La liquidación de la sociedad conyugal, previa a la partición, necesita el
consentimiento de los cónyuges o sus herederos
El contador partidor del causante realiza la liquidación de su sociedad conyugal y la partición de su herencia; el Registrador suspende la inscripción por *falta de consentimiento de la
esposa del causante o sus herederos para liquidar la sociedad de gananciales, operación previa
a la partición hereditaria. El defecto ha de ser confirmado, pues, aunque se aduzca por el recurrente que sólo se pretende la inscripción de los bienes privativos, es lo cierto que para determinar el haber hereditario es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales, que
supone la de las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos de los esposos, y para la que es imprescindible el consentimiento de la viuda+.
R. 26.02.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos) (BOE
06.04.2005).
II.39. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 28 DE FEBRERO DE 2005, (BOE DE
6 DE ABRIL DE 2005)
Propiedad horizontal: La configuración como anejo de un jardín no supone división de
la finca ni necesita licencia municipal
Reitera en el sentido indicado la doctrina de la R. 28.01.2005.
R. 28.02.2005 (Notario José-Luis Carvajal García-Pando contra Registro de la Propiedad de
Donostia-San Sebastián-7) (BOE 06.04.2005).
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
II.40. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 16 DE MARZO DE 2005, (BOE DE
19 DE ABRIL DE 2005)
Opción de compra: La cancelación de asientos posteriores
Calificación registral: El Registrador no puede calificar si la sentencia se extralimita
respecto a la demanda
*Se presenta en el Registro testimonio de sentencia firme Bde cuya demanda se tomó anotación preventiva en su díaB en la que se declara: a) que la demandada es deudora de la actora de
determinada cantidad; b) que se tiene por ejercitado, como consecuencia del ejercicio de la
acción subrogatoria por el acreedor, el derecho de opción de compra que corresponde a la
demandada; c) que se declaran nulos los actos realizados por la demandada con un tercero en
cuanto afectan a tal derecho de opción; d) que, ejercitado el derecho de opción y consignado el
precio, la finca sobre la que tal derecho recae pertenece a la deudora, ordenándose la cancelación de las inscripciones que se determinarán en ejecución de sentencia. La Registradora no
inscribe la sentencia por los siguientes defectos: 1) extralimitarse la sentencia de lo que se
solicitó en la demanda; 2) respecto a las cancelaciones que procedan, es preciso se ordenen las
mismas mediante el mandamiento correspondiente dictado en ejecución de sentencia.
La Dirección revoca el primero de los indicados defectos: *Como ha dicho reiteradamente
este Centro Directivo (cfr. R. 28.10.1993 y R. 17.02.1994), el escrupuloso respeto a la función
jurisdiccional, que corresponde de forma exclusiva a Jueces y Tribunales y que es exigible a
todas las Autoridades y funcionarios públicos, incluidos los Registradores de la Propiedad,
significa el deber de cumplir las resoluciones judiciales firmes, sin que el Registrador pueda
entrar en el fondo de las mismas a la hora de proceder a su calificación (cfr. arts. 18 LH y 100
RH)+. Pero confirma el segundo: *Para que puedan llevarse a efecto las cancelaciones pretendidas, han de haber sido pedidas en la demanda, y reflejadas en la correspondiente anotación.
Pero, aún así, si la sentencia se remite a una posterior ejecución para determinar los asientos a
cancelar, sin perjuicio de la inscripción del ejercicio de la opción, las cancelaciones solicitadas
no pueden llevarse a efecto sino mediante la ejecución expresada+.
R. 16.03.2005 (Kena, S.A., y Keler, S.A., contra Registro de la Propiedad de Pamplona-1)
(BOE 19.04.2005).
II.41. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 19 DE MARZO DE 2005, (BOE DE
19 DE ABRIL DE 2005)
Representación: El poder para vender parcelas de una finca faculta para segregar y
vender de una de esas parcelas
*Si el poder faculta para vender la finca 3.735, así como participaciones indivisas sobre la
misma, pudiendo, a tal efecto, realizar segregaciones, no cabe duda de que abarca la segregación y venta de una finca procedente de otra que se segregó de la repetida finca 3.735, sin que
exista extralimitación del mismo, ni pueda considerarse que la segregación de la finca 7.306
haya agotado el poder concedido, pues tal agotamiento solo se producirá por la venta de lo
segregado, pues es tal venta la que justifica la previa segregación.+
R. 19.03.2005 (Particular contra Registro de la Propiedad de Santa Fe) (BOE 19.04.2005).
III
RESOLUCIONES DE LA DGRN EN
MATERIA MERCANTIL
Jesús González García
III.1
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 7 DE DICIEMBRE DE 2004.
(BOE DE 13 DE ENERO DE 2005)
Comentada por José Juan Andujar Santos
Abogado
Registro Mercantil. Denominación social: No procede expedir certificación negativa de
una denominación social que coincida o pueda generar confusión en el tráfico jurídico con
una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos a que se refiere la
Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial.
Se trata de un supuesto similar al que dio lugar a las resoluciones de 4 de octubre de 2001 y
24 de febrero de 2004, por lo que la Dirección General reitera la doctrina contenida en éstas.
En el caso de la resolución de 24 de febrero de 2004 el recurrente pretendía obtener reserva de
la denominación social «Volvo España, S.A.». Si bien el objeto social de la sociedad que se
pretendía constituir nada tenía que ver con el de la conocida marca de automóviles «Volvo», la
Dirección General confirmó la decisión del registrador mercantil central de no expedir la certificación de reserva de denominación por la confusión que se pudiera originar «con una marca
o nombre comercial notorios o renombrados (...)». La Dirección General adopta su resolución
reclamando en virtud de la disposición adicional decimocuarta de la Ley 17/2001, de 7 de
diciembre, de Marcas que dispone que el Registro Mercantil Central debe denegar el nombre o
razón social solicitado «si coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre
comercial notorios o renombrados en los términos que resultan de esta Ley, salvo autorización
del titular de la marca o nombre comercial».
En el caso de la presente resolución, el recurrente solicitaba la reserva de varias denominaciones sociales que contenían las siglas AMC, acrónimo utilizado por la sociedad American
Cup Management, S.A., entidad titular de los derechos de la Copa América 2007 y que, para la
Dirección General, «sin necesidad de entrar en la distinción entre notorio o renombrado, es
evidente que induce a la confusión» añadiendo a continuación su ya reiterada doctrina sobre el
particular: «debiendo tenerse en cuenta la importancia de las denominaciones de las entidades
que gozan de personalidad jurídica, incluso la de los patrimonios colectivos que no la tienen
atribuida, que según doctrina de este centro directivo, no tiene la función de distinguir la
actividad empresarial en el mercado sino la de identificar al sujeto responsable de relaciones
jurídicas o al patrimonio al que estas afectan, permitiendo su individualización registral».
III.2.
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 11 DE ENERO DE 2005.
(BOE DE 3 DE MARZO DE 2005)
Sociedad limitada. Aumento de capital social: La fecha del depósito bancario del importe
correspondiente a una ampliación de capital ha de estar comprendida dentro de los dos
meses anteriores a la fecha en la que se adopte el acuerdo de aumento de capital, no a la
fecha de otorgamiento de la escritura pública.
Reitera la doctrina de la resolución de 22 de octubre de 2003, dictada en sede de sociedades
anónimas, pero plenamente aplicable al presente caso. Como se sabe, conforme al artículo
189.1 RRM el plazo límite para considerar una aportación dineraria como destinada a constituir una sociedad de responsabilidad limitada o a incrementar su capital social es el dos meses;
es decir, la fecha del depósito [bancario] no puede ser anterior en más de dos meses a la de la
escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital social. Siendo este el tenor
literal de dicho precepto resulta sorprendente el supuesto a que da lugar la presente resolución.
Así, la junta universal de la sociedad recurrente acuerda el 20 de diciembre de 2001 aumentar
su capital social; los accionistas realizan los correspondientes ingresos bancarios el mismo día
en que se adopta del acuerdo, y el 4 de diciembre de 2002 se otorga la correspondiente escritura pública. El Registrador, en su nota de calificación, consigna como defecto que la fecha del
depósito bancario es anterior en más de dos meses a la de la escritura de ampliación, lo que
choca frontalmente con la dicción literal del artículo 189.1 RRM que se refiere a la fecha del
«acuerdo de aumento de capital» (resultando además que, en este caso, los depósitos se realizan simultáneamente a la adopción del acuerdo).
Obviamente, la Dirección General revoca la calificación del Registrador, estimando el recurso y, al respecto, señala que la interpretación que hace el Registrador del artículo 189.1
RRM «carece de fundamento y sería contradictoria con la inexistencia de plazo legal máximo
(contado desde el primer depósito dinerario) para elevar a público el acuerdo de aumento de
capital (aparte las consecuencias del transcurso del plazo de seis meses que resulta del artículo 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) y con la libertad que gozan
las sociedades de capital para elegir el momento de dicha elevación a público de sus acuerdos
sociales».
III.3.
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 11 DE ENERO DE 2005.
(BOE DE 4 DE MARZO DE 2005)
Sociedad limitada. Aumento de capital social: La fecha del depósito bancario del importe
correspondiente a una ampliación de capital ha de estar comprendida dentro de los dos
meses anteriores a la fecha en la que se adopte el acuerdo de aumento de capital, no a la
fecha de otorgamiento de la escritura pública.
Ver anterior resolución de 11 de enero de 2005 (BOE de 3 de marzo de 2005) y su comentario.
III.4.
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 11 DE ENERO DE 2005.
(BOE DE 5 DE MARZO DE 2005)
Sociedad anónima. Aumento de capital social: La fecha del depósito bancario del importe correspondiente a una ampliación de capital ha de estar comprendida dentro de los dos
meses anteriores a la fecha en la que se adopte el acuerdo de aumento de capital, no a la
fecha de otorgamiento de la escritura pública.
Ver resolución de 22 de octubre de 2003 y su comentario (Boletín n.º 110).
III.5.
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 29 DE ENERO DE 2005 (BOE
DE 8 DE MARZO DE 2005)
Sociedad limitada. Objeto social: contemplada como actividad genérica integrante del
objeto social el «arrendamiento de inmuebles» no cabe subsumir como especie de la misma
la actividad de «leasing inmobiliario», por lo que no resulta necesario excluir de forma
expresa del objeto social ésta última actividad.
Conforme al artículo 117.1 RRM los estatutos deben determinar las actividades que integran el objeto social. Dado el laconismo de tal enunciado, la jurisprudencia registral ha ido
cincelando a través de multitud de resoluciones (entre otras, resoluciones de 4 de marzo de
1981, 22 de agosto de 1983, 27 de noviembre de 1985, 16 de marzo de 1988, 11 de mayo de
1989, 25 de julio de 1992, 5 de abril de 1993, 1 de septiembre de 1993, 11 de octubre de 1993,
15 de noviembre de 1993, 19 de noviembre de 1993, 15 de diciembre de 1993 y 25 de marzo
de 1994) las características que debe reunir el objeto social a incluir en los estatutos sociales
para concluir en que este debe ser claro, concreto y determinado. Ahora bien, dado que en
realidad estamos en presencia de un problema de interpretación semántica, resulta muy difícil
determinar cuando las actividades integrantes del objeto social pueden adolecer de una falta de
claridad, concreción y determinación.
Así acontece en el caso de la presente resolución. El objeto social de la sociedad recurrente
consistía en «la compra y venta de terrenos, promoción, arrendamiento y administración de
inmuebles y la compra, venta, exportación e importación de muebles». La Registradora consideró que el objeto social, al comprender como actividad social con carácter genérico el arrendamiento de inmuebles, estaba comprendiendo asimismo el arrendamiento financiero sin reunir
la sociedad los requisitos exigidos por la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Sin embargo, en este caso en concreto en que el redactado
del precepto estatutario relativo al objeto social era muy preciso, la Dirección General, atendida la distinta naturaleza jurídica entre el arrendamiento ordinario (contrato de mera cesión del
uso) y el arrendamiento financiero (que, en cambio, tiene por finalidad la transmisión gradual y
fraccionada de las facultades y obligaciones inherentes al dominio, transmisión que se consuma
con el ejercicio de la opción de compra) concluye que «contemplada como actividad integrante
del objeto social el arrendamiento de bienes inmuebles, no cabe subsumir como especie de la
misma la actividad externa de financiación, causa del contrato del leasing o arrendamiento
financiero, que legitima su inclusión en la categoría de los contratos de financiación, distintos
de aquellos con causa de cambio o goce».
III.6.
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 4 DE FEBRERO DE 2005.
(BOE DE 15 DE MARZO DE 2005)
Sociedad limitada. Cuentas anuales: No corresponde a quien formula las cuentas anuales decidir la inclusión o no de la información medioambiental, dado que la exigencia de
incluir dicha información emana de la ley.
La Orden Ministerial de 8 de octubre de 2001, por la que se aprueban los modelos de presentación de las cuentas anuales para su presentación y depósito en el Registro Mercantil,
prevé que la memoria, tanto abreviada como normal, debe contener una nota de información
medioambiental, lo que se debe hacer en una hoja aparte intercalándola en el apartado que
corresponda de la memoria.
Ahora bien, lo que la Orden Ministerial no aclara es qué sucede cuando una sociedad carece
de partida contable alguna a incluir en la memoria en el apartado de información medioambiental. Así sucede en el caso de la presente resolución en que la sociedad, a efectos de reflejar
la imagen fiel del patrimonio social, consideró «no relevante» su información medioambiental,
y no incluyó referencia alguna a dicha información en la memoria.
La Dirección General, por el contrario, de una forma un tanto campechana, afirma que «el
deber de información y publicidad que el depósito de las cuentas significa, no se satisface con
el presumir que quien calla otorga, sino, muy por el contrario, lo que debe presumirse es que
quien calla no dice nada» de manera que si la sociedad no tiene información medioambiental a
suministrar, así lo debe hacer constar expresamente en la memoria (de hecho, los Registros
Mercantiles provinciales facilitan, como parte de los modelos normalizados de cuentas anuales,
un escrito de «declaración negativa» de información medioambiental).
IV
AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA.
JURISPRUDENCIA
Mercedes Tormo Santonja
IV.A
TRIBUNAL SUPREMO
IV.A.1
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE
DICIEMBRE DE 2004, SALA 1.ª
Eficacia Inter. Partes del tanteo convencional, no ejercitable como retracto
frente al tercer adquirente.
En la Villa de Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil cuatro.
SENTENCIA
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al
margen indicados, los recursos de casación
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección once de la Audiencia
Provincial de Barcelona, como consecuencia
de autos de juicio declarativo ordinario de
menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia número trece de los de
dicha capital, sobre reivindicación derecho
retracto sobre balneario; cuyos recursos
fueron interpuestos por D.ª Penélope, representada por el Procurador de los Tribunales
D. Argimiro Vázquez Guillén; Balneario
Prats, S.A., y D. Narciso, representados por
el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis
Péret-Mulet y Suárez; y por Balneario Prats,
Hidroterapia, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Monterroso Rodríguez; siendo parte recurrida
Malavella, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Rosalía Rosique
Samper.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Ante el Juzgado de Primera
Instancia núm. trece de Barcelona fueron
vistos los autos, juicio declarativo ordinario
de menor cuantía, promovidos a instancia de
Malavella, S.A., contra Balneario Prats Hidroterapia, D. Narciso, Balneario Prats, S.A.,
y Penélope, sobre reivindicación derecho
retracto sobre balneario.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual
solicitaba, previa alegación de los hechos y
fundamentos de Derecho, que se dictara
sentencia declarando que la actora pueda
ejercitar el derecho de retracto sobre la finca
e instalaciones en la misma existentes, vendida por D.ª Penélope a Balneario Prats, S.A.,
con fecha 18 de diciembre de 1987, en escritura autorizada por el Notario de Barcelona
D. Juan Veciana Vila, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners con fecha 18 de marzo de 1988, por el
precio de setenta y cinco millones, y condenando a Balneario Prats, S.A., a otorgar la
correspondiente escritura de compraventa a
favor de la actora, y subsidiariamente se
declare el derecho de Malavella, S.A., a
cortar el suministro del agua del manantial
«La Mina» sita en Caldes de Malavella (Gerona) al Balneario Prats, S.A.
Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de los demandados contestaron
a la misma a través de sus respectivas representaciones, oponiendo a las pretensiones
deducidas de adverso los hechos y fundamentos de Derecho que tuvieron por conveniente para terminar suplicando se dicte
sentencia por la que se desestimase íntegra-
94
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
mente la demanda imponiendo expresamente
a la entidad actora el pago de las costas.
Recibido el pleito a prueba, se practicó la que
propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.
Unidas a los autos las pruebas practicadas, se
entregaron los mismos a las partes por su
orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo
que tenían interesado en los autos.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha
13 de mayo de 1996, cuya parte dispositiva es
como sigue: «Fallo: Que estimando la demanda formulada por Malavella S.A., contra
D.ª Penélope, Balneario Prats, D. Narciso y
Balneario Prats Hidroterapia, debo declarar y
declaro el derecho de la actora Malavella,
S.A., de ejercitar el derecho de retracto o de
adquisición preferente sobre la finca e instalaciones en la misma existentes, vendida por
D.ª Penélope a Balneario Prats, S.A., con
fecha 18 de diciembre de 1987 en escritura
autorizada por el Notario de Barcelona D.
Juan Veciana Vila y que fue inscrita en el
Registro de la Propiedad de Santa Coloma de
Farners con fecha 18 de marzo de 1988, lo
que motivó la inscripción sexta de la finca
000, Folio 001 vuelto del Tomo 002, calle
000 núm. 003 y núm. 004, calle 001 s/n, calle
002 núm. 005 al núm. 006 y calle 003 núm.
007, por el precio de setenta y cinco millones
de pesetas, asignando a este pago la cantidad
de igual importe consignada, condenando a
Balneario Prats, S.A., a otorgar la correspondiente escritura de compraventa a favor de la
actora Malavella, S.A., y a percibir el precio
de setenta y cinco millones de pesetas, o la
parte del mismo que hubiese pagado, disponiendo la inscripción de esta compraventa en
el Registro de la Propiedad de Santa Coloma
de Farners, sin perjuicio de los derechos de
arrendamiento que puedan corresponder a D.
Narciso y a Balneario Prats Hidroterapia,
S.A., procediendo condenar en costas a los
demandados».
Con fecha 19 de junio del mismo año, mediante auto se aclaró la anterior sentencia,
cuya parte dispositiva es como sigue: «Se
aclara el fallo de la sentencia de fecha 13 de
mayo de 1996, en el sentido de suplir los
errores que contiene y que son los siguientes:
1) Línea tercera y cuarta del fallo, donde se
dice Balneario Prats y Balneario Prats Hidroterapia, debe decirse Balneario Prats,
S.A., y Balneario Hidroterapia, S.A., 2) En el
antecedente de hecho primero donde dice que
D.ª Gloria formuló demanda inicial en representación de Malavella, S.A., debería decir
que el Procurador D. Luis María Mundet
Sugrañes formuló demanda inicial. 3) En el
primer párrafo de la sentencia donde dice el
Letrado D. Luis Tabernes Prat, debe decir D.
Luis Taberner Prat».
SEGUNDO: Frente a dicha sentencia se
interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia
Provincial de Barcelona, Sección Once, dictó
sentencia con fecha 15 de junio de 1998,
cuyo Fallo es como sigue: «Que estimando en
parte el recurso de apelación formulado por
D.ª Penélope, Balneario Prats, S.A., D. Narciso y Balneario Prats Hidroterapia, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. trece de Barcelona en
autos de juicio de mayor cuantía núm. 1270,
cuya parte dispositiva ha sido transcrita anteriormente, con revocación de la misma, debemos declarar y declaramos que Malavella,
S.A., puede ejercitar el derecho de retracto
sobre la finca e instalaciones en la misma
existente, vendida por D.ª Penélope a Balneario Prats, S.A., en fecha 18-12-1987 en escritura autorizada por el Notario de Barcelona
D. Juan Veciana Vila que fue inscrita en el
Registro de la Propiedad de Santa Coloma de
Farners el 18-3-1988, lo que motivó la inscripción Sexta de la finca núm. 000, folio
núm. 001 del tomo núm. 002 libro núm. 008
de Caldes por el precio de 300.136.296 ptas.,
más los gastos del contrato de venta a determinar en ejecución de sentencia, condenando
a Balneario Prats, S.A., a otorgar en el plazo
que se fije la correspondiente escritura de
venta a favor de Malavella S.A., apta para su
inscripción en el Registro de la Propiedad sin
IV.
AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA
perjuicio de los derechos de arrendamiento
que puedan corresponder a D. Narciso y a
Balneario Prats Hidroterapia, S.A., sin expresa condena en las costas del juicio en ninguna
de las dos instancias».
TERCERO: El Procurador de los Tribunales,
D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y
representación de D.ª Penélope, formalizó
recurso de casación que funda en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del
núm. 4 del art. 1692 de la LEC, por infracción de las normas contenidas en el núm. 1.º
del art. 1281, en relación con el art. 1282
todos ellos del CC y jurisprudencia de la Sala
aplicable. Segundo: Al amparo del núm. 4 del
art. 1692 LEC, por violación de la norma
establecida en el art. 1283 del CC y jurisprudencia aplicable. Tercero: Al amparo del
núm. 4 del art. 1692 LEC, por aplicación
indebida al caso enjuiciado, la doctrina de la
Sala y en especial la establecida en la sentencia de 18 y 22 de noviembre de 1901 y 17 de
noviembre de 1931. Cuarto: Al amparo del
núm. 4 del art. 1692 LEC, por inaplicación
del art. 1209 del CC y jurisprudencia de la
Sala, sobre legitimación ad causam y entre
ellas la de 20 de diciembre de 1989 y 2 de
septiembre de 1996. Quinto: Al amparo del
núm. 4 del art. 1692 LEC, por aplicación
indebida de la norma contenida en el art.
1639 del CC e inaplicación del art. 1524, en
relación con el art. 4 del mismo cuerpo legal.
Asimismo, El Procurador de los Tribunales,
D. Juan Luis Pérez-Mulet y Suárez, en nombre y representación de Balneario Prats, S.A.,
y de D. Narciso, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Primero: Fundado en el apartado cuarto del
art. 1692 de la LEC. La sentencia recurrida
viola las normas del ordenamiento jurídico y
de la jurisprudencia, aplicables para resolver
el caso del pleito y, en especial, viola lo
dispuesto en el art. 1281 del Código Civil.
Segundo: Fundado en el apartado cuarto del
art. 1692 de la LEC. La sentencia recurrida
infringe preceptos legales y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del
pleito y, en particular, la sentencia recurrida
infringe lo dispuesto en el art. 1283 del Código Civil. Tercero: Fundado en el apartado
cuarto del art. 1692 de la LEC. La sentencia
recurrida infringe preceptos legales y de la
jurisprudencia aplicables para resolver el caso
del pleito y, en particular, la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 1285 del
CC, de acuerdo con el cual las cláusulas de
los contratos deberán interpretarse las unas
por las otras, atribuyendo a las dudosas el
sentido que resulte del conjunto de todas.
Establece este precepto, como han señalado
múltiples Sentencias del Tribunal al que
tenemos el honor de dirigirnos, el principio
de interpretación sistemática que algunos han
denominado canon hermenéutico de la totalidad. El principio de interpretación sistemática, como dijo la sentencia de 30 de noviembre de 1964, corroborada después por otras
muchas, tiene un indiscutible valor, ya que la
interpretación que es el espíritu del contrato
es indivisible y no puede encontrarse en una
cláusula aislada, sino en el todo orgánico que
constituye. De esta suerte, sólo la interpretación del conjunto evidencia la intención o
voluntad de los contratantes. Pues bien, una
interpretación sistemática del documento de
21 de noviembre de 1975, pone de manifiesto
que la clara voluntad de las partes era otorgar
a las disposiciones contenidas en la cláusula
sexta, un alcance meramente obligacional.
Cuarto: Fundado en el apartado cuarto del art.
1692 de la LEC. La sentencia recurrida incide
en violación de normas del ordenamiento y
de la jurisprudencia aplicables parea resolver
el caso del pleito, en especial, la sentencia
recurrida viola lo dispuesto en el art. 1257 del
Código Civil. Quinto: Fundado en el apartado
cuarto del art. 1692 de la LEC La sentencia
recurrida infringe doctrina de la jurisprudencia aplicable al caso del pleito. En especial la
sentencia recurrida viola la doctrina dimanante de las sentencias de 22 de noviembre
de 1901 y de 18 de noviembre de 1901 y 17
de noviembre de 1931, entre otras muchas.
Sexto: Fundado en el apartado cuarto del art.
1692 de la LEC. La sentencia recurrida viola
normas del ordenamiento jurídico y de la
95
96
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
jurisprudencia aplicables para resolver el caso
del pleito. En particular la sentencia recurrida
viola normas del ordenamiento jurídico al
hablar de aplicar por analogía el art. 1639 del
CC y viola igualmente al aplicar por analogía
lo dispuesto en el apartado primero del art. 4
del propio cuerpo legal. Séptimo: Fundado en
el apartado cuarto del art. 1692 de la LEC. La
sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito. En particular la sentencia recurrida viola lo dispuesto
en el art. 1209 del CC en relación con el art.
347 del mismo Cuerpo legal. Octavo: Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la
LEC. La sentencia recurrida viola normas del
ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia
aplicables para resolver el caso del pleito. En
particular la sentencia recurrida viola lo
dispuesto en el art. 1204 del CC. Noveno:
Fundado en el apartado cuarto del art. 1692
de la LEC. La sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del
pleito. En especial la sentencia recurrida viola
lo dispuesto en el art. 1473 del CC y en el art.
1929 del mismo Cuerpo Legal y el principio
de derecho de acuerdo con el cual qui prior
est in tempore potior est in iure.
Del mismo modo, el Procurador de los Tribunales, D. Enrique Monterroso Rodríguez,
en nombre y representación de Balneario
Prats Hidroterapia, S.A., formalizó recurso de
casación que funda en los siguientes motivos:
Primero: Al amparo del ordinal 4 del art.
1692 LEC, por error de derecho en la apreciación de la prueba por infracción por interpretación errónea del art. 1253 del CC, que
dispone: «Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como
medio de prueba, es indispensable que entre
el hecho demostrado y aquel que se trate de
deducir haya un enlace preciso y directo
según las reglas del criterio humano». Pues
no es lícito entender que el derecho personal
de tanteo otorgado a los hermanos N., ha sido
transmitido a la compañía Malavella, S.A.,
por haberse realizado la aportación del ma-
nantial a la citada sociedad con la mención
«con todos los derechos inherentes». Segundo: Al amparo del ordinal 4 del art. 1692
LEC por infracción por aplicación indebida
de la doctrina jurisprudencial contenida en las
sentencias de fecha 19 de noviembre de 1997,
9 de diciembre de 1997, 5 de marzo de 1994,
entre otras, referentes a la doctrina de la
cesión de los contratos, al haber declarado
aplicable esta doctrina a la aportación del
manantial. Tercero: Al amparo del núm. 4 del
art. 1692 LEC, se denuncia la infracción por
inaplicación del art. 1257 CC, que establece
«los contratos sólo producen efecto entre las
partes que los otorgan y sus herederos; salvo,
en cuanto a éstos, el caso en que los derechos
y obligaciones que procedan del contrato no
sean transmisibles o por su naturaleza, o por
pacto, o por disposición de la ley» y aplicación indebida de la doctrina legal que lo
interpreta, al entender en su fundamento de
Derecho cuarto que Malavella, S.A., está
también legitimada activamente en base a la
consideración de que no es de aplicación el
citado art. 1257 y que por consiguiente el
derecho de tanteo personal produce efectos a
favor de Malavella, S.A., Cuarto: Al amparo
del núm. 4 del art. 1692 LEC, se denuncia la
infracción por violación de la doctrina jurisprudencial del derecho de preferente adquisición convencional contenida en las sentencias
de 25 de abril de 1992, 19 de noviembre de
1993 y de 3 de marzo de 1995. Quinto: Al
amparo del núm. 4 del art. 1692 LEC, se
denuncia la infracción de ley por aplicación
indebida del art. 1639 del CC, que dice «Si se
hubiera realizado la enajenación sin el previo
aviso que ordena el art. 1637, el dueño directo, y en su caso el útil, podrán ejercitar la
acción de retracto en todo tiempo hasta que
transcurra un año, contado desde que la enajenación se inscriba en el Registro de Propiedad» en relación con el art. 4.1 del CC, al no
guardar relación alguna el citado art. 1639
con el supuesto de autos.
CUARTO: Admitido el recurso y evacuando
el traslado conferido al respecto, la Procuradora de los Tribunales D.ª Rosalía Rosique
IV.
AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA
Samper, en nombre y representación de Malvella, S.A., impugnó el mismo, solicitando se
declarase no haber lugar al recurso.
QUINTO: No habiéndose solicitado por todas
las partes personadas la celebración de vista
pública, se señaló para votación y fallo el día
veintitrés de noviembre de dos mil cuatro, en
que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.
José Ramón Ferrándiz Gabriel.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Malavella, S.A., ejercitó en la
demanda dos acciones. Una, de retracto, para
la adquisición del establecimiento de Caldes
de Malavella conocido por Balneario Prats
(acción específicamente dirigida contra la
vendedora y la compradora del referido conjunto de bienes, respectivamente, D.ª Penélope y Balneario Prats, S.A.). Otra, para el caso
de que la primera no fuese estimada, dirigida
a la declaración de que su obligación de
suministrar agua del manantial de su propiedad, llamado La Mina, al referido Balneario
Prats, que había nacido de un contrato de
veintiuno de noviembre de mil novecientos
setenta y cinco, se había extinguido (acción
específicamente dirigida contra la compradora y los arrendatarios del establecimiento, la
citada Balneario Prats, S.A., D. Narciso y
Balneario Prats Hidroterapia, S.A., respectivamente).
I. Los hechos que constituyen fundamento
fáctico de la primera acción son los que siguen, según fueron declarados en la instancia:
1.º) El veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco los tres propietarios
del manantial de aguas minero medicinales
denominado La Mina, sito en el término
municipal de Caldas de Malavella, esto es,
D.ª Nuria (madre y causante de la codemandada D.ª Penélope) y los hermanos D. Marco
Antonio y D.ª Natalia, se obligaron a suministrar al Balneario Prats, que era entonces
propiedad de la primera, treinta y seis mil
litros diarios de agua.
2.º) El mismo día los copropietarios mencionados arrendaron a Malavella, S.L. (después
Malavella, S.A.), el manantial (realmente, el
contrato de arrendamiento sustituía a otro, de
quince de marzo de mil novecientos cincuenta, que estaba próximo a perder vigencia). Por virtud de dicho contrato, coherentemente con el otro de la misma fecha, la
arrendataria quedó obligada a no consumir
los treinta y seis mil litros diarios que los
dueños y arrendadores debían suministrar al
Balneario Prats.
3.º) En el contrato mencionado en el primer
ordinal, que es el que cabe considerar litigioso (el celebrado exclusivamente por los tres
propietarios del manantial), los contratantes
pactaron (cláusula sexta) que, si la dueña de
Balneario Prats tratare de venderlo, debería
previamente comunicar su propósito a los
otros propietarios del manantial «por escrito,
indicando precio, forma de pago y demás
condiciones de venta», a fin de que los destinatarios de la notificación, conjunta o individualmente, pudieran adquirirlo «en las mismas condiciones, contestando en tal sentido
dentro de los quince días siguientes a la recepción de la comunicación».
4.º) En noviembre de mil novecientos setenta
y nueve, la sociedad Malavella (que era anónima desde unos años antes) amplió su capital mediante la emisión de nuevas acciones,
las cuales fueron suscritas por los tres propietarios de La Mina (D.ª Nuria, D. Marco
Antonio y D.ª Natalia), que aportaron como
contravalor la propiedad del manantial «con
todos los derechos inherentes». Por virtud de
esa aportación la sociedad arrendataria de La
Mina pasó a ser su dueña.
5.º) El nueve de noviembre de mil novecientos
ochenta y siete, la propietaria de Balneario
Prats, D.ª Penélope (hija y causahabiente de
D.ª Nuria), que lo tenía arrendado a D. Narciso, lo vendió a una sociedad denominada
Balneario Prats, S.A., que había sido constituida por dicho arrendatario y su hermana.
6.º) Entre los años mil novecientos setenta y
nueve y mil novecientos ochenta y seis, se
produjo un cambio sustancial en el acciona-
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
riado de Malavella, S.A., ya que todas las
acciones representativas de su capital pasaron
a manos de un tercero, Vichy Catalán, S.A.,
II. La acción declarativa, subsidiariamente
ejercitada en la demanda, se basa en los siguientes hechos:
1.º) En una de las cláusulas (la adicional
segunda) del antes mencionado contrato de
veintiuno de noviembre de mil novecientos
noventa y cinco, esto es, el celebrado por los
entonces tres copropietarios del manantial La
Mina para obligarse a suministrar agua a
Balneario Prats, que, como se ha dicho, era
propiedad de una de ellos (D.ª Nuria), las
partes convinieron en que era «condición del
presente contrato que la propiedad del Balneario corresponda» a la referida señora o sus
descendientes.
2.º) El establecimiento Balneario Prats ha
sido vendido a Balneario Prats, S.A., como se
ha expuesto al delimitar el supuesto de hecho
de la acción de retracto.
III. Las sentencias de la primera y la segunda
instancia estimaron la acción de retracto y no
se pronunciaron sobre la declarativa de la
extinción de la obligación de suministrar
agua a Balneario Prats, ejercitada con carácter subsidiario. La sentencia de apelación
estimó la pretensión principal de la retrayente, pero no por el precio pactado por D.ª
Penélope y Balneario Prats, S.A., como había
hecho el Juzgado, sino por el superior de
mercado.
Los argumentos en que se basa la sentencia
de apelación son los que a continuación se
exponen:
1.º) Malavella, S.A., no fue parte en el contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, en el que se pactó el
derecho de preferente adquisición a favor de
los propietarios de La Mina, para el caso de
tener la propietaria del Balneario el propósito
de venderlo, pero como adquirió el dominio
del manantial, en concepto de contravalor de
las nuevas acciones emitidas con la ampliación de capital, «con todos los derechos
inherentes», había pasado a ser titular del
derecho de preferente adquisición.
2.º) El derecho de adquisición preferente
constituye un tanteo convencional, de naturaleza personal, no real.
3.º) Ese tanteo convencional es, sin embargo,
oponible a la compradora, a causa de haber
conocido antes de comprar la existencia del
contrato por el que se convino la preferencia
adquisitiva (declaró probado la Audiencia
Provincial que uno de los fundadores de
Balneario Prats, S.A., D. Narciso, anterior
arrendatario del Balneario, dirigió una carta a
Malavella, S.A., para notificarle su condición
de explotador del negocio y en ella admitió
conocer la existencia del contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y
cinco).
4.º) Pese a ser el tanteo convencional y de
naturaleza personal, constituye una de las dos
fases de un mismo derecho de adquisición
preferente (tanteo y retracto), por lo que,
concedida la primera, se entiende que también lo fue la segunda, implícitamente.
5.º) Ocultada la transmisión y no ejercitado el
tanteo, procede que el titular del mismo ejercite el retracto, en un plazo que es, analógicamente, el que establece el artículo 1639 del
Código Civil para la enfiteusis.
La mencionada sentencia fue recurrida en
casación por los demandados D.ª Penélope,
D. Narciso y Balneario Prats, S.A., así como
por Balneario Prats Hidroterapia, S.A.,
La primera opuso cinco motivos, los otros
dos nueve y la tercera cinco. Todos siguen la
vía del artículo 1.692.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO. D.ª Penélope, por un lado, Balneario Prats, S.A., y D. Narciso, por otro,
destinaron varios de los motivos de sus recursos de casación a denunciar la infracción de
algunas de las normas legales que disciplinan
la interpretación de los contratos.
En los dos primeros motivos del recurso de
D.ª Penélope se señalan como infringidos los
artículos 1281.1, en relación con el 1282, y
1283, todos del Código Civil.
Los mismos artículos, además del 1285 del
propio cuerpo legal, son los que consideraron
infringidos Balneario Prats, S.A., y D. Narci-
IV.
AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA
so, en los motivos primero, segundo y tercero
de su común recurso.
Alegan unos y otros, coincidentemente, que
el artículo 1281 ha sido infringido porque la
voluntad común de quienes pactaron la cláusula sexta del contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco,
claramente expresada, fue atribuir a los copropietarios del manantial (propiamente, a D.
Marco Antonio y D.ª Natalia) un derecho de
adquisición preferente sobre el Balneario
Prats con los contornos propios del tanteo
convencional y la eficacia inter partes, no
erga omnes, que es natural a los derechos
personales. Y que a la misma conclusión se
debía llegar si se valorase el comportamiento
de las partes a que se refiere el artículo 1282
del Código Civil, se tuviera en cuenta la
interdicción de la interpretación extensiva en
caso de duda (artículo 1283 del Código Civil)
y se aplicase el canon hermenéutico de la
totalidad (artículo 1285 del Código Civil).
El Tribunal de apelación, como se dijo antes,
había entendido que la cláusula sexta del contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, con la finalidad de «que
la propiedad del agua y la propiedad del Balneario, que no podía subsistir como tal sin el suministro de la anterior, quedasen reunidos en una
sola mano», dio vida a un derecho de crédito, en
la modalidad de tanteo, de origen convencional
y no personalísimo, sino transmisible.
Con ese antecedente ninguno de los motivos
a que se hace referencia puede ser acogido.
En primer término, porque los recurrentes,
mediante la invocación como infringidas de
reglas que regulan la interpretación de los
contratos, inspiradas, unas, en criterios subjetivos y, otras, en criterios objetivos, realmente defienden una calificación o determinación del tipo de derecho de adquisición
preferente nacido de la cláusula sexta del
contrato de veintiuno de noviembre de mil
novecientos noventa y cinco que coincide con
la efectuada en la sentencia recurrida: tanteo
convencional de naturaleza personal, no real.
Y, en último término y a mayor abundamiento, porque la labor de captación y fija-
ción de la voluntad concorde de los contratantes (y la calificación subsiguiente, necesaria para subsumir el acto, el negocio o el
derecho, bajo unas normas u otras) corresponde a la soberanía de los Tribunales de
instancia y no puede ser revisada en casación,
salvo infracción de las normas que la disciplinan (sentencias de 30 de enero de 1999, 26
de noviembre de 1999), lo que no acontece en
el caso, ya que la interpretación de la cláusula
y la calificación del tanteo como convencional y de naturaleza personal no son contrarias
a ninguno de los preceptos que se dicen infringidos, sino conformes, en último término,
a la regla general de que, al presumirse el
dominio libre, la interpretación de los pactos
limitativos del mismo ha de ser restrictiva en
caso de duda.
TERCERO. De otro lado, los tres recursos de
casación contienen referencias, negativas, a la
legitimación activa de Malavella, S.A.
En efecto, el motivo cuarto del formalizado
por D.ª Penélope la niega mediante la denuncia de una incorrecta inaplicación del artículo
1209 del Código Civil (a cuyo tenor la subrogación de un tercero en los derechos del
acreedor no puede presumirse fuera de los
casos expresamente mencionados en el mismo Código, de modo que en los demás será
preciso establecerla con claridad para que
produzca efecto) y de la jurisprudencia que lo
complementa.
El mismo contenido tiene el motivo séptimo
del recurso de D. Narciso y Balneario Prats,
S.A.,
Por su parte, en el motivo segundo del recurso de Balneario Prats Hidroterapia, S.A., se
dice infringida la jurisprudencia sobre la
cesión de contratos. Considera dicha recurrente que, cuando los dueños del manantial
La Mina aportaron la propiedad de la misma
a Malavella, S.A., no transmitieron a ésta su
posición contractual íntegra y, en particular,
el derecho de tanteo.
Para dar respuesta a los referidos motivos hay
que partir de que la sentencia recurrida había
respondido afirmativamente la cuestión de si
Malavella, S.A., estaba facultada para «hacer
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
valer como propios los derechos contenidos
en el contrato de veintiuno de noviembre de
mil novecientos setenta y cinco o, lo que es
igual, se encuentra activamente legitimada»
para el ejercicio del derecho de preferente
adquisición. Esa titularidad le fue reconocida
a la demandante por el Tribunal de apelación
por haber adquirido, como contravalor de las
nuevas acciones que emitió con la ampliación
de su capital, la propiedad del manantial La
Mina «con todos los derechos inherentes».
La sentencia de la segunda instancia calificó
ese negocio como una cesión de contrato,
esto es, como una transmisión de la íntegra
posición de una de las partes del de veintiuno
de noviembre de mil novecientos setenta y
cinco.
Con esos antecedentes los motivos no merecen ser estimados.
En primer término, porque todos los recurrentes (incluso Balneario Prats Hidroterapia,
S.A., por mas que su motivo ofrezca alguna
particularidad) no niegan que Malavella,
S.A., sea titular de un derecho de adquisición
preferente sobre Balneario Prats, sino que el
mismo se pueda ejercitar como retracto, esto
es, después de la venta del conjunto de bienes
a un tercero y con efectos directos para él
(Balneario Prats Hidroterapia, S.A., negó,
entre otras cosas, que el tanteo convencional
fuera un derecho real, que viene a ser lo
mismo). Ese y no otro es el núcleo del litigio,
pero a él se refieren específicamente otros
motivos, con los que los examinados se solapan indebidamente.
Y, en segundo término (apartada la cuestión
para su tratamiento en la sede adecuada),
porque (recursos de D.ª Penélope, de Balneario
Prats, S.A., y D. Narciso) el artículo 1209 del
Código Civil, que se dice infringido, no es
aplicable a la cesión de contrato, sino a la
subrogación, esto es, a un cambio en la titularidad de un derecho de crédito que opera por
pago o cumplimiento y tiende a facilitar a
quien pagó la recuperación de lo pagado. Y
porque (recurso de Balneario Prats Hidroterapia, S.A.) aunque se negara, en contra de lo
que la sentencia recurrida declara, que hubiera
tenido lugar una cesión a Malavella, S.A., del
conjunto íntegro de derechos y obligaciones
que, para los propietarios del manantial, causó
el contrato de veintiuno de noviembre de mil
novecientos setenta y cinco, la solución del
conflicto sería la misma si se entendiera, como
se entiende (porque lo declaró la Audiencia
Provincial, tras interpretar el negocio de aportación y afirmar la naturaleza transmisible del
tanteo convencional constituido en el repetido
contrato), que Malavella, S.A., se convirtió, al
menos, en titular del derecho de adquisición
preferente. Por ello, determinar si hubo o no
cesión de contrato, siendo indiscutido que
hubo cesión del derecho de tanteo (que es el
único discutido), resulta intranscendente para
el fallo (al respecto, sentencia de 3 de diciembre de 1991).
CUARTO. En los motivos tercero del recurso
de D.ª Penélope, cuarto del de Balneario Prats
Hidroterapia, S.A., y cuarto y quinto del de
Balneario Prats, S.A., y D. Narciso, se plantea la cuestión que constituyó el núcleo del
conflicto en las instancias.
En dichos motivos denuncian los respectivos
recurrentes la infracción de la jurisprudencia
contraria a admitir que el tanteo convencional
se convierta en retracto si el vendedor vende
a tercero sin notificar al titular de la preferencia su propósito de hacerlo, así como la del
artículo 1257 del Código Civil, que sanciona
la eficacia relativa de los contratos.
Como se indicó al principio, la sentencia
recurrida calificó el derecho de adquisición
preferente de que era titular derivativa Malavella, S.A., como tanteo convencional, pero
admitió que lo ejerciera, como retracto, después de la venta a tercero de Balneario Prats.
La razón de tal decisión es doble, según
resulta de la lectura de la sentencia: el tanteo
y el retracto son dos facetas de un mismo
derecho de adquisición preferente; era oponible al comprador el contrato de veintiuno de
noviembre de mil novecientos setenta y cinco, a causa de haber tenido conocimiento de
su existencia, antes de comprar.
Los motivos deben ser estimados y, con ellos,
los recursos de casación.
IV.
AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA
La afirmación de que tanteo y retracto son
dos modalidades de un mismo derecho de
adquisición preferente no constituye más que
una verdad relativa, ya que, precisamente, al
operar uno antes de la venta y el otro después
de ella, el que en el segundo haya siempre
terceros directamente afectados en sus derechos dota a ambos de sustantividad jurídica,
por más que pertenezcan al mismo género.
Esa sustantividad explica que cuando tienen
origen legal unas veces consistan sólo en el
retracto (artículos 1522 y 1523 del Código
Civil) y otras en el retracto previo tanteo, ya
sea cumulativamente (artículos 1636 a 1638
del Código Civil), ya sólo para el caso de que
la notificación precisa para el tanteo hubiera
faltado (artículos 25 de la Ley 29/1994, de 24
de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y
88 de la Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de
Arrendamientos Rústicos). Tratándose de
derechos de adquisición preferente de origen
convencional, cual es el caso, es la voluntad
de los constituyentes la determinante del
alcance de los mismos, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 1255 del Código
Civil. Precisamente, esa relación entre el
contenido del derecho y la potestad normativa creadora de quienes lo crean trasladaría la
cuestión litigiosa a la interpretación de la
voluntad común de los contratantes de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, que, como se dijo antes, corresponde a la soberanía de los Tribunales de
instancia. Pero es lo cierto que la sentencia de
apelación, al calificar el tanteo nacido de ese
contrato como derecho de adquisición preferente de naturaleza personal, no real, ha dejado indirectamente resuelto el tema hermenéutico y, directamente, el de calificación.
Hay que concluir, por tanto, que el derecho
de que se trata sólo se podía ejercitar inter
partes y no frente a terceros, para quienes era
res inter alios. Con otras palabras, Malavella,
S.A., adquirió derivativamente un derecho de
crédito contra D.ª Penélope por virtud del que
podía exigirle, como deudora, que le prefiriera en la posición de adquirente en caso de
tener la intención de enajenar Balneario Prats
y que, para posibilitar su preferencia, le notificara oportunamente el propósito de enajenar.
Como derecho de crédito que es, el tanteo
convencional no produce efectos erga omnes,
de modo que, en caso de incumplimiento de
la obligación correlativa (es decir, de omitir
la deudora la notificación y celebrar la venta
sin respetar la preferencia), la acreedora
podía exigir la indemnización de los daños y
perjuicios sufridos, pero no convertirse en
compradora sustituyendo al tercer adquirente
(recuerda la sentencia de 3 de marzo de 1995
que el derecho real, para ser tal, ha de estar
constituido por una serie de características
como la inmediatividad física o jurídica,
publicidad, seguridad jurídica etc., que lo
proyecten al campo del tráfico jurídico con
una serie de garantías frente al tercero que le
permitan esa eficacia erga omnes que no se
comprendería sin aquéllas y que está paladina
y taxativamente recogida para el retracto
legal en el artículo 37.3.º de la Ley Hipotecaria).
Es cierto que la doctrina y la jurisprudencia,
sin negar la eficacia meramente relativa del
contrato, admiten su oponibilidad a terceros,
cuando éstos han conocido su contenido o
debido conocerlo de obrar diligentemente; y
que han protegido en cierta medida al titular
de la preferencia frente al tercer adquirente
(al respecto, sentencias de 24 de octubre de
1990 y 25 de abril de 1992).
Además, la categoría del contrato en daño del
tercero (vinculado a una de las partes por una
relación jurídica que resulta lesionada con él)
se señala como una excepción al principio
general de eficacia relativa de los contratos
(artículos 1257 del Código Civil), para legitimar al perjudicado por el que celebraron
otros, en orden a impugnar la adquisición
infractora de su preferencia (artículo 1275 del
Código Civil).
Sin embargo, una cosa es que el contrato que
dio vida a la preferencia sea oponible al
tercero que lo conoce, otra que el contrato de
compraventa se pueda calificar como dañoso
para el titular del tanteo (y, por lo tanto, ser
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BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
impugnado) y otra distinta que el adquirente
deba soportar en su esfera jurídica la eficacia
directa del primer contrato o, con otras palabras, la preferencia adquisitiva de Malavella,
S.A., cual si se tratase de una derecho real y
no meramente de crédito.
Y ha de recordarse que en el demanda se
ejercitó una acción de retracto y no de impugnación de la venta o de indemnización de
daños.
Procede, en consecuencia y sin necesidad de
examinar los demás motivos formulados por
los recurrentes, casar la sentencia y desestimar la pretensión principal deducida en el
suplico de la demanda.
QUINTO. En la demanda pretendió subsidiariamente Malavella, S.A., la declaración de
que, como propietaria del manantial La Mina,
su obligación de suministrar agua a Balneario
Prats (nacida del contrato celebrado por los
entonces propietarios, sus causantes) había
quedado extinguida al cumplirse una condición resolutoria del vínculo contractual.
Esa condición se contiene en la cláusula
adicional segunda del referido contrato de
veintiuno de noviembre de mil novecientos
setenta y cinco: «es condición del presente
contrato que la propiedad del Balneario corresponda a D.ª Nuria o a sus descendientes,
sin perjuicio de lo establecido en la cláusula
adicional anterior».
En funciones de instancia procede estimar la
referida acción, por las mismas razones que
expuso el Tribunal de apelación, en la sentencia recurrida, sólo a mayor abundamiento.
En efecto, la relación cuya resolución se
pretende es la nacida de uno de los dos contratos de la mencionada fecha. En concreto,
de aquel por el que los tres copropietarios del
manantial se obligaron a suministrar treinta y
seis litros diarios de agua a Balneario Prats.
Es por ello indiferente, a estos efectos, que la
condición no se hubiera pactado en el otro
contrato de la misma fecha (el de arrendamiento de La Mina a la entonces Malavella,
S.L.), ya que la limitación del consumo de
agua impuesta a la arrendataria no era más
que una consecuencia de la obligación de
suministro al Balneario asumida por los
copropietarios.
Ello sentado, la naturaleza resolutoria del
acontecimiento futuro e incierto a que se
refiere la cláusula contractual resulta del
tenor literal de la misma, que exterioriza el
ánimo de los contratantes de resolver la relación en el caso de que Balneario Prats fuera
adquirido por terceros no descendientes de
D.ª Nuria. El evento se ha verificado (conditio existit) y sus consecuencias deben operar
de acuerdo con la voluntad que válidamente
lo contempló como causa resolutoria.
SEXTO. Procede estimar los recursos de
casación, la apelación y en parte la demanda, sin imposición de costas, en aplicación
de los artículos 1715.2, 710.2 y 523 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que
cada parte satisfará las suyas y las comunes
por mitad.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la
autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Declaramos haber lugar a los recursos de
casación interpuestos por «Balneario Prats,
S.A.», D. Narciso, «Balneario Prats Hidroterapia S.A.», y D.ª Penélope, contra la sentencia dictada por la Sección Once de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha
quince de junio de mil novecientos noventa y
ocho, de modo que casamos y anulamos
dicha sentencia y, en su lugar, con estimación
sólo en parte de la demanda interpuesta por
«Malavella, S.A.», contra D.ª Penélope, «Balneario Prats, S.A.», D. Narciso y «Balnearios
Prats Hidroterapia, S.A.», declaramos que
Malavella, S.A., puede poner fin al suministro de agua del manantial La Mina de Caldes
de Malavella a Balneario Prats, sin que la
propiedad o arrendatarios del mismo tengan
derecho a indemnización por ello.
No pronunciamos condena en costas de la
casación, apelación y primera instancia, de
modo que cada parte pagará las suyas y las
comunes por mitad.
IV.
AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de
los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará
en la Colección Legislativa pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.– Ignacio Sierra Gil de la
Cuesta.– Luis Martínez-Calcerrada Gómez.–
José Ramón Ferrándiz Gabriel.– Rubricados.–
PUBLICACION
Leída y publicada fue la anterior sentencia
por el Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz
Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de
los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal
Supremo, en el día de hoy; de lo que como
Secretario de la misma, certifico.
103
IV.B JUZGADOS
IV.B.1
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM 3. BARCELONA DE 29 DE
DICIEMBRE DE 2004. APLICACIÓN DE LA LEY CONCURSAL
A UN MATRIMONIO INSOLVENTE.
SUCESIÓN. Pago de la legítima de los hijos. Inmueble que el testador atribuye en usufructo a su pareja de hecho, reservando a los hijos, en forma
de legado, la nuda propiedad del mismo. Prohibición legal de gravar la
legítima con usufructo. La pretensión de la usufructuaria, admitida legalmente, de optar por el pago de la legítima en dinero aunque no lo haya en
la herencia, solo es admisible cuando, por disposición del causante, no
corresponda a los legitimarios percibir la legítima por vía de legado. La
solución correcta es la atribución en plena propiedad de aquella parte del
inmueble que se corresponda con el valor de la legítima.
En Barcelona, a 29 de diciembre de dos
mil cuatro.
CUARTO.– Por escrito de 17 de diciembre de 2004 la parte instante facilitó los mencionados datos e información complementaria, pasando los autos al Juez para resolver.
HECHOS
PRIMERO.– El día 17 de noviembre de
2004 fue turnada en este Juzgado solicitud de
concurso voluntario instada por la Procurador
de los Tribunales Sra. Ribas Iglesias en nombre y representación de don José G. E. (CIF
xxx) y doña M.ª Carme B. T. (CIF xxx), con
domicilio en Sant Salvador de Guardiola,
Barcelona, calle xxx.
SEGUNDO.– El día 24 de noviembre de
2004 los instantes del concurso efectuaron
«designa apud acta» a favor de la procurador Sra. Ribas Iglesias, el día 25 de noviembre de 2004 pasaron los autos al Juez
para resolver sobre la admisión del concurso.
TERCERO.– Por Providencia de 9 de diciembre de 2004 se requirió a la parte instante para que facilitara relación de acreedores por separado de cada uno de los cónyuges, desglosando bienes propios y comunes
del matrimonio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.– El artículo 13 de la Ley
Concursal (LCon) establece que en el mismo
día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil
al de su reparto, el juez examinará la solicitud
del concurso y, si la estima completa, proveerá conforme a los artículos 14 o 15 de la Ley.
En el supuesto de autos se ha solicitado en
realidad el concurso de dos personas, concurso que, conforme al artículo 25.3 de la Ley
Concursal podrá acumularse.
En principio la redacción del artículo 25
de la Ley Concursal indica que los mecanismos de acumulación de los concursos de
personas casadas sólo puede producirse una
vez ha sido declarado el concurso y a instancia de la administración concursal, sin embargo no tiene sentido ni procesal ni material
tener que aguardar a dicha declaración para
poder tramitar los concursos de modo acu-
IV.
AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA
mulado desde su arranque, declaración conjunta que permite la Ley en los concursos
necesarios (artículo 3.5).
Acreditada la situación de insolvencia de
ambos cónyuges –cuestión que se examinará
en el fundamento siguiente– la declaración de
concurso de ambos cónyuges, su tramitación
coordinada y el mantenimiento de una misma
administración concursal sin duda facilitará la
tramitación del procedimiento y permitirá una
tramitación más ágil y beneficiosa para los
deudores y, fundamentalmente, para los
acreedores. La acumulación de procedimientos no debe suponer la confusión de masas,
confusión que perjudicaría a los acreedores,
sino la tramitación coordinada de los procesos concursales determinando las deudas
privativas y las comunes así como los acreedores de uno y otro cónyuge y los que pudieran ser comunes.
SEGUNDO.– Debe pasarse a examinar si
concurren los requisitos formales previstos en
el artículo 6 de la LCon, concretamente los
referidos a la documentación necesaria para
poder realizar la declaración de concurso.
En el supuesto de autos ambos solicitantes
ponen de manifiesto su situación de insolvencia actual, han hecho la «designa apud acta»
y aportan certificados de nacimiento y de
matrimonio, memoria de las circunstancias
que han determinado la situación de insolvencia, inventario de bienes y derechos y la
lista de acreedores.
SEGUNDO (sic).– Tal y como exige el
artículo 14 de la LCon, cuando la solicitud la
hubiera presentado el deudor el Juez ha de
dictar el auto en el que se declare el concurso
cuando de la documentación aportada resulta
–de su apreciación en conjunto– la existencia
de alguno de los hechos que acreditan la
insolvencia alegada por el deudor. En este
caso el deudor reconoce que su situación de
insolvencia, aporta una relación de acreedores en la que consta un pasivo total de
163.750,14 Euro/s, de los que en su parte
fundamental se corresponde con créditos
laborales y de la Hacienda Pública y la Tesorería de la Seguridad Social, con un activo
declarado ligeramente superior a los 7.000
Euro/s. Estas circunstancias, unidas a los
hechos referidos en la memoria, permiten
considerar acreditado el presupuesto objetivo
del concurso, es decir, la situación de insolvencia del deudor.
TERCERO.– Junto a la declaración de
concurso el artículo 21 y concordantes de la
Ley Concursal establecen una serie de pronunciamientos vinculados a la declaración de
la situación de concurso voluntario, pronunciamientos que afectan al nombramiento de
los administradores del concurso, a la situación personal del concursado, a la publicidad
del concurso y a los efectos patrimoniales de
esta declaración. A la vista de la solicitud
efectuada por la representación de doña M.ª
Carme B. T. y don José G. E. resulta conveniente realizar algunas consideraciones:
a) Dado que se trata de personas físicas
debe acordarse la tramitación del procedimiento concursal como abreviado nombrando
un solo administrador y reduciendo a la mitad
los términos y plazos legalmente previstos.
b) En una solicitud de concurso voluntario
y en la memoria las partes instantes solicitan
un aplazamiento en los pagos a la espera de
que sea firme el pronunciamiento judicial por
el cual se reconoce al Sr. G. la condición de
pensionista, parece razonable que siendo un
concurso voluntario queden intervenidas las
facultades patrimoniales. En cualquier caso la
concursada queda sometida al cumplimiento
de los deberes de colaboración e información
previstos en el artículo 42 y 45 de la Ley
Concursal.
c) No hay prevista una verdadera diligencia de ocupación en la Ley Concursal, pero
atendiendo a las circunstancias del caso resulta conveniente autorizar expresamente al
administrador del concurso para que puedan
acceder a toda la documentación contable de
los deudores, revisar sus libros y contabilidad
y recabar cuantos documentos o información
consideren necesaria para el ejercicio de las
funciones propias de su cargo, así como para
la elaboración de los correspondientes informes.
105
106
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
d) Dadas las alegaciones del deudor y la
documentación que aporta con la solicitud no
parece, en principio, necesario adoptar ninguna medida cautelar, ni limitación alguna en
las comunicaciones del concursado, siempre
y cuando se cumplan las exigencias derivadas
de una diligente y puntual cooperación del
concursado con el Juzgado y con el Administrador del Concurso durante la tramitación
de éste
e) Hay una solicitud de fijación de alimentos con cargo a la masa al amparo del
artículo 47 de la Ley Concursal, para la fijación de los mismos es necesario celebrar una
comparecencia de la administración concursal y del concursado en los términos previstos
en el artículo 47 de la Ley Concursal.
f) La parte instante reclama la suspensión
de un procedimiento hipotecario seguido ante
los Juzgados de Manresa al amparo del artículo 56 de la Ley Concursal, dicha medida es
procesal y materialmente inviable en el supuesto de autos dado que el redactado del
artículo 56 permite la paralización de las
ejecuciones hipotecarias cuando los bienes
estén afectos a la actividad profesional o
empresarial del concursado o a una unidad
productiva, circunstancias que no concurren
en el caso de autos ya que la hipoteca recae
sobre la vivienda habitual. Por otro lado el
planteamiento de la suspensión debe efectuarse ante el Juzgado que sigue la ejecución
singular. Todo ello sin perjuicio de la comunicación que se haga al juzgado de referencia
respecto de la declaración de concurso.
g) Debe comunicarse la declaración de
concurso a aquellos juzgados en los que se
tramiten procedimientos con interés patrimonial para la masa, sin perjuicio de que bien el
concursado por medio de su representación
procesal, bien el administrador del concurso,
puedan instar ante los juzgados correspondientes las pertinentes solicitudes de solicitud
de suspensión de las ejecuciones ordinarias o,
en su caso, acumulaciones, al amparo del
artículo 55 y 51 de la Ley Concursal.
Vistos los preceptos citados y los demás
de legal y pertinente aplicación,
DISPONGO
a) Declaración de concurso.– La declaración de concursos voluntarios de don José G.
E. (CIF xxx) y doña M.ª Carme B. T. (CIF
xxx), con domicilio en Sant Salvador de
Guardiola, Barcelona, calle xxx. Se trata de
concursos independientes que se tramitan
coordinadamente, elaborándose informes
separados en los que consten las masas activa
y pasiva de cada uno de ellos y la que pueda
corresponder a bienes o acreedores comunes.
a. Nombramiento de administrador.– Se
nombra administrador del concurso: A don
Joseph Montserrat Alberti, Auditor Colegiado, con domicilio en Manresa calle Carriu.
– La persona designada ha de aceptar el
cargo dentro de los cinco días siguientes a la
comunicación de esta resolución. En el caso
de no aceptar el cargo o no acudir al llamamiento en los términos o plazos legales sin
que concurra justa, grave y motivada causa,
se les advierte expresamente de que no se les
podrá designar para funciones similares en
procesos concursales que puedan seguirse en
el partido judicial en un plazo de 3 años.
– La persona designada queda sometida
en cuanto a sus retribuciones a lo dispuesto
en el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de
derechos de los administradores concursales.
Concretándose su retribución, así como los
términos y plazos para su cobro en la correspondiente sección. Con expresa advertencia,
conforme al artículo 3 del citado Real Decreto, de que sólo podrán percibir las cantidades que conforme a la referida norma
acuerde el Juzgado no pudiendo aceptar del
concursado, acreedores o terceros retribución
complementaria o compensación de clase
alguna.
– De conformidad con el artículo 198 de
la Ley Concursal se ordena remitir oficio al
Ministerio de Justicia al objeto de que se
registre el nombramiento acordado en el
Registro correspondiente.
– La administración concursal queda sometida al régimen y estatuto previsto en el
IV.
AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA
Título II de la Ley Concursal, pudiendo iniciar su actividad una vez hayan aceptado dos
de los designados.
b) Efectos sobre las facultades del concursado.– El deudor queda intervenido en las
facultades de administración y disposición
sobre su patrimonio.
c) Autorización de acceso a las instalaciones y documentos del concursado.– Se autoriza al administrador del concurso a para que
pueda acceder y revisar los libros y contabilidad de los concursados, así como recabar
cuantos documentos o información consideren necesaria para el ejercicio de las funciones propias de su cargo, así como para la
elaboración de los correspondientes informes.
d) Advertencia del deber de colaboración
e información.– El deudor, sus administradores, apoderados y representantes de hecho o
de derecho tienen el deber de comparecer
ante el Juzgado y ante la administración
concursal cuantas veces sean requeridos.
Deben colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, poniendo a disposición de la administración del concurso los libros, documentos y
registros correspondientes.
e) Medidas cautelares.– No se adoptan
medidas cautelares, sin perjuicio de su posible adopción si variaran las circunstancias
referidas en esta resolución.
f) Alimentos del concursado.– De conformidad con el artículo 47 de la Ley Concursal se convoca a los concursados y a la
administración concursal el próximo día 17
de enero de 2005 a las 9,30 horas en la sede
del Juzgado para la determinación de los
alimentos.
g) Información registral sobre el patrimonio inmobiliario de los concursados.– Se
requiere a los instantes para que en plazo de
10 días aporten los títulos correspondientes a
su patrimonio inmobiliario.
h) Información sobre los procedimientos
civiles o laborales pendientes.– Se requiere al
deudor para que en el plazo de 10 días informe al Juzgado y a los administradores del
concurso de los procedimientos civiles o
laborales pendientes o no firmes en los que
sea parte.
i) Llamamiento a los acreedores.– Se hace
llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración
concursal la existencia de sus créditos en el
plazo de quince días a contar desde la última
de las publicaciones de este auto de declaración de concurso.
j) Presentación del informe por el administrador del concurso.– Conforme establece
el artículo 74 de la Ley Concursal el administrador cuenta con un plazo de un mes
desde la fecha de aceptación para elaborar el
informe previsto en el artículo referido y
concordantes de la Ley Concursal. Al tratarse
de dos concursos acumulados habrán de
presentarse dos informes, con referencia a los
bienes y obligaciones privativas y las comunes de cada cónyuge.
k) Comunicación de los administradores a
los acreedores relacionados.– Conforme al
artículo 21.4 de la Ley la administración
concursal habrá de realizar sin demora una
comunicación individual a cada uno de los
acreedores cuya identidad y domicilio consten en el concurso, informándoles expresamente de la declaración del concurso y del
deber de comunicar sus créditos con las formalidades establecidas en el artículo 85 de la
Ley Concursal, advirtiendo a los acreedores
de los perjuicios que en cuanto a la calificación de los créditos puede causar una comunicación tardía o defectuosa.
l) Publicidad del auto de declaración.–
Se ordena anunciar la declaración de concurso en el Boletín Oficial del Estado, en un
diario de los de difusión provincial por
medio de los correspondientes edictos. Se
ordena remitir también edicto al Decanato
de los Juzgados de Barcelona al objeto de
que se dé la correspondiente publicidad al
edicto por los medios telemáticos, informáticos o electrónicos a disposición de dicho
Decanato. Los oficios se entregarán al Procurador instante del concurso, quien deberá
remitirlos de inmediato a los medios de
publicidad correspondientes.
107
108
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
m) Se requiere a la entidad deudora para
que en plazo de 10 días comunique al Juzgado si alguno de los bienes relacionados en el
inventario de bienes se encuentra registrado
en alguno de los Registros Públicos de Bienes
muebles a los efectos de poder acordar la
publicidad correspondiente en los registros.
n) Se ordena colocar el edicto informativo
de la declaración del concurso en el tablón de
anuncios de los Juzgados Mercantiles de
Barcelona.
o) Comunicación a Juzgados y Tribunales.– Remítase oficio al Juzgado Decano de
Barcelona y al Juzgado Decano de Manresa
(Partido Judicial en el que se encuentra domiciliado el deudor) al objeto de que se comunique a los Juzgados de 1.ª Instancia y a los
Juzgados de lo Social la declaración de este
concurso al objeto de que conforme al artículo 50.1 de la LCon se abstengan de conocer
de los procedimientos que puedan interponerse contra el concursado. De igual modo esta
comunicación servirá a los efectos del artículo 51 respecto de los procedimientos en
tramitación a los efectos de su posible acumulación al procedimiento concursal. Remítase también comunicación al resto de Juzgados Mercantiles de Barcelona. Se acuerda, de
modo específico, comunicar la declaración de
concurso a los siguientes juzgados respecto
de los siguientes procedimientos:
a. Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Manresa, procedimiento 363/2003 instado por el
BBVA,
b. Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Manresa, procedimiento de ejecución n.º
205/2004 instado por el BSCH,
c. Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Manresa, ejecución de títulos no judiciales n.º
184/2004-Secc R.– Instado por el Banco
Santander Central Hispanoamericano, S.A.
d. Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3 de Manresa, juicio monitorio n.º 858/2004-Sección
P, instado por la Caixa D'Estalvis Comarcal
de Manlleu.
p) No ha lugar a acordar la suspensión de
ninguno de los procedimientos judiciales
seguidos fuera de este juzgado, sin perjuicio
de lo que pudiera instar el propio concursado
o la administración del concurso respecto de
los procedimientos en curso conforme a las
normas de la Ley Concursal.
q) Se acuerda librar los oficios correspondientes para la anotación de la declaración de
concurso en el registro civil de los concursados.
r) Comunicación del auto de declaración
de concurso a la Hacienda Pública y al Fondo
de Garantía Salarial.– Se ordena la remisión
del auto de declaración de concurso a la
Hacienda Pública y al Fondo de Garantía
Salarial.
s) Suspensión del devengo de intereses.–
Conforme al artículo 59 de la Ley Concursal
la declaración de concurso determina la suspensión del devengo de intereses legales o
convencionales, salvo los correspondientes a
créditos con garantía real y los laborales en
los términos legalmente establecidos.
t) Interrupción de la prescripción.– Conforme al artículo 60 de la Ley Concursal la
declaración de concurso determina la interrupción de la prescripción de las acciones
contra el deudor por los créditos anteriores a
la declaración, las acciones contra los socios,
administradores, liquidadores o auditores de
la persona jurídica deudora.
u) Apertura de la fase común.– La declaración de concurso abre la fase común del
concurso, produce efectos inmediatos y será
ejecutivo aunque no sea firme.
v) Ordenación procesal de las secciones.–
Dentro de la sección primera se ordena la
apertura de un cuaderno específico en el que
se recogerán e indexarán las resoluciones de
mayor trascendencia para el procedimiento
concursal a los efectos facilitar su localización en las distintas secciones e incidentes; de
igual modo dentro de cada sección se formará
un libro específico en el que se incluirán las
correspondientes notificaciones a las partes
personadas, los comprobantes de la publicidad que deba realizarse de cada resolución y
otras incidencias de carácter instrumental que
pudieran producirse en la tramitación de cada
sección.
IV.
AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA
w) Apertura de secciones 2.ª, 3.ª y 4.ª– Se
ordena la formación, conforme establece el
artículo 21.3 y 183 de la Ley Concursal, de la
sección segunda, tercera y cuarta, es decir, las
de la administración concursal, la de determinación de la masa activa y determinación de
la masa pasiva. Estas secciones se encabezarán con testimonio del auto de declaración del
concurso.
x) Notificación.– Notifíquese esta resolución a la representación del deudor y, en su
caso, a los interesados que pudieran haberse
personado.
y) Régimen de recursos.– Conforme establece el artículo 20.2 de la Ley Concursal el
pronunciamiento del auto sobre la estimación
o desestimación de la solicitud de concurso
será susceptible de recurso de apelación en
plazo de cinco días desde su notificación,
pronunciamiento que en principio no tendrá
efecto suspensivo salvo que el Juez acuerde
lo contrario.
Así lo dispone y firma José M.ª Fernández
Seijo, Magistrado del Juzgado Mercantil n.º 3
de Barcelona. Doy fe.
109
V
DERECHO FISCAL
Santiago Lafarga Morell
V.1
CONSULTA
ITP y AJD. Exenciones. Transmisión de valores. La adquisición del 41% de las
acciones por cada cónyuge hasta alcanzar el 50% de las participaciones sociales
de una sociedad limitada (cuyo objeto social es la explotación de un hotel y los
inmuebles superan el 50% del activo) no cumple el requisito de que como resultado de dicha transmisión el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre la entidad.
Es procedente a la compraventa la exención del art. 45.I B) 9 TR ITP y AJD.
PRECEPTOS:
RD Leg. 1/1993 (TR ITP y AJD), art. 45.I B) 9.
Ley 24/1988 (Mercado de Valores), art. 108.
RD 828/1995 (ITP y AJD), art. 17.1.
Descripción sucinta de los hechos:
Los consultantes, casados en régimen de separación de bienes, son propietarios cada uno
del 4 por cien de las participaciones de una sociedad limitada, cuyo objeto social es la explotación de un hotel; dicha sociedad cuenta en su activo con inmuebles cuyo valor supera el 50 por
cien del valor total del activo. Los consultantes van a adquirir al resto de los socios el 92 por
cien de las participaciones sociales restantes, lo que conllevaría a que cada uno de los consultantes sería el propietario del 50 por cien de las acciones de la sociedad limitada.
Cuestión planteada:
Si la compraventa de las participaciones está exenta del ITP y AJD.
Contestación:
El número 9 del artículo 45.I.B) del TR ITP y AJD, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, dispone que «Los beneficios fiscales aplicables en cada caso
a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1.º de la presente Ley serán los
siguientes: B) Estarán exentas: 9. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación
en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores».
El citado artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores establece
lo siguiente:
«1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del ITP y AJD y del Impuesto sobre el Valor Añadido.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior y tributarán por el concepto
de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) en el ITP y AJD:
114
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
1.º Las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en
los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, de valores que representen partes alícuotas
del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras Entidades cuyo
activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional,
siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control
sobre tales Entidades.
Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o
indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquellos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de
las Entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
2.º Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones
de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de
su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.
En los casos anteriores, se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de
bienes inmuebles, sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del ITP y AJD.»
Por su parte, el artículo 17.1 del Reglamento del ITP y AJD, aprobado por el Real Decreto
828/1995, de 29 de mayo, determina lo siguiente:
«1. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario
oficial, que queden exentas de tributar como tales, bien en el IVA o bien en la modalidad de
«TPO» del ITP y AJD, tributarán, no obstante, en ambos casos, por esta última modalidad,
como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos
en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de
dicha transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una
posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades.
Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o
indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquellos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de
las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
b) Cuando las acciones o participaciones sociales transmitidas hayan sido recibidas por las
aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la
ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no
hubiera transcurrido un plazo de un año.
2. El régimen tributario establecido en el párrafo a) del apartado anterior será igualmente
aplicable a las adquisiciones de valores en los mercados primarios como consecuencia del
ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, cuando concurran las circunstancias que en el mismo se indican.
V.
DERECHO FISCAL
3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a que se refieren los dos apartados anteriores, se aplicará el tipo de gravamen correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes
inmuebles, tomándose como base imponible el valor real de los mismos, calculado de acuerdo
con las reglas contenidas en este Reglamento.»
De los preceptos anteriores, se deduce que las transmisiones de valores, admitidos o no a
negociación en un mercado secundario oficial, están en general exentas del ITP y AJD, modalidad de TPO, en los términos expuestos en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio,
del Mercado de Valores; es decir, siempre que no resulte de aplicación ninguno de los supuestos exceptuados de la exención regulados en los números 1.º y 2.º de su apartado 2. Estos supuestos también aparecen recogidos en términos análogos en el transcrito artículo 17.1 del
Reglamento del ITP y AJD, al que se refiere el escrito de consulta.
En concreto, en lo que se refiere a la cuestión planteada en el escrito de consulta, la duda
estriba en si la adquisición del 41 por cien de las acciones por cada cónyuge hasta alcanzar el
50 por 100 de las participaciones sociales de la sociedad limitada cumple el requisito de que,
como resultado de dicha transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades. A este
respecto, tanto el artículo 108 de la Ley 24/1988 como el artículo 17.1 del Reglamento del ITP
y AJD establecen expresamente que en el caso de sociedades mercantiles la obtención del
control requiere alcanzar una participación en el capital social superior al 50 por 100. En el
supuesto planteado, dado que cada adquirente con la compraventa realizada sólo tendrá el 50
por 100 de dichas participaciones sociales, no se cumple el requisito, que exige la superación
de ese porcentaje para considerar que se ha obtenido el control. Por tanto, la operación de
compraventa descrita sí tiene derecho a la exención regulada en el artículo 45.I.B).9 del Texto
Refundido, transcrito anteriormente.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1
del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
115
V.2
CONSULTA
ITP y AJD. TPO. Actas de notoriedad. Las actas de notoriedad sólo tienen la consideración de TPO a los efectos del ITP y AJD cuando no se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión cuyo título se supla
con ellas y por los mismos bienes que sean objeto de tales actas. El título a suplir
por el acta de notoriedad no es el del adquirente de la transmisión actual, acreditada mediante título público adquisitivo (escritura pública de donación), sino el
del transmitente, que carece de título adquisitivo y necesita acreditar que era tenido por dueño de las fincas donadas. Sólo si se acredita haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la adquisición del ahora transmitente, no
tendrá la consideración de TPO el acta de notoriedad.
PRECEPTOS:
RDLeg. 1/1993 (TR ITP y AJD), art. 7.º 2 C).
Descripción sucinta de los hechos:
El consultante y su hermana adquirieron por donación determinadas fincas, no inmatriculadas en el Registro de la Propiedad correspondientes, mediante escritura pública de fecha 13 de
febrero de 2001. Por dicha adquisición, se autoliquidó e ingreso la cuota correspondiente del
Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD). Actualmente, el consultante y su hermana
tienen la intención de tramitar acta de notoriedad acreditativa de que el donante era tenido por
dueño, a fin de inmatricular la finca por el procedimiento previsto en el artículo 298.1.2.º del
Reglamento hipotecario.
Cuestión planteada:
Si el acta de notoriedad que se pretende tramitar estaría sujeta al ITP y AJD, teniendo en
cuenta que ya se liquidó la donación por el ISD.
Contestación:
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro Directivo informa de lo siguiente:
El artículo 7.º 2 C) del TR ITP y AJD, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de
24 de septiembre (BOE del 20 de octubre), dispone que.
«Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto:
(...)
c) Los expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos a que se refiere el Título VI de la Ley Hipotecaria y las certificaciones
expedidas a los efectos del artículo 206 de la misma Ley, a menos que se acredite haber satis-
V.
DERECHO FISCAL
fecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos
y por los mismos bienes que sean objeto de unos u otras, salvo en cuanto a la prescripción cuyo
plazo se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación.»
De acuerdo con dicho precepto, para determinar la tributación de las actas de notoriedad en
la modalidad de TPO del ITP y AJD, existen una regla general y una regla especial:
Regla general: Las actas de notoriedad se consideran transmisiones patrimoniales a efectos
de la liquidación y pago de este impuesto. Es decir, constituyen una operación sujeta a la modalidad de TPO.
Regla especial: Las actas de notoriedad no se consideran transmisiones patrimoniales a los
efectos expuestos cuando se acredite el pago del impuesto –o la exención o la no sujeción–
correspondiente al título que se supla por dicha acta de notoriedad.
Según lo expuesto y en relación con la cuestión planteada, es irrelevante que el consultante
y su hermana hayan satisfecho el impuesto correspondiente a la adquisición por donación de
las fincas que se pretende inmatricular por el procedimiento previsto en el artículo 298.1.2.º del
Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria, aprobado por Decreto de 14 de febrero de
1947, ya que el título de esta adquisición –la escritura pública de donación de las fincas– no
necesita ser suplido por el acta de notoriedad.
Lo que sí necesita ese título para su inscripción en el Registro de la Propiedad, de acuerdo
con lo dispuesto en la letra b) del artículo 199 del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria,
aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946, es ser complementado por acta de notoriedad,
dado que las fincas no están inscritas en dicho registro y no se ha acreditado de modo fehaciente el título adquisitivo del transmitente o enajenante (el donante, en este caso). En este
caso, el citado artículo 298 del Reglamento Hipotecario determina en el número 2.º de su
apartado 1 que, en defecto de documento fehaciente del título del transmitente o causante, para
inmatricular fincas no inscritas a favor de persona alguna, debe complementarse el título público adquisitivo con un acta de notoriedad acreditativa de que el transmitente o causante es tenido por dueño.
Es el título de la adquisición de este transmitente o causante (en este caso, del donante) el
que, en su caso, va a ser suplido por el acta de notoriedad y, por tanto, por tal adquisición es
por la que debe acreditarse haber satisfecho el impuesto –o la exención o no sujeción– si se
pretende evitar la sujeción del acta de notoriedad a la modalidad de TPO.
Conclusiones:
Primera: las actas de notoriedad sólo tienen la consideración de transmisión patrimonial
onerosa a los efectos del ITP y AJD, cuando no se acredite haber satisfecho el impuesto o la
exención o no sujeción por la transmisión cuyo título se supla con ellas y por los mismos bienes que sean objeto de tales actas.
Segunda: el título a suplir por el acta de notoriedad no es el del adquirente de la transmisión
actual, acreditada mediante título público adquisitivo (escritura pública de donación), sino el
del transmitente, que carece de título adquisitivo y necesita acreditar que era tenido por dueño
de las fincas donadas. Sólo si se acredita haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la adquisición del ahora transmitente, no tendrá la consideración de TPO el acta de
notoriedad.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1
del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
117
V.3
SENTENCIA 567/2004, DE 30 DE JUNIO DE 2004
DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
ITP y AJD. TPO. Excesos de adjudicación declarados. Extinción parcial de condominio. Tres matrimonios en régimen de gananciales son dueños de la tercera
parte indivisa de tres fincas cuyo valor conjunto neto (descontado el importe del
préstamo hipotecario pendiente de pago) es de 30.000.000 ptas. En escritura
pública acordaron la adjudicación a un matrimonio de una finca con valor de
10.000.000 ptas. y adjudican a los dos restantes matrimonios por mitad y pro indiviso las otras dos fincas registrales, ascendiendo el conjunto de esta adjudicación a 20.000.000 ptas. No existe exceso de adjudicación, no estando sujeta la
extinción parcial del condominio a TPO. Aplicación de la STS de 27 de junio de
1995.
Visto por la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, el
recurso
contencioso-administrativo
n.º
2275/2002, interpuesto por la Procuradora
Dña. M... J... V... F..., en nombre y representación de D. C... y D. L... P..., contra la Administración del Estado. Habiendo sido parte en
autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; y como
codemandada la Generalitat Valenciana, representada por el Letrado de su servicio jurídico.
Segundo.– La parte demandada contesta a la
demanda, mediante escrito en el que suplica
se dicte sentencia por la que se confirme la
resolución recurrida.
Tercero.– Habiéndose recibido el proceso a
prueba, se emplazó a las partes para que
evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos
pendientes para votación y fallo.
Cuarto.– Se señaló la votación para el día 23
de junio de 2004, teniendo así lugar.
Quinto.– En la tramitación del presente
proceso se han observado las prescripciones
legales.
ANTECEDENTES DE HECHO
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.
JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.
En la Ciudad de Valencia, a treinta de junio
de dos mil cuatro.
Primero.– Interpuesto el recurso y seguidos
los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la
demanda, lo que verificó mediante escrito en
que suplica se dicte sentencia declarando no
ajustada a Derecho la resolución recurrida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.– El presente recurso contenciosoadministrativo se ha interpuesto, contra las
Resoluciones del Tribunal Económico-
V.
Administrativo Regional (TEAR) de Valencia, de 31 de mayo de 2002, desestimatorias
de las reclamaciones n.º 46/9974/98 y
46/9975/98, formuladas contra las liquidaciones del ITP y AJD n.º 204/98 y 203/98, relativas al documento registrado con el n.º
649/96 de la Oficina Liquidadora de Oliva,
por importe cada una de ellas, de 1.958,18
euros (325.813 ptas.).
Segundo.– Son hechos admitidos por las
partes, los siguientes: D. L... P..., D. C... y D.
A..., junto con sus esposas, otorgaron escritura pública el 5 de febrero de 1996, en la que
tras exponer que cada matrimonio es dueño,
con carácter ganancial, de una tercera parte
indivisa de las fincas registrales n.º.., n.º.. y
n.º.., cuyo valor conjunto neto asciende a
30.000.000 ptas. (después de haber descontado de su valoración, el importe del préstamo
hipotecario pendiente de pago), acordaron la
extinción parcial del condominio, adjudicando a D. A... y su esposa la finca registral n.º..,
por su valor de 10.000.000 ptas., y adjudicando las fincas registrales n.º.. y n.º.. a los
matrimonios formados por D. L... P..., D. C...
y sus esposas, respectivamente por mitad y
pro indiviso, ascendiendo el conjunto de esta
adjudicación a 20.000.000 ptas.
La Administración consideraba que la cesación pro indiviso y adjudicación en pleno
dominio de la finca n.º.. a favor de D. A... y
su esposa, no estaba sujeta al ITP; y sí que
consideraba sujeta la adjudicación de las
otras dos fincas a los demandantes, en tanto
que se había efectuado por mitad; existiendo
un exceso de adjudicación, cuya base estará
determinada por la tercera parte del valor de
estas dos últimas fincas registrales que pertenecían al comunero que se salió.
Los demandantes alegan: que la extinción
parcial de condominio, en la que no ha habido exceso de adjudicación, no está sujeta al
ITP, de acuerdo con el art. 7.º 2.B) del Texto
Refundido del impuesto aprobado por
RDLeg. 1/1993, de 24 de septiembre; debiendo tributar únicamente por AJD.
Tercero.– El art. 7.º del RDLeg. 1/1993 por
el que se aprueba el TR Ley ITP y AJD,
DERECHO FISCAL
establece: «... 2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y
pago del impuesto:... B) Los excesos de
adjudicación declarados, salvo los que surjan
de dar cumplimiento a lo dispuesto en los
artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062
(primero) del Código Civil y disposiciones de
Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento».
La STS, Sala Tercera, Sección 2.ª de 27 de
junio de 1995; en un supuesto en que tres
hermanos titulares por terceras e iguales
partes y pro indiviso de dos fincas, proceden
a disolver la situación de indivisión respecto
de dichas fincas, previa valoración en
18.000.000 ptas. la primera y en 9.000.000, la
segunda; adjudicando la primera a dos de los
hermanos en común y por mitad, y la segunda
íntegramente al otro hermano; manifestando
los comparecientes en la escritura de disolución que no procedía compensación alguna,
por razón de que las adjudicaciones habían
sido hechas en la misma proporción en la que
eran dueños (caso análogo al planteado en el
presente recurso) sostuvo lo siguiente:
«... la liquidación objeto del presente recurso
contencioso-administrativo, viene derivada
por la extinción de dicha comunidad y adjudicación de los bienes integrantes de la misma, a sus partícipes, con lo que no se da lugar
a una verdadera transmisión de dominio, en
cuanto la división produce sí un efecto declarativo, pero no traslativo, porque no atribuye
algo que antes no se tuviera y no produce en
los comuneros ningún beneficio patrimonial,
al existir –cual en el caso de autos– una adjudicación proporcional y equitativa de los
bienes existentes en la comunidad que se
disuelve, como lo acredita el haberse efectuado la disolución, respetando la cuota de participación que cada uno tenía, que era de una
tercera parte, teniendo las fincas objeto de
disolución y las porciones adjudicadas idéntico valor: así la finca de Mataró, que se adjudica a dos comuneros tiene un valor doble –
18.000.000 de pesetas– de la finca de Argentona –9.000.000 de pesetas– que se adjudica a
uno solo.»
119
120
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Por lo tanto no existiendo exceso de adjudicación no se ha producido el hecho imponible
del art. 7.º 2.B del TR Ley ITP, y la extinción
del condominio realizada por los actores no
estaba sujeta al referido impuesto.
Cuarto.– En méritos a lo expuesto, procederá
la estimación del recurso; sin que se aprecien
motivos para hacer una expresa imposición de
las costas procesales, a efectos de lo dispuesto
en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional.
FALLO
Que estimando el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por D. C... y D.
L... P..., contra las Resoluciones del TEAR de
Valencia, de 31 de mayo de 2002, desestimatorias de las reclamaciones n.º 46/9974/98
y 46/9975/98, formuladas contra las liquida-
ciones del ITP y AJD n.º 204/98 y 203/98,
relativas al documento registrado con el n.º
649/96 de la Oficina Liquidadora de Oliva,
por importe cada una de ellas, de 1.958,18
euros (325.813 ptas.). Los declaramos contrarios a derecho, anulamos y dejamos sin efecto. Sin hacer expresa imposición de las costas
procesales.
A su tiempo, y con certificación literal de la
presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación: Leída y publicada ha sido la
anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que ha sido para la resolución del
presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico. Valencia fecha ut
supra.
V.4
SENTENCIA 793/2004, DE 19 DE NOVIEMBRE DE 2004
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
ITP y AJD. TPO. Concesión administrativa. La transmisión por el concesionario de
derechos derivados de la concesión, como negocio jurídico distinto del acto administrativo originario de la constitución de aquélla, no determina ni la valoración de la
transmisión del inmueble como si de constitución de una concesión administrativa
se tratase ni consecuentemente la aplicación de un tipo impositivo privilegiado aplicable a la constitución del derecho concesional, sino el correspondiente al bien que
se transmita. En este caso se transmite un bien inmueble, sin que pueda minorarse
la base imponible del tributo mediante una valoración a la baja del terreno sobre el
que se asienta la edificación, pues no existe norma alguna que lo permita, ya que la
corrección impositiva viene dada por la disminución del valor del terreno objeto de
concesión cuando nace originariamente aquélla, lo que determina la aplicación de
un tipo impositivo privilegiado que no resulta de aplicación en este caso.
En la Ciudad de Santander, a 19 de Noviembre de 2004. La Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 749/2003, interpuesto por Don F... y
Don A..., representados por el Procurador
Don J... C... I... y defendidos por el Letrado
Don J... G... O..., contra la Administración
del
Estado
[Tribunal
EconómicoAdministrativo Regional (TEAR) de Cantabria], representado y defendido por el Sr.
Abogado del Estado; actuando como parte
codemandada el Gobierno de Cantabria,
representado por el Letrado de la Comunidad.
La cuantía del recurso es de 6.230,18 . Es
ponente el Ilmo. Sr. Don César Tolosa Triviño, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.– El recurso se interpuso el día 30
de Julio de 2003, contra la resolución dictada
por el TEAR de Cantabria, en fecha 30 de
Mayo de 2003, por la que se desestima la
reclamación n.º 39/01426/01 interpuesta
contra la valoración asignada a la mitad indivisa de los derechos concesionales sobre una
finca sita en la zona de servicio del Puerto de
Santander, al Oeste de la dársena de Maliaño,
calle Hijar, sin número, a efectos del ITP y
AJD, y contra la liquidación a la que dio
lugar.
Segundo.– En su escrito de demanda, la parte
actora interesa de la Sala dicte sentencia por
la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.
Tercero.– En su escrito de contestación a la
demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso,
por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.
Cuarto.– Denegado el recibimiento del proceso a prueba y evacuado el trámite de conclusiones se señala fecha para votación y
122
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
fallo, que tuvo lugar el día 18 de Noviembre
de 2004, en que efectivamente se deliberó,
votó y falló.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.– Se impugna a través del presente
recurso la resolución dictada por el TEAR de
Cantabria, en fecha 30 de Mayo de 2003, por
la que se desestima la reclamación n.º
39/01426/01 interpuesta contra la valoración
asignada a la mitad indivisa de los derechos
concesionales sobre una finca sita en la zona
de servicio del Puerto de Santander, al Oeste
de la dársena de Maliaño, calle Hijar, sin
número, a efectos del ITP y AJD, y contra la
liquidación a la que dio lugar.
Segundo.– Como afirmó esta Sala en su
reciente sentencia de fecha 12 de noviembre
de 2004:
«Cuarto. Dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso: a) si la comprobación de valores es correcta, al haber sido
valorado el suelo de conformidad con la
normativa legal aplicable; b) caso de ser
correcta la valoración si corresponde aplicar
el tipo privilegiado del 4%, por tratarse de
una concesión administrativa o si procede,
por el contrario, la aplicación del tipo general
del 6%.
Quinto. Entiende el recurrente que resulta de
aplicación al supuesto de autos lo dispuesto
en el art. 43 del RD 828/1995, de 29 de mayo, que señala que «para determinar la base
imponible del derecho originado por la concesión se fijará en atención al canon fijado
por la Administración que se satisface periódicamente y cuya duración es superior al año,
por lo que el valor del derecho originado por
la concesión se obtendrá capitalizando al
10% la cantidad anual que satisface el concesionario», por lo que debería modificarse el
valor de repercusión del suelo, al no ser éste
propiedad del concesionario sino de la Administración que constituye y otorga tales derechos concesionales y calculado de la forma
indicada.
Sexto. Sin embargo, de la lectura del precepto
se desprende que el mismo se refiere con toda
nitidez al momento de constitución del derecho de concesión y consiguiente valoración
del mismo, esto es, al nacimiento del derecho
tras su otorgamiento por la Administración al
concesionario originario a través del título
concesional correspondiente, lo que se produce con amparo en la Resolución del Consejo de Ministros de 20 de mayo de 1977 y
cuya duración es de cincuenta años a cuya
extinción los terrenos objeto de la concesión
revertirán al Estado.
Tal supuesto es de índole muy diversa al que
nos ocupa, ya que en el terreno originariamente otorgado en concesión se han levantado diversas edificaciones, las cuales han sido
objeto del tráfico mercantil y en este caso una
de ellas ha sido enajenada al recurrente,
entrando en juego lo dispuesto en el art. 10
b).3, párrafo segundo del Reglamento del
ITP, aprobado por RD 828/1995, que señala
que «la transmisión de sus derechos por el
concesionario o por el beneficiario de los
actos y negocios administrativos que se equiparan fiscalmente a concesiones administrativas tributarán por el tipo de gravamen que
corresponda a la naturaleza mueble o inmueble de los derechos que se transmitan», siendo en consecuencia de aplicación el tipo
impositivo del 6%.
En consecuencia, la transmisión por el concesionario de derechos derivados de la concesión, como negocio jurídico distinto del acto
administrativo originario de constitución de
aquélla, no determina ni la valoración de la
transmisión del inmueble como si de constitución de una concesión administrativa se
tratase ni consecuentemente la aplicación de
un tipo impositivo privilegiado aplicable a la
constitución del derecho concesional, sino el
correspondiente al bien que se transmita, en
este caso un bien inmueble, sin que tampoco
pueda aminorar la base imponible del tributo
mediante una valoración a la baja del terreno
sobre el que se asienta la edificación, pues no
existe norma alguna que lo permita, ya que la
corrección impositiva viene dada a una dis-
V.
minución del valor del terreno objeto de
concesión cuando nace originariamente
aquélla, lo que determina la aplicación de un
tipo impositivo privilegiado que, como vemos, no resulta de aplicación al supuesto de
autos, en el que nos encontramos ante una
transmisión de derechos derivada de la concesión en su día otorgada.»
Tercero.– A diferencia de lo sucedido en
otros actos de comprobación de valores dictados por la Administración autonómica, que
merecieron el reproche de esta Sala, en una
multiplicidad de sentencias, precisamente
porque adolecían de falta de motivación, las
circunstancias que han rodeado el caso presente son sustancialmente diferentes a las
enjuiciadas en otros supuestos, ya que el acto
de comprobación se ha basado en la aplicación de unas tablas de uso interno de la Administración, cuya aplicación conjunta, fundamentada en la observancia de determinados
elementos que influyen en la valoración, tales
como un índice en función del factor del
mercado, el valor de repercusión del suelo, el
coste de construcción actual, el factor de
actualización, que atiende a la edad, calidad y
conservación de los inmuebles, en función de
la naturaleza y destino de los mismos, y un
factor de localización, emplazamiento u otras
especiales circunstancias, ha sido determinante del resultado final.
Cuarto.– El recurrente ha podido conocer, de
este modo, el valor asignado al inmueble
transmitido, en función de la aplicación de
los señalados factores, cada uno de los cuales
ha sido objeto de especial consignación en el
acto de comprobación, de manera que, individualizándose tales tablas, en consideración
a las características peculiares del inmueble,
el destinatario del acto de comprobación
puede tomar conocimiento de los datos y
criterios tenidos en cuenta por la Administración y, eventualmente, contradecirlos con
otras pruebas, ya que cada uno de los factores, individualmente considerado, hace referencia a una de las características del inmueble, con lo que basta un mero examen de las
tablas, acompañadas con el expediente admi-
DERECHO FISCAL
nistrativo, de las que se dio conocimiento a la
parte actora para que se considere suficientemente motivado el acto administrativo de
valoración. La motivación contenida en la
resolución impugnada es suficiente, dado el
grado de especificación observable en la
comprobación técnica efectuada, para desvirtuar las alegaciones sobre falta de motivación.
Quinto.– Ahora bien, no es que la presunción
de legitimidad de que gozan los actos administrativos, como el que ahora nos ocupa,
impida –como toda figura de este género– ser
desvirtuada en un proceso jurisdiccional, pero
ello requiere demostrar a través de sólidas
pruebas los errores de hecho o de apreciación
que el órgano de valoración haya podido
cometer. Por lo demás, el recurrente no ha
considerado oportuno solicitar el recibimiento a prueba sobre este particular extremo, proponiendo prueba pericial encaminada
a desvirtuar las conclusiones técnicas relativas a la comprobación de valores, por lo que
debe, por tanto, prevalecer la comprobación
de valores practicada por la Administración.
Sexto.– De conformidad con el artículo 139
de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, no procede la
condena de ninguna de las partes al pago de
las costas pues no han actuado con temeridad
o mala fe procesales en la defensa de sus
respectivas pretensiones.
FALLAMOS
Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por Don F...
y Don A..., contra la resolución dictada por el
TEAR de Cantabria, en fecha 30 de Mayo de
2003, por la que se desestima la reclamación
n.º 39/01426/01 interpuesta contra la valoración asignada a la mitad indivisa de los derechos concesionales sobre una finca sita en la
zona de servicio del Puerto de Santander, al
Oeste de la dársena de Maliaño, calle Hijar,
sin número, a efectos del ITP y AJD, y contra
la liquidación a la que dio lugar, sin que
123
124
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
proceda hacer mención expresa acerca de las
costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.
Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos
que en su caso procedan frente a ella, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el
expediente administrativo, al lugar de origen
de éste.
Publicación: En la misma fecha fue leída y
publicada la anterior resolución por el Ilmo.
Sr./a. Magistrado que la dictó, celebrando
Audiencia Pública. Doy fe.
Diligencia: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
VI
DERECHO CIVIL CATALÁN
Antonio Cumella Gaminde
VI.1
LEY DE LOS RECURSOS CONTRA LAS CALIFICACIONES DE
LOS REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD, MERCANTILES Y
DE BIENES MUEBLES DE CATALUÑA
El Pleno del Parlamento Catalán aprobó el
pasado 31 de marzo la «Ley de los recursos
contra las calificaciones de los Registradores
de la Propiedad de Cataluña». El texto de la
Ley (que entrará en vigor a los dos meses de
su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat) es el siguiente:
PREÀMBUL
L’Estatut d’autonomia de Catalunya, a
l’article 20.1.e, estén la competència dels
òrgans jurisdiccionals als recursos sobre
qualificació de documents referents al dret
privatiu català que han de tenir accés als
registres de la propietat; i a l’article 9.2 reconeix a la Generalitat competències exclusives
amb relació a la conservació, la modificació i
el desenvolupament del dret privat català.
La Llei hipotecària, text refós aprovat per
Decret del 8 de febrer de 1946, en la redacció
introduïda per la Llei de l’Estat 24/2001, del
27 de desembre, de mesures fiscals, administratives i d’ordre social, modificades per les
lleis de l’Estat 53/2002, del 30 de desembre, i
62/2003, del 30 de desembre, ambdues de
mesures fiscals, administratives i d’ordre
social, estableix que contra les qualificacions
negatives dels registradors de la propietat es
pot interposar un recurs administratiu davant
la Direcció General dels Registres i del Notariat, la resolució del qual pot ésser objecte de
recurs en seu judicial davant els òrgans de
l’ordre jurisdiccional civil amb remissió a
l’aplicació de les normes de judici verbal. No
obstant això, la mateixa Llei hipotecària
desposa que, quan el coneixement del recurs
contra la qualificació negativa del registrador
de la propietat ha estat atribuït per un estatut
d’autonomia als òrgans jurisdiccionals radicats en la comunitat autònoma en la qual té la
demarcació el Registre de la Propietat, el
recurs s’ha d’interposar davant l’òrgan jurisdiccional competent.
Això comporta que ara, a Catalunya, quan es
tracta de recursos que es fonamenten en dret
propi només hi ha una única instància, la
jurisdiccional, amb el greuge comparatiu i
discriminatori que això significa, ja que quan
es tracta de matèries de dret comú es gaudeix
de les garanties de totes dues instàncies, la
governativa i la jurisdiccional.
La Generalitat, d’acord amb l’article 9.3 de
l’Estatut d’autonomia, té competència exclusiva per a dictar normes processals i de procediment administratiu que es derivin de les
particularitats del dret substantiu català, i
l’article 149.1.18 de la Constitució espanyola
exceptua de les competències de l’Estat en
matèria de procediment administratiu comú
les especialitats derivades de l’organització
pròpia de les comunitats autònomes.
En ús d’aquestes competències, i per a equiparar les garanties dels particulars en els
mecanismes d’impugnació de les qualificacions negatives efectuades pels registradors
de la propietat quan es fonamenten en matèria
de dret català amb els ja existents quan el
recurs es fonamenta en matèries de dret comú, cal implantar també per a Catalunya un
sistema de doble instancia que estableixi una
primera instància governativa, prèvia a la
instància judicial. Aquesta primera instancia
governativa radica en la Direcció General de
Dret i d’Entitats Jurídiques, del Departament
de Justícia, atès que és l’òrgan directiu de la
Generalitat que exerceix les funcions en
matèria de dret català. A aquest efecte, la dita
Direcció General és assessorada, per a la
128
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
resolució dels recursos, per una comissió de
juristes de reconegut prestigi experts en la
matèria, la composició i funcionament de la
qual s’ha d’establir per reglament.
Contra les resolucions de la Direcció General
de Pret i d’Entitats Jurídiques es pot interposar recurs davant l’òrgan jurisdiccional competent. Seria desitjable que aquesta competència, per raons d’unificació de doctrina i de
celeritat, recaigués en la Sala Civil i Penal del
Tribunal Superior de Justícia de Catalunya
quan el marc normatiu ho permeti. Catalunya,
en aquest sentit, compta amb el precedent de
la Llei del 10 de març de 1934, reguladora
del Tribunal de Cassació, en el qual es va
crear una secció de recursos governatius dins
la Sala Civil.
Per economia processal es fa una remissió al
procediment establert per la Llei hipotecària
quant a la forma de presentació dels recursos
i llur tramitació, amb les adaptacions corresponents.
ARTICLE 1. OBJECTE DE LA LLEI
Aquesta Llei regula el règim dels recursos
contra la qualificació negativa dels títols o les
clàusules concretes d’aquests susceptibles
d’inscripció en un registre de la propietat, mercantil o de béns mobles de Catalunya, sempre
que els dits recursos es fonamentin, de manera
exclusiva o juntament amb d’altres motius, en
una infracció de les normes del dret català.
ARTICLE 2. RECURS GOVERNATIU
1. Contra els actes a què es refereix l’article
1, es pot interposar recurs governatiu davant
la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques.
2. La Direcció General de Dret i d’Entitats
Jurídiques és assessorada per una comissió
formada per un notari o notària, un registrador o registradora de la propietat, un catedràtic o catedràtica d’universitat i un advocat o advocada de la Generalitat, nomenats
pel conseller o consellera de Justícia a proposta de l’Observatori de Dret Privat de
Catalunya.
ARTICLE 3. RECURS JURISDICCIONAL
Contra les resolucions expresses o presumptes de la Direcció General de Dret i
d’Entitats Jurídiques dictades en aplicació de
l’article 2 es pot interposar recurs davant
l’òrgan jurisdiccional competent.
ARTICLE 4. PROCEDIMENT
La forma d’intervenció i la tramitació dels
recursos establerts per aquesta Llei és
l’establerta per l’article 325 i els següents de
la Llei hipotecària, tenint en compte que la
referència a la Direcció General dels Registres i del Notariat s’ha d’entendre feta a la
Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques.
ARTICLE 5. PUBLICITAT
Les resolucions de la Direcció General de
Dret i d’Entitats Jurídiques es publiquen en el
Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya
DISPOSICIÓ FINAL
Aquesta Llei entra en vigor als dos mesos
d’haver estat publicada en el Diari Oficial de
la Generalitat de Catalunya.
VII
DERECHO DE FAMILIA
Y DE LA PERSONA
Juan María Díaz Fraile
VII.1
RESOLUCIÓN de 10 de noviembre de 2004, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la providencia dictada por el
Juez Encargado del Registro Civil de Madrid, en
expediente sobre cambio de apellidos por inscripción
marginal de sentencia de filiación paterna no matrimonial.
(BOE de 20 de enero de 2005)
En el expediente sobre inversión de apellidos, remitido a este Centro en trámite de recurso
en virtud del entablado por la promotora contra providencia dictada por el Encargado del Registro Civil de Madrid.
HECHOS
1. Con fecha 12 de febrero de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 47 de Madrid
se dictó sentencia en el procedimiento n.º 563/02 de reclamación de filiación no matrimonial,
siendo el demandante Don J.-L. A. C. y demandadas Dña. M. y Dña. R. G. M., hija de la primera. El fallo de dicha sentencia estimaba parcialmente la demanda interpuesta, en el sentido
de que declaraba que R. G. M., era hija del demandante, y se modificaba el segundo apellido de
la menor inscrita, que pasaba a apellidarse R. G. A. Dicha sentencia fue objeto de aclaración en
virtud de auto de fecha 18 de marzo de 2003, en el sentido de que el segundo apellido pasaba a
ser As. en lugar de A.
2. Recibido testimonio de dicha sentencia y de su auto aclaratorio en el Registro Civil Único de Madrid, el Encargado de dicho Registro Civil dictó providencia con fecha 28 de noviembre de 2003, acordando practicar en el acta de nacimiento de la menor R. G. M. inscripción
marginal de determinación de la filiación paterna no matrimonial en los términos contenidos en
la sentencia. Asimismo, se rechazaba el segundo contenido de la sentencia, relativo a los apellidos que debía ostentar la menor en lo sucesivo, resolviendo que el primer apellido debía ser
el primero del padre y el segundo, el primero de la madre, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil y 53 de la Ley del Registro Civil. La inversión de apellidos sólo
podría hacerse antes de la inscripción registral y existiendo común acuerdo de los progenitores,
acuerdo que en el presente caso no había existido, pues había sido la madre la que había solicitado en la contestación a la demanda, bien la conservación de los apellidos que venía usando
la menor o la inversión de apellidos. Tal acuerdo común de los progenitores lo exige asimismo
la disposición transitoria única de la Ley de 5 de noviembre de 1999.
3. Notificada la providencia al Ministerio Fiscal y a Dña. M. G. M., ésta interpuso recurso
solicitando que su hija conservara como primer apellido, el primero suyo, tal como solicitó en
el procedimiento judicial de determinación de la filiación no matrimonial y se estableció en la
sentencia de 12 de febrero de 2003, sentencia que no había sido recurrida.
4. Se dio traslado de la interposición del recurso al Ministerio Fiscal, que interesó que fuera
citado el padre de la menor a fin de que manifestase lo que estimara oportuno, por aplicación
de dispuesto en la disposición transitoria única de la Ley de 5 de noviembre de 1999. Dicho
132
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
progenitor se opuso, solicitando que el régimen de apellidos de su hija fuese como primer
apellido As., y como segundo, G., primer apellido de la madre.
5. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la providencia recurrida, por sus propios
fundamentos. El Encargado del Registro Civil remitió el expediente a la Dirección General de
los Registros y Notariado para su resolución, interesando la desestimación del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Vistos los artículos 109 del Código civil; 53 y 55 de la Ley del Registro Civil; 194, 205 y
365 del Reglamento del Registro Civil, y las Resoluciones de 25-3.ª de enero, 18-3.ª y 21-1.ª de
febrero, 22-2.ª de mayo, 25-4.ª de junio, 9 de octubre y 12-2.ª y 19 de noviembre de 2002 y 11.ª de abril de 2003, y 10-1.ª de febrero de 2004.
II. Cuando se inscribe dentro o fuera de plazo el nacimiento de un español y su filiación
está determinada, en principio su primer apellido ha de ser el primero del padre y el segundo
apellido el primero de los de la madre (cfr. arts. 109 C.c.; 55 L.R.C. y 194 R.R.C.). La opción
de los padres para atribuir a su hijo el primer apellido materno y el segundo paterno ha de
ejercitarse «antes de la inscripción» (cfr. art. 109 C.c., redactado por la Ley 40/1999, de 5 de
noviembre). Si no se ejercita en su momento esa opción, ha de inscribirse al nacido con el
primer apellido paterno y con el segundo apellido materno (cfr. art. 109 C.c., 53 y 55 L.R.C. y
194 R.R.C.).
III. En el presente caso, respecto de una niña nacida en 2001 e inscrita tan solo con la filiación materna y con los apellidos de la madre, ha recaído en el correspondiente procedimiento
de filiación sentencia judicial firme por la que se declara que la nacida es hija del demandante
y se acuerda la modificación del segundo de sus apellidos que pasará a ser el primero de los del
padre, conservando como primer apellido el primero de los de la madre. El Juez Encargado del
Registro civil inscribe marginalmente la filiación paterna declarada judicialmente, pero deniega
la modificación de los apellidos por entender infringidas las disposiciones legales antes citadas
que imponen como orden de los apellidos, en defecto de acuerdo de los padres antes de la
inscripción, el primero del padre y como segundo el primero de los personales de la madre.
IV. Es cierto, como pone de manifiesto el Encargado en su calificación, que la inversión del
orden de los apellidos sólo puede hacerse antes de la inscripción registral y mediando común
acuerdo de los progenitores.
Ahora bien, estos presupuestos legales no debe llevar en el presente caso a la desestimación
de la solicitud formulada. En efecto, no cabe considerar formulada extemporáneamente la
solicitud de inversión de los apellidos de la hija toda vez que la necesidad de solicitud anterior
a la inscripción, en los casos en que la inscripción de nacimiento se haya practicado con una
sola filiación determinada, se ha de entender referida, pese a la laguna legal, a la inscripción de
la segunda filiación establecida sobrevenidamente en un momento posterior a aquella primera
inscripción de nacimiento, pues en caso contrario el régimen legal de los apellidos estaría
incurriendo en una discriminación por razón de filiación respecto de los hijos cuya filiación
haya sido establecida judicialmente, quienes podrían conservar los apellidos que vinieran
usando con anterioridad a dicha determinación (cfr. art. 59 n.º 3 L.R.C.), pero no alterar el
orden de los mismos por acuerdo mutuo de sus progenitores, discriminación no consentida por
nuestra Constitución (vid. arts. 14 y 39 de la Constitución).
Tampoco puede estimarse infringido el requisito consistente en la necesidad de mutuo
acuerdo de los progenitores, ya que, si bien es cierto que el padre ha comparecido en el pre-
VII.
DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA
sente expediente oponiéndose a la pretensión de la madre de que se inscriba como primer apellido de la hija el primero materno y como segundo el primero de los del padre, no lo es menos
que tal oposición se ha de estimar irrelevante a los efectos del presente recurso atendiendo a las
siguientes circunstancias: a) en la demanda que principió el procedimiento de filiación antes
referido el demandante se limitó a solicitar en cuanto a los apellidos de la menor que se incluyese su apellido entre los de aquella, sin especificar el orden de los mismos, en tanto que la
madre demandada solicitó en su contestación a la demanda como postulación principal la de la
conservación de los apellidos anteriores de la nacida y como petición subsidiaria la inscripción
con el primer apellido materno por ser así conocida, por lo que se puede observar que no existe
contradicción entre esta segunda solicitud y la deducida por el padre en su demanda; b) la
sentencia recaída en dicho procedimiento acogió la postulación subsidiaria de la madre, disponiendo que «se modifica el segundo de los apellidos de la menor inscrita como R. G. M., pasando a apellidarse como primer apellido «G.», que lo es el primero de la madre Doña M. G.
M., y el segundo apellido pasa a ser «A.», que coincide con el primer apellido del padre Don
J.-L. A. C.»; c) la citada sentencia no fue recurrida por ninguna de las partes procesales, acreditando con tal conducta procesal de aquietamiento su aceptación de los términos recogidos en
el fallo de la sentencia en el que figura la transcrita disposición relativa al orden de los apellidos de la menor; d) finalmente, no se puede obviar la circunstancia legal de que la firmeza de
la citada sentencia, conforme al artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por razón de
la cosa juzgada con ella ganada excluye toda posibilidad de ulterior proceso cuyo objeto sea
idéntico al del proceso de filiación en que aquella se produjo, y que los efectos de la cosa juzgada afectan no sólo a las partes procesales y a sus herederos, sino también a los sujetos no
litigantes, titulares de los derechos que fundamentan la legitimación de las partes, como lo es
en este caso la menor inscrita, razón por la cual el fondo del fallo de las sentencias amparadas
por la eficacia material de la cosa juzgada, no existiendo obstáculos regístrales, no puede ser
objeto de revisión en el proceso de calificación registral (cfr. art. 27 L.R.C.).
Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria:
1.º Estimar el recurso.
2.º Ordenar que los apellidos de la menor se inscriban en el orden determinado por la sentencia dictada el 12 de febrero de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 47 de Madrid en
el procedimiento de filiación n.º 536/2002.
Madrid, 10 de noviembre de 2004.–La Directora General, Pilar Blanco– Morales Limones.
Sr. Juez Encargado del Registro Civil de Madrid.
133
VII.2
RESOLUCIÓN de 20 de noviembre de 2004, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la resolución de la encargada
del Registro Civil Consular de La Habana (Cuba), en el
expediente sobre nacionalidad española.
(BOE de 3 de febrero de 2005)
En el expediente sobre solicitud de inscripción de nacimiento de español ocurrido fuera de
España, remitido a este Centro en trámite de recurso por virtud del entablado por el promotor
contra resolución denegatoria por silencio administrativo de la Encargada del Registro Civil
Consular de La Habana (Cuba).
HECHOS
1. Mediante escrito presentado en el Consulado General de España en La Habana, con fecha 9 de marzo de 2003, Don J. C. N., nacido el 20 de octubre de 1960 en G., ciudad de La
Habana (Cuba), solicitaba la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil Central, al ostentar su padre, la nacionalidad española en el momento de su nacimiento. Acompañaba como
documentos probatorios de la pretensión: carné de identidad y certificación de nacimiento del
promotor del expediente, en el que consta que su padre era natural de España, certificación de
matrimonio de los padres del interesado, certificación de nacimiento de la madre del interesado, y declaración de datos para la inscripción.
2. Con fecha 18 de septiembre de 2003 en el Consulado General de España en La Habana,
el interesado interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
base a que con fecha 14 de marzo de 2003 denunció la mora en la resolución del expediente, y
que habiendo transcurrido noventa días naturales desde la presentación de la solicitud y otros
noventa días desde la denuncia de la mora, consideraba denegada la petición.
3. El Encargado del Registro Civil Consular, informó con fecha tres de septiembre de 2004,
que no se había dictado resolución expresa en dicho expediente, y por lo tanto no había sido
denegado, señalando que el interesado no había aportado certificación de nacimiento de su
progenitor español, ni prueba de que el mismo ostentaba la nacionalidad española en el momento de nacimiento del solicitante. Por ello y salvo que en el acto de su comparecencia para
firmar el acta correspondiente aportara la documentación pertinente, se calificaría el expediente
como opción y no como recuperación, del artículo 20.1.b) del Código Civil, y remitió el expediente de referencia a la Dirección General de los Registros y del Notariado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Vistos los artículos 20 n.º 1,b) del Código Civil, 64 y Disposición Adicional segunda de
la Ley del Registro Civil, 225 a 227 y 357 del Reglamento del Registro Civil y la Resolución
de 21 de noviembre de 1992.
VII.
DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA
II. El interesado solicitó el 9 de enero de 2003 la recuperación de la nacionalidad española;
el 14 de marzo siguiente denunció la mora en la resolución y tras transcurrir otro plazo de
noventa días contados desde la presentación de la denuncia de la mora considera denegada su
petición a los efectos de interponer el recurso gubernativo conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Reglamento del Registro Civil. Ante la falta de aportación por parte del solicitante
de certificación de nacimiento de su progenitor ni prueba alguna de haber ostentado «de iur» en
algún momento anterior la nacionalidad española, el Encargado del Registro Civil consular
califica la solicitud de opción y no de recuperación.
III. Tal recurso, sin embargo, no puede ser admitido. En efecto, es cierto que el Código civil sanciona el derecho de opción a la nacionalidad española a favor de «aquéllos cuyo padre o
madre hubiera sido originariamente español y nacido en España» (cfr. art. 20 n.º 1,b) C.c.,
según redacción dada por Ley 36/2002), pero también lo es que, sin prejuzgar sobre la concurrencia en el presente caso de los presupuestos sustantivos exigidos por la citada norma, para la
adquisición de la nacionalidad española por esta vía no basta encontrarse en el supuesto de
hecho contemplado en el Código civil, sino que requiere, al igual que sucede en el caso de la
recuperación, la formalización de una declaración expresa de voluntad en la forma solemne
legalmente prevista, a cuyo fin y efecto se ha de formalizar el correspondiente acta ante el
Encargado del Registro Civil competente (cfr. arts. 26 n.º 1, b) C.c. y 226 y 227 R.R.C.). Estas
declaraciones de voluntad relativas a la nacionalidad y el juramento o promesa exigidos, serán
admitidos por el Encargado del Registro aunque no se presente documento alguno, siempre que
resulte de la declaración la concurrencia de los requisitos exigidos, pero sólo podrá practicarse
la inscripción si se justifican previamente los requisitos para la adquisición, modificación o
conservación, sirviendo aquel acta de título para la inscripción (vid. arts. 64 L.R.C. y 225
R.R.C.). En consecuencia no cabe aplicar en este ámbito la técnica jurídica del silencio administrativo, que ciertamente cuando juega en materia de nacionalidad lo hace en sentido desestimatorio (vid. Disposición adicional 2.ª L. R.C.), dado que lo que sucede es que la falta de
documentación de la declaración preceptiva de voluntad priva de título formal a la inscripción
solicitada, imposibilitando materialmente el acceso a la pretensión deducida.
IV. La conclusión anterior se ve reforzada por el hecho de que en materia de adquisición
por opción o por recuperación de la nacionalidad española no se ha de tramitar, a diferencia de
los supuestos de naturalización por residencia o carta de naturaleza, un expediente registral que
concluya en una resolución oficial expresa, sino que, como se ha dicho, lo que procede es la
formalización de una declaración de voluntad por parte del interesado que, previa acreditación
de la concurrencia de los requisitos exigidos en cada caso, ha de ser objeto de la correspondiente calificación registral antecedente a su inscripción en el Registro Civil, siendo así que las
normas invocadas por el recurrente sobre el silencio administrativo se circunscriben a los supuestos de las resoluciones que han de ser dictadas en sede de expedientes registrales (vid art.
357 R.R.C.), pero no son aplicables ni extrapolables al ámbito de la calificación en que no cabe
la resolución presunta por silencio al no estar prevista tal ficción legalmente (art. 27 L.R.C.).
Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria, declarar inadmisible el recurso presentado.
Madrid, 20 de noviembre de 2004.–La Directora General, Pilar Blanco– Morales Limones.
Sra. Encargada del Registro Civil Consular de La Habana (Cuba).
135
VII.3
RESOLUCIÓN de 24 de enero de 2005, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra el auto dictado por el Juez Encargado
del Registro Civil de Barcelona, en el expediente sobre
autorización de matrimonio civil entre un varón y un
transexual.
(BOE de 15 de marzo de 2005)
En el expediente sobre autorización de matrimonio civil remitido a este Centro en trámite
de recurso por virtud del entablado por el promotor contra auto del Juez Encargado del Registro Civil de Barcelona.
HECHOS
1. Por escrito presentado en el Registro Civil de Barcelona el 27 de abril de 2004, Don J.
M. T. nacido en Tarragona el 3 de junio de 1961, soltero, de nacionalidad española y D.ª M.-M.
G. A. nacida en San José de Costa Rica el 19 de septiembre de 1971, soltera, de nacionalidad
costarricense, solicitaron autorización para contraer matrimonio civil en el Registro Civil de
Barcelona. Adjuntaban al escrito: certificación literal de nacimiento, y volante de empadronamiento correspondiente al promotor, y tarjeta de residencia, certificación literal de nacimiento
de J.-A. G. A., de sexo varón, certificado del Consulado General de Costa Rica en Cataluña y
Andorra, de que la legislación costarricense no contempla el cambio de sexo, por ello no es
posible inscribir en el Registro civil ninguna resolución judicial extranjera que acredite tal
cambio, certificado de estado civil, copia simple de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 40 de Barcelona de 22 de mayo de 2002, por el que se declara que el sexo de J.-A. G. A.
es mujer y su nombre es el de M.-M. G. A., y volante de empadronamiento.
2. Ratificados los interesados, se celebró audiencia reservada con el interesado el 26 de mayo de 2004, manifestando que conoció a su pareja en agosto de 1998 en una discoteca, y un año
después empezaron a vivir juntos; que él está en paro, y ella es asistente de geriatría, que ella
tiene un hermano consanguíneo y cuatro hermanastros, y él conoce al padre y a dos hermanastros; que él tiene cinco hermanos y su pareja conoce a su familia, y hay buena relación entre la
madre y su novia. En la misma fecha es entrevistada la promotora, declarando que son pareja y
viven juntos desde 1999; que está tramitando la nacionalidad para casarse con él después, para
que nadie pensase que se casa por papeles, pero el tema del matrimonio se precipitó; que ella
vive con una amiga, pero los fines de semana los pasa con él en la casa de su madre; que la
madre de él no sabe su condición de transexual. Se presentó testimonio de la sentencia firme
del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 40 de fecha 22 de mayo de 2002. El promotor formuló declaración jurada de estado civil, y compareció un testigo que manifestó que tenía la firme convicción que los contrayentes no se hallaban incursos en impedimentos ni prohibición alguna y se
publicó el correspondiente edicto.
3. El Ministerio Fiscal se opuso a lo solicitado ya que atendiendo a la certificación del Consulado de Costa Rica, dicho país no acepta la transexualidad, aunque exista sentencia judicial
VII.
DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA
española. El Juez Encargado dictó auto con fecha 21 de junio de 2004 denegando la autorización para la celebración del matrimonio solicitada, ya que el estado civil de las personas lo
regula su ley personal, y según el certificado consular costarricense el copromotor, J.-A. G. A.
es de sexo legal masculino conforme a su ley personal (la de Costa Rica), y hoy por hoy nuestra legislación ni ampara ni permite el matrimonio entre dos personas del mismo sexo legal.
4. Notificado el auto al Ministerio Fiscal y a los interesados, el promotor interpuso recurso
ante la Dirección General de los Registros y del Notariado solicitando la revocación del auto, y
que se dictara nueva resolución autorizando la celebración del matrimonio, alegando que se
está favoreciendo el derecho costarricense en detrimento del español, y conforme el derecho
español, un transexual tiene derecho a contraer matrimonio.
5. De la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que reiteró su anterior
informe. La Juez Encargada ordenó la remisión del expediente a la Dirección General de los
Registros y del Notariado, informando que procedía la confirmación integra del auto recurrido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Vistos los artículos 1, 3, 6, 44, 45, 58, 66, 67, 73 y 74 del Código civil; 245 y 247 del Reglamento del Registro Civil; las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27
de septiembre de 1990, de 25 de marzo de 1992, 30 de julio de 1998 y 11 de julio de 2002; las
Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de
1989 y 19 de abril de 1991, y las Resoluciones de 21 de enero de 1988, 2 de octubre de 1991 y
8 de enero de 2000 y 31 de enero de 2001.
II. La cuestión que se plantea en este recurso es la de si pueden contraer matrimonio entre sí
un varón y un transexual masculino puro, el cual, para adecuar su sexo biológico y anatómico a
su comportamiento sexual psíquico y social, ha sufrido una intervención quirúrgica de cirugía
transexual y a continuación ha obtenido una sentencia firme dictada por un Juez de Primera
Instancia español declarando que el sexo del demandante es el de mujer.
III. La situación jurídica del transexual sigue sin estar contemplada, al menos en el ámbito
civil, por el legislador español, si bien esta laguna está resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual en las sentencias citadas en los vistos admitía la constancia en el Registro
Civil de un sexo distinto por consideraciones de tipo psíquico y social y en consonancia con el
principio de libre desarrollo de la personalidad recogido en el artículo 10.1 de la Constitución.
IV. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado contraria a reconocer al transexual aptitud para contraer matrimonio, apuntando que la diferencia biológica de
sexos es esencial y que en otro caso el matrimonio sería nulo por ausencia de consentimiento
matrimonial (cfr. arts. 45 y 73-1.º C.c.). Ahora bien, estas afirmaciones jurisprudenciales no
constituyen la «ratio decidendi» de los respectivos fallos en los que se ordena la rectificación
en el Registro Civil del dato sobre el sexo y, lo que es más importante, en la Sentencia de 3 de
marzo de 1989 se deja a salvo que la extensión de los efectos a producir por los cambios de
sexo judicialmente acordados pueda ser precisada por los órganos jurisdiccionales, bien en
ejecución de sentencia, bien en otra litis diferente. Se deja, pues, abierta la puerta para que una
decisión judicial declare la capacidad del transexual para contraer matrimonio, como han señalado por cierto, las Resoluciones de este Centro Directivo que han tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión.
V. Siendo esto así y si, como se ha apuntado, la sentencia de cambio de sexo no contiene en
el supuesto una declaración sobre la falta de capacidad matrimonial, no hay realmente obstáculos legales que impidan al transexual contraer matrimonio con persona perteneciente en
137
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
realidad a otro sexo, aunque coincidan los sexos biológico-genéticos o cromosómico invariables de ambos contrayentes. Desde el momento que una sentencia judicial firme ha declarado
el cambio de sexo, hay que estimar que este cambio se ha producido a todos los efectos. Si el
principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artículo 10-1 de la Constitución
justifica, tras el síndrome transexual, la correspondiente operación quirúrgica y el tratamiento
médico oportuno, el cambio de sexo judicialmente declarado, sería dejar las cosas a medio
camino, creando una situación ambigua al modo del reconocimiento de un tercer sexo, si no se
entendiera que ese cambio de sexo habría de ser efectivo en todos los ámbitos.
VI. No debe olvidarse, por último, que la solución de permitir al transexual contraer matrimonio con persona de su mismo sexo cromosómico es la generalizada en Derecho comparado;
tiene claro apoyo en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950, y es una posibilidad que se está admitiendo en la práctica registral y en la doctrina oficial de este Centro Directivo.
VII. Ahora bien, sobre aceptar la argumentación anterior, no puede desconocerse que en el
presente caso el transexual que pretende contraer matrimonio es de nacionalidad costarricense
y que, como tal, su capacidad matrimonial se ha de regir por la ley costarricense al ser ésta la
determinada por su estatuto personal (cfr. art. 9 n.º1 C.c.), y que el contenido de tal ley, según
el conocimiento adquirido de la misma por este Centro Directivo, coincidente con la certificación consular aportada a las actuaciones, no contempla el cambio de sexo de sus ciudadanos,
por lo que rechaza la inscripción en su Registro Civil de cualquier resolución judicial extranjera que acredite tal cambio.
No puede caber duda sobre el sometimiento de la capacidad matrimonial al estatuto personal determinado por la nacionalidad de la persona, en tanto que ley aplicable, a la vista del
artículo recién citado de nuestro Código civil. Así lo confirman, además, las siguientes consideraciones:
a) el artículo 9 n.º 1 del Código civil, en cuanto que expresión de un principio general en la
reglamentación de la ley aplicable a las materias tradicionalmente incluidas en la categoría de
estatuto personal, queda sujeta a algunas excepciones en materia de capacidades especiales –
por ejemplo la capacidad para adoptar (crf. art. 9 n.º5 C.c.)–, pero es lo cierto que entre tales
excepciones no se encuentra la capacidad para contraer matrimonio;
b) la regla de conflicto del Derecho español en esta materia coincide, además, con la acogida por el Convenio n.º 20 de la Comisión Internacional del Estado Civil, firmado en Munich el
5 de septiembre de 1980, relativo a la expedición de un certificado de capacidad matrimonial
(cfr. art.1), y con el contenido de la Recomendación de la misma Comisión Internacional del
Estado Civil, adoptada en Viena el 8 de septiembre de 1976, relativa al derecho al matrimonio,
y que parte de la premisa previa de la competencia de los Estados miembros para regular los
requisitos, capacidad e impedimentos para contraer matrimonio; c) recientemente, en la misma
línea apuntada, el artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(LCEur 2000/3480), firmada el 7 de diciembre de 2000, proclama que «el derecho a casarse y
el derecho a fundar una familia están garantizados según las Leyes nacionales que rigen su
ejercicio», admitiendo, pues, su consideración como derechos de configuración legal, correspondiendo la competencia legislativa en la materia a los respectivos Estados miembros sobre
sus propios nacionales.
VIII. Así las cosas, la resolución del presente caso requiere analizar dos importantes cuestiones de Derecho Internacional Privado: la competencia de los Tribunales españoles para
proceder al cambio de sexo de un extranjero, de un lado, y la de si cabe apreciar en la materia
objeto del recurso la excepción de orden público internacional a fin de excepcionar la aplicación de la ley extranjera. En cuanto al primero de los extremos apuntados, cabe destacar que la
VII.
DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA
competencia de los tribunales españoles para proceder al cambio de sexo en casos internacionales, entendiendo por tales aquellos en que concurren elementos de extranjería, no viene
regulada específicamente en ninguna norma jurídica del Derecho español.
Sin embargo, a pesar de tal laguna legal, procede admitir dicha «competencia judicial internacional» de los Tribunales españoles sobre dos argumentos, ambos con base constitucional:
1.º El artículo 24 de la Constitución española de 1978 debe ser interpretado en sentido expansivo, de modo que la «tutela judicial efectiva» sea un derecho de todo ser humano, sea español o
extranjero (vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 diciembre 2000); 2.º El artículo
22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica que los Tribunales españoles tienen competencia judicial internacional en las cuestiones relacionadas con la «validez de inscripciones en
registros públicos españoles». Visto que la ciudadana costarricense está inscrita en el Registro
Gubernativo de extranjeros, procede admitir que los Tribunales españoles puedan indicar si la
inscripción de tal ciudadana en dicho registro debe hacerse como varón o como mujer, tal y
como entendió en su apreciación de oficio de la propia competencia el Juzgado de Primera
Instancia n.º 40 de Barcelona que dictó la sentencia que declaró el cambio de sexo de la interesada.
IX. Llegamos con ello al tema crucial de la posible aplicación al caso de la excepción del
orden público internacional español. A este respecto hay que significar que la validez y eficacia
de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 40 de Barcelona es una cuestión
determinante.
No cabe duda de que dicha sentencia resolvió una cuestión de Derecho internacional privado, en concreto, la determinación y cambio de sexo de un sujeto extranjero con residencia
habitual en España. El citado Juzgado solventó la cuestión mediante la «aplicación directa» de
la Legislación española, en la que, como se ha dicho, se admite el cambio de sexo cromosómico a favor del sexo psicológico y anatómico-morfológico.
Es cierto que las cuestiones relativas a la «persona», entre las que se incluye la determinación y cambio de sexo de la persona, deben solventarse con arreglo a la «Ley personal» del
sujeto en cuestión, esto es, con sujeción a la «Ley nacional» o Ley del país cuya nacionalidad
ostenta el sujeto en cuestión, tal y como antes se apuntó. Sin embargo, no es menos cierto que
la aplicación de la Ley extranjera puede y debe ser rechazada cuando su aplicación resulte
contraria al orden público internacional español. En concreto, se rechaza la aplicación de la
Ley extranjera cuando tal aplicación produzca una vulneración de los principios esenciales y
básicos e irrenunciables del Derecho español. Pues bien, es claro que es un principio básico e
irrenunciable del Derecho civil español la posibilidad de «cambio de sexo» de las personas, de
modo que por indicación de la misma Constitución Española de 1978, que protege el «libre
desarrollo de la personalidad», todo sujeto, sea español o extranjero, debe tener la posibilidad
de cambiar su sexo. Cuando la Ley extranjera, como es el caso de la Ley costarricense, no
admite el cambio de sexo en ningún caso, dicha Ley no debe ser aplicada por los Tribunales
españoles (art. 12.3 Cc.), que en su lugar han de aplicar la Ley española. Esta tesis viene reforzada por la más reciente jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, en
particular en función de la interpretación dada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
de los artículos 8 y 12 del Convenio europeo de derechos del hombre de 4 de noviembre de
1950 en su Sentencia de 11 de julio de 2002, dada la importancia que para salvar el carácter
restrictivo del orden público internacional tiene el método comparatista y trasnacional como
instrumento de decantación de los principios jurídicos protegidos por la cláusula de orden
público por su condición de principios esenciales comunes a una pluralidad de países.
La reiterada Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 40 de Barcelona aplicó, en
efecto, la Ley española, aunque omitió cualquier referencia a la cláusula de «orden público
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internacional», de modo que puso en movimiento el denominado «orden público internacional
oculto». El resultado, en cualquier caso, es el mismo y es jurídicamente correcto: la Ley costarricense no puede aplicarse en España y la cuestión debe regirse por la Ley española. En consecuencia, la sentencia cuestionada es válida y eficaz en España, por lo que la ciudadana costarricense es una «mujer» a los efectos del Ordenamiento jurídico español y puede contraer matrimonio en España con un varón. Es cierto, por último, que la sentencia citada parece
circunscribir sus efectos al registro de extranjeros en España. Pero ello no debe llamar a engaño: se causaría una lesión intolerable a la seguridad jurídica (vid. art. 9.3 de la Constitución) en
el caso de que una persona fuera considerada en España, «mujer» a unos efectos y «varón» a
otros efectos, creando, como antes se dijo, una situación ambigua al modo del reconocimiento
de un tercer sexo, si no se entendiera que ese cambio de sexo ha de ser efectivo en todos los
ámbitos.
Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria, estimar el recurso y revocar el auto apelado.
Madrid, 24 de enero de 2005.–La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Juez Encargado del Registro Civil de Barcelona.
VII.4
RESOLUCIÓN de 24 de enero de 2005, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra el acuerdo dictado por el Juez
Encargado del Registro Civil de Torrelavega, en las
actuaciones sobre conservación de la vecindad civil
catalana.
(BOE de 15 de febrero de 2005)
En las actuaciones sobre conservación de la vecindad civil catalana remitidas a este Centro
en trámite de recurso por virtud del entablado por la promotora contra el acuerdo de la Juez
Encargada del Registro Civil de Torrelavega (Cantabria).
HECHOS
1. Mediante comparecencia en el Registro Civil de Santander el 20 de enero de 2004, doña
C. F.–C. M., casada, con domicilio en Santander, nacida en Torrelavega el día 27 de mayo de
1928, manifestó que había venido residiendo en la ciudad de Gerona, y por tanto había ganado
la vecindad civil foral catalana, y no habían trascurridos mas de diez años desde que abandonó
Cataluña, por lo que manifestaba expresamente su voluntad de conservar su vecindad civil
catalana y solicitaba que se inscribiera marginalmente en su acta de nacimiento, levantándose
acta de dicha comparecencia. Se acompañaba copia del DNI, certificado de nacimiento, y
certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Gerona, y del Ayuntamiento de Santander correspondiente a la interesada.
2. Recibida la documentación en el Registro Civil de Torrelavega, se solicitó al Ayuntamiento de Girona que certificase el periodo en el cual estuvo viviendo ininterrumpidamente allí la interesada, certificando éste que la misma estuvo empadronada en esta ciudad, hasta el día 10 de febrero de 1994, causando baja por traslado a Santander. Se reitera
la petición al Ayuntamiento de Girona, para que acreditase desde cuando figura empadronada la interesada, certificando éste que constaba empadronada desde el año 1981, hasta el
10 de febrero de 1994. La Delegación Provincial del Instituto Nacional de Estadística,
comunicó que no podía certificar los empadronamientos de la interesada, por no hallar
ningún registro. Requerida la interesada para que indicase su estado civil, y en caso afirmativo, vecindad civil de su esposo, ésta, mediante comparecencia, manifestó que estaba
casada desde el 14 de julio de 1956, y su esposo ostenta la vecindad civil aragonesa, adjuntando fotocopia del Libro de familia y del acta de conservación de vecindad civil aragonesa extendida por su esposo.
3. La Juez Encargada con fecha 11 de junio de 2004, acordó denegar la inscripción de la
conservación de la vecindad civil foral catalana, por cuanto no la había adquirido, ya que hasta
la Ley 11/1990, de 15 de octubre, la mujer perdía su vecindad por seguir la condición del marido, y si no ejercitó en su día la opción que le dio la disposición transitoria de la ley citada,
habría que estimar que su actitud envolvió un consentimiento tácito para mantener la vecindad
civil que había adquirido por matrimonio.
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4. Notificada la interesada, ésta interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, solicitando se dictase resolución por la que se acuerde la conservación de
la vecindad civil foral catalana, considerando que se ha interpretado incorrectamente la disposición transitoria de la Ley 11/90 de 15 de octubre, que dispone, «la mujer casada que hubiere
perdido su vecindad por seguir la condición del marido, podrá recuperarla declarándolo así ante
el Registro Civil en el plazo de un año a partir de la publicación de esta Ley». Así, la interesada
perdió su vecindad civil (la común) al casarse en 1956, y no pretende recuperar su vecindad
civil perdida por seguir la condición del marido, sino que pretende conservar la vecindad civil
foral catalán adquirida, por residencia continuada de diez años en Gerona.
5. De la interposición del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que interesó la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a derecho. El Juez Encargado del Registro
emitió informe solicitando la confirmación del auto recurrido, remitiendo el expediente a la
Dirección General de los Registros y del Notariado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Vistos los artículos 15 del Código Civil; 46, 64 y 65 de la Ley del Registro Civil y 225 a
229 del Reglamento del Registro Civil y Resolución de 3 de julio de 1967, 15 de octubre de
1999 y 2-3.ª de septiembre de 2004.
II. La cuestión planteada en el presente recurso exige dilucidar previamente la de si una vez
producida la adquisición de una determinada vecindad civil por residencia continuada durante
diez años conforme al artículo 14 n.º 5 del Código Civil, en caso de nuevo cambio de residencia a territorio de Derecho común o especial o foral distinto es o no necesario, a fin de evitar la
pérdida de la vecindad así ganada, formular antes de transcurrir un nuevo plazo de diez años
declaración de conservar aquella vecindad.
III. La solución a la citada cuestión gira entorno a la interpretación del apartado 5 del artículo 14 del Código Civil, especialmente de su último párrafo. Dicho apartado se refiere a la
adquisición de la vecindad civil y dispone al efecto que ésta puede tener lugar por una doble
vía: bien por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser
esa su voluntad (n.º 1), o bien por residencia continuada durante diez años, sin declaración en
contrario durante este plazo (n.º 2). Añade dicho apartado que «ambas declaraciones se harán
constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas». La cuestión estriba, pues, en el
alcance que se haya de atribuir a la expresión «ambas declaraciones».
Pues bien, a juicio de este Centro Directivo, deben entenderse comprendidas en la citada
expresión, en lo que aquí interesa, la declaración expresa necesaria para adquirir la vecindad
civil por residencia de dos años y la, también expresa, de no adquisición de la vecindad por
residencia de diez años, esto es, la declaración de querer conservar la vecindad que, de no
formularse, daría lugar a la adquisición de la nueva vecindad por residencia de diez años con
pérdida consiguiente de aquella que se viniese ostentando (cfr. párrafo primero, art. 225 RRC).
Formulada esta declaración de conservación de la vecindad o, lo que es lo mismo, la declaración contraria a la adquisición de una nueva vecindad por residencia continuada, no es necesario reiterarla.
IV. En efecto, conviene recordar que el origen de las dificultades de interpretación en este
tema derivan de lo que se puede considerar, como ha señalado la doctrina científica, una incorrección técnica del artículo 14 n.º 5-II del Código Civil, refiriéndose conjuntamente a los dos
casos previstos en su párrafo primero, lo que da lugar a que la expresión «no necesitan ser
reiteradas» se haya podido entender por alguna doctrina legal predicada de una supuesta decla-
VII.
DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA
ración tácita de voluntad vinculada al silencio guardado durante los diez años de residencia
continuada que da lugar al cambio de vecindad civil. Sin embargo, esta incorrección técnica se
encuentra salvada, y allanada en consecuencia la dificultad interpretativa, por el artículo 65 de
la Ley del Registro Civil que dedica a idéntico tema dos párrafos, distinguiendo claramente dos
supuestos distintos. Así, el párrafo segundo de este último precepto dispone que «una vez
prestada la declaración de querer conservar la nacionalidad o vecindad civil, no es necesario
reiterarla, cualesquiera que sean el tiempo transcurrido o los cambio de residencia», y el párrafo tercero del mismo precepto, por su parte, dispone que «tampoco necesita prestar la declaración de conservarla quien haya declarado su voluntad de adquirir la misma nacionalidad y
vecindad», declaración que en este caso no es una reiteración de la anterior, que lo fue de adquisición y no de conservación. En ambos casos se trata, pues, de declaraciones expresas, sin
que dentro de esta exención de reiteración de tales declaraciones se pueda entender incluido el
supuesto de la adquisición de la vecindad civil «ipso iure» por efecto directo de la residencia
continuada, que es efecto jurídico que opera al margen de cualquier manifestación de voluntad
(expresa o tácita) –cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985 y 6 de
octubre de 1986 y Resolución de 3 de julio de 1967–. En consecuencia, la declaración que en
tal caso el interesado formule a efectos de conservar la vecindad así ganada puede ser inscrita
en el Registro Civil (cfr. art. 226 R.R.C.).
Esta conclusión no quedaría desvirtuada, tal y como ya se sostuvo por este Centro Directivo
en la última de las Resoluciones citadas en los vistos, ni aún considerando que en tales casos el
cambio de vecindad civil es fruto de una manifestación tácita de voluntad por considerar tal el
silencio guardado durante el plazo legal de diez años, según han sostenido otras decisiones
judiciales –cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1929 y 21 de enero de
1958–, toda vez que el mencionado artículo 65 de la Ley del Registro Civil no deja margen a la
duda por aludir directamente a las dos declaraciones expresas de voluntad de cuya reiteración
queda dispensado el interesado.
V. Despejada la cuestión previa anterior, procede analizar si existe o no algún obstáculo para la constancia registral de la declaración de conservación de la vecindad civil anterior ganada
por residencia que formaliza, mediante acta ante el Encargado del Registro Civil de su domicilio el 20 de enero de 2004, una mujer nacida en Torrelavega en 1924, originariamente de vecindad civil común, casada en 1956 con ciudadano de vecindad civil aragonesa que residió en
Cataluña hasta el 10 de febrero de 1994, fecha en que trasladó su residencia a Santander. Opone a ello la Juez Encargada del Registro Civil de su nacimiento que la interesada no adquirió la
vecindad civil catalana que manifiesta querer conservar, ya que hasta la Ley 11/1990, de 15 de
octubre, la mujer perdía su vecindad por seguir la condición del marido, habiendo dejado transcurrir el plazo concedido por la Disposición transitoria de la citada Ley sin ejercitar la opción
de recuperación de la vecindad civil perdida por matrimonio, lo que supuso un consentimiento
tácito a la vecindad civil adquirida por tal título matrimonial. Sin embargo, la calificación
anterior tal y como ha sido planteada no puede confirmarse.
VI. En efecto, la cuestión que, como todas las que envuelven conjuntamente conflictos intertemporales e interterritoriales de las normas, dista de ser sencilla, requiere importantes precisiones. En primer término, en cuanto a la fecha a partir de la cual hay que contar en el presente
caso el plazo de diez años de residencia exigido para ganar por este concepto nueva vecindad
civil. Los recurrentes datan el comienzo de su residencia en Cataluña en 1958, esto es, dos años
después de contraer matrimonio.
Sin embargo, la prueba administrativa aportada a las actuaciones, a través de la correspondiente certificación del Padrón municipal, deja acreditada tal residencia desde 1981, lo
143
144
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
que, no obstante, no ha de entenderse como contradictorio con la manifestación anterior de
los recurrentes, dado que la misma certificación aclara que se remonta al año indicado de
1981 por ser éste el de mecanización o informatización del Padrón de Habitantes del municipio. En consecuencia, a los efectos de este recurso, hay que partir del dato, no cuestionado
en la calificación de la Encargada del Registro Civil, de que la residencia en Cataluña de los
recurrentes se extendió al periodo 1958-1994. La segunda precisión crucial en el presente
caso es la de determinar la vecindad civil del marido de la interesada en el momento de
contraer matrimonio y si ésta experimentó o no alguna modificación posterior. A tal efecto,
la propia interesada en comparecencia ante el Secretario del Registro Civil que obra en el
expediente mediante diligencia, afirmó que su esposo, si bien nacido en Navarra, ostenta la
vecindad civil aragonesa. Ello no obstante, dada la presunción de convivencia matrimonial
que deriva del deber de cohabitación conyugal establecido por el Código Civil (cfr. arts. 68 y
69) hay que entender acreditada a los efectos del presente recurso la residencia continuada
del marido de la interesada en Cataluña durante el mismo periodo antes citado comprendido
entre los años 1958 y 1994.
VII. Hechas las anteriores precisiones, ha de acudirse a la redacción vigente del Código Civil en el indicado periodo, lo que nos remite al artículo 15 del Código Civil, en su redacción
originaria, vigente hasta su reforma operada por Decreto 1.836/1974, de 31 de mayo, que desarrolla la Ley 3/1973, de 17 de marzo, –y consiguientemente vigente a la fecha del matrimonio
y del traslado de residencia de los interesados a Cataluña–,conforme al cual se establecían las
reglas de que la vecindad civil se adquiere, entre otros títulos, por residencia de diez años, si el
interesado no manifiesta su voluntad en contrario antes de transcurrir dicho plazo, y de que, la
mujer, en todo caso, sigue la condición del marido, regla ésta derivada del principio de unidad
familiar entonces vigente. Ambas reglas legales se mantienen tras la reforma de 1973-1974
antes citada, suprimiéndose el principio de unidad familiar en sede de vecindad civil tan sólo
en la subsiguiente reforma de la materia introducida por Ley 11/1990, de 15 de octubre, que
pasa a dar nueva redacción al artículo 14 del Código Civil, en cuyo apartado 4 se establece que
«El matrimonio no altera la vecindad civil». En consecuencia, hay que admitir que, dada por
acreditada la residencia en Cataluña de ambos consortes desde 1958 hasta 1994, antes de la
última reforma legal indicada se había operado ya la adquisición de la vecindad civil catalana
por el marido en virtud de residencia de diez años en territorio de Derecho foral catalán sin
declaración de voluntad en contrario, que ciertamente no consta, y la adquisición de la misma
vecindad civil por parte de la mujer por aplicación del principio de unidad familiar entonces en
vigor.
Resulta por ello inaplicable al caso la disposición transitoria de la Ley 11/1990 invocada en
su calificación por la Encargada porque, aunque la mujer no podría, en efecto, ejercitar extemporáneamente la opción de recuperar la vecindad civil común perdida por matrimonio, aquí no
se trata de optar por tal recuperación, sino antes al contrario de conservar la vecindad civil
catalana que el marido adquirió por residencia de diez años en Cataluña, y ella misma por
seguir la condición del aquél, en aplicación de la legislación entonces vigente. Circunscrito el
ámbito del recurso a la revisión de la calificación en los términos en que ésta ha sido formulada
(cfr. arts. 27 L.R.C. y 124 R.R.C.), no procede ahora entrar a examinar si las conclusiones
anteriores habrían de variar en el caso de que se entendiese que la residencia en Cataluña del
matrimonio principió en 1981, por ser ésta la fecha acreditada por el Padrón municipal, y no
haber transcurrido entre dicha fecha y el año 1990 en que se abrogó el citado principio de
unidad familiar en la regulación legal de la vecindad civil, el indicado plazo de diez años de
residencia.
VII.
DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA
Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria que
procede estimar el recurso y revocar el acuerdo impugnado.
Madrid, 24 de enero de 2005.–La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Juez Encargado del Registro Civil de Torrelavega (Cantabria).
145
VII.5
RESOLUCIÓN de 26 de enero de 2005, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la providencia dictada por el Juez de
Paz del Registro Civil de Moral de Calatrava (Ciudad Real),
en el expediente sobre autorización de matrimonio civil
entre español y cubano.
(BOE de 15 de marzo de 2005)
En el expediente sobre autorización para contraer matrimonio remitido a este Centro en
trámite de recurso por virtud del entablado por el Ministerio Fiscal contra providencia del Juez
de Paz de Moral de Calatrava (Ciudad Real).
HECHOS
1. Mediante escrito presentado en el Juzgado de Paz de Moral de Calatrava el 12 de abril de
2004, Don P.-M. V. G., nacido el 11 de julio de 1966 en Bayano (Cuba), de nacionalidad cubana, y
Dña. M.-V. R. C., nacida el 6 de mayo de 1974 en Valdepeñas (Ciudad Real) de nacionalidad española y domiciliados ambos en Moral de Calatrava, iniciaban expediente en solicitud de autorización
para contraer matrimonio civil, interesando que el mismo se celebre en el Juzgado de Fuenlabrada.
Adjuntaban los siguientes documentos: DNI, certificado de nacimiento, declaración jurada de estado civil y volante de empadronamiento de la contrayente, y pasaporte, certificado de nacimiento, de
inscripción consular, declaración jurada de estado civil, certificado que no es necesario publicar
edictos en Cuba, y volante de empadronamiento, correspondiente al contrayente.
2. Ratificados los interesados, con fecha 13 de abril comparecieron ambos contrayentes, y
se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 246 del Reglamento del Registro Civil,
oyendo, reservadamente y por separado, a ambos, sin que de dicho examen se desprendiera
vínculo o impedimento alguno que suponga obstáculo para la celebración del matrimonio civil.
Se realizo prueba testifical, declarando los comparecientes que les constaban la certeza de lo
expuesto por los interesados en su escrito inicial. Con fecha 27 de abril de 2004 los promotores
solicitaron que se delegase la prestación del consentimiento matrimonial en el Sr. Juez Encargado de Fuenlabrada. Se publicó el correspondiente edicto en el tablón de anuncios del Registro civil de Moral de Calatrava.
3. El Ministerio Fiscal interesó que se hiciera a los solicitantes audiencia reservada de forma exhaustiva para poder excluir la existencia de motivos específicos en la celebración del
matrimonio. El Juez de Paz dictó providencia con fecha 4 de junio de 2004 acordando tener por
realizado correctamente el trámite de audiencia reservada y no habiendo lugar a lo interesado
por el Ministerio Fiscal, ya que las audiencias reservadas se habían hecho como todos los expedientes matrimoniales, con las preguntas que se habían considerado mas convenientes realizar, y el informe del Ministerio Fiscal no concretaba la estimación legal de su posición refiriéndose a una inconcreta falta de exhaustividad.
4. Remitido de nuevo el expediente al Ministerio Fiscal, éste interpone recurso de reforma y
subsidiario de apelación contra la providencia de 4 de junio de 2004, en base a que, dado que
VII.
DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA
uno de los contrayentes era extranjero, era necesario extremar las garantías para que el Encargado del Registro Civil llegase a la convicción de que el interés de los promotores era acorde
con la finalidad de la institución matrimonial y no amparaba una intención fraudulenta, por lo
que había que tener en cuenta la trascendencia de dicha audiencia reservada, interesando que se
realizase una nueva entrevista reservada de los contrayentes, y el desarrollo de misma debería
hacerse constar documentalmente (preguntas y respuestas), para que se pueda tener cumplida
información de los aspectos relevantes de la intención de los solicitantes.
5. El Juez de Paz dictó auto de fecha 25 de junio de 2004, indicando que la audiencia reservada había sido realizada en los términos reglamentarios, y que en el recurso se interesaba que
se hagan detalladamente las preguntas y respuestas de la audiencia, y tal circunstancia no es
impuesta reglamentariamente, por lo que acordaba confirmar la resolución recurrida y remitir
el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Vistos los artículos 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, sobre protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales; 23 del Pacto Internacional de Nueva York de 19 de diciembre de
1966 de derechos civiles y políticos; la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de
diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los
matrimonios fraudulentos 10, 14 y 32 de la Constitución; 3, 6, 7, 44, 45, 73 y 74 del Código
civil; 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 238, 245, 246 y 247 del Reglamento del Registro
Civil; la Instrucción de 9 de enero de 1995; y las Resoluciones de 4-2.ª, 11-2.ª, 19-2.ª y 26-2.ª
de noviembre; y 1-1.ª y 2-2.ª de diciembre de 2003 y 21-4.ª de enero, 5-3.ª y 18-1.ª de febrero;
3-2.ª y 3.ª y 4-1.ª de marzo, 16-1.ª y 20-3.ª y 4.ª de abril y 15-1.ª de junio y 8-1.ª de septiembre
de 2004.
II. Se trata en el presente caso de un expediente de autorización de matrimonio civil entre
una española y un cubano en cuya tramitación, antes de que se resolviera la solicitud de los
interesados, se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de reposición y subsidiario de apelación (cfr. art. 356 del Reglamento del Registro Civil), contra la providencia dictada por el Juez
Encargado del Registro Civil el 4 de junio de 2004 por la que se desestimaba la previa petición
del Ministerio Público en el sentido de realizar la audiencia reservada a los contrayentes con
mayor amplitud y exhaustividad, por estimar el Juez Encargado ajustada la audiencia practicada a lo requerido al efecto por el artículo 246 del Reglamento del Registro Civil. El recurso de
reposición fue resuelto en el mismo sentido, acordando al tiempo elevar el expediente a esta
Dirección General para la resolución del recurso de apelación subsidiariamente presentado.
III. Se trata, en definitiva, de precisar el alcance del trámite de audiencia impuesto por el
artículo 246 del Reglamento del Registro Civil, conforme al cual el instructor del expediente de
autorización del matrimonio, asistido del Secretario, «oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de
cualquier otro obstáculo legal para la celebración», y determinar si en el presente caso, a la
vista del contenido de las actuaciones practicadas, ha de estimarse correctamente cumplimentado. Pues bien, la doctrina de este Centro Directivo es constante en cuanto a la importancia de
la audiencia reservada. La Instrucción de 9 de enero de 1995, la considera «trámite esencial del
que no debe prescindirse ni cumplirlo formulariamente», porque «puede y debe servir para que
el instructor se asegure del verdadero propósito de los comparecientes y de la existencia en
ambos de real consentimiento matrimonial». No se trata con ello de coartar en modo alguno un
147
148
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
derecho fundamental de la persona, como es el de contraer matrimonio, pero sí de encarecer a
los Encargados de los Registros Civiles que, sin mengua de la presunción general de buena fe,
se cercioren de la veracidad del consentimiento de los contrayentes dentro de las posibilidades
que ofrece la regulación actual del expediente previo, a través del citado trámite de audiencia.
IV. La importancia de este trámite, como reiteradamente tiene declarado este Centro Directivo, ha aumentado en los últimos tiempos en cuanto que por él se llega con frecuencia a descubrir el verdadero propósito fraudulento de las partes, que no desean en realidad ligarse con el
vínculo matrimonial sino aprovecharse de la apariencia matrimonial para obtener las ventajas
que del matrimonio resultan para el extranjero, de forma tal que si, a través de este trámite o de
otros medios objetivos, el Encargado llega a la convicción de que existe simulación, no debe
autorizar un matrimonio nulo por falta de verdadero consentimiento matrimonial (cfr. arts. 45 y
73-1.º C.c.). En suma, la audiencia reservada ha de ser tal que reúna condiciones para servir a
su finalidad de permitir al instructor alcanzar la convicción de la veracidad de la «voluntas
contrahendi matrimonii» o, por el contrario, de la intención de utilizar la institución matrimonial al servicio de otros fines ajenos a la misma.
V. En el presente caso, el acta correspondiente a las comparecencias de los futuros contrayentes no responde a la finalidad expuesta, por lo que éstas deben ser ampliadas de forma tal
que permitan alcanzar el convencimiento de que el matrimonio proyectado reúne los requisitos
necesarios para su validez, entre ellos, la existencia de un verdadero consentimiento matrimonial, o, al contrario, que no debe ser autorizado por falta de dichos requisitos. En definitiva se
trata, como señala el artículo 246 del Reglamento del Registro Civil, de cerciorarse de que no
existe impedimento de ligamen ni obstáculo legal alguno para la celebración del matrimonio,
incluyendo la existencia de una eventual simulación del consentimiento matrimonial.
VI. Finalmente, en cuanto a la necesidad de documentar en acta el contenido de la audiencia reservada, es exigencia obvia que deriva del principio de defensa de los interesados, de la
necesidad de dejar base documental sentada para poder desenvolver la función de control de
legalidad que al Ministerio Fiscal y a este Centro Directivo corresponde, y que se deriva en
todo caso de lo dispuesto por el propio artículo 246 del Reglamento que exige en tales actuaciones la presencia del Secretario, precisamente por la función documental de las actuaciones
judiciales, en este caso registrales, que al mismo corresponden (cfr. arts. 7 y 15 R.R.C.).
Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria:
1.º Estimar el recurso y revocar la providencia apelada.
2.º Reponer las actuaciones al trámite de audiencia reservada para que sea nuevamente
practicada a los interesados.
Madrid, 26 de enero de 2005.–La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Juez de Paz del Registro Civil de Moral de Calatrava (Ciudad Real).
VII.6
CIRCULAR DE 11 DE ENERO DE 2005, DE LA DIRECCIÓN
GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO SOBRE
PAÍSES CONTRATANTES DE LOS CONVENIOS DE LA
COMISIÓN INTERNACIONAL DEL ESTADO CIVIL DE QUE
ESPAÑA ES PARTE
La Comisión Internacional del Estado Civil ha elaborado y aprobado un total de 30 Convenios internacionales, de los cuales España ha firmado o se ha adherido posteriormente a dieciocho. De entre estos últimos algunos han sido ratificados por España y otros no lo han sido
todavía. Finalmente alguno de los Convenios que España ha ratificado no han entrado en vigor
hasta una fecha posterior por haber sido España el primer país en depositar el Instrumento de
Ratificación ante el Consejo Federal Suizo, como ha sucedido recientemente con el Convenio
n.º 27 sobre certificado plurilingüe de vida, que ha entrado en vigor el pasado 1 de septiembre
de 2004, tras la segunda ratificación del Convenio presentada por Turquía. Aún respecto de los
Convenios ratificados por España y en plena vigencia no resulta fácil para las autoridades y
demás funcionarios, y menos aún para los particulares, conocer el concreto alcance territorial
de los diversos Convenios de la Comisión Internacional del Estado Civil, cuya composición de
países contratantes evoluciona constantemente en función de las sucesivas ratificaciones y
declaraciones sobre autoridades competentes u otros diversos extremos que los Estados contratantes pueden realizar en el momento de su ratificación, aceptación, aprobación o adhesión,
y que tras su depósito ante el Consejo Federal Suizo es notificado por éste a cada uno de los
Estados miembros de la Comisión o a cualquier otro Estado que se haya adherido al Convenio
respecto del que se haya producido aquel depósito.
Si a lo anterior se le añade que a lo largo de su más de medio siglo de existencia la Comisión Internacional del Estado Civil ha variado su composición de Estados miembros, pasando
de los 5 países fundadores a los 16 actuales, y que los Convenios celebrados con frecuencia
están abiertos a la adhesión de otros países que sin ser miembros de la Comisión sí lo son de la
Unión Europea o del Consejo de Europa, y que cada uno de los citados Convenios cuenta con
sus propias cláusulas de entrada en vigor, se alcanza a comprender que la aplicación práctica de
estos Convenios choca a menudo con el inconveniente de que las autoridades o funcionarios a
quienes se les presentan las certificaciones o documentos elaborados de acuerdo con tales
Convenios ignoran cuáles son los países que forman parte de los mismos y su respectiva vigencia temporal. A estos efectos, hay que constatar la utilidad práctica que produjo la publicación
de la Circular de 24 de septiembre de 1987, precedente de la actual, sobre exención de legalizaciones y, en su caso, de traducción por aplicación de los Convenios números 16 y 17 de la
Comisión Internacional del Estado Civil.
Consiguientemente, a la vista del estado actual de ratificaciones, esta Dirección General,
previa consulta a la Sección española de la Comisión Internacional del Estado Civil, y de
acuerdo con la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de
Justicia y con la Dirección General de Asuntos y Asistencia Consulares del Ministerio de
Asuntos Exteriores, ha acordado hacer pública la lista de países que son parte de los distintos
Convenios ratificados por España y sus respectivas fechas de entrada en vigor, y que son la que
figuran en el Anexo único de la presente Circular.
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BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
ANEXO
(Insertar aquí el cuadro de Convenios que figura en el proceso verbal de la Asamblea
de Madrid, actualizado con las últimas ratificaciones, PERO SOLO RESPECTO DE
LOS CONVENIOS SUSCRITOS POR ESPAÑA: 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 18, 19, 20, 21,
22, 23, 24, 25 Y 27 1)
_______
1. Para futuras actualizaciones de la lista puede consultarse la página web www.ciec1.org de la Comisión Internacional del Estado Civil.
VII.7
INSTRUCCIÓN DE 10 DE FEBRERO DE 2005, DE LA
DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL
NOTARIADO, POR LA QUE SE APRUEBA EL MODELO
PLURILINGÜE DE CERTIFICADO DE VIDA PREVISTO EN EL
CONVENIO N.º 27 DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL DEL
ESTADO CIVIL
El Convenio número 27 de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC), relativo a la
expedición de un certificado de vida, hecho en París el 10 de septiembre de 1998, ha sido ratificado por España el 2 de febrero de 2001 y publicado en el Boletín Oficial del Estado del 12
de agosto de 2004, habiendo entrado en vigor de forma general y para España el 1 de septiembre de 2004, de conformidad con lo establecido en su artículo 14 párrafo 1.
La puesta en práctica de este Convenio – que guarda armonía con lo establecido en los artículos 363 y 364 del Reglamento del Registro Civil – exige, de un lado, la aprobación y publicación del modelo plurilingüe previsto en los artículos 1.º y 5 n.º1 de aquél y, de otro lado,
introducir algunas precisiones prácticas para determinar su alcance en nuestro Ordenamiento
jurídico y facilitar su aplicación efectiva.
En su virtud, esta Dirección General de los Registros y del Notariado, vistos los informes
favorables de la Sección española de la Comisión Internacional del Estado Civil, de la Dirección General de Asuntos y Asistencia Consular del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación y de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia, y oída la Secretaría General Técnica del mismo Departamento, ha tenido a bien
ACORDAR:
Primero.– Autoridades españolas competentes para expedir el certificado de vida.– De
conformidad con el artículo 4 n.º 1 del citado Convenio, y de acuerdo con las declaraciones
recogidas en su cumplimiento en el Instrumento de Ratificación de España depositado el 26 de
febrero de 2001 ante el Consejo Federal Suizo, modificadas posteriormente y comunicadas el
26 de junio de 2003, son autoridades competentes para expedir el certificado de vida las siguientes:
a) En España: los Notarios, los Encargados y los delegados de los Registros Civiles Municipales.
b) Fuera de España: los Encargados de los Registros Civiles Consulares, con las limitaciones previstas en el artículo 4 n.º 3 del Convenio, esto es, cuando sean solicitadas por los españoles que residan en el Estado en que dichas autoridades ejercen sus funciones y a favor de los
extranjeros, cualquiera fuere su nacionalidad, si el certificado debe utilizarse en España y no se
opone a ello la ley del Estado de su residencia. El extranjero deberá tener su residencia en el
Estado en que el Cónsul español ejerce sus funciones, el cual actuará en el ámbito de su respectiva demarcación consular.
Segundo.– Forma y requisitos para la expedición del certificado de vida.– Las autoridades
españolas mencionadas en el artículo anterior expedirán el certificado de vida en la forma y
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
con los requisitos previstos por la legislación del Registro civil y notarial española y, en particular, cumpliendo las previsiones de los artículos 363 y 364 del Reglamento del Registro Civil,
en el caso de los Encargados y los delegados de los Registros civiles municipales y los Encargados de los Registros civiles consulares, y mediante acta notarial de presencia, previa a la
expedición del certificado de vida, de la que dejarán constancia mediante diligencia en aquella,
en el caso de los Notarios.
Tercero.– Forma de acreditar la residencia del solicitante del certificado de vida.– La residencia del solicitante del certificado de vida en España o en el país extranjero donde resida el
Cónsul a quien se dirija la petición, se acreditará mediante inscripción en el padrón municipal
correspondiente o documento equivalente en este último país, o mediante cualquier otro medio
admitido en Derecho, cuya admisión quedará sujeta a la valoración que de la misma haga la
autoridad requerida. Igualmente queda sujeta al criterio ponderado del Cónsul la admisión de la
declaración sobre el destino del certificado solicitado en cuando a la necesidad de su utilización
en España por parte del extranjero requirente, criterio que se deberá guiar por los principios de
presunción de buena fe y de veracidad de la declaración, salvo que, por la reiteración de las
peticiones o por otras circunstancias del caso, se aprecie la concurrencia de fraude o abuso en
la actuación de aquel.
Cuarto.– Autoridades españolas competentes para traducir y descodificar los certificados
de vida expedidos.– Conforme a lo previsto en la declaración incorporada al Instrumento de
Ratificación por España del Convenio en relación con lo dispuesto por el artículo 10 de este
último, las autoridades españolas competentes para traducir los códigos que figuran en el certificado de vida o para proceder a la descodificación mediante traducción del certificado a la
lengua oficial del Estado en que será utilizado son los Notarios, los Encargados de los Registros Civiles Municipales y la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio
de Justicia.
Quinto.– Publicación de las traducciones oficiales de la lista de códigos que figuran en el
certificado de vida.– A fin de facilitar el cumplimiento de lo previsto en el artículo anterior, se
incorporan al Anexo II de la presente Instrucción las traducciones oficiales de la lista de los
códigos que figuran en el certificado de vida, aprobadas por el Bureau de la Comisión Internacional del Estado Civil el 8 de septiembre de 1998. Las autoridades españolas competentes a
quienes se solicite la traducción de tales códigos proporcionarán a los interesados fotocopia de
los mismos en el idioma correspondiente obtenida de la publicación en el Boletín Oficial del
Estado del mencionado Anexo II.
Sexto.– Aprobación del modelo de certificado plurilingüe de vida.– Se aprueba el modelo
que figura en el Anexo I de la presente Instrucción, anverso y reverso, del certificado plurilingüe de vida, al cual deberán ajustarse los que se expidan por las autoridades competentes españolas antes citadas, en cumplimiento del citado Convenio n.º 27 de la Comisión Internacional
del Estado Civil.
Madrid, a 10 de febrero de 2005
LA DIRECTORA GENERAL
Pilar Blanco-Morales Limones
ILMOS. SRES. ENCARGADOS DE LOS REGISTROS CIVILES MUNICIPALES,
CENTRAL Y CONSULARES. ILMOS. SRES. NOTARIOS.
VII.
DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA
ANEXO I
(Insertar aquí el modelo elaborado por la Oficialía mayor del Ministerio, revisado por
la DGRN)
ANEXO II
(Insertar aquí las traducciones oficiales de la lista de códigos)
153
VII.8
RESOLUCIÓN DE 25 DE ENERO DE 2005 DE LA DIRECCIÓN
GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO SOBRE
APROBACIÓN DE LA VERSIÓN 2.0 DEL PROGRAMA
INFOREG Y NUEVOS MODELOS DE ASIENTOS PARA LOS
REGISTROS CIVILES INFORMATIZADOS.
(BOE de 2 de abril de 2005)
El artículo 105 del Reglamento del Registro Civil, redactado por el Real Decreto
1917/1986, de 29 de agosto, habilitó al Ministerio de Justicia para decidir, sin perjuicio de la
conservación de los libros, la informatización de los Registros y la expedición de certificaciones por ordenador. Posteriormente la Ley Orgánica 7/1992, de 20 de noviembre reiteró el reconocimiento de la necesidad de informatización disponiendo que las inscripciones registrales
podrán ser objeto de tratamiento automatizado, dando nueva redacción al artículo 6 de la Ley
del Registro Civil, y la Disposición Final 3.ª de esta última establece que reglamentariamente
se determinarán los requisitos y la forma de practicar los asientos y expedir las certificaciones.
La Orden del Ministerio de Justicia de 19 de julio de 1999, en aplicación y desarrollo de las
citadas previsiones fijó el marco jurídico general a que debería ajustarse la organización y
funcionamiento de los Registros civiles informatizados, estableciendo las finalidades y objetivos de la informatización.
Por su parte, la Orden del Ministerio de Justicia de 1 de junio de 2001, sobre los libros y
modelos de los Registros civiles informatizados, procedió a aprobar e investir de fuerza normativa a la aplicación que para la informatización de los Registros civiles de España fue elaborada por el Ministerio de Justicia, bajo la supervisión de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, identificada con la denominación INFOREG (versión 1.0), así como los modelos de asientos elaborados por la Comisión Nacional de Informatización de los Registros
Civiles para su extensión en los libros mecanizados de los Registros Civiles Informatizados. La
misma Orden ministerial, en su disposición final primera n.º 2, faculta a la Dirección General
de los Registros y del Notariado para autorizar las modificaciones en las sucesivas versiones de
la aplicación INFOREG aprobada y en los modelos de asientos que vengan exigidas por reformas normativas, por cambios en la organización registral o aconsejadas por la experiencia, por
razones de interés y conveniencia pública o mejor llevanza de los Registros.
La experiencia alcanzada desde el comienzo del proceso de informatización de los Registros civiles, y las sucesivas mejores y modificaciones que se han ido incorporando a la aplicación informática en materia de «interface», de funcionalidades y de comunicación electrónica
de los distintos Registros civiles en una intranet pública, así como las modificaciones sugeridas
por la Comisión Nacional de Informatización de los Registros Civiles en la redacción de los
modelos de asientos registrales aprobados por la citada Orden ministerial de 1 de junio de
2001, por razones de claridad, de mejora de la técnica registral y de la obligada adaptación a
algunas novedades legislativas producidas en los últimos años, hacen que resulte ahora oportuna una actualización tanto de la citada aplicación informática como de los modelos de asientos
registrales hasta ahora aprobados.
Vistas las disposiciones citadas y el Real Decreto 263/1996, de 16 de diciembre, a propuesta de la Comisión Nacional de Informatización de los Registros Civiles, de acuerdo con la
Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, y en uso de las facultades
VII.
DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA
atribuidas por la disposición final primera de la Orden de 1 de junio de 2001, esta Dirección
General ha acordado resolver:
1.º– Aprobación de la versión 2.0 de la aplicación informática de los Registros civiles.
Objetivos– Queda aprobada la nueva versión de la aplicación para los Registros Civiles informatizados de España elaborada por el Ministerio de Justicia, bajo la supervisión de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que será identificada con la denominación de
«INFOREG» (versión 2.0), cuyas características técnicas seguirán siendo las mismas que figuraban para la versión 1.0 en el Anexo de la Orden ministerial de 1 de junio de 2001.
Los objetivos de la nueva versión aprobada serán el desarrollo y facilitación de las finalidades expresadas por el artículo 1 de la Orden del Ministerio de Justicia de 19 de julio de 1999,
sobre informatización de los Registros civiles, y la incorporación de las modificaciones aconsejadas por la Comisión Nacional de Informatización de los Registros Civiles por razones de
claridad y de mejora de las técnicas registral e informática.
2.º– Depósito de códigos fuente.– Los códigos fuente de la nueva versión 2.0 de la aplicación informática, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1 de la citada
Orden ministerial de 1 de junio de 2001, deberán permanecer depositados, bajo la indicada
denominación, en la Subdirección General de Nuevas Tecnologías, adscrita a la Dirección
General de Relaciones con la Administración de Justicia de este Departamento, a quien corresponde su custodia y conservación.
3.º– Comunicación a la Dirección General de los Registro y del Notariado de la fecha
de instalación de la nueva versión informática.– La Subdirección General de Nuevas Tecnologías comunicará a la Dirección General de los Registros y del Notariado las fechas en que
la nueva versión haya quedado instalada de forma operativa en cada uno de los Registros civiles informatizados, de acuerdo con los criterios y calendario de despliegue efectivo de la nueva
aplicación que ambos órganos fijen conjuntamente.
4.º– Aprobación de las nuevas versiones de los modelos de asientos de los Registros
Civiles informatizados.– Quedan aprobadas las modificaciones de los modelos de asientos
(inscripciones, anotaciones y notas) elaborados por la Comisión Nacional de Informatización
de los Registros Civiles para su extensión en los libros mecanizados de los Registros civiles
informatizados, los cuales figurarán incorporados a la propia aplicación informática «INFOREG» (versión 2.0) aprobada por la presente Resolución.
5.º– Carácter obligatorio de los modelos oficiales y su publicación.– Los modelos a que
se refiere el anterior apartado 4.º serán cargados al tiempo de realizarse la instalación de la
nueva versión 2.0 de la aplicación informática en cada Registro Civil, y su uso tendrá carácter
obligatorio, salvo cuando razones de modificaciones normativas, o de alteraciones en la organización registral, o de las particularidades del caso u otras de interés público lo impidan o
desaconsejen. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 n.º 2 de la Orden ministerial de
1 de junio de 2001, los textos matrices de dichos modelos serán publicados en el Boletín de
Información del Ministerio de Justicia, a efectos divulgativos e informativos, en el plazo de
tres meses desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado de esta Resolución.
LA DIRECTORA GENERAL
Pilar Blanco-Morales Limones
ILMOS SRES. ENCARGADOS DE LOS REGISTROS CIVILES INFORMATIZADOS.
155
VIII
DERECHO COMPARADO
Fernando de la Puente y Alfaro
VIII.1
COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
Bruselas, 01.03.2005 COM(2005) 65 final
LIBRO VERDE
Sucesiones y testamentos
{SEC(2005) 270}
(presentado por la Comisión)
1. INTRODUCCIÓN
El presente Libro Verde abre una amplia consulta relativa a las sucesiones ab intestato o
testamentarias que presentan aspectos internacionales.
La Comisión invita a todas las personas interesadas a hacerle llegar sus respuestas, así como cualquier otra contribución útil, antes del 30 de septiembre de 2005, a la siguiente dirección:
Comisión Europea
Dirección General Justicia, Libertad y Seguridad
Unidad C1 – Justicia civil
B – 1049 Bruselas
Fax: + 32 (0) 2.299.64.57
Correo electrónico: [email protected]
Las personas que respondan a esta consulta deberán precisar si se oponen a que sus respuestas y observaciones se difundan en el sitio Internet de la Comisión.
VOCABULARIO
«Escritura»: documento que declara un hecho o acto jurídico, y cuya autenticidad acredita
una autoridad pública (por ejemplo, un documento notarial).
«Apostilla»: formalidad prevista por el Convenio de la Haya de 5 octubre de 1961 para el
reconocimiento de los documentos extranjeros.
«Conmorientes»: personas que son mutuos herederos (por ejemplo, padre e hijo) y que
mueren en circunstancias que no permiten demostrar cuál ha fallecido en primer lugar.
«Competencia judicial internacional»: poder de los órganos jurisdiccionales de un país
en particular para conocer de un asunto que presenta un carácter internacional.
«Competencia residual»: reglas de competencia internacional de los órganos jurisdiccionales que no han sido armonizadas a nivel comunitario.
«De cujus»: el causante de la sucesión (el difunto).
«Exequátur»: formalidad necesaria para el reconocimiento y ejecución de una resolución
extranjera.
«Foro»: órgano jurisdiccional competente o que conoce del asunto.
«Contrato de herencia»: acuerdo celebrado antes de la muerte sobre una o varias sucesiones futuras.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
«Sucesión ab intestato»: sucesión intestada.
«Testamentos mancomunados»: testamentos otorgados por dos o varias personas en un
mismo acto, bien en beneficio de un tercero, bien en beneficio recíproco y mutuo.
***
La adopción de un instrumento europeo en materia de sucesiones ya figuraba entre las prioridades del Plan de Acción de Viena 1 de 1998. El Proyecto de medidas para la aplicación del
principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil 2,
adoptado por el Consejo y la Comisión a finales de 2000, prevé la elaboración de un instrumento en este ámbito. Más recientemente, el Programa de La Haya 3 invita a la Comisión a
presentar un Libro Verde que aborde la problemática en su conjunto: ley aplicable, competencia y reconocimiento, medidas administrativas (certificado de últimas voluntades, registro de
los testamentos).
La creciente movilidad de las personas en un espacio sin fronteras interiores, así como el
aumento del número de uniones entre nacionales de Estados miembros diferentes, acompañadas a menudo de la adquisición de bienes situados en territorio de varios países de la Unión,
complican enormemente la sucesión.
Las dificultades a que se enfrentan los protagonistas de una sucesión transnacional obedecen principalmente a la disparidad de las normas sustantivas, procesales y de conflicto de leyes
que regulan la materia en los Estados miembros.
Ahora bien, las sucesiones están excluidas de las normas comunitarias de Derecho internacional privado adoptadas hasta ahora. Por tanto, resulta indispensable la aprobación de normas
armonizadas a nivel europeo.
La mayoría de las sucesiones se regulan de manera no contenciosa. Por ello, la aprobación
de una legislación comunitaria relativa exclusivamente a la designación de los órganos jurisdiccionales competentes para resolver los litigios sucesorios, y al reconocimiento y ejecución
de sus resoluciones, sería insuficiente.
Para simplificar la tarea de los protagonistas de una sucesión transnacional y responder eficazmente a los problemas concretos de los ciudadanos, el instrumento comunitario también
debe tratar necesariamente del reconocimiento de los documentos y actos extrajudiciales (testamentos, documentos notariales, documentos administrativos). Al no ser posible la plena armonización de las normas de Derecho material de los Estados miembros, conviene actuar desde el
punto de vista de las normas de conflicto de leyes. Por tanto, la Comisión considera que, en el
ámbito de las sucesiones, no se realizará progreso alguno a nivel comunitario sin abordar prioritariamente la cuestión de la ley aplicable.
A este respecto, conviene preguntarse, en primer lugar, sobre el ámbito de aplicación de las
normas de conflictos de leyes que constituirían el núcleo de la iniciativa legislativa y que potencialmente podrían abarcar ámbitos muy extensos: validez de los testamentos, condición de
heredero, legítima, liquidación y partición de la herencia, indivisión, etc.
La cuestión del criterio de vinculación merece también especial atención. Como ocurre a
menudo en Derecho internacional privado, es grande la tentación de querer encontrar un único
criterio de vinculación que solucione todos los problemas. Podría ser la nacionalidad, privilegiada durante largo tiempo, o la residencia habitual, más «de moda».
_______
1.
2.
3.
DO C 19, de 23.1.1999.
DO C 12, de 15.1.2001.
Veánse las conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Bruselas, 4 y 5 de noviembre de 2004.
VIII.
DERECHO COMPARADO
Pero, en el ámbito de las sucesiones, ningún criterio carece de inconvenientes. El último
domicilio del difunto, utilizado como criterio de vinculación, podría implicar la aplicación de
una ley que tenga muy pocos vínculos con la sucesión: por ejemplo, cuando el de cujus no
tenga la nacionalidad del país de fallecimiento y la mayoría de sus bienes se encuentren en otro
país. Siendo así, ¿es necesario empecinarse en encontrar un criterio de vinculación único? ¿Es
preferible aceptar una cierta flexibilidad e incluso tener en cuenta la preferencia de las partes?
En efecto, cualquiera que sea el criterio de vinculación elegido por la futura norma comunitaria para determinar la ley aplicable, no se puede excluir que este criterio sea, en algunas
situaciones, poco adaptado a las legítimas expectativas de los implicados en la sucesión. Estas
expectativas constituyen un parámetro que hay que tener en cuenta en el contexto de un mercado único que garantiza a las personas la libre circulación. Así, una persona puede residir algún
tiempo en un país sin adquirir en él patrimonio alguno porque prevé acabar regresando a su
país de origen, donde, por otra parte, sigue residiendo su familia y donde se encuentran sus
bienes. Si esta persona fallece en el país donde residía, podría estar justificado que su sucesión
se regulara por la ley de su nacionalidad. En cambio, la vinculación a la ley de nacionalidad
carece de legitimidad si hace tiempo que el de cujus había dejado su país de origen y si residía
en un Estado miembro donde radican todos sus lazos familiares y patrimoniales.
Si bien la determinación de la ley aplicable es esencial, no hay que subestimar la cuestión
de la competencia judicial. En algunos Estados miembros, la intervención de un juez es obligatoria; en otros, sigue siendo indispensable para liquidar las sucesiones complejas o litigiosas.
Legislar en materia de competencia judicial implica también saber si es necesario fijar un
criterio de vinculación único o, por el contrario, admitir una cierta flexibilidad.
Además, sabiendo que en muchos Estados miembros, las sucesiones se regulan mayoritariamente fuera de los tribunales, a veces con la participación de autoridades públicas o algunas
profesiones jurídicas, es necesario reflexionar sobre posibles normas de competencia internacional acerca de estas autoridades y profesiones.
En el examen de todos estos aspectos, será necesario estudiar numerosas cuestiones particulares, como el contrato de herencia, la legítima y la sustitución fideicomisaria. Esta figura,
desconocida en la mayoría de los sistemas jurídicos, se utiliza, sin embargo, a menudo en varios Estados miembros.
Por último, en materia sucesoria, la intervención legislativa de la Comunidad debe también
intentar eliminar los obstáculos administrativos y prácticos. En este sentido, la creación de un
«certificado europeo de heredero» debe preverse. Esta solicitud figura explícitamente en el
Programa de La Haya, así como el registro de los testamentos.
2. NORMAS DE CONFLICTO DE LEYES
2.1. Cuestiones generales
El carácter universal de estas futuras normas no debe cuestionarse: limitar la aplicación de
las normas armonizadas de conflicto de leyes a las situaciones internacionales estrictamente
«intracomunitarias», excluyendo las que implican a los ordenamientos jurídicos de terceros
países, complicaría la tarea de particulares y profesionales del Derecho.
Procede, en primer lugar, preguntarse sobre el alcance de la vinculación en materia sucesoria, en la medida en que las mismas materias no son reguladas necesariamente por el Derecho
de sucesiones en todos los sistemas jurídicos. La armonización de las normas de conflicto de
leyes debería así acompañarse de una definición del ámbito de la ley sucesoria.
Es necesario, en segundo lugar, determinar uno o más criterios de vinculación.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Por último, es importante saber si la futura legislación comunitaria, más allá de la determinación de los herederos y de sus derechos, tratará también de las modalidades de transmisión a
los herederos del patrimonio hereditario.
Cuestión 1: ¿Qué cuestiones hay que vincular a la ley sucesoria?
En particular, ¿deberían limitarse las normas de conflicto de leyes a la determinación de
los herederos y de sus derechos, o deberían abarcar también la liquidación y la partición de la
herencia?
Cuestión 2: ¿Qué criterio de vinculación hay que utilizar para determinar la ley aplicable?
¿Debería utilizarse el mismo criterio para todo el ámbito cubierto por la ley aplicable, o podrían utilizarse distintos criterios para distintos aspectos de la sucesión?
En particular, ¿la norma comunitaria de conflicto debe distinguir entre muebles e inmuebles? ¿Hay que reservar un determinado papel a la ley del país de situación del inmueble?
2.2. Testamentos y contratos de herencia
Por lo que se refiere a la validez de los testamentos, los Derechos de los Estados miembros
han adoptado soluciones muy variadas, tanto sobre la capacidad para testar, las formas del
testamento, la validez del fondo, los testamentos mancomunados 4, los contratos de herencia 5 o
la revocabilidad. Las normas de conflicto son también diferentes.
Cuestión 3: ¿Cuál debe ser la ley aplicable a:
– la capacidad general para testar
– la validez de:
• la forma de los testamentos
• el fondo de los testamentos
• los testamentos mancomunados
• los contratos de herencia
• la revocación de los testamentos?
¿Cómo formular la norma de conflicto para tener en cuenta la posible modificación de la
vinculación entre la fecha de otorgamiento del testamento y la fecha del fallecimiento?
2.3. Conmorientes
El orden de fallecimiento de dos personas susceptibles de heredar una de la otra puede tener
una incidencia sobre los derechos de sus propios herederos. Cuando varias personas fallecen en
un mismo acontecimiento, algunos Estados miembros presumen que murieron en el mismo
momento; otros establecen el orden en el que se presume perdieron la vida. Si las sucesiones de
conmorientes se regulan por leyes divergentes, puede ser imposible liquidarlas.
Cuestión 4: ¿Cómo regular la cuestión de la eventual incompatibilidad de las leyes aplicables a las sucesiones de conmorientes?
_______
4.
5.
Testamentos otorgados por dos personas en el mismo acto
Acuerdos referentes a uno o más sucesiones aún no abiertas.
VIII.
DERECHO COMPARADO
2.4. Elección de la legislación aplicable a la sucesión
Aunque la mayor parte de los Estados miembros de la Unión Europea no permiten al futuro
de cujus ni a sus herederos elegir la ley sucesoria, la cuestión sigue siendo pertinente.
Cualquiera que sea el criterio de vinculación elegido, no puede excluirse que, en algunas
situaciones, no se adapte a las legítimas expectativas de los protagonistas de una sucesión. Por
ello, cabría prever cierta flexibilidad.
Cuestión 5: ¿Hay que admitir la posibilidad de que el futuro de cujus (en una sucesión
testamentaria o ab intestato) elija la ley aplicable a su sucesión, con o sin el acuerdo de sus
presuntos herederos? ¿Es necesario extenderla a los herederos tras la apertura de la sucesión
Cuestión 6: Si se admite la elección de la ley sucesoria, ¿hay que limitar las posibilidades
de elección y determinar sus modalidades? Siempre que no se hayan designado como vinculación objetiva, ¿hay que admitir los siguientes criterios: nacionalidad, domicilio, residencia
habitual u otros?
Cuestión 7: ¿En qué momento deben estar presentes estos vínculos? ¿Hay que combinarlos
con condiciones particulares (duración, persistencia en la fecha del fallecimiento, etc.)?
Cuestión 8: ¿Hay que admitir la elección de la ley aplicable para los testamentos mancomunados y los contratos de herencia? ¿Hay que regular esta elección? En caso afirmativo,
¿cómo?
Cuestión 9: ¿Se debe permitir a un cónyuge elegir la ley aplicable a su régimen matrimonial para regular su sucesión?
2.5
Legítima
Los sistemas jurídicos de todos los Estados miembros prevén la protección de los familiares
de un difunto que hubiera deseado desheredarlos. Esta protección a menudo adopta la forma de
una cuota legítima, pero este mecanismo no es unánimemente reconocido en la Unión Europea.
Cuestión 10: ¿Hay que preservar la aplicación de la legítima cuando la ley designada por
la norma de conflicto desconoce esta institución o define su alcance de diferente manera? En
caso afirmativo, ¿según qué modalidades?
2.6. Sustitución fideicomisaria
Si una sustitución fideicomisaria reviste carácter internacional, los tribunales y otras autoridades competentes destinados a conocer de ella deben poder determinar qué leyes le son aplicables.
Además de la facultad reconocida al fideicomitente para elegir la ley aplicable, podría resultar
necesario elaborar normas de conflicto de leyes particulares para la sustitución fideicomisaria.
Cuestión 11: ¿Hay que adoptar normas particulares de conflicto de leyes en materia de
sustituciones fideicomisarias? En caso afirmativo, ¿cuáles?
2.7. Remisión
La unificación de las normas de conflicto de leyes a escala comunitaria hará innecesaria la
remisión cuando todos los elementos de vinculación se localicen en un Estado miembro. Pero
la cuestión se planteará cuando las normas de conflicto designen la ley de un Estado tercero.
Cuestión 12: ¿Debe admitir el futuro instrumento comunitario la remisión si las normas de
conflicto armonizadas designan la ley de un Estado tercero? En caso afirmativo, ¿según qué
modalidades y con qué límites?
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
2.8. Cuestiones previas
La ley aplicable a la sucesión hace a veces depender su liquidación de la respuesta a una
cuestión llamada «previa», que puede regularse por otra ley: validez de un matrimonio o de una
unión de hecho, determinación de una filiación, etc.
Cuestión 13: ¿Qué norma de conflicto de leyes hay que adoptar para determinar la ley
aplicable a las cuestiones previas a efectos de la sucesión?
3. NORMAS DE COMPETENCIA
Los Estados miembros han adoptado criterios muy diversos: último domicilio del difunto,
domicilio del demandado o del demandante, ubicación de algunos bienes, o incluso la nacionalidad del difunto o de una u otra parte en el litigio. En esta materia, procede tomar en consideración intereses muy distintos: los de los presuntos herederos, que residen a veces en países
diferentes, y también los de los distintos Estados implicados, en particular, porque hay bienes
sitos en su territorio.
3.1. Elección de un criterio de competencia judicial
Una primera posibilidad consistiría en fijar un único fuero de competencia, ignorando incluso la distinción operada según la naturaleza, mueble o inmueble, de los bienes hereditarios.
Pero, al igual que en materia de ley aplicable, sería previsible adoptar normas más flexibles, y
ello, de varias maneras.
Cuestión 14: ¿Es deseable llegar a la unicidad de fuero en materia sucesoria? ¿Es posible
abandonar la competencia del foro de ubicación de los inmuebles? Si debiera establecerse un
único criterio general, ¿cuál sería?
Cuestión 15: ¿Se puede prever permitir a los herederos recurrir al tribunal de un Estado
miembro distinto del que designe una eventual norma principal de conflicto de competencia?
En caso afirmativo, ¿en qué condiciones?
Cuestión 16: Durante un juicio de testamentaría pendiente en un Estado miembro, ¿hay
que admitir la posibilidad de solicitar a un tribunal de otro Estado miembro donde se ubican
bienes hereditarios la adopción de medidas provisionales y cautelares?
Cuestión 17: ¿Hay que introducir en el futuro instrumento comunitario disposiciones que
permitan el traslado de un asunto del tribunal de un Estado miembro al tribunal de otro Estado miembro, y en caso afirmativo, en qué condiciones?
La aplicación de los criterios definidos por el futuro instrumento puede designar a un tribunal de un tercer Estado. En este caso, no es necesariamente deseable renunciar unilateralmente
a la competencia de los tribunales de los Estados miembros, mientras que otros criterios de
vinculación, descartados a nivel intracomunitario, serían pertinentes para delimitar unilateralmente la competencia de estos órganos jurisdiccionales en relación con la de los Estados terceros. Dejar a las legislaciones nacionales Estados miembros, como «competencia residual», la
tarea de responder a esta cuestión, imposibilita encontrar una solución común y puede suscitar
otros conflictos de competencia.
Supongamos que el criterio de competencia comunitario sea el último domicilio del difunto. Un ciudadano del Estado miembro A fallece en un país tercero en el que había establecido
su domicilio recientemente. Todos sus herederos se encuentran en el Estado miembro A y la
VIII.
DERECHO COMPARADO
mayoría de sus bienes en el Estado miembro B. En este caso, el Derecho comunitario (último
domicilio del difunto) no designa ningún Estado miembro, ni el A ni el B, mientras que la
sucesión tiene un vínculo mucho más estrecho con estos dos Estados que con el tercer Estado
del último domicilio del difunto. La remisión a las normas nacionales para regular esta cuestión
podría causar un nuevo problema. Si el Estado miembro A aplica el criterio de la nacionalidad
y el Estado miembro B el de la situación de los bienes se produciría un conflicto positivo de
competencias; en el caso opuesto, un conflicto negativo de competencias.
Cuestión 18: ¿Qué elementos serían pertinentes para determinar la competencia de los tribunales de los Estados miembros en una situación como la anteriormente mencionada?
Cuestión 19: Estas normas especiales de competencia, ¿deberán aplicarse también a los
bienes situados en el territorio de un Estado tercero que reivindica una competencia exclusiva
sobre ellos?
3.2. Procedimientos vinculados a la transmisión de bienes inmuebles
La transmisión de la propiedad de bienes inmuebles da lugar a inscripción en distintos Registros. En algunos Estados miembros, los asientos en estos Registros sólo se inscriben a la
vista de una resolución dictada o de un documento extendido por las autoridades nacionales.
Cabría prever que la modificación de las inscripciones pueda efectuarse sobre la base de
documentos expedidos en otro Estado miembro.
Cuestión 20: ¿Hay que reservar la competencia de las autoridades del lugar de ubicación
de los bienes inmuebles que dependen de la sucesión, cuando la competencia principal se
atribuye a las autoridades de otro Estado miembro para:
– expedir los documentos necesarios para modificar las inscripciones en los Registros de
la Propiedad;
– realizar actos de administración y de transmisión de la propiedad?
Cuestión 21: ¿Pueden elaborarse documentos comunitarios uniformes para su uso en todos
los Estados miembros donde haya bienes? En caso afirmativo, ¿qué documentos actualmente
existentes podrían uniformizarse? ¿Pueden suprimirse o simplificarse algunos trámites actualmente necesarios en el marco de las sucesiones internacionales? En caso afirmativo, ¿cuáles?
3.3. Competencia de las autoridades no judiciales
Habida cuenta de la importancia de las funciones ejercidas por las autoridades no judiciales
–notarios o agentes de distintas administraciones – podría permitirse a los herederos realizar
determinados trámites ante autoridades cercanas a ellos si no residen en el lugar designado por
la norma de competencia principal.
Cuestión 22: ¿Es necesario prever que la norma de competencia armonizada se aplique
también a otras autoridades que pueden intervenir en materia de sucesiones?
Cuestión 23: ¿Es necesario prever que determinados trámites puedan efectuarse ante las
autoridades de otro Estado miembro distinto al designado por la norma principal de conflicto
de competencia? ¿Hay que regular esta posibilidad?
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
3.4. Sustituciones fideicomisarias
Dado que las sucesiones están excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento (CE) n°
44/2001, no existen normas de competencia comunitarias para los litigios que se refieren a las
sustituciones fideicomisarias, no cubiertos por dicho Reglamento.
Cuestión 24: ¿Qué normas de competencia debería contener el futuro instrumento comunitario en materia de sustituciones fideicomisarias?
4. NORMAS DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
La futura legislación comunitaria debe simplificar la tarea de los herederos permitiendo el
reconocimiento y la ejecución de los actos y documentos necesarios para el reconocimiento de
sus derechos: decisiones judiciales, actos notariales, testamentos, documentos que acreditan la
condición de heredero, poderes concedidos a personas encargadas de administrar y liquidar las
sucesiones, etc.
4.1. Reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales
Al establecer normas armonizadas sobre la ley aplicable y la competencia, la futura legislación alcanzará un grado de confianza mutua muy elevado, haciendo innecesario el mantenimiento de las medidas intermedias para el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones
judiciales. Si, no obstante, se mantuvieran motivos de denegación, éstos deberían ser los mismos para todos los Estados miembros.
Cuestión 25: ¿Puede suprimirse el exequátur para el reconocimiento de las resoluciones
judiciales? ¿Es necesario, por el contrario, incluir motivos de denegación del reconocimiento
y ejecución de las resoluciones judiciales? En caso afirmativo, ¿cuáles?
Cuestión 26: ¿Puede preverse que una resolución dictada en un Estado miembro en materia sucesoria se reconozca de pleno Derecho y permita modificar sin procedimiento las inscripciones en los Registros de la propiedad de otro Estado miembro? ¿Debemos inspirarnos
en el artículo 21, apartado 3, del Reglamento (CE) n° 2201/2003?
4.2. Reconocimiento y ejecución de escrituras y testamentos
En una serie de Estados miembros, los notarios y otras autoridades autorizan escrituras públicas sobre la transmisión y la liquidación de las herencias. El reconocimiento y la ejecución
de estas escrituras deben estar previstos.
Por otro lado, conviene reflexionar sobre posibles normas aplicables a los testamentos extranjeros, que a menudo no pueden producir plenos efectos.
Cuestión 27: ¿Puede aplicarse a las escrituras públicas autorizadas en el ámbito de las sucesiones el mismo régimen de reconocimiento y ejecución que a las resoluciones judiciales?
¿Cabe, por tanto, prever que los documentos notariales autorizados en un Estado miembro en
materia sucesoria permitan modificar las inscripciones en los registros de la propiedad sin
otro procedimiento en los demás Estados miembros? ¿Debemos inspirarnos en el artículo 46
del Reglamento (CE) n° 2201/2003?
Cuestión 28: ¿Es necesario prever normas particulares destinadas a facilitar el reconocimiento y ejecución en un Estado miembro de los testamentos otorgados en otro Estado miembro?
VIII.
DERECHO COMPARADO
4.3. Terceros administradores (incluidas las sustituciones fideicomisarias)
La designación de terceros encargados de administrar o liquidar las sucesiones es, según los
Estados miembros, facultativa u obligatoria. La designación de estas personas, así como sus
prerrogativas, que varían según los sistemas, no siempre se reconocen en los demás Estados
miembros.
En cuanto al reconocimiento y ejecución de resoluciones dictadas sobre sustituciones fideicomisarias, es necesario reflexionar acerca de los efectos del reconocimiento de las propias
sustituciones fideicomisarias sobre la modificación de las inscripciones en los Registros de la
propiedad.
Cuestión 29: ¿Puede preverse el reconocimiento de pleno Derecho en todos los Estados
miembros de la designación y los poderes de los terceros administradores? ¿Hay que prever
motivos que permitan impugnar esta designación y estos poderes?
Cuestión 30: ¿Hay que crear un certificado que acredite la designación del tercero administrador y que describa sus poderes? ¿A qué persona o autoridad debería encargarse la
expedición de este certificado? ¿Cuál debería ser el contenido de este certificado?
Cuestión 31: ¿El reconocimiento de las sustituciones fideicomisarias permitiría la inscripción de los bienes de un fideicomiso y de los títulos a él vinculados en los registros de la propiedad? En caso contrario, ¿qué disposiciones habría que adoptar?
Cuestión 32: ¿Hay que adoptar disposiciones que preserven la aplicación de la legítima
prevista por la ley sucesoria u otra ley que invoque la aplicación de esta protección, a pesar
de la existencia de un fideicomiso? En caso afirmativo, ¿cuáles?
5. PRUEBAS DE LA CONDICIÓN DE HEREDERO: EL CERTIFICADO EUROPEO
DE HEREDERO
La prueba de la condición de heredero se aporta de distintas maneras según los sistemas
jurídicos. Es esencial que los herederos puedan demostrar sus derechos con el fin de entrar
en posesión de los bienes hereditarios que les correspondan sin incoar un procedimiento. En
presencia de normas armonizadas de conflicto de leyes, es factible la creación de un certificado que surta efectos uniformes en toda la Comunidad. Ello constituiría un innegable valor
añadido.
Deberán decidirse varias cuestiones: los requisitos de la expedición del certificado, su contenido y sus consecuencias.
Cuestión 33: ¿Qué efectos podrían atribuirse al certificado?
Cuestión 34: ¿Qué menciones debe contener el certificado?
Cuestión 35: ¿En qué Estado miembro debería emitirse? ¿Hay que dejar a cada Estado
miembro la libre elección de las autoridades que pueden expedir el certificado o, habida
cuenta del contenido y las funciones del certificado, hay que fijar determinados criterios?
6. REGISTRO DE LOS TESTAMENTOS
La búsqueda del testamento, en particular cuando se otorga en el extranjero, constituye un
obstáculo a veces insuperable.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Cuestión 36: ¿Hay que prever la instauración de un sistema de registro de los testamentos
en todos los Estados miembros? ¿Hay que prever la creación de un Registro centralizado?
Cuestión 37: ¿Qué modalidades deberían decidirse para facilitar el acceso a los elementos
nacionales del sistema o al Registro centralizado por los presuntos herederos y las autoridades competentes (incluso a partir de su propio Estado miembro)?
7. LEGALIZACIÓN
La instauración de un espacio judicial europeo implica la desaparición o la simplificación
de los trámites.
Cuestión 38: ¿Plantearía dificultades la supresión de toda formalidad de legalización o
apostilla para los documentos públicos autorizados en un Estado miembro y relativos a una
sucesión?
8. ENFOQUE LEGISLATIVO
Habida cuenta de lo que precede, la elaboración de un cuerpo de normas comunitarias relativas a las sucesiones y testamentos constituirá una labor de gran envergadura y complejidad.
Cuestión 39: ¿Se puede prever la elaboración de un instrumento único y completo? En caso contrario, ¿por qué orden y en qué etapas se organizarían los trabajos?
VIII.2
INFORME SOBRE LOS MERCADOS HIPOTECARIOS EN
EUROPA ASOCIACIÓN HIPOTECARIA ESPAÑOLA
(MADRID, 15 DE DICIEMBRE DE 2004)
LOS MERCADOS HIPOTECARIOS EN EUROPA
Lorena Mullor Gómez
Economista de la Asociación Hipotecaria Española
Miembro de los Grupos de trabajo Económico y Estadístico de la FHE
Introducción
Con la introducción del euro en 12 países de la UE15 en 1999 y la consiguiente adopción
de una moneda única y de una política monetaria común con un tipo de interés oficial fijado
por el Banco Central Europeo, el sector financiero en general, se ha visto inmerso en un importante proceso de convergencia. Los mercados hipotecarios europeos, sin embargo, siguen
teniendo un carácter acusadamente local a pesar de los continuados esfuerzos por parte de la
Comisión Europea y del sector financiero para conseguir un mayor grado de integración.
En un reciente estudio realizado por Mercer Oliver Wyman 1 para la Federación Hipotecaria
Europea se identifican los principales obstáculos a la integración de los mercados hipotecarios
europeos, que se derivan fundamentalmente de los diferentes marcos reguladores, económicos
y políticos de los mercados, además de los distintos grados de consolidación y eficiencia de los
sistemas financieros nacionales.
En primer lugar, las condiciones económicas del crédito hipotecario son distintas en cada
uno de los mercados; el acceso a la información y a la distribución, que en la mayoría de los
mercados se produce a través de una red de sucursales consolidada, constituye una barrera real
para los nuevos operadores.
Aspectos legales como la constitución de la garantía o los procedimientos de ejecución varían significativamente de un país a otro, así como las políticas fiscales, de supervisión o de
protección y transparencia para los consumidores. Todos estos factores afectan de forma clara
tanto a los préstamos ofertados como a la organización de las entidades financieras, y por tanto
limitan la entrada a competidores internacionales.
Mercer Oliver Wyman señala además, la imposibilidad en algunos mercados de la transferibilidad de la hipoteca, que impide la formación de carteras multinacionales de crédito.
Con todo esto, el pasado marzo de 2003, la Comisión Europea constituyó un grupo de trabajo denominado Forum Group sobre Crédito Hipotecario, formado por profesionales del
sector (entidades de crédito, consumidores, notarios, tasadores, etc.) con el propósito de analizar los obstáculos existentes para el desarrollo del crédito hipotecario trans-fronterizo y formular recomendaciones para la eliminación de éstos.
El Forum Group acaba de finalizar sus sesiones de trabajo y ha elaborado un Informe final
de recomendaciones, que ya está disponible en la página web de la Comisión Europea y en los
próximos días en su versión al español, en la web de la Asociación Hipotecaria Española.
_______
1.
«Study on the Financial Integration of European mortgage markets» Mercer Oliver Wyman, Octubre 2003
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A continuación presentamos un breve análisis de la situación actual de los mercados hipotecarios de la UE15, ofreciendo una amplia visión tanto de sus elementos comunes como de los
factores diferenciadores.
Análisis de los Mercados
1. Convergencia en los tipos de interés hipotecarios
La introducción del euro permitió una reducción notable del precio de dinero y al mismo
tiempo una convergencia en los tipos de interés hipotecarios de toda Europa.
Esta bajada generalizada de los tipos se ha traducido en condiciones muy favorables para el
préstamo hipotecario; se ha mejorado la accesibilidad al crédito y por tanto se ha estimulado
una mayor demanda de préstamos hipotecarios, unida además de una notable reducción de la
probabilidad de impago a las entidades financieras.
En los años anteriores a la introducción del euro las diferencias de tipos entre los distintos
países de la Unión Europea alcanzaban los 10 puntos, mientras que a partir del 2002 las diferencias cayeron hasta los 2,5 puntos y todavía se mantiene una tendencia convergente. Como se
puede observar en el Gráfico 1, este proceso se debe en gran parte al importante descenso
experimentado en aquellos mercados con unos tipos hipotecarios muy elevados al inicio del
periodo. El grado de convergencia alcanzado ha dependido de las profundas caídas que se han
producido en determinados países como Grecia, Portugal o España donde los niveles iniciales
de tipos de interés superaban los dos dígitos, frente a otros como Suecia, Luxemburgo o Reino
Unido cuyo descenso ha sido más moderado debido a los bajos intereses que ya tenían (en
torno al 5%).
Como ejemplo de la transformación que la convergencia de tipos ha provocado en algunos
mercados europeos, puede servir como más próximo y mejor conocido el mercado español,
donde la caída de los tipos hipotecarios ha sido muy acusada pasando de niveles del 16% en
1990 hasta valores próximos al 3%, en un esfuerzo de las entidades por rebajar los tipos de
interés.
VIII.
DERECHO COMPARADO
Este descenso ha supuesto una transformación profunda del mercado hipotecario español
que no sólo ha sido capaz de abaratar el coste de sus productos, sino que además ha permitido
un alargamiento de los plazos de los créditos, desde los 12 años de plazo estándar en 1996
hasta los 25 años de la actualidad, y un mayor LTV (loan to value), con un 80% para los préstamos hipotecarios de primer acceso.
Como consecuencia de ambos factores el esfuerzo de las familias españolas se ha reducido
considerablemente. La Tabla 1 muestra como, en términos de salario mínimo interprofesional,
la amortización de una cantidad fija de 10.000 euros de principal de un préstamo en la actualidad es cinco veces más barata de lo que se pagaba en 1996, o lo que lo mismo, se ha multiplicado por cinco la capacidad media de endeudamiento de las familias españolas con el salario
mínimo interprofesional, lo que sin duda ha posibilitado que el sustancial aumento de los precios de la vivienda haya repercutido poco en los niveles de esfuerzo.
A pesar de la convergencia en precios en toda Europa, los mercados hipotecarios europeos
durante estos últimos años han evolucionado de forma desigual. Las características estructurales y económicas inherentes a cada uno de los mercados han generado la respuesta de éstos a
los diferentes desarrollos macroeconómicos que se han producido.
El grado de respuesta de los mercados hipotecarios a las sucesivas bajadas de los tipos
hipotecarios ha dependido, entre otros factores, de los diferentes ratios de vivienda en
propiedad de los países. Durante estos últimos años, este porcentaje apenas ha variado,
permaneciendo diferencias profundas entre países como Alemania con un 41% y España o
Grecia con un 83%.
Los distintos niveles de propiedad se explican en parte, por una diferente evolución de
los sistemas de financiación de los países así como por las diferentes políticas aplicadas
por los gobiernos nacionales: políticas de ayuda para la compra de vivienda, políticas
fiscales, actuaciones especificas, etc., y por los diferentes usos sociales de la vivienda, y
en este sentido factores como la edad de emancipación, la movilidad laboral o simplemente una preferencia generalizada por la compra en detrimento del alquiler, afectan significativamente este ratio.
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En el caso español, el elevado porcentaje de vivienda en propiedad, un 83% frente al 68%
de la media para el conjunto de países europeos, ha permitido una mayor riqueza neta inmobiliaria en manos de las familias españolas que son, con diferencia, las que más la han incrementado durante estos últimos años (Gráficos 3, 4 y 5).
VIII.
DERECHO COMPARADO
La caída generalizada de los índices de referencia hipotecarios ha favorecido el incremento
de los precios de la vivienda en la mayoría de los países de la UE15. El gráfico 6 muestra el
crecimiento de los precios desde 1995 hasta 2002 y como se puede observar, existen grandes
diferencias de variación de precios entre países. Irlanda y Grecia son los mercados nacionales
donde mayor ha sido el incremento de los precios durante estos últimos años, 167% y 114%
respectivamente, frente a otros países como Austria, Alemania o Portugal donde las tasas de
variación interanual de los periodos han oscilado en una estrecha banda del 0%-2% (llegando
incluso en algunos años a ser negativas) y el incremento acumulado desde 1995 se ha situado
en torno al 5% a finales del 2002.
Durante el 2003, los mercados con mayores crecimientos interanuales de los precios de la
vivienda fueron Portugal, España y Reino Unido. Los bajos tipos de interés hipotecarios y su
efecto positivo sobre el pago del servicio de la deuda, han sido una vez más, el motor de este
ascenso.
Un ejemplo claro de esto lo encontramos en Francia, que a pesar del estancamiento económico del país, la tasa de variación interanual de los precios de la vivienda en el 2003 se ha
situado en un 11,5% debido, principalmente, al importante descenso de los tipos hipotecarios
durante ese mismo periodo (un 4,4% frente al 5,1% de 2002).
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Con todo esto, los mercados hipotecarios europeos han continuado una senda positiva de
crecimiento durante el 2003. A final de año, el saldo vivo hipotecario para adquisición de
vivienda en la UE15 alcanzaba los 4.245 millones de euros, en términos porcentuales un 7,3%
más que el año anterior, lo que supone un 45,6% del total del PIB.
Aunque son Alemania y Reino Unido los países con los mercados más desarrollados,
(cuentan con el 53% del total del mercado europeo), Irlanda, Grecia o España han sido los
mercados que han experimentado los mayores incrementos del crédito hipotecario durante este
último año (crecimientos superiores al 18%).
VIII.
DERECHO COMPARADO
El desarrollo de los mercados hipotecarios en términos de PIB y del total de la población
refleja importantes diferencias entre países. A pesar de que durante estos últimos años todos los
países han aumentado el peso del crédito hipotecario sobre PIB, todavía existe un largo recorrido hasta alcanzar los niveles existentes en Holanda, Dinamarca o Reino Unido, con porcentajes superiores al 70%, y especialmente el caso holandés con un 99,9% (que se explica en
parte, por un tratamiento fiscal para el crédito hipotecario muy favorable). En España nos
encontramos con un mercado en expansión pero que todavía mantiene un peso del crédito
hipotecario sobre el PIB sensiblemente inferior al de la media europea. Importantes economías
como Francia o Italia se encuentran, sin embargo, en la cola de esta distribución. En el caso
francés debido principalmente a ineficiencias en el sistema de garantía hipotecaria, actualmente
bajo revisión, y al impacto negativo de la ley Neierz (1989), que han favorecido el desarrollo
de un sistema alternativo de financiación inmobiliaria no hipotecaria («Credit Logement»), y
en el caso italiano, a diversos factores estructurales que dificultan un funcionamiento eficiente
del mercado.
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En cuanto al crédito para adquisición de vivienda per capita, se mantiene de nuevo una estructura muy similar a la descrita anteriormente, con Holanda y Dinamarca a la cabeza (alrededor del los 30.000 euros de crédito hipotecario per capita), y Francia, Italia o Grecia a la cola
de esta distribución (menos de 7.000 euros). En España todavía estamos muy por debajo de la
media de la UE15 (7.500 millones de euros frente a 11.200 millones de media).
2. Grado de Perfección de los mercados
El grado de perfección de un mercado hipotecario es evaluado en el Informe de Mercer
Oliver Wyman (MOW) mediante el análisis de factores como la gama de productos hipotecarios disponibles, el tipo de prestatario que puede acceder a éstos, la variedad de canales de
distribución del producto que existen, o la disponibilidad de información y asesoramiento al
prestatario.
Aunque la mayoría de los mercados hipotecarios europeos ofrecen una gran parte de la gama completa de productos, el análisis de cada uno de ellos indica que en algunos casos existen
lagunas importantes relativas a determinados productos como son los préstamos a tipo fijo, con
un tipo máximo o de reembolso flexible, que no se ofrecen con carácter general en todos los
mercados.
La escasez de algunos tipos de productos es en algunos casos, como el español, consecuencia de una excesiva regulación, la protección del consumidor o la falta de mecanismos efectivos de financiación.
Dinamarca, Holanda o Francia se caracterizan por ofrecer una amplia gama de productos:
fijos a corto plazo, fijos a vencimiento, variables, créditos a tipo variable con un limite superior, hipotecas flexibles, hipotecas sub-prime (para prestatarios de elevado riesgo), etc. En el
caso de Holanda, se mantiene la tendencia de incrementar la complejidad del producto hipotecario intentando ofrecer al cliente un servicio personalizado, y creando por tanto una gama de
productos hipotecarios más rica y extensa.
Alemania, España y Portugal son los mercados peores situados en el desarrollo de una amplia gama de productos (Gráfico 11). En el primero, existe un claro predominio del préstamo a
tipo fijo (los productos a tipo variable representan una pequeña parte del total de las nuevas
VIII.
DERECHO COMPARADO
operaciones y no se ofrecen tipos variables indexados por restricciones regulatorias) mientras
que en los dos últimos ocurre lo contrario.
En España actualmente, el préstamo hipotecario por excelencia es el de tipo variable referenciado, casi exclusivamente, al interbancario a 1 año (euribor) y con plazos de revisión de 6 o
12 meses. Aunque también se ofertan préstamos a tipo fijo, el porcentaje de estas operaciones
sobre el total de préstamos concedidos representa menos de un 5%, lo que se debe en parte a
los bajos tipos de interés en los préstamos a tipo variable, que resultan muy atractivos para los
prestatarios, y a una regulación oficial que ofrece un tratamiento igual para los préstamos a tipo
variable cualquiera que sea su cadencia de revisión, distorsionando así el efecto por amortización anticipada para fijos y variables y dando lugar a tipos nominales más elevados para los
préstamos con revisión más dilatada.
Si observamos la cuota de mercado según la variabilidad de tipos que se dan en los distintos
países europeos (gráfico 13), el préstamo hipotecario a tipo fijo (tanto con periodos de revisión,
como fijo a vencimiento), es el producto más utilizado en la mayoría de los mercados hipotecarios de la UE15, exceptuando España y Reino Unido 2, donde la mayor parte de las nuevas
operaciones se contratan a tipo de interés variable. Existe por tanto en ambos mercados un
importante riesgo de volatilidad de los tipos en manos del público, pues en este caso el riesgo
de interés no es gestionado por la entidad sino que se traslada directamente al titular del préstamo. Reino Unido sin embargo, posee una autonomía en materia de política monetaria que
permite al Gobierno y al Banco de Inglaterra gestionar este riesgo, constituyendo esta una de
las razones de su resistencia a formar parte de la zona euro, algo que claramente no ocurre en
España.
En cuanto al tipo de prestatario, el mercado hipotecario alemán es, junto al italiano y al
portugués, uno con la menor gama de prestatarios que pueden acceder a los productos. Esto es
así debido a lagunas existentes en determinados productos como por ejemplo, los créditos para
prestatarios de mayor riesgo, que aunque en algunos casos se atienden mediante otros instrumentos, la oferta al mercado de estos créditos sería muy ventajosa para sus potenciales clientes.
En este aspecto, España se sitúa en un nivel intermedio.
_______
2.
Además de Portugal, del cual no disponemos de datos.
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La distribución, y la información y el asesoramiento son otros de los factores determinantes
del grado de perfección de un mercado. Generalmente, en casi todos los países europeos predomina la distribución mediante sucursales, no existiendo en algunos de ellos, información y
asesoramiento fuera de éstas (Italia, Francia o Alemania).
Particularmente, el consumidor hipotecario en Reino Unido, España y Holanda dispone de
una amplia gama de canales de distribución. En Reino Unido además de las sucursales, participan en la distribución intermediarios financieros tales como agentes de seguros, asesores financieros o agentes inmobiliarios, que representan un 40% de las ventas. En Holanda los intermediarios hipotecarios representan actualmente el 45% del total de los nuevos créditos. En ambos
países la utilización de la venta telefónica, el correo o Internet como canales alternativos de
distribución no supone un porcentaje significativo sobre el total de las operaciones nuevas. El
mercado británico es el más avanzado en este aspecto con un 15% del total de las ventas.
En el caso español, la distribución no solo se concentra a través de las sucursales, lo que representa un 45% del total. Una parte importante de la distribución se realiza a través del promotor inmobiliario, mediante la figura de la subrogación hipotecaria.
VIII.
DERECHO COMPARADO
El nivel de información y consejo se considera muy elevado en Alemania, Reino Unido y
España, y en este sentido, Internet es utilizado por la mayoría de los prestatarios no tanto como
un canal de distribución sino como una herramienta de información e investigación de mercado
previa al contrato del préstamo. En el caso de España y Portugal donde los precios son, en
muchos de los casos, negociados bilateralmente con el cliente, los tipos de interés publicados
por las entidades serán un indicador del precio finalmente a pagar.
Con todo esto, los mercados hipotecarios nacionales están cubriendo, con mayor o menor
éxito, las necesidades de financiación de los hogares europeos.
Existen tres modelos básicos de mercado hipotecario en la UE15 (gráfico 14). Uno en el
que mercado hipotecario e inmobiliario coinciden en su práctica totalidad, y en el que por
tanto, la financiación hipotecaria está orientada primordial y casi exclusivamente a la promoción, construcción, adquisición y rehabilitación de viviendas (España y Alemania). Un segundo
modelo en el que el crédito hipotecario además, da cobertura a otras finalidades como pueden
ser la financiación para actividades productivas, o el consumo (Reino Unido, Holanda y Dinamarca). Y por último, un tercer modelo donde claramente la financiación hipotecaria se muestra insuficiente para satisfacer, incluso, la demanda inmobiliaria (Francia e Italia).
En el caso español, la rigidez normativa prima la financiación inmobiliaria y dificulta otras
finalidades posibles.
3. Eficiencia de los mercados
A pesar de mostrar ciertas debilidades en el desarrollo de nuevos productos, los mercados
hipotecarios europeos se han mostrado generalmente eficientes durante todo este tiempo.
Un indicador del grado de eficiencia de un mercado hipotecario debería ser, entre otros, el
precio que paga el prestatario por el producto. Para poder realizar una comparación de los
diferentes niveles de precios que se dan entre países sería necesario que en todos los mercados
existiesen los mismos productos y las mismas estructuras de tipos de interés. Sin embargo la
realidad es otra, y por eso en el informe de MOW se desarrolla detalladamente una metodología que permite realizar comparaciones observando, lo que en el informe se define como, los
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precios medios ajustados 3 para los distintos países europeos. Como se puede observar en el
Gráfico 15, éstos se mueven dentro de una estrecha banda, agrupados en torno a los 100 puntos
básicos, lo que indica que los mercados hipotecarios nacionales, y entre ellos el español, ofrecen eficientemente a los prestatarios productos a bajo precio. Además, como podemos observar
en el gráfico, los países con una tasa nominal más alta no son aquellos necesariamente con
mayores precios ajustados, y viceversa.
Las diferencias en los precios responden no solo a diferencias en costes, sino también a
factores como las distintas gamas de productos que existen entre países, el grado de competencia del mercado o los ingresos por la venta cruzada de otros productos.
Los niveles de costes varían de forma importante entre unos países y otros. España es uno
de los países más eficientes en términos de costes de operación (costes de distribución, establecimiento y servicio) como % del saldo vivo (un 0,38%), solo superado por Dinamarca (un
0,35%). En el cálculo de éstos influyen factores estructurales, como por ejemplo, el tamaño del
crédito, la regulación del cobro, o el tiempo requerido para el registro.
La eficiencia de la garantía es un factor determinante en los costes, y en último lugar en
el precio. En países como Dinamarca, Holanda o España, con un sistema de garantía hipotecaria sólido, el tiempo medio de formalización del préstamo hipotecario y la duración media
de la ejecución son sin duda alguna, unos de los más rápidos de toda Europa, lo que se traduce en menores costes para las entidades, que son trasladados a los precios que soporta el
prestatario.
_______
3. Indicador que sirve para comparar los niveles de precio de los diferentes mercados analizados, y que se basa
en el precio medio esperado por el consumidor a lo largo de la vida del préstamo en los créditos concedidos en
abril/mayo de 2003.
El precio ajustado es el resultado de agregar al tipo nominal las comisiones amortizadas a lo largo de la vida del
préstamo, es decir, los gastos obligatorios por la contratación del crédito (por tramitación e intermediación del crédito,
registro, tasación inmobiliaria, etc.) deduciendo una serie de ajustes por riesgo de crédito, por amortización anticipada
y el ajuste de la curva de rendimiento.
VIII.
DERECHO COMPARADO
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El mercado hipotecario español se muestra en su comparación con el resto de mercados europeos, como uno de los más eficientes, capaz de obtener una eleva rentabilidad sobre capital ajustada
al riesgo (RORAC) con unos tipos de interés sensiblemente más bajos que la media europea.
4. Mercado de Capitales
Con la introducción del euro, el desarrollo de los mercados de bonos hipotecarios en Europa ha sido creciente hasta constituir en la actualidad, un elemento de fuerte peso dentro del
mercado de capitales europeo. El saldo vivo de los bonos garantizados en la UE15 al final del
2003 se ha situado en torno a los 1,5 billones de euros, lo que representa aproximadamente un
16,5% del total del PIB.
La importancia de este instrumento como fuente de re-financiación de las entidades de crédito
varía significantemente de un país a otro. Países como Alemania o Dinamarca han venido utilizando
tradicionalmente este instrumento como mecanismo eficiente de financiación de sus productos, y
por tanto cuentan con más del 85% del total del mercado europeo. El saldo vivo de ambos países a
finales de 2003 alcanzaba 1.056.691 y 232.051 millones de euros respectivamente.
Durante los últimos años, el sistema financiero español como muchos otros en Europa, ha
experimentado profundas transformaciones cualitativas que se han materializado en en crecimiento de su volumen de negocio y por tanto en mayores necesidades de liquidez y de recursos
propios con los que financiar el crecimiento del crédito. Con este propósito, se ha desarrollado
de forma muy importante la emisión de obligaciones y bonos a medio y largo plazo, y en particular, la emisión de títulos hipotecarios tales como las cédulas hipotecarias y los Bonos de
Titulización Hipotecaria para financiar la expansión del crédito hipotecario.
Desde el año 2000, el mercado de cédulas hipotecarias en España se ha desarrollado de
forma espectacular, debido principalmente a la introducción de modificaciones legales significativas y del reconocimiento de las cédulas hipotecarias como garantía en las operaciones con
el Banco Central Europeo. En la actualidad el saldo vivo se sitúa aproximadamente en 43.000
millones de euros, y aunque se está lejos de alcanzar el volumen de emisiones de Alemania o
Dinamarca, España ha sido el mercado más activo durante el 2003 con el mayor incremento del
saldo vivo de los títulos hipotecarios emitidos seguido por Finlandia y Luxemburgo.
VIII.
DERECHO COMPARADO
Por otra parte, el uso de la titulización hipotecaria está generalizándose en algunos mercados como los de Reino Unido, Países Bajos o España que se sitúan a la cabeza de los países
emisores. Como se observa en el gráfico 20, las titulizaciones poco a poco van ganando peso
en Europa, incluso en aquellos países donde existe un predominante uso de los bonos hipotecarios. En particular, el saldo vivo de los activos hipotecarios titulizados en España se sitúa en la
actualidad en torno a los 47.500 millones de euros, un 58,2% más que el año anterior.
En general, las entidades financieras españolas están siendo muy activas en la emisión de
títulos hipotecarios para financiar el crédito hipotecario, sin embargo el volumen total del
crédito financiado por estos instrumentos se sitúa en torno a un 19%, porcentaje muy inferior a
los existentes en países como Alemania o Dinamarca, donde en el último caso todos los créditos hipotecarios concedidos por instituciones danesas se financian mediante bonos hipotecarios.
Tanto las cédulas hipotecarias como los activos hipotecarios titulizados adquirirán previsiblemente una mayor relevancia como fuente de financiación en España, dada la solidez legal
de la garantía hipotecaria, y en otros países europeos (Italia, Irlanda o Portugal) donde ya están
llevando a cabo reformas legislativas que mejoren estos instrumentos.
Conclusiones
En este informe se resumen las principales diferencias de los mercados hipotecarios de la
UE15, en base a los diversos informes realizados por la Federación Hipotecaria Europea para
evaluar el grado de integración de los mercados y a los datos que la Asociación Hipotecaria
Española maneja.
En la actualidad, la Comisión Europea es una de las principales interesadas en la creación
de un mercado hipotecario único, a la vista de los esfuerzos que ha venido realizando hasta la
fecha, entre ellos, el impulso a la creación del Código de Conducta Europeo para los mercados
hipotecarios, que estandariza los criterios de transparencia permitiendo que el ciudadano europeo pueda comparar ofertas realizadas por cualquier entidad de crédito europea, atendiendo a
los mismos criterios y nivel de información.
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Aunque el proceso de creación de un mercado hipotecario único está siendo lento, no hay
duda que la integración se irá produciendo durante los próximos años y en este aspecto, las
recomendaciones del Forum Group serán un documento de gran valor y el punto de partida de
las iniciativas comunitarias que se lleven a cabo.
VIII.3
LA INTEGRACIÓN DE LOS MERCADOS DE CRÉDITO
HIPOTECARIO DE LA UNIÓN EUROPEA
Informe del Forum Group sobre el Crédito Hipotecario
Dirección General de Mercado Interior
TRADUCCIÓN PRIVADA DEL INFORME REALIZADA POR LA A.H.E
PARA MAYOR INFORMACIÓN O PARA DISPONER DEL TEXTO ORIGINAL
ÍNTEGRO EN INGLÉS, DIRIGIRSE AL SIGUIENTE LINK:
http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/finservices-retail/homeloans/index_en.htm
Personas de contacto:
Director y editores del informe del Forum Group sobre el Crédito Hipotecario
Eric Ducoulombier: [email protected], 0032(0)22965467
Harsha Shewaram: [email protected], 0032(0)22965174
Dirección General de Mercado Interior
Comisión Europea
Informe publicado por la Comisión Europea. Los puntos de vista expuestos en el mismo corresponden al Grupo y sus miembros, no a la Comisión Europea.
© Comunidades Europeas, 2004
Se autoriza la reproducción, citando la fuente.
ÍNDICE
Resumen Ejecutivo .......................................................................................................
Recomendaciones .........................................................................................................
Introducción ..................................................................................................................
Capítulo 1 – Confianza del consumidor........................................................................
I. Actitudes del consumidor ..........................................................................................
II. Normativa de protección del consumidor.................................................................
Capítulo 2 – Aspectos legales .......................................................................................
I. Conflicto de leyes ......................................................................................................
II. Solvencia del cliente.................................................................................................
III. Tasación inmobiliaria..............................................................................................
IV. Procedimientos de venta forzosa transfronteriza ....................................................
Capítulo 3 – Cuestiones relativas a la garantía .............................................................
I. Registro......................................................................................................................
II. Transmisión de las hipotecas entre las entidades de crédito.....................................
Capítulo 4 – Aspectos relativos a la distribución..........................................................
I. Distribución transfronteriza .......................................................................................
II. Sucursales.................................................................................................................
III. Intermediarios .........................................................................................................
IV. Internet....................................................................................................................
Capítulo 5 – Aspectos financieros ................................................................................
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
I. Financiación ..............................................................................................................
II. Desarrollo de un mercado secundario de créditos ....................................................
III. Instrumentos de financiación hipotecaria................................................................
Conclusión ....................................................................................................................
RESUMEN EJECUTIVO
1.– Los mercados hipotecarios de la UE representan una parte muy importante de la economía de la UE. A finales de 2002, el saldo vivo del crédito hipotecario se situó en 4 billones
de euros, aproximadamente el 40% del PIB de la UE15. Son mercados en los que se puede
producir una mayor integración, aunque las posiciones difieran sobre la naturaleza exacta de la
misma y de los costes y beneficios de dicha integración. En el ámbito de la UE los mercados
siguen sin estar regulados por una legislación específica del sector. La única intervención hasta
el momento a dicha escala ha sido el apoyo de la Comisión, en forma de Recomendación, para
la adopción del Código de Conducta Voluntario sobre la Información Pre-Contractual en los
Créditos para Adquisición de Vivienda.
2.– En marzo de 2003, la Comisión creó el Forum Group sobre Crédito Hipotecario con
tres objetivos:
– Identificar las barreras para un correcto funcionamiento del Mercado Interior en lo relativo al crédito hipotecario.
– Analizar el impacto de dichas barreras sobre el funcionamiento del Mercado Interior, y
– Elaborar recomendaciones a la Comisión para superar estas barreras.
3.– En el presente Informe del Forum Group se presentan las conclusiones y recomendaciones. Para presentar el Informe, la Comisión ha recopilado y editado el trabajo que el Forum
Group ha llevado a cabo para la elaboración del Informe, el cual es reflejo del pensamiento del
Forum Group, o de la Comisión. Las opiniones de la Comisión, incluyendo específicamente
sus respuestas a las Recomendaciones del Forum Group, se establecerán en una Comunicación
que deberá adoptarse en 2005.
4.– El Forum Group está formado por expertos procedentes de todos los grupos de interés
relacionados con el mercado hipotecario incluidos el sector bancario, las organizaciones de
consumidores, las aseguradoras, los supervisores autorizados y los fedatarios de derecho civil.
La elección de sus miembros se ha hecho de forma que refleje la extensión geográfica de la UE
en el momento de la formación del grupo, la UE de los 15, que ha sido tratada en este Informe.
El Forum Group ha actuado en el contexto del amplio estudio del Plan de Acción para los
Servicios Financieros, que está concebido para identificar las prioridades futuras de la Comisión en el área de los Servicios Financieros
5.– El Forum Group se ha centrado en cinco áreas principales, consideradas por sus miembros como fundamentales para la evaluación del grado de integración de los mercados hipotecarios de la UE:
Confianza de los Consumidores, Aspectos Legales, cuestiones relativas a la Garantía, a la
Distribución y Aspectos Financieros. La comisión ha reflejado los diferentes puntos de vista
expresados por los miembros del Forum Group, presentando un Informe que es de gran valor
tanto por su variedad como por la profundidad de los temas que aborda. Tales puntos de vista
no reflejan necesariamente las opiniones de todas las federaciones o asociaciones a las que los
expertos puedan pertenecer.
6.– El principal punto de discusión acerca de la Confianza del Consumidor fue la legislación vinculante de protección al consumidor y los costes y beneficios de dicha normativa. Las
VIII.
DERECHO COMPARADO
Recomendaciones en este aspecto se centran en la necesidad de seguir investigando y dando
orientaciones en el área del crédito hipotecario de la UE; el fomento de la entrega del tipo de
información que recoge el Código de Conducta y la armonización de aspectos fundamentales
como la Tasa Anual Equivalente y las comisiones por amortización anticipada. Las opiniones
difieren en cuanto a la naturaleza de tal armonización y a los asuntos relacionados con ella, lo
cual lleva a recomendaciones específicas del sector bancario y de los representantes de los
consumidores, así como recomendaciones comunes del Forum Group. Dentro de la discusión
acerca de Aspectos Jurídicos, el principal tema fue la revisión propuesta del Convenio de Roma para permitir la libertad de elección de la legislación en los contratos de crédito hipotecario
para consumo, una propuesta que fue muy discutida por los Representantes de los Consumidores en el Forum Group, ya que consideraban que sus consecuencias podrían ir en detrimento de
la protección y confianza del consumidor. Otras recomendaciones referentes a este aspecto
tratan temas tan variados como las bases de datos de créditos, estándares de tasación y los
procedimientos de venta forzosa. El capítulo de Garantía incluye una evaluación detallada de
las dificultades a las que se enfrentan las entidades de crédito extranjeras para acceder a los
sistemas de registro nacionales con sus consiguientes recomendaciones. También se recogen en
el epígrafe sobre Garantía, las recomendaciones que pretenden facilitar la transferibilidad de
los préstamos hipotecarios, que incluye una propuesta para que la Comisión estudie el concepto de Eurohipoteca. En el capítulo de Distribución se analizan cuatro canales de distribución, entre los que figura el relativamente poco probado canal de Internet, un canal que el
Forum Group ha identificado como de bajo potencial de expansión, pero que requiere de salvaguardas para asegurar la protección y confianza del consumidor. En el capítulo final, dedicado
a aspectos Financieros, se realiza un análisis en profundidad de las posibilidades de un mercado secundario con mayor liquidez y de un uso más eficaz de los mecanismos existentes de
financiación, ambos aspectos se consideran esenciales para que se den las condiciones de mercado propicias para una mayor integración de los mercados hipotecarios de la UE.
7.– Las deliberaciones del Forum Group han resultado en cuarenta y ocho recomendaciones
generales. Se pide a la Comisión que revise estas recomendaciones como un conjunto completo, puesto que se considera que tomar parte solo en alguna Recomendación de forma individual
no servirá para la consecución de una mayor integración del mercado.
RECOMENDACIONES
INTRODUCCIÓN
1.– La Comisión deberá adoptar una definición del crédito transfronterizo y supervisarla
mediante datos estadísticos.
CONFIANZA DEL CONSUMIDOR
Recomendaciones comunes
2.– La Comisión debería financiar una investigación sobre los costes y beneficios de una
mayor integración del mercado del crédito hipotecario.
3.– La Comisión debería fomentar la entrega de la clase de información actualmente proporcionada mediante la hoja europea de información estandarizada creada por el Código de
conducta y en una etapa que permita el uso y la comparación de la información.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
4.– Los representantes de los consumidores y la mayor parte de los representantes del sector defienden la armonización por la Comisión de las comisiones por amortización anticipada.
Existen divergencias sobre la naturaleza de la armonización. Véanse las recomendaciones 10 y
18 para mayor detalle.
5.– La Comisión debería armonizar la tasa anual equivalente (TAE) en cuanto al método y
la base de cálculo. Hay divergencias en cuanto a la naturaleza de la armonización. Véanse las
recomendaciones 11 y 16 para mayor detalle.
6.– Debe realizarse una investigación, financiada por la Comisión, sobre el valor para el
consumidor del tipo de información precontractual proporcionado por la hoja europea de información estandarizada creada por el Código de conducta.
7.– La Comisión debería crear y mantener una guía on-line sobre las principales cuestiones
legales y de otra clase en materia de crédito hipotecario transfronterizo.
Recomendaciones específicas de los representantes de los consumidores
8.– La Comisión debería fomentar la elaboración de un formato normalizado de contrato de
crédito hipotecario.
9.– La Comisión debería establecer normas vinculantes de protección al consumidor en los
contratos de crédito hipotecario, con una armonización mínima, establecida al más alto nivel
que cubra las siguientes áreas:
El deber de ofrecer «el mejor asesoramiento posible». Debería especificarse a los consumidores en un medio duradero, sus demandas y necesidades y la razón subyacente de cualquier
asesoramiento sobre créditos hipotecarios que hayan recibido independientemente de la fuente
(incluidas las sucursales y los intermediarios).
Derecho del consumidor al desistimiento (judicial y extrajudicial).
Entrega de información precontractual resumida en la fase inicial de contacto entre el consumidor y la entidad de crédito o el intermediario, en una formato del tipo de la hoja europea
de información estandarizada: comisiones, gastos de administración y tramitación, importe
total prestado y a devolver (incluida la TAE, el tipo de cálculo, el período compuesto, el funcionamiento de los tipos de interés variables y los intereses totales a pagar), el coste de los
productos integrados (directo y la repercusión sobre los intereses), forma del producto, período
de aplicación y coste de la comisión por amortización anticipada (incluidos ejemplos prácticos)
y tablas de amortización.
10.– La Comisión debería garantizar a los consumidores el derecho a poner fin a un contrato hipotecario en cualquier momento y en cualquier circunstancia. Cualquier comisión cobrada al consumidor que intente ejercer este derecho deberá ser: (a) adecuada al periodo de
exposición (es decir que no debería permitirse el pago de comisiones por la amortización anticipada pasados los primeros años del acuerdo); (b) calculada de manera justa y objetiva para
que refleje el coste (si lo hubiera) en el que incurra el prestamista en los mercados mayoristas y
supeditado a un umbral obligatorio; y (c) claramente indicada en el documento sumario precontractual utilizando ejemplos reales.
11.– La Comisión debería armonizar tanto el método como la base de cálculo de la TAE.
Los representantes de los consumidores son partidarios de una definición amplia que incluya
todas las cargas asociadas y una armonización mínima.
12.– La Comisión debería garantizar que los mecanismos de recurso y aplicación y las
normas vinculantes ofrezcan a los consumidores una protección mínima equivalente en toda la
UE, al menos al más alto nivel existente en la actualidad.
VIII.
DERECHO COMPARADO
Recomendaciones específicas de los representantes del sector
13.– Se invita a la Comisión a excluir todos los créditos garantizados de la propuesta de Directiva sobre crédito al consumo, conforme con la primera lectura del Parlamento Europeo,
para evitar que las hipotecas estén sujetas a dos regímenes legales diferentes.
14.– En los países que dispongan de normas vinculantes sobre la información precontractual en las ofertas de crédito hipotecario, la Comisión debería asegurar que dichas normas se
ajustan al formato de la hoja europea de información estandarizada, de modo que se aplique un
único conjunto de normas.
15.– La Comisión debería asegurar el mantenimiento del Código de conducta en su forma
actual de autorregulación. En cualquier caso, antes de realizar cualquier evaluación de su funcionamiento todos los interesados deberían analizar la metodología de la evaluación.
16.– La Comisión debería armonizar el método y la base de cálculo de la TAE. Los representantes de la industria son partidarios de una definición restringida a los costes cobrados por
la entidad de crédito en su favor en el momento de la concesión del crédito, y una armonización plena.
17.– La Comisión debería asegurar la eliminación de los limites máximos legalmente aplicables sobre los tipos de interés y la variación de los tipos.
18.– La Comisión debería asegurar la eliminación de los limites máximos legalmente aplicables a las comisiones por amortización anticipada. Algunos representantes de la industria
respaldan una propuesta de plena armonización de las condiciones de ejercicio del derecho de
amortización anticipada, especialmente en los préstamos de tipo de interés fijo, y la limitación
de este derecho a los supuestos de venta de la propiedad, desempleo y fallecimiento. Todos los
representantes de la industria defienden el derecho de las entidades de crédito a exigir la plena
indemnización de las pérdidas (especialmente las vinculadas a la financiación) y los costes
derivados de la amortización anticipada.
ASPECTOS LEGALES
19.– La Comisión debería asegurar que la ley (sustantiva) aplicable a la escritura hipotecaria y cualquier otro contrato de garantía asociado sea la del Estado miembro de ubicación del
inmueble (lex rei sitae).
20.– Los representantes de la industria defienden que la Comisión asegure que la ley aplicable al contrato de préstamo hipotecario se defina mediante una norma general sobre conflicto
de leyes basada en el principio de libre elección. En consecuencia, el Convenio de Roma debería modificarse del modo correspondiente, siempre que se cumplan ciertas condiciones esenciales.
Los Estados miembros no deberían seguir tratando de imponer ninguna norma nacional
adicional de protección del consumidor en los contratos de crédito hipotecario transfronterizo.
Véanse para mayor detalle las recomendaciones 13 – 18, sobre la confianza del consumidor.
21.– Los representantes de los consumidores no están de acuerdo con la recomendación 20,
relativa a la definición de la ley aplicable al contrato de crédito hipotecario mediante una norma general de conflicto de leyes basada en el principio de libre elección y, por tanto, rechazan
la propuesta de modificación correspondiente del Convenio de Roma. Por el contrario, recomiendan el mantenimiento de las normas específicas de protección del consumidor recogidas
en el Convenio y defienden la protección adicional expuesta en las recomendaciones 8 – 12,
sobre la confianza del consumidor
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
22.– La Comisión debería aplicar una solución a corto plazo consistente en:
– recopilar información sobre las bases de datos sobre crédito existentes en los Estados
miembros;
– promover la elaboración de un memorándum de entendimiento entre los titulares y supervisores de dichas bases de datos, para facilitar el acceso a las bases nacionales por parte de las
entidades de crédito extranjeras en las mismas condiciones que las internas y para la comparabilidad de los datos;
– desarrollar un proyecto de evaluación de la eficacia del memorándum de entendimiento
durante un período experimental de 3-5 años.
23.– La Comisión debería analizar el modo de promover que los Estados miembros elaboren bases de datos tanto positivas (endeudamiento del cliente) como negativas (niveles de
impago), teniendo en cuenta los costes y beneficios de las mismas.
24.– Los representantes del sector defienden que la Comisión garantice que las instituciones financieras que realicen créditos transfronterizos puedan:
– aceptar tasaciones elaboradas con arreglo a las normas de valoración internacionalmente
reconocidas que elija, sin sujeción a condiciones nacionales adicionales, y
– encargar la tasación a tasadores que pertenezcan a entidades de tasación internacionalmente reconocidas, sin sujeción a condiciones nacionales adicionales.
25.– Los representantes de la industria defienden que la Comisión asegure que las instituciones financieras que concedan créditos transfronterizos y los tasadores situados en el país de
ubicación del inmueble puedan aceptar normas obligatorias sobre criterios o tasadores vigentes
en cualquiera de sus respectivos países (reconocimiento mutuo de regulaciones).
26.– Los representantes de los consumidores defienden, por su parte, que la Comisión asegure la aplicación de normas internacionales de tasación neutras o que exista una norma única
de tasación que garantice la comparabilidad.
27.– La Comisión debería recomendar la obligatoriedad de criterios rigurosos de tasación y
la inclusión en todos los informes de tasación de criterios básicos de riesgo como los recomendados por la Federación Hipotecaria Europea (véase el Anexo IV), en su caso
28.– La Comisión debería, en primer lugar:
– realizar una evaluación de los procedimientos de venta forzosa en el plazo de un año;
– a continuación, controlar el funcionamiento de los procedimientos y evaluar los resultados cada tres años. Estos resultados deberían presentarse en forma de tabla de clasificación
oficial de la UE sobre la duración y el coste del procedimiento en cada Estado miembro y
constituirían la base del asesoramiento y las medidas de mejora de la Comisión.
29.– Posteriormente, si fuera necesario, la Comisión debería promover medidas para lograr
que la duración no exceda del plazo señalado; por ejemplo, dos años desde el inicio del procedimiento.
CUESTIONES RELATIVAS A LA GARANTÍA
30.– La Comisión debería asegurar que:
– todas las cargas que afecten a un inmueble deban inscribirse en un registro público para
tener carácter vinculante y surtir efecto frente a terceros, con independencia de su naturaleza;
– la creación, modificación y extinción de una carga sobre un inmueble sólo surta efecto
frente a terceros desde su inscripción en el registro público y las cargas inscritas sobre un inmueble en relación con el mismo deban clasificarse en el orden de prioridad expuesto en el
registro público.
VIII.
DERECHO COMPARADO
31.– En cuanto a la presentación de la solicitud de inscripción registral o notificación, la
Comisión debería permitir a los Estados miembros decidir que la prioridad se determine en
función del momento de recepción de la solicitud (no de la inscripción efectiva). En este marco, el Estado miembro debería asegurar que la presentación de solicitudes se registre o deniegue en el registro público por orden de recepción.
32.– La Comisión debería asegurar que los registros públicos pongan toda la información
relevante a disposición de todas las partes o sus representantes.
33.– La Comisión debería asegurar que los Estados miembros establezcan que la autoridad
de certificación competente del registro público, tenga indemnidad estatal. En caso de delegación de esta función en un tercero, éste estará cubierto por el seguro correspondiente de responsabilidad civil profesional hasta un importe adecuado.
34.– La Comisión debería asegurar que los Estados miembros no mantengan o establezcan
exigencias adicionales de «legalización» o validación para los instrumentos formalmente elaborados en otros Estados miembros.
35.– En general, la Comisión debería prestar apoyo económico a la iniciativa EULIS para
favorecer su expansión en la UE.
36.– La Comisión debería asegurar una mayor flexibilidad en la vinculación entre la deuda hipotecaria y la garantía. En los países en los que se impone una fuerte accesoriedad entre el préstamo
y la garantía, esto debería sustituirse por un contrato privado de accesoriedad entre la entidad de
crédito y el propietario del inmueble hipotecado. La relación entre el préstamo y la garantía puede
regularse de modo que permita adaptarla a las necesidades específicas de las partes.
37.– La Comisión debería asegurar que los Estados miembros permitan a la entidad de crédito o a cualquier beneficiario de una carga sobre un inmueble designar un representante (el
representante del registro de la hipoteca) ante el registro público, cuya designación se comunicaría en el registro y no tendría ningún efecto sobre el marco legal del mismo. Este representante estaría facultado para:
– emitir extractos del título;
– aprobar la modificación del orden de prioridad de las cargas sobre el inmueble en cuestión y conceder derechos preferentes entre los beneficiarios del modo que considere oportuno;
– aprobar, presentar y solicitar inscripciones y notificaciones;
– aprobar la modificación de cualquier carga o su transmisión en nombre y representación
de su titular;
– actuar en nombre del titular de la carga en relación con su liberación o cancelación.
38.– La Comisión debería explorar el concepto de eurohipoteca, por ejemplo mediante un
estudio, con el fin de evaluar su potencial para la promoción de la integración de los mercados
del crédito hipotecario de la UE.
39.– La Comisión debería promover entre los Estados miembros el aumento de la transferibilidad de las hipotecas mediante la creación de instrumentos de European Security Trust (garantía fiduciaria) a escala paneuropea
ASPECTOS RELATIVOS A LA DISTRIBUCIÓN
40.– La Comisión debería revisar y asegurar un mismo tratamiento a los bancos locales y
extranjeros conforme al principio de igual negocio, igual riesgo e iguales normas.
41.– La Comisión debería revisar la legislación de los servicios transfronterizos y el establecimiento de sucursales para incluir la apertura de oficinas de representación, con el fin de
evitar la existencia de barreras desproporcionadas para el establecimiento de dichas oficinas.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
42.– La Comisión debería establecer un sistema de supervisión de los intermediarios independientes con arreglo a los siguientes principios: registro ante una autoridad competente del
Estado miembro de origen; posesión de los conocimientos y la capacidad profesionales necesarios (a determinar por el Estado miembro de origen, incluida la exigencia de que el intermediario sea «apto y adecuado») y posesión de un seguro de responsabilidad profesional y un sistema de denuncia/recurso conforme a los requisitos para otros intermediarios, con el fin de asegurar la consistencia. Los representantes de los consumidores defienden también que al inicio
de la relación entre el consumidor y el intermediario se declaren todos los conceptos a pagar,
incluidas todas las comisiones y honorarios, y se lleve un registro de toda la información y el
asesoramiento proporcionados a los consumidores. En el marco de esta recomendación, los
representantes de los consumidores señalan la necesidad de tener en cuenta su recomendación
9, en particular, y su referencia al principio de «mejor asesoramiento».
43.– La Comisión debería analizar qué actos relacionados con las operaciones hipotecarias
requieren una tramitación escrita o una presencia física, en general, y revisar la legislación
sobre blanqueo de dinero, en particular, para corregir las actuales barreras legales al uso de
Internet.
44.– La Comisión debería asegurar la consistencia, especialmente en relación con las exigencias de información, entre las distintas directivas aplicables a los servicios financieros.
ASPECTOS FINANCIEROS
45.– La Comisión debería armonizar la legislación relativa a la segregación de activos, con
el fin de garantizar la igualdad de acceso a la titulización a entidades originadoras de distintos
países.
46.– La Comisión debería adoptar una legislación que reconozca la independencia legal del
vehículo de titulización respecto a la entidad originadora de los activos en caso de insolvencia
o quiebra de éste, aunque dicho vehículo sea parte de su mismo grupo de empresas.
47.– La Comisión debería investigar y corregir las distorsiones fiscales, con el fin de asegurar la eliminación de las diferencias en el tratamiento fiscal entre las entidades de crédito nacionales y extranjeras.
48.– La Comisión debería investigar y corregir las legislaciones nacionales que impiden u
obstaculizan el pooling (agrupación) de garantías hipotecarias de emisores de diferentes países.
INTRODUCCIÓN
CREACIÓN DEL FORUM GROUP SOBRE EL CRÉDITO HIPOTECARIO
1.– El crédito hipotecario 1 no es actualmente objeto de una legislación comunitaria específica. La principal intervención en el ámbito de la UE ha sido, hasta el momento, la adopción
del Código de conducta voluntario sobre la información precontractual en los créditos para la
adquisición de vivienda (el «Código de conducta») 2. A la vista del estado actual de la integra_______
1. Este informe tiene por objeto el crédito hipotecario para la adquisición de vivienda.
2. El Código, promovido por asociaciones de consumidores y de la industria, se adoptó el 5 de marzo de 2001.
Está respaldado por la Recomendación de la Comisión C(2001) 477. Véase más información en el capítulo 1, relativo a
la confianza del consumidor.
VIII.
DERECHO COMPARADO
ción y las ventajas esperadas de un mercado de crédito hipotecario más integrado, la Comisión
creó en marzo de 2003 un grupo de expertos con el fin de:
– identificar las barreras que obstaculizan el funcionamiento fluido de este mercado,
– evaluar su repercusión sobre el funcionamiento del mercado interior y
– proponer a la Comisión recomendaciones para su eliminación.
2.– La composición del Forum Group 3 responde al propósito de incluir representantes expertos de una amplia gama de participantes e interesados en el mercado (el sector bancario en
toda su diversidad, aseguradores, consumidores, notarios y tasadores) y reflejar el mayor número posible de mercados nacionales de la UE. A este respecto, la referencia a los mercados de
la UE corresponde al momento previo a la adhesión 4, objeto del presente estudio.
3.– El Forum Group ha realizado su labor en un momento de incertidumbre regulatoria, en
particular debido al proceso de decisión de la propuesta de Directiva de crédito al consumo. En
la propuesta inicial de la Comisión, la Directiva debía cubrir los préstamos garantizados mediante inmuebles pero no dirigidos a la compra de vivienda. Durante las deliberaciones del
Forum Group, algunos de estos préstamos se mantienen en el ámbito de la propuesta de Directiva. El trabajo del Forum Group se ha visto también influido por el desarrollo del debate sobre
la eficacia y el futuro del Código de conducta.
4.– En términos más generales, el trabajo del Forum Group y el informe forman parte del
proceso subsiguiente al Plan de Acción de Servicios Financieros (PASF), cuya finalidad es
revisar el Plan vigente e identificar las prioridades de acción futura de la UE en el campo de los
servicios financieros. En este ámbito, el Forum Group ha tenido en cuenta los siguientes principios del Grupo de Expertos en Banca del PASF: «Las medidas de integración deben someterse a un análisis exante de los costes y las ventajas de la intervención basado en un estudio
integral de las pautas de los mercados minoristas. Deberá procederse a eliminar los obstáculos
si las ventajas son superiores a los costes de aplicación para los bancos [y los clientes] y la
integración aporta ventajas netas para el consumidor final. La Comisión debe definir objetivos
claros a medio y largo plazo para alcanzar el mercado único, en el marco de un enfoque realista
paso a paso, con su correspondiente calendario, para avanzar en la integración hacia el objetivo
final de un mercado único competitivo.» 5
5.– El objetivo del Forum Group ha sido identificar y analizar las áreas concretas consideradas por los miembros como claves para la determinación de las posibilidades de avanzar en
la integración del mercado de crédito hipotecario de la UE, con el fin de ofrecer a la Comisión
su autorizada perspectiva sobre las barreras a la integración y la forma de eliminarlas. En este
marco general, el Forum Group ha analizado las siguientes cinco áreas: la confianza del consumidor, los aspectos jurídicos, las cuestiones relativas a la garantía, los aspectos de la distribución y los relativos a la financiación. Muchas de estas cuestiones están interrelacionadas, por
lo que el análisis aborda también los aspectos comunes, que se recogen en algunos casos desde
distintos puntos de vista en los diferentes apartados del presente informe.
6.– El Informe del Forum Group pondrá en marcha el proceso de formulación de política de
la Comisión en el área del crédito hipotecario, que dará lugar a una Comunicación sobre la
integración de los mercados de crédito hipotecario de la UE en 2005. El proceso se verá también facilitado por un próximo estudio, financiado por la Comisión, sobre los costes y benefi_______
3. Véase en el Anexo 1 más información sobre la composición y el funcionamiento del Forum Group.
4. En el informe se alude también a la Unión Europea previa a la adhesión como la «UE 15» y a los nuevos
Estados miembros incorporados el 1de mayo de 2004 como la «UE 10».
5. En el momento de la elaboración de este informe, el Informe sobre la Banca del Grupo de Expertos del
PASF se encontraba en fase de consultas.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
cios de una mayor integración del mercado de crédito hipotecario de la UE, que cubrirá la
totalidad de la Unión, y una consulta más amplia a los interesados.
EL MERCADO DE CRÉDITO HIPOTECARIO DE LA UE
7.– El crédito hipotecario está aumentando en la Unión Europea. El crédito dirigido a los
consumidores es mayoritario en el conjunto de este mercado y en los países en los que se dispone de datos representa entre el 70% y el 90% del crédito hipotecario total 6. El saldo vivo de
los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda se ha duplicado en términos nominales desde 1991 y ascendía aproximadamente a 4 billones de euros a finales de 2002, lo que
representa el 40% del PIB de la UE 15.
8.– El aumento de la actividad hipotecaria para la adquisición de vivienda desde 1991 varía
notablemente entre los distintos Estados miembros. Los aumentos más significativos de la
deuda hipotecaria en la UE 15 se han producido en España, Portugal, Grecia y los Países Bajos.
En todos estos países ha aumentado al menos diez puntos porcentuales desde 1998. En la UE
10, los incrementos más notables se han registrado en Eslovaquia, Lituania, Letonia y Polonia,
aunque debe tenerse en cuenta que los mercados hipotecarios de estos Estados miembros tienen, en su mayoría, un tamaño reducido en comparación con los de la UE 15 7. En conjunto, la
UE 15 ha experimentado en el período una tasa media anual del 8% de crecimiento de la deuda
hipotecaria, que en la UE 10 se eleva hasta el 50% anual 8.
9.– Los mayores mercados hipotecarios por volumen de saldo vivo de préstamos son Alemania, el Reino Unido, los Países Bajos y Francia, si bien existen notables diferencias en el
tamaño relativo de los mercados nacionales, derivadas de divergencias en los marcos económico, jurídico, fiscal, político e histórico en el que operan las entidades de crédito hipotecario. En
2002, el saldo vivo de la deuda hipotecaria, expresado en porcentaje del PIB, oscilaba entre el
88% de los Países Bajos y el 11% de Italia. Por otra parte, las diferencias estructurales en los
mercados nacionales inmobiliarios y de la construcción y en los precios de la vivienda y las
variaciones en las tendencias de formación de los hogares contribuyen también a configurar un
panorama de extraordinaria heterogeneidad en el mercado hipotecario europeo.
NIVEL DE INTEGRACIÓN
10.– No resulta fácil determinar el nivel de integración de un determinado mercado. Los indicadores tradicionalmente empleados no son plenamente satisfactorios para medir la integración del mercado de crédito hipotecario, pues producen resultados inconsistentes, como muestran los dos indicadores más habitualmente empleados: el nivel de actividad transfronteriza y el
grado de convergencia de precios. Como se expone a continuación, ambos ofrecen referencias
comparativas contradictorias en cuanto al nivel de integración del mercado de crédito hipotecario para la adquisición de vivienda de la UE. Aparte de esto, los dos indicadores ofrecen datos
_______
6. Hypostat 1992-2002, «Mortgage and Property Markets in the European Union and Norway», Federación Hipotecaria Europea – fuente de todas las cifras, a menos que se indique otra cosa.
7. Cálculos de la Agrupación Europea de Cajas de Ahorros (ESBG) a partir de datos de los bancos nacionales
de la UE, Eurostat (para el PIB), la Dirección General de Presupuestos de la Comisión Europea (para el tipo de cambio
del euro) y la Asociación de Bancos Hipotecarios (Mortgage Bankers Association) de EE.UU.
8. Véase la nota al pie número 7.
VIII.
DERECHO COMPARADO
suficientes para justificar un análisis más detallado, especialmente a la luz del nivel relativamente bajo de investigación realizada hasta el momento en cuanto a la integración de los mercados hipotecarios de la Unión.
Crédito hipotecario transfronterizo
11.– Son muchos los ejemplos de entidades de crédito que ofrecen préstamos hipotecarios
transfronterizos, aunque debe señalarse que no hay una definición generalmente aceptada de
esta figura, lo que hace difícil realizar una valoración concluyente. Los bancos hipotecarios
alemanes comenzaron a ofrecer préstamos hipotecarios comerciales en los Países Bajos y posteriormente en el Reino Unido, Francia y España. Algunas entidades de crédito francesas y
danesas ofrecen también créditos transfronterizos para la adquisición de vivienda. La Comisión
tiene igualmente conocimiento de una entidad holandesa que ofrece préstamos en el mercado
belga y otra británica que presta en el mercado irlandés a través de Internet.
12.– En muchos de estos casos, las entidades de crédito operan en otros Estados miembros
a través de sucursales, filiales o joint ventures, es decir, mediante alguna forma de establecimiento en el país en cuestión. Por su parte, el crédito transfronterizo sin necesidad de ninguna
clase de establecimiento en el Estado miembro de residencia del consumidor prestatario representa menos del 1% de la actividad crediticia hipotecaria europea. Por tanto, el indicador del
nivel actual de crédito transfronterizo muestra un bajo nivel de integración del mercado del
crédito hipotecario de la UE.
Convergencia de precios
13.– El reciente estudio Mercer Oliver Giman 9 muestra que no existen grandes diferencias
de precios de los préstamos hipotecarios entre los distintos Estados miembros estudiados. Los
autores concluyen que «los niveles globales de precios ajustados en función de las diferencias
entre los productos son actualmente uniformes en el conjunto de los mercados 10». La variación
de los precios ajustados en ocho mercados nacionales se estima en unos 64 puntos básicos.
14.– Por tanto, en contraposición con el indicador anterior, éste podría considerarse indicativo de un alto grado de integración en el mercado del crédito hipotecario de la UE.
VENTAJAS DE LA INTEGRACIÓN
15.– Los estudios del lado de la oferta muestran que una mayor integración de los mercados
hipotecarios de la UE aportaría importantes ventajas 11.
_______
9. «Study on the Financial Integration of European Mortgage Markets». Mercer Oliver Wyman, encargado por
la Federación Hipotecaria Europea, 2003.
10. Pág. 35. Véase la nota al pie número 9.
11. El Forum Group se ha basado también en otros estudios, entre ellos los siguientes: el Informe del sobre la
Banca Grupo de Expertos del FSAP (mayo de 2004), que formula recomendaciones sobre el enfoque a adoptar para
avanzar en la integración de los mercados de servicios financieros de la UE; el Informe sobre la protección del consumidor y la elección del consumidor de la Mesa Redonda Europea sobre los Servicios Financieros (febrero de 2004),
que propone la aplicación de un conjunto de principios en la regulación de la protección del consumidor, y el Informe
del Eurobarómetro (junio de 2004), en el que se analizan las actitudes de los consumidores frente a la compra de
servicios financieros.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
16.– Por ejemplo, el estudio de Mercer Oliver Wyman estima que la mejora de la eficiencia
derivada de una mayor integración generaría un aumento de los saldos hipotecarios para la
adquisición de vivienda en la UE de entre el 0,15% y el 0,30% y la mayor disponibilidad de
productos podría dar lugar a una expansión del mercado de hasta el 10% y elevar aún más los
saldos hipotecarios entre un 0,15% y un 0,30%.
17.– Los autores de este estudio señalan también las siguientes ventajas generales:
– Para los consumidores, mayor variedad de productos y menores precios. Podría lograrse
un mejor acceso al crédito hipotecario para las categorías de consumidores actualmente excluidos o en situación marginal en este mercado, así como una oferta de productos más adaptados a
las necesidades del prestatario. La competencia entre las entidades de crédito podría dar también lugar a menores tipos de interés hipotecario.
– Para las entidades de crédito, la creación de un mercado secundario de deuda hipotecaria
con mayor profundidad y liquidez reduciría los costes de financiación. La integración permitiría reducir los costes de crédito y gestión del riesgo, gracias a la diversificación y la escala, así
como los de servicio, por el aumento de las entidades de crédito y los realizadores del servicio,
y facilitaría un mejor flujo del capital.
18.– Obviamente, debería vigilarse que las ventajas derivadas de una mayor integración se
reflejen tanto en la calidad como en la cantidad de las alternativas para los consumidores y se
logre aumentar la confianza de estos, ante el riesgo de que la multiplicación de las posibilidades de elección pueda provocar confusión, dada la complejidad y variedad de los productos
hipotecarios, la asimetría de la información (combinada, en ocasiones, con una comercialización confusa) y la reducida capacidad de influencia del consumidor. También ha de tenerse en
cuenta la posibilidad de que el objetivo de la creación de un mercado único dé lugar a la eliminación de barreras percibidas a la integración que en realidad constituyen medidas diseñadas
para resolver problemas y cuestiones particulares de cada país. Tanto los riesgos como las
consecuencias de la adopción de decisiones mal informadas por parte de los consumidores son
importantes, lo que hace esencial evitar que el avance de la integración se realice a costa de
sacrificar la suficiente protección y la confianza del consumidor.
Recomendación
1. La Comisión deberá adoptar una definición del crédito transfronterizo y supervisarla mediante datos estadísticos.
CAPÍTULO 1
CONFIANZA DEL CONSUMIDOR
I. ACTITUDES DEL CONSUMIDOR
19.– Según todas las investigaciones, el precio es un factor fundamental de la actitud del
consumidor frente a la contratación de préstamos hipotecarios, tanto nacionales como transfronterizos. Otros factores son la búsqueda de seguridad, la preocupación por la posibilidad de
tener que arrepentirse de una decisión equivocada y la sobrecarga de información, con su correspondiente búsqueda de alternativas sencillas. Se constata que en relación con las hipotecas,
más que con otros servicios financieros, reviste gran importancia la confianza y el conocimiento del prestador del servicio, un factor que se refleja en la elección de entidades de crédito
locales y conocidas por la mayoría de los consumidores.
VIII.
DERECHO COMPARADO
20.– Según el reciente estudio del Eurobarómetro 12, sólo una media del 1% de entre los
más de 16.000 encuestados en la UE ha contratado alguna vez un préstamo hipotecario en otro
país, una actividad restringida además en gran medida, al parecer, a inmuebles situados en
zonas fronterizas y casas de vacaciones.
21.– El estudio del Eurobarómetro indica también que más del 85% de los consumidores de
Europa no se plantean contratar una hipoteca en otro Estado miembro en los próximos cinco
años, lo cual se refleja en el hecho de que el interés por las hipotecas transfronterizas ocupe el
penúltimo lugar (sobre las pensiones) en la lista de productos financieros transfronterizos analizados. Las divergencias en la información preocupan a la mayor parte de los encuestados en
mayor o menor grado y la mayoría de los consumidores considera las hipotecas difíciles o muy
difíciles de comprender. Consiguientemente, se manifiesta también preocupación por las barreras lingüísticas. Los entrevistados mencionan igualmente las barreras legales como contraindicación para la contratación de servicios financieros transfronterizos.
22.– No obstante, parece haber mayor interés por las hipotecas transfronterizas para el futuro, pese a la posibilidad de que este interés no pueda considerarse un indicador fiable de una
demanda aún no cubierta.
23.– En términos más generales, los estudios sobre los servicios financieros muestran una
inclinación por las entidades de crédito locales. El estudio más reciente, realizado por
KPMG 13, muestra una clara preferencia por las entidades conocidas. En los diez países analizados, una media del 72% de los encuestados manifestaron llevar al menos 6 años con su
banco.
24.– En resumen, esta valoración general de las actitudes del consumidor revela que la información, el idioma y las barreras legales continúan obstaculizando el avance de la actividad
transfronteriza en el ámbito de los servicios financieros, en general, y las hipotecas, en particular, con una tendencia a la elección de las entidades de crédito conocidas por el consumidor.
Aparte de esto, la experiencia de las entidades que operan a través de las fronteras muestra que
los consumidores están dispuestos a contratar este tipo de préstamos si se trata de productos
nuevos y adecuados cuyo precio no sea superior al de los productos locales.
II. NORMATIVA DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
25.– En cada Estado miembro, los préstamos hipotecarios están sujetos a las normas nacionales y la legislación general de la UE 14 sobre materias concretas, como las estipulaciones de
los contratos con los consumidores, así como al Código de conducta que pueden suscribir las
entidades de crédito 15 de los países de la Unión 16.
_______
12. Informe 2004 del Eurobarómetro.
13. «Banking Beyond Borders: Will European Consumers Buy it». KPMG Financial Services, marzo de 2004,
Reino Unido.
14. Esta legislación incluye la Directiva 85/577/CE, sobre los contratos negociados fuera de los establecimientos
comerciales; la Directiva 84/45/CE, actualizada por la 97/55/CE, sobre la publicidad engañosa y comparativa; la
Directiva 93/13/CE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores; la Directiva 99/93/CE, sobre la
firma electrónica; la Directiva 01/31/CE, sobre el comercio electrónico; La Directiva 02/65/CE, sobre la comercialización a distancia de servicios financieros; la Directiva 95/46/CE, sobre la protección de datos, y la Directiva 02/92/CE,
sobre los intermediarios de seguros.
15. 3.800 en el momento de redactar este informe.
16. Los intermediarios de crédito no son firmantes del Código.
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Tendencias comunes en las normativas nacionales
26.– Información precontractual: prácticamente todos los países imponen obligaciones de
información en la fase publicitaria. La información precontractual específica está regulada en
el Código de conducta y en la legislación nacional de muchos Estados miembros.
27.– Tipo de interés: en la mayoría de los países es obligatorio comunicar la tasa anual
equivalente (TAE) en la fase precontractual, aunque la forma de calcularla difiere entre los
Estados.
28.– Conclusión del contrato de préstamo: en la mayor parte de los países debe entregarse
al prestatario una oferta escrita vinculante con información sobre el futuro contrato.
29.– Amortización anticipada: este derecho está reconocido en 11 Estados miembros, normalmente sujeto a condiciones.
30.– Deber de asesoramiento: no hay en ningún Estado miembro una obligación general de
asesoramiento sobre la idoneidad del préstamo ofrecido.
Diferencias en las normativas nacionales
31.– Sólo escasos países tienen normas al respecto. Los siguientes son algunos ejemplos de
la variedad de normas existentes en los distintos Estados miembros: derecho de reflexión
(Francia), derecho de desistimiento en ciertas circunstancias (Alemania), información precontractual en forma de oferta vinculante (España, Francia, Irlanda), obligación de consultar bases
de datos (Bélgica, Países Bajos), conexión entre el contrato de transmisión inmobiliaria y el de
préstamo (Francia), responsabilidad solidaria (Suecia), aplicación de la ley de protección de los
consumidores a los garantes (Grecia y el Reino Unido) y subrogación contractual (España).
32.– Las normas nacionales sobre un mismo asunto pueden diferir en gran medida, como
ocurre con el derecho de amortización anticipada. Aunque este derecho existe en prácticamente
todos los Estados miembros, las condiciones y el coste de su ejercicio pueden ser muy diferentes. En varios países, el préstamo puede devolverse en cualquier momento. En España, la
comisión máxima por amortización anticipada de los préstamos de tipo variable es del 1% del
saldo vivo para los créditos contratados antes del 27 de abril de 2003 y el 0,5% para ciertos
préstamos posteriores (actualmente, una parte minoritaria del total). En Francia, la indemnización exigible al prestatario tiene un tope del 3% del principal pendiente (o un semestre de
intereses, lo que no se aplica en la práctica). En Alemania puede no autorizarse la amortización
anticipada en el período de tipo de interés fijo durante los primeros diez años, excepto en algunos supuestos, como la venta de la vivienda constituida en garantía. En estos casos, la amortización anticipada está también sujeta a una indemnización que cubra la totalidad de las pérdidas. El préstamo puede amortizarse sin indemnización al término del período de tipo fijo y, en
cualquier caso, transcurridos diez años.
Entrega de información: el Código de conducta
33.– El objetivo del Código de conducta es lograr la transparencia y la consistencia en la
entrega de información sobre las ofertas de crédito a los consumidores por las entidades de
crédito. Para ello ha creado la «hoja europea de información estandarizada» (ESIS), que en
algunos países como Francia e Irlanda coexisten con normas nacionales obligatorias.
VIII.
DERECHO COMPARADO
Principales barreras identificadas
Diferencias normativas
34.– Hay cierta preocupación entre los representantes del sector por la posibilidad de que
las diferencias entre las normas y los costes de la protección al consumidor en los distintos
países obstaculicen la entrada de nuevos competidores en un determinado mercado (por ejemplo, los topes a la indemnización por amortización anticipada). Se considera también que estas
diferencias podrían distorsionar la competencia para las entidades de crédito nacionales, pues
las entidades extranjeras se encontrarían en una posición más ventajosa si pudieran ofrecer
servicios diseñados exclusivamente con arreglo a su propia legislación nacional, que podría no
imponer las mismas limitaciones, lo que les permitiría ofrecer préstamos menos protegidos
pero potencialmente más baratos. Estas diferencias podrían resultar también engañosas para los
consumidores, que suelen conferir la máxima importancia al precio. Por otra parte, algunos
representantes del sector alegan que la competencia entre las entidades de crédito de distintos
países no sería posible si las extranjeras que ofrecen productos con diferentes características no
pudieran entrar en los mercados exteriores. Si los supervisores nacionales pudieran invocar
cláusulas de interés general para impedir a las entidades de crédito extranjeras ofrecer productos con características diferentes, los consumidores se verían privados de la posibilidad de
elegir entre una gama más amplia de servicios.
35.– Los representantes de los consumidores no están de acuerdo con la calificación de las
diferencias normativas como «barreras» y alegan que cualquier limitación de las normas nacionales de protección al consumidor afectará a la confianza y la actividad de los consumidores,
que esperan un mismo nivel de protección en el mercado interior que en su propio país.
Necesidad de contacto local
36.– Dada la complejidad del producto de crédito hipotecario y su calidad de «compra» más
cuantiosa para el consumidor, existe y puede seguir existiendo una resistencia a tratar con entidades de crédito extranjeras y desconocidas para los consumidores, lo que puede constituir una
barrera a la actividad de dichas entidades. En este contexto, existe un consenso general sobre la
importancia de la presencia local para la conquista de la confianza del consumidor en la evaluación de las ofertas hipotecarias disponibles. En este caso, a diferencia de otros productos financieros, dado el carácter especial y duradero de la relación entre el consumidor y la entidad, la confianza del primero parece exigir el conocimiento y la facilidad de acceso a esta última.
37.– Esto no debería impedir, en cualquier caso, a las entidades de crédito establecer procesos que permitan lograr economías de escala. Podrían utilizar, por ejemplo, sus productos y
procesos del mercado de origen, adaptándolos a las especificidades locales. El grado de adaptación dependería del marco legal y social del Estado miembro en cuestión. No obstante, esta
adaptación supondría un coste que podría impedir a las entidades ofrecer productos transfronterizos. Por otra parte, la falta de adaptación podría tener un efecto perjudicial sobre la disponibilidad de los consumidores para operar con entidades de crédito transfronterizas que no se
atengan a las normas de protección del consumidor del país de destino.
Comparabilidad de las ofertas
38.– Las diferencias entre las normas de protección del consumidor afectan directamente a
otro aspecto importante para el avance en la integración, la comparabilidad entre los diferentes
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
productos de las distintas entidades de crédito y países. Si se calculan y comunican de modo
diferente aspectos importantes de las hipotecas y los productos relacionados, al consumidor le
resulta difícil realizar comparaciones precisas y significativas entre las diversas clases de ofertas de distintas entidades procedentes de diferentes países. Por otra parte, los consumidores no
están en condiciones de comparar los distintos regímenes de protección del consumidor, especialmente aquellos que difieren de sus propias normas conocidas. Esto constituye una importante barrera en un mercado de gran complejidad, especialmente teniendo en cuenta que el
producto en cuestión tiene un elevadísimo valor para los consumidores, pues constituye su
«compra» y su desembolso mensual más cuantioso.
Entrega de información
39.– Aunque el Código de conducta establece un sistema de entrega de información uniforme en ciertos aspectos básicos, su ámbito es limitado. Además, parecen existir diferencias
en cuanto ala interpretación de ciertas cuestiones, como el momento de la entrega de la hoja
europea de información estandarizada, lo que afecta a la posibilidad de establecer algún nivel
de armonización en este tema. Por otra parte, el Código de conducta es, lógicamente, voluntario, por lo que su eficacia para la eliminación de las barreras derivadas de la falta de sistematicidad de la información suministrada depende de su grado de suscripción y aplicación. Por
último, su eficacia está limitada también por la existencia de normas obligatorias sobre la entrega de información, otro factor de divergencia que perjudica tanto a las entidades de crédito
como a los prestatarios.
Análisis
40.– Hay un consenso general sobre los principios que deben regir los planteamientos y las
recomendaciones en este campo. La relación entre el consumidor y el proveedor debe estar
presidida por la confianza. Los consumidores deben tener la confianza de que todas las ofertas
están sujetas a una amplia y eficaz protección del consumidor a escala europea que cubra todos
los aspectos importantes. A juicio de los representantes de los consumidores, estos aspectos
son la publicidad, el asesoramiento, la entrega de información, los contratos, el derecho de
salida o desistimiento, la transparencia y la flexibilidad.
41.– En cuanto a la información al consumidor, todos se muestran de acuerdo con la utilidad de la hoja europea de información estandarizada (ESIS) y los representantes de los consumidores apoyan además la ampliación de la información a suministrar por esta vía para incluir
el asesoramiento (incluida la comunicación de comisiones, costes y gastos de administración o
tramitación), el importe total prestado a devolver (incluida la TAE, el tipo de cálculo, el período compuesto, el funcionamiento de los tipos de interés variables, con ejemplos ilustrativos, y
los costes de los productos vinculados), la forma del producto, el derecho de desistimiento y
los costes por amortización anticipada, con ejemplos y tablas de amortización. Estas recomendaciones se formulan sobre la base de varios proyectos de investigación sobre el consumidor
que resaltan la ineficiencia actual en el modo y el momento de la entrega de la información
sobre la hipoteca 17. Los representantes de los consumidores consideran que estas investigaciones muestran de forma exhaustiva e indiscutible que los consumidores considerarían útil para
_______
17. La investigación más exhaustiva ha sido realizada por la Autoridad de Servicios Financieros del Reino Unido, con cuatro fases de entrevistas en profundidad y pruebas sobre una muestra combinada total de 294 consumidores.
Véase el Anexo II para mayor detalle.
VIII.
DERECHO COMPARADO
sus decisiones de compra una información más detallada y mejor sintetizada. Algunos representantes del sector financiero en el Forum Group manifestaron su preocupación por la posibilidad de que las recomendaciones de ampliación de la información a suministrar no se basen en
pruebas suficientes de la existencia de una falta de información o la utilidad de la información
adicional para los consumidores.
42.– Aunque hay puntos de vista discrepantes acerca de si el sistema de la hoja europea de
información estandarizada debe seguir siendo voluntario o ha de trasladarse a la legislación y
adquirir carácter vinculante, se registra un consenso en cuanto al momento de la entrega de la
información al consumidor, que ha de realizarse en una fase en la que resulte significativa, es
decir, cuando pueda utilizarse aún para facilitar la comparación entre distintas ofertas. En
cuanto a la identificación concreta de esta fase, podría diferir en función del país o el participante en cuestión. Sobre este punto, los representantes de los consumidores señalan el modelo
de la Autoridad de Servicios Financieros (FSA) británica 18 sobre las distintas fases de la compra de una hipoteca, que podría resultar de ayuda para aclarar las diferentes etapas en las que
puede y debe suministrarse información, pese a reconocer que este modelo puede resultar más
exhaustivo de lo necesario en el ámbito comunitario.
43.– Hay un consenso general sobre la conveniencia de que el consumidor disponga de información suficiente para elegir un producto adecuado. Sobre esta base, debe vigilarse que la
falta de información necesaria y la utilización de información incorrecta o incluso excesiva no
den lugar a una elección errónea, para lo cual debe buscarse un equilibrio entre la entrega de una
cantidad adecuada de información y evitar abrumar al consumidor con datos superfluos en cada
momento. A este respecto, se reconoce la existencia de limitaciones a la eficacia de los requisitos
de la información estandarizada, dada la complejidad y el carácter multifacético de la hipoteca y
sus productos asociados (vinculados) y los diferentes conocimientos financieros del consumidor.
44.– En cuanto a la protección sustantiva del consumidor, los representantes de los consumidores y algunos representantes de la industria se muestran de acuerdo sobre la necesidad de
armonización en ciertas áreas, como por ejemplo la tasa anual equivalente (TAE) y las comisiones por amortización anticipada, aunque discrepan respecto a la naturaleza y el contenido de
la armonización. Otros representantes de la industria consideran que la armonización de las
normas sobre las comisiones por amortización anticipada podría afectar negativamente a la
variedad de productos y el perfil de coste de las hipotecas en la UE.
45.– Con respecto a la formulación de la TAE, los representantes de los consumidores se
muestran partidarios de una definición amplia, por varias razones. Se considera que los consumidores necesitan conocer todos los elementos de coste para evaluar su capacidad de devolución del préstamo, lo cual resultaría difícil si los costes se calcularan de modo diferente. Una
definición estricta tendría probablemente el efecto de permitir presentar una oferta de modo
que parezca más barata de lo que realmente es, gracias a la posibilidad de excluir ciertos costes.
Los representantes de la industria, por su parte, defienden una definición estricta, limitada a los
costes cobrados por la entidad de crédito en beneficio propio, es decir, excluidos otros conceptos adicionales que pueden variar entre los distintos estados miembros, alegando que este
enfoque facilitaría en mayor medida la comparabilidad.
46.– Algunos representantes de la industria defienden una armonización de las condiciones
de ejercicio del derecho de amortización anticipada, especialmente en los préstamos de tipo
fijo, así como la limitación de este derecho a los supuestos de venta del inmueble, desempleo y
fallecimiento.
_______
18.
Véase el Anexo III para mayor detalle.
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Todos los representantes de la industria consideran también que no debe impedírseles exigir
la indemnización de las pérdidas derivadas de la amortización anticipada mediante las correspondientes comisiones, una cuestión de especial interés para las entidades financieras que
ofrecen créditos hipotecarios de tipo fijo. Según los requisitos de supervisión, estas entidades
debían aplicar el principio de ajuste a la financiación de mercado del capital para evitar la
asunción de riesgos de cambio de vencimiento y desajustes de tipo de interés.
47.– Los representantes de los consumidores defienden la necesidad de reconocer a los consumidores de los Estados miembros el derecho a retirarse de su contrato de crédito hipotecario
en cualquier momento y circunstancia, reconociendo que ello supondría (en algunos casos) un
coste de mercado para la entidad de crédito que debería trasladarse al consumidor en forma de
comisiones, las cuales deberían ser:
1) de duración adecuada: exigibles únicamente durante un plazo determinado, por ejemplo
tres cuatro años del crédito;
2) de cuantía limitada: calculadas de modo justo y objetivo para reflejar el coste (si lo hubiera) soportado por la entidad de crédito en los mercados mayoristas. Los representantes de
los consumidores proponen un tope legal para estas comisiones, con el fin de estimular la competencia y la movilidad del consumidor y dada la integración de los mercados mayoristas como
consecuencia de la moneda y el tipo de interés únicos, aludiendo a un estudio comparativo 19 de
los tipos de mercado en los países en los que se aplican estos topes con los de los países en los
que los proveedores disfrutan de facultades ilimitadas para la exigencia de comisiones, que a su
juicio demuestra que dichos topes no limitan sino incluso favorecen la confianza del consumidor y la competencia justa;
3) transparentes: los consumidores tienen derecho a conocer lo más pronto posible cuáles
son y cómo se calculan las comisiones por amortización anticipada. El documento resumido
precontractual (como la hoja europea de información estandarizada) debe incluir un apartado
en el que se indiquen los supuestos de aplicación de estas comisiones y su importe probable
con ejemplos prácticos, aclarando el carácter ilustrativo de los ejemplos.
48.– En términos más generales, se advierte la necesidad de analizar con mayor profundidad los topes a estas comisiones por sus posibles consecuencias imprevistas. A las entidades de
crédito les preocupa que algunos productos puedan quedar en la práctica expulsados del mercado por vía regulatoria. Estas advertencias se formulan en el marco de la recomendación,
generalmente admitida, de estudiar más a fondo este tema.
49.– Con respecto al Código de conducta en general, todos los representantes de los consumidores y otro miembro del Forum Group manifiestan su preocupación por su carácter no
vinculante y por los resultados del reciente estudio sobre su aplicación encargado por la Comisión Europea 20, que muestra un decepcionante grado de cumplimiento entre los suscriptores de
la norma. Los representantes de la industria consideran que no se ha ofrecido al Código la
oportunidad suficiente de mostrar su valía (y justificar la inversión realizada por la industria en
el mismo), que el estudio tiene incorrecciones y que el Código sigue siendo el mecanismo más
eficaz para que los países de nueva adhesión alcancen un nivel aceptable de regulación en este
campo. En cualquier caso, alegan, se trata de un mecanismo eficaz cuya sustitución por normas
vinculantes supondría un proceso largo y complejo.
50.– Hay una divergencia general de planteamiento entre los representantes de los consumidores y los de la industria. Los primeros se muestran partidarios de una armonización mínima con
_______
19. «Vorfälligkeitsentschädigung in Europa». Institute for Financial Services e.V, Hamburgo, 2004.
20. «Monitoring the Uptake and Effectiveness of the Voluntary Code of Conduct on Pre-Contractual Information for Home Loans». Institute for Financial Services e.V, Hamburgo, 2003.
VIII.
DERECHO COMPARADO
un alto grado de protección del consumidor, manteniendo como mínimo los niveles actuales de
protección nacional, como requisito para el mantenimiento de la confianza del consumidor y el
aumento de la actividad transfronteriza y para que el incremento de las posibilidades de elección
se traduzca en una mejora de la calidad y la cantidad de las opciones. Los representantes de la
industria favorables a la armonización, por su parte, son partidarios de una armonización plena en
áreas seleccionadas, con la supresión de las normas nacionales, para facilitar la participación de
las entidades de crédito en la actividad transfronteriza sin necesidad de manejar veinticinco sistemas normativos diferentes, lo que obstaculizaría el avance de la integración.
51.– En cuanto al método de actuación, los representantes de los consumidores defienden la
existencia de normas jurídicamente vinculantes, en tanto la gran mayoría de los de la industria
respaldan con firmeza los mecanismos autorregulatorios, como el Código de conducta. La posición de los primeros responde a su preocupación por el carácter no vinculante de la autorregulación, la ausencia de mecanismos integrales de cumplimiento, el limitado número de participantes
y su falta de alcance y profundidad. Se reconoce que los mecanismos autorregulatorios han funcionado eficazmente en algunos casos, en el seno de los mercados nacionales, pero no en otros y,
en cualquier caso, ello no puede trasladarse al variado y complejo terreno interjurisdiccional. La
postura de los representantes de la industria, por su parte, se ve influida por su percepción de la
autorregulación como un mecanismo más flexible y adaptable, si bien las entidades de crédito de
países cuyos requisitos legales son similares a los del Código (por ejemplo, España y Francia)
advierten de la existencia de confusiones sobre el régimen aplicable.
52.– Una discrepancia fundamental hace referencia a los costes y beneficios de las medidas
de protección del consumidor. Las entidades de crédito están preocupadas por el coste para
ellas y para la industria de medidas de protección como los topes a las comisiones por amortización anticipada, que a su juicio ha provocado graves pérdidas a los bancos en las últimas
décadas, como lo acreditan estudios como el del Profesor Moulliard 21.
53.– Los representantes de los consumidores alegan que la falta de una protección adecuada
del consumidor tendría efectos negativos para la confianza y la actividad del consumidor y, por
tanto, para la economía en general. Basándose en el estudio comparativo anteriormente citado,
señalan también que medidas de protección como los topes a las comisiones por amortización
anticipada facilitan la movilidad y la competencia y aumentan la eficiencia del mercado.
54.– En este contexto, todos respaldan la conveniencia del analizar los costes y beneficios
de cualquier nueva normativa para determinar el nivel adecuado de intervención, de modo que
las ventajas de la regulación para el avance de la integración del mercado hipotecario de la UE
justifiquen los costes.
Recomendaciones
Recomendaciones comunes
2. La Comisión debería financiar una investigación sobre los costes y beneficios de una
mayor integración del mercado del crédito hipotecario.
3. La Comisión debería fomentar la entrega de la clase de información actualmente proporcionada mediante la hoja europea de información estandarizada creada por el Código de conducta y en una etapa que permita el uso y la comparación de la información.
_______
21.
«Immobilier: les renégociations continuent». Banque No 600, febrero de 1999.
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4. Los representantes de los consumidores y la mayor parte de los representantes del sector
defienden la armonización por la Comisión de las comisiones por amortización anticipada.
Existen divergencias sobre la naturaleza de la armonización. Véanse las recomendaciones 10 y
18 para mayor detalle.
5. La Comisión debería armonizar la tasa anual equivalente (TAE) en cuanto al método y la
base de cálculo. Hay divergencias en cuanto a la naturaleza de la armonización. Véanse las
recomendaciones 11 y 16 para mayor detalle
6. Debe realizarse una investigación, financiada por la Comisión, sobre el valor para el consumidor del tipo de información precontractual proporcionado por la hoja europea de información estandarizada creada por el Código de conducta.
7. La Comisión debería crear y mantener una guía on-line sobre las principales cuestiones
legales y de otra clase en materia de crédito hipotecario transfronterizo.
Recomendaciones específicas de los representantes de los consumidores
8. La Comisión debería fomentar la elaboración de un formato normalizado de contrato de
crédito hipotecario.
9. La Comisión debería establecer normas vinculantes de protección al consumidor en los
contratos de crédito hipotecario, con una armonización mínima, establecida al más alto nivel
que cubra las siguientes áreas:
– El deber de ofrecer «el mejor asesoramiento posible». Debería especificarse a los consumidores en un medio duradero sus demandas y necesidades y la razón subyacente de cualquier
asesoramiento sobre créditos hipotecarios que hayan recibido independientemente de la fuente
(incluidas las sucursales y los intermediarios).
– Derecho del consumidor de desistimiento (judicial y extrajudicial).
– Entrega de información precontractual resumida en la fase inicial de contacto entre el
consumidor y la entidad de crédito o el intermediario, en una formato del tipo de la hoja europea de información estandarizada: comisiones, gastos de administración y tramitación, importe
total prestado y a devolver (incluida la TAE, el tipo de cálculo, el período compuesto, el funcionamiento de los tipos de interés variables y los intereses totales a pagar), el coste de los
productos integrados (directo y la repercusión sobre los intereses), forma del producto, período
de aplicación y coste de la comisión por amortización anticipada (incluidos ejemplos prácticos)
y tablas de amortización.
10. La Comisión debería garantizar a los consumidores el derecho a poner fin a un contrato
hipotecario en cualquier momento y en cualquier circunstancia. Cualquier comisión cobrada al
consumidor que intente ejercer este derecho deberá ser: (a) adecuada al periodo de exposición
(es decir que no debería permitirse el pago de comisiones por la amortización anticipada pasados los primeros años del acuerdo); (b) calculada de manera justa y objetiva para que refleje el
coste (si lo hubiera) en el que incurra el prestamista en los mercados mayoristas y supeditado a
un umbral obligatorio; y (c) claramente indicada en el documento sumario precontractual utilizando ejemplos reales.
11. La Comisión debería armonizar tanto el método como la base de cálculo de la TAE. Los
representantes de los consumidores son partidarios de una definición amplia que incluya todas
las cargas asociadas y una armonización mínima.
12. La Comisión debería garantizar que los mecanismos de recurso y aplicación y las normas vinculantes ofrezcan a los consumidores una protección mínima equivalente en toda la
UE, al menos al más alto nivel existente en la actualidad.
VIII.
DERECHO COMPARADO
Recomendaciones específicas de los representantes del sector
13. Se invita a la Comisión a excluir todos los créditos garantizados de la propuesta de Directiva sobre crédito al consumo, conforme con la primera lectura del Parlamento Europeo,
para evitar que las hipotecas estén sujetas a dos regímenes legales diferentes.
14. En los países que dispongan de normas vinculantes sobre la información precontractual
en las ofertas de crédito hipotecario, la Comisión debería asegurar que dichas normas se ajustan al formato de la hoja europea de información estandarizada, de modo que se aplique un
único conjunto de normas.
15. La Comisión debería asegurar el mantenimiento del Código de conducta en su forma
actual de autorregulación. En cualquier caso, antes de realizar cualquier evaluación de su funcionamiento todos los interesados deberían analizar la metodología de la evaluación.
16. La Comisión debería armonizar el método y la base de cálculo de la TAE. Los representantes de la industria son partidarios de una definición restringida a los costes cobrados por la entidad
de crédito en su favor en el momento de la concesión del crédito, y una armonización plena.
17. La Comisión debería asegurar la eliminación de los limites máximos legalmente aplicables sobre los tipos de interés y la variación de los tipos.
18. La Comisión debería asegurar la eliminación de los limites máximos legalmente aplicables sobre las comisiones por amortización anticipada. Algunos representantes de la industria
respaldan una propuesta de plena armonización de las condiciones de ejercicio del derecho de
amortización anticipada, especialmente en los préstamos de tipo de interés fijo, y la limitación
de este derecho a los supuestos de venta de la propiedad, desempleo y fallecimiento. Todos los
representantes de la industria defienden el derecho de las entidades de crédito a exigir la plena
indemnización de las pérdidas (especialmente las vinculadas a la financiación) y los costes
derivados de la amortización anticipada.
CAPÍTULO 2
ASPECTOS LEGALES
I. CONFLICTO DE LEYES
55. En este contexto, el término «conflicto de leyes» alude al conflicto entre distintas normas de protección del consumidor o de otro tipo vigentes en distintos países.
56. La operación hipotecaria comprende dos contratos independientes, el de préstamo hipotecario y el de constitución de la garantía (escritura hipotecaria).
57. Con respecto al contrato de préstamo hipotecario, el Convenio de Roma 22 establece el
principio general de libre elección de la ley aplicable, aunque en su artículo 5 se consagran
normas específicas para los contratos de consumo. En cuanto a la constitución de la garantía
hipotecaria, se aplica el principio «lex rei sitae», es decir, la ley del país en el que está ubicado
el inmueble. Por último, en los países en los que existe una fuerte vinculación entre la escritura
de hipoteca (garantía) y el contrato de préstamo, como Francia y Austria, la lex rei sitae puede
extenderse a este último.
58. Por tanto, pueden aplicarse a un contrato de crédito hipotecario las siguientes jurisdicciones, lo que muestra las posibilidades de incertidumbre en los contratos hipotecarios trans_______
22.
Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (80/934/CEE).
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fronterizos: (i) la del país de origen de la entidad de crédito, (ii) la del lugar de ubicación del
inmueble y (iii) la del domicilio del consumidor.
59. Las normas de conflicto de leyes se aplican tanto al contrato de préstamo hipotecario
como a la escritura de hipoteca, con el fin de ofrecer soluciones adecuadas y transparentes para
los prestatarios transfronterizos y las entidades de crédito hipotecario, y deben cubrir también
los contratos de garantía celebrados en los países en los que existen garantías hipotecarias no
accesorias que deben vincularse al contrato de préstamo mediante un contrato específico 23.
Principales barreras identificadas
Confusión sobre la ley aplicable
60. Algunos representantes de la industria consideran que la incertidumbre jurídica sobre la
ley aplicable es una barrera muy importante al crédito hipotecario transfronterizo, mientras que
otros asignan la misma importancia a otros factores como la confianza del consumidor y la
preferencia por la proximidad y una relación más estrecha entre el consumidor y la entidad de
crédito.
Actitudes de los Estados miembros
61. Los representantes de la industria consideran que las actitudes de los Estados miembros
frente a las infracciones de sus normativas de protección del consumidor (incluida la posible
sanción final de la nulidad del contrato de crédito hipotecario) desincentivan la concesión de
créditos transfronterizos a los consumidores por las entidades de crédito. Los representantes de
los consumidores consideran, por el contrario, que la confianza del consumidor es consecuencia de esta protección, la cual no puede contemplarse, por tanto, como una barrera a la actividad transfronteriza, y dudan de que pudiera mejorarse esta confianza aplicando únicamente la
legislación extranjera a los contratos con los consumidores.
Análisis
62. El Forum Group considera que no hay datos que respalden la idea de que la escritura de
hipoteca y el contrato de préstamo deban regirse siempre por la misma legislación. Parece no
haber obstáculos a la regulación de la hipoteca por la ley de un país y la del préstamo por la de
otro. Esta concepción se aplica también a los países con fuerte vinculación de accesoriedad
entre el contrato de préstamo y la escritura de hipoteca, como, por ejemplo, en los casos en que
ambos contratos forman parte de un único instrumento auténtico 24.
63. Dicho esto, los representantes de la industria consideran muy importante establecer una
única norma de conflicto de leyes para la determinación de la ley aplicable, convencidos de que
la aplicación obligatoria y sistemática de la ley del país de residencia del consumidor a los
contratos de préstamo transfronterizo ahogaría el avance de la integración del mercado, e indi_______
23. A nuestros efectos, el contrato de garantía se define como aquel en el que se establece el uso previsto de la
garantía hipotecaria por las partes contratantes. Véase un análisis más detallado del concepto de «accesoriedad» en el
Capítulo 3, Cuestiones relativas a la garantía.
24. Esta es, por ejemplo, la práctica de las entidades de crédito en Francia. El término «instrumento auténtico»
alude al acto notarial que establece el vínculo entre el contrato de préstamo y la escritura de hipoteca.
VIII.
DERECHO COMPARADO
can que las entidades de crédito no pueden ofrecer 25 productos de crédito para la adquisición
de vivienda diferentes pero competitivos y eficientes en términos de costes para la UE.
64. Por tanto, muchos representantes de la industria consideran que para poder beneficiarse de
créditos transfronterizos competitivos y variedad de productos, los consumidores deberían poder
someter el contrato de crédito hipotecario a la legislación del país de origen de la entidad de
crédito hipotecario. Este «reconocimiento mutuo» es, a su juicio, vital para impulsar la integración del mercado y facilitar la competitividad de las entidades de crédito. Los representantes
alegan que la protección del consumidor podría lograrse exigiendo que la entidad de crédito
informe plenamente al consumidor sobre el producto hipotecario. También podrían establecerse
reglas suficientes de protección del consumidor como base para este reconocimiento mutuo.
65. Otros representantes de la industria, preocupados por la aplicabilidad del reconocimiento
mutuo, señalan que su efecto se vería restringido por la caída de la aplicabilidad de la legislación
de los Estados miembros en el terreno del «interés general» permitida por la legislación bancaria
de la UE 25 y alegan que una armonización específicamente orientada podría ser un medio más
eficaz de lograr los fines del mercado único. Consideran que en la banca minorista tienen la máxima importancia los servicios personalizados y la confianza del consumidor, por lo que hay un
proceso natural de adaptación de los productos y servicios minoristas a la demanda local. La
aplicación del principio del reconocimiento mutuo en el terreno del crédito hipotecario provocaría, a su juicio, una distorsión de la competencia y sería contraria a las tendencias actuales del
mercado, por lo que perturbaría en gran medida las prácticas en el ámbito industrial y político,
con un posible efecto perjudicial sobre la confianza del consumidor.
66. Los representantes de los consumidores comparten esta preocupación respecto al reconocimiento mutuo y alegan que éste y la mera aplicación de la ley extranjera a sus contratos
desencadenaría una carrera a la baja en materia de protección del consumidor que en nada
favorecería la confianza del consumidor y la calidad de sus alternativas.
67. Los representantes de los consumidores se muestran también escépticos respecto a los supuestos beneficios de la «libre elección de la ley del contrato» para los consumidores, dada la
complejidad y el desconocimiento de las legislaciones nacionales, en primer lugar. La libre elección de ley se considera en gran medida una ilusión, pues los consumidores tendrán que aceptar
la opción ofrecida por la entidad de crédito. La confianza del consumidor se deterioraría a este
respecto si el grado de protección disfrutada en tal opción fuera inferior al de la legislación nacional. En cualquier caso, no consideran realista pretender que los consumidores puedan realizar una
elección informada entre 25 sistemas legales nacionales. Estos representantes señalan que la
complejidad de los productos y la asimetría de la información limita drásticamente las ventajas
potenciales de la ampliación de opciones para los consumidores y defienden una armonización
mínima mediante normas vinculantes que garanticen un alto nivel de protección al consumidor. A
su juicio, los consumidores deben disfrutar en la decisión económica más importante de sus vidas
de un nivel de protección al menos tan elevado como el vigente en su ley nacional.
Recomendaciones
19. La Comisión debería asegurar que la ley (sustantiva) aplicable a la escritura hipotecaria
y cualquier otro contrato de garantía asociado sea la del Estado miembro de ubicación del
inmueble (lex rei sitae).
_______
25. Artículo 22§5 de la Directiva 2000/12/CE, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa al acceso a la actividad de las instituciones de crédito y a su ejercicio.
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20. Los representantes de la industria defienden que la Comisión asegure que la ley aplicable al contrato de préstamo hipotecario se defina mediante una norma general sobre conflicto
de leyes basada en el principio de libre elección. En consecuencia, el Convenio de Roma debería modificarse del modo correspondiente, siempre que se cumplan ciertas condiciones esenciales. Los Estados miembros no deberían seguir tratando de imponer ninguna norma nacional
adicional de protección del consumidor en los contratos de crédito hipotecario transfronterizo.
Véanse para mayor detalle las recomendaciones 13 –18, sobre la confianza del consumidor.
21. Los representantes de los consumidores no están de acuerdo con la recomendación 20,
relativa a la definición de la ley aplicable al contrato de crédito hipotecario mediante una norma general de conflicto de leyes basada en el principio de libre elección y, por tanto, rechazan
la propuesta de modificación correspondiente del Convenio de Roma. Por el contrario, recomiendan el mantenimiento de las normas específicas de protección del consumidor recogidas
en el Convenio y defienden la protección adicional expuesta en las recomendaciones 8 – 12,
sobre la confianza del consumidor.
II. SOLVENCIA DEL CLIENTE
68. El concepto de solvencia del cliente hace alusión a la capacidad de endeudamiento de
éste, reflejo de su capacidad (y disposición) 26 de devolver el préstamo. Para las instituciones
financieras, este concepto es la piedra angular de la evaluación del cliente en las operaciones de
crédito hipotecario (o de otra clase). El análisis de la solvencia del cliente desempeña un importante papel en la concesión de créditos y la determinación de la naturaleza de la carga crediticia, en particular, la cuantía y la configuración del préstamo, los activos de garantía, la
duración del contrato, el tipo de interés y las comisiones asociadas.
69. En general, el análisis de la solvencia incluye tres aspectos principales:
– Información de mercado (bases de datos de crédito): son datos crediticios centralizados
de carácter positivo (antecedentes financieros del prestatario, tales como la cuantía total del
crédito) o negativo (antecedentes de impagos). Los datos sobre deudores concretos recogidos
en las bases de datos de crédito proceden normalmente de las instituciones financieras con las
que operan, las cuales, a su vez, acuden a dichas bases para realizar su evaluación de la solvencia.
– Información sobre el cliente; suelen analizarse dos clases de datos relativos al cliente: sus
datos personales (datos básicos, como el nombre, la dirección, las características de la vivienda
y la renta) y su cartera personal de activos. La mayor parte de estos datos se obtienen directamente del cliente, como requisito previo para la evaluación y oferta de un crédito. Esta información se complementa con la información y los análisis propios de la institución crediticia.
– Información sobre el riesgo: el riesgo se define en general como la probabilidad de que se
produzcan circunstancias adversas. En relación con el crédito hipotecario, puede definirse
como la probabilidad de incumplimiento de un contrato hipotecario. Suele evaluarse mediante
el análisis histórico de casos similares, utilizando datos de las instituciones financieras y las
agencias de información y de rating.
70. Para realizar una evaluación mensurable y precisa de la solvencia, las instituciones financieras deben reunir una importante cantidad de datos de distintas fuentes.
_______
26. El término «disposición» se emplea aquí en sentido técnico, para reflejar la propensión del consumidor a devolver el crédito, basada, entre otras cosas, en la interpretación de su comportamiento anterior, y no implica ninguna
clase de mala fe o motivación fraudulenta del cliente.
VIII.
DERECHO COMPARADO
Principales barreras identificadas
Barreras sociales y naturales
71. Corresponden principalmente a características de los mercados nacionales y pueden observarse tanto en el lado de la oferta como de la demanda. Las instituciones financieras suelen
tener un conocimiento más superficial de los mercados extranjeros que los nacionales, sin que
exista un conocimiento claro de los procedimientos documentales y contractuales en dichos
mercados.
Con frecuencia se interpretan erróneamente los comportamientos y las necesidades específicas de los clientes extranjeros. La correcta evaluación de la solvencia puede verse también
afectada por diferencias lingüísticas y culturales que cambian la percepción del consumidor
respecto a la naturaleza y el alcance de los datos personales solicitados.
Barreras técnicas
72. Afectan a las instituciones financieras. La concepción de los modelos de scoring (incluidos los objetivos y capacidades) varía entre las distintas instituciones y estados miembros.
Actualmente no hay unos requisitos informativos normalizados para determinar la solvencia.
Barreras informativas
73. Están relacionadas con las estructuras del sector financiero. Se refieren a la naturaleza
de las bases de datos de riesgo crediticio, en particular al tipo de modelo, la titularidad, el ámbito y los procesos de apoyo, y afectan a la disponibilidad y comparabilidad de la información
centralizada necesaria para la determinación de la solvencia del cliente. En el ámbito transfronterizo, el acceso a la información disponible sobre los clientes (potenciales prestatarios)
puede verse restringido e incluso denegado para las entidades de crédito extranjeras, obstaculizando el proceso de evaluación de la solvencia de los nuevos participantes potenciales en el
mercado.
Análisis
74. Se analizan dos posibles soluciones a las barreras identificadas: adoptar un enfoque común de la información de crédito, que podría constituir ulteriormente la base de un «Informe
crediticio europeo», o facilitar el acceso de las entidades crediticias extranjeras a los datos del
cliente a través de un «Registro crediticio europeo».
75. El concepto de «informe crediticio europeo» se refiere al scoring del crédito, un elemento esencial de las políticas de gestión del riesgo de las entidades de crédito. Cada institución desarrolla cuidadosamente técnicas de scoring adaptadas a sus necesidades específicas,
teniendo en cuenta diversos criterios como la gestión de riesgos, el perfil de la operación y el
perfil del cliente. Podría decirse que esta diversidad puede generar una gama más amplia de
opciones para el consumidor.
76. Por tanto, el Forum Group considera que las técnicas de scoring no deben armonizarse
para la elaboración de un informe crediticio europeo, como tampoco resulta necesario ni deseable imponer políticas de riesgo idénticas a todas las entidades crediticias europeas. Por el
contrario, el scoring debe mantenerse en el ámbito de la discrecionalidad de cada entidad. La
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mayoría de los miembros del Grupo consideran que, en último término, el principal obstáculo
identificado en materia de solvencia del cliente es el inadecuado acceso de las entidades extranjeras a la información básica de las bases de datos de crédito nacionales.
77. El planteamiento del concepto de registro crediticio europeo responde a la existencia de
muchos tipos de registros crediticios en el conjunto de Europa, diferenciados por dos criterios
básicos: la estructura de titularidad (bases de datos públicas o privadas) y el tipo de información recogida (bases positivas o negativas).
78. Los miembros del Forum Group discrepan respecto a cuál de estos criterios recomendar como base para el establecimiento de un registro crediticio europeo, si bien todos convienen que la situación actual obstaculiza el acceso a la información para las entidades crediticias extranjeras que desean ofrecer sus productos en un nuevo mercado, lo que exige una
mejora del acceso a los sistemas nacionales. Un problema asociado es el de la comparabilidad de los datos por las diferencias terminológicas, por ejemplo en la definición de «incumplimiento» o «impago».
79. Se resalta que cualquier iniciativa de distribución de información debe tener suficientemente en cuenta las normas y principios de protección de datos. A los representantes de los
consumidores les preocupa especialmente que las iniciativas de distribución de la información
garanticen lo siguiente: consentimiento del consumidor a la distribución de sus datos, previamente informado de forma clara sobre la naturaleza de los datos a distribuir y el momento de
su distribución; entrega de la información únicamente para los fines de la evaluación de su
solvencia; derecho del cliente a revisar sus datos a un coste mínimo y corregirlos de forma
gratuita; mantenimiento de registros de la distribución de los datos por sus controladores y
procesadores e indemnización a los consumidores por los perjuicios derivados de su manipulación indebida.
Recomendaciones
22. La Comisión debería aplicar una solución a corto plazo consistente en:
– recopilar información sobre las bases de datos sobre crédito existentes en los Estados
miembros;
– promover la elaboración de un memorándum de entendimiento entre los titulares y supervisores de dichas bases de datos, para facilitar el acceso a las bases nacionales por parte de las
entidades de crédito extranjeras en las mismas condiciones que las internas y para la comparabilidad de los datos;
– desarrollar un proyecto de evaluación de la eficacia del memorándum de entendimiento
durante un período experimental de 3-5 años.
23. La Comisión debería analizar el modo de promover que los Estados miembros elaboren
bases de datos tanto positivas (endeudamiento del cliente) como negativas (niveles de impago), teniendo en cuenta los costes y beneficios de las mismas.
III. TASACIÓN INMOBILIARIA
80. El valor del bien que garantiza el préstamo es otro factor determinante de la naturaleza
de la operación de crédito. Dado que la previsión de ingresos del cliente sólo resulta fiable a
corto plazo, la valoración del inmueble, que es un análisis de la calidad de la garantía, es fundamental para la evaluación del riego. Por tanto, la posibilidad de obtener información transpa-
VIII.
DERECHO COMPARADO
rente y de buena calidad sobre un inmueble situado en otro Estado miembro constituye un
requisito previo para él crédito transfronterizo. La entidad de crédito ha de estar segura de la
valoración para decidirse a conceder un crédito.
Principales barreras identificadas
Diferencias en los métodos nacionales
81. El grado de conocimiento local necesario para una tasación inmobiliaria correcta exige
que el tasador esté próximo al inmueble, con independencia de la ubicación de la entidad de
crédito; es decir, debe encontrarse (invariablemente) en el país de situación del inmueble. Este
tasador local puede estar formado e incluso legalmente obligado a elaborar su tasación utilizando metodología, criterios y formato diferentes a los requeridos o incluso conocidos por la
entidad de crédito extranjera.
Diferencias en las normativas nacionales
82. Si en el país de origen de la entidad de crédito hay una normativa reguladora de los criterios y la profesión de la tasación, las barreras son aún mayores. Las normativas nacionales
(del país de ubicación del inmueble) prevalecen y no siempre son compatibles con las de la
entidad de crédito y su país de origen. Es probable que en las transacciones que afectan a dos
legislaciones de este tipo haya que cumplir dos conjuntos de normas diferentes 27.
Diferencias en los criterios de valoración
83. En algunos países existe preocupación por las diferentes reglas de la tasación y los tasadores. Dada la importancia de la tasación inmobiliaria en la decisión crediticia, especialmente
si el inmueble está situado en un país lejano al de la entidad de crédito, la falta de confianza en
la tasación puede constituir una importante barrera a la entrada en el mercado.
Análisis
84. El Forum Group ha analizado la complejidad de los conceptos (tales como el valor de
mercado y el valor a efectos del crédito hipotecario), los criterios (internacionales, europeos y
nacionales) y las normativas nacionales en materia de tasación.
85. Aunque hay un consenso general sobre la conveniencia de que los Estados miembros
puedan mantener sus criterios y normas nacionales en materia de la tasación y los tasadores,
algunos miembros manifiestan su preocupación por la posibilidad de que el mantenimiento de
las normativas nacionales constituya un obstáculo para el avance de la actividad transfronteriza
y proponen mantenerlas con carácter puramente transitorio y aceptar la prevalencia de las
_______
27. Por ejemplo, si un banco de un Estado miembro en el que estén regulados los criterios de tasación desea
conceder un crédito en un país cuyos tasadores estén regulados deberá cumplir sus propias normas nacionales en
materia de criterios (para que la hipoteca reúna los requisitos exigidos para los bonos y activos hipotecarios titulizados)
pero, al mismo tiempo, deberá atenerse también a las otras normas que regulan la actividad de los tasadores en el país
de ubicación del inmueble.
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reglas europeas o internacionales a largo plazo, una postura rechazada por la mayoría del Forum Group, a cuyo juicio muchas normativas locales de los Estados miembros están reconocidas también por las entidades de crédito internacionales y otros agentes (inversores, agencias
de rating y autoridades de supervisión) como fuente de tasaciones de alta calidad. Por otra
parte, todos los valores y bonos hipotecarios emitidos en la UE están actualmente basados en
tasaciones realizadas con arreglo a criterios locales.
86. Dicho esto, se considera que una forma de mejorar la confianza en las transacciones
transfronterizas podría ser la adopción de normas internacionales comunes 28 aplicables de
forma voluntaria. Para las instituciones financieras resultaría más fácil interpretar, a efectos de
sus requisitos nacionales, una tasación elaborada con criterios internacionales más neutrales
que tratar de adaptar un informe elaborado con arreglo a las normas nacionales de otro país,
especialmente si estas tienen poco en común con las del país de origen de la entidad. Algunos
representantes resaltan la importancia del carácter voluntario de esta propuesta para que las
entidades de crédito conserven la libertad para decidir cómo realizar interna o externamente
tasaciones de alta calidad.
87. También se registra un consenso general sobre la importancia fundamental de una
mayor consistencia para el uso y la interpretación de las tasaciones. Por ejemplo, la Federación Hipotecaria Europea recomienda el empleo de criterios particulares relacionados
con el riesgo, tales como el riesgo de mercado 29 y de ubicación, al elaborar e interpretar
las tasaciones.
88. Los representantes de los consumidores señalan que la tasa anual equivalente cobrada
en los préstamos está relacionada con la tasación del inmueble, como si dependiera de la proporción de la valoración representada por el préstamo, y que algunas entidades de crédito calculan el valor del inmueble utilizando el precio que alcanzaría en un procedimiento de venta
forzosa, por lo que manifiestan su preocupación por la posibilidad de que la aplicación de
distintas normas de tasación perjudique a los consumidores en materia de transparencia y comparabilidad de las ofertas.
Recomendaciones
24 Los representantes del sector defienden que la Comisión garantice que las instituciones
financieras que realicen créditos transfronterizos puedan:
– aceptar tasaciones elaboradas con arreglo a las normas de valoración internacionalmente
reconocidas que elija, sin sujeción a condiciones nacionales adicionales, y
– encargar la tasación a tasadores que pertenezcan a entidades de tasación internacionalmente reconocidas, sin sujeción a condiciones nacionales adicionales.
25. Los representantes de la industria defienden que la Comisión asegure que las instituciones financieras que concedan créditos transfronterizos y los tasadores situados en el país de
ubicación del inmueble puedan aceptar normas obligatorias sobre criterios o tasadores vigentes
en cualquiera de sus respectivos países (reconocimiento mutuo de regulaciones).
_______
28. Existen ya algunas normas de tasación internacionalmente reconocidas, tales como: International Valuation
Standards (IVS), publicadas por el International Valuation Standards Committee. Libro Rojo (Manual de Normas de
Tasación y Evaluación), publicado por el RICS, que incorpora en gran medida las IVS. European Valuation Standards
(EVS), publicadas por el TEGoVA
29. Véase el Anexo IV para mayor detalle.
VIII.
DERECHO COMPARADO
26. Los representantes de los consumidores defienden, por su parte, que la Comisión asegure la aplicación de normas internacionales de tasación neutras o que exista una norma única de
tasación que garantice la comparabilidad 30.
27. La Comisión debería recomendar la obligatoriedad de criterios rigurosos de tasación y
la inclusión en todos los informes de tasación de criterios básicos de riesgo como los recomendados por la Federación Hipotecaria Europea (véase el Anexo IV), en su caso.
IV. PROCEDIMIENTOS DE VENTA FORZOSA TRANSFRONTERIZA
89. El procedimiento de venta forzosa transfronteriza es un proceso legal para la venta forzosa de un inmueble hipotecado situado en el Estado miembro X para satisfacer una deuda
preferente de un acreedor situado en otro Estado miembro. El tribunal o autoridad competente
es el del país de ubicación del inmueble, que aplicará en todo caso su propia ley (lex rei sitae).
90. La eficiencia del procedimiento resulta esencial, pues es clave para la eficacia de la garantía hipotecaria, piedra angular de la industria del crédito hipotecario, a la que proporciona la
seguridad de la satisfacción de sus derechos y que permite al cliente disfrutar de un tipo de
interés más bajo como contrapartida a dicha garantía.
91. Su importancia es aún mayor en el (todavía) más incierto terreno de las operaciones
transfronterizas, cuyo fomento depende de la seguridad y la certeza del procedimiento.
Principales barreras identificadas
Legales
92. Los procedimientos de venta forzosa varían entre los distintos Estados miembros, pese
a la similitud de los principios básicos subyacentes. Además, la quiebra, la liquidación, la
reorganización y la reestructuración tienen distintos efectos sobre este procedimiento en el
conjunto de la UE, tanto para el consumidor como para la entidad de crédito. Los derechos
preferentes y las hipotecas con cargas ocultas, entre otros factores, provocan una falta de transparencia e inseguridad para las entidades de crédito.
Sistémicas
93. En el conjunto de la UE, la duración del procedimiento de venta forzosa varía entre los
distintos Estados miembros por factores como la sobrecarga de los sistemas judiciales, las
tradiciones litigiosas y la duración de los plazos legales.
94. Una barrera sistémica asociada es la variabilidad del coste del procedimiento en los
distintos Estados miembros. Su duración, en particular, puede tener una repercusión directa
sobre el coste. En general, varía entre 2-3 meses y 5-7 años. Por otra parte, las entidades de
crédito extranjeras que conceden créditos garantizados con hipoteca en otro Estado miembro
pueden tener que operar con otro sistema jurídico y, con frecuencia, otro idioma, lo que les
_______
30. Esta recomendación se planteó al final del proceso del Forum Group a partir de información recogida por los
representantes de los consumidores, a cuya solicitud se incorpora, y no fue objeto del mismo grado de análisis previo y
debate colectivo que las restantes recomendaciones del informe, por lo que requiere un mayor análisis.
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obliga a adquirir grandes conocimientos o recurrir a expertos del Estado en cuestión, en ambos
casos con un coste adicional.
Análisis
95. Se considera que las entidades de crédito están acostumbradas a operar con la lex rei
sitae, que intentar entrar en un mercado extranjero es una decisión empresarial y que hay muchas formas de lograr este fin, incluido el crédito transfronterizo o alguna forma de establecimiento en el país de destino. Los problemas para las entidades de crédito transfronterizo en
materia de ejecución son similares o con frecuencia iguales a los de las entidades nacionales.
96. Se recalca que la ejecución de la garantía hipotecaria se percibe como el peor escenario.
En la práctica, antes de recurrir a ella las entidades de crédito pueden aplicar y aplican una
amplia gama de medidas para tratar de ayudar al prestatario en dificultades.
97. Se consideran dos posibles cursos de acción: la armonización de los procedimientos de
venta forzosa y la mejora de los sistemas nacionales.
98. Una posible armonización debería abordar muchas áreas del derecho civil sustantivo y
procesal, incluido el derecho inmobiliario, así como las normas fiscales, lo que se considera
una tarea inmensa, debido a la variedad de sistemas jurídicos y tradiciones implicadas. Por otra
parte, en la medida en que el préstamo hipotecario es un contrato, sería preferible integrar su
consideración en el marco del Plan de Acción sobre el Derecho Contractual de la Comisión y
abstenerse de recomendar de forma prematura cualquier medida al margen de este plan. En
cualquier caso, la armonización no resolvería los problemas derivados de la diversa situación
de hecho de cada Estado miembro por factores como la sobrecarga de los tribunales y los niveles relativos de litigiosidad.
99. El objetivo de política en materia de mejora de los sistemas nacionales sería el fomento
del desarrollo de procedimientos de ejecución eficaces, eficientes en términos de costes y sencillos que confieran seguridad a la garantía hipotecaria y permitan a la entidad de crédito conceder y al prestatario obtener créditos más baratos.
100. Esto podría lograrse midiendo el rendimiento de los distintos sistemas jurídicos para
identificar y promover la adopción de sus rasgos más positivos.
101. Para esta medición, el Forum Group ha identificado los dos criterios objetivos siguientes: la duración y el coste. En cuanto a la duración, el Grupo considera que la evaluación debe centrarse en la determinación de la duración total media, mínima y máxima del
procedimiento de ejecución desde la fase preliminar hasta el pago, tanto para el caso de que
el deudor no ejercite sus recursos legales como el de que agote todos los disponibles. En
cuanto al coste, se considera que la evaluación debe centrarse en la determinación del coste
total medio, mínimo y máximo del procedimiento de ejecución para el cobro de una deuda
inicial de 100.000 euros, también en este caso para los dos supuestos anteriores de actuación
del deudor.
102. Sobre esta base, se propone que se investiguen las causas de la excesiva duración y
coste, superiores a la media, de ciertos procedimientos para promover su reducción. Este
objetivo registra un apoyo unánime, si bien algunos representantes cuestionan las posibilidades reales de la Comisión de lograr tales reducciones, especialmente las relativas a la duración del procedimiento, dada la complejidad de las tradiciones y procedimientos legales
implicados.
VIII.
DERECHO COMPARADO
Recomendaciones
28. La Comisión debería, en primer lugar:
– realizar una evaluación de los procedimientos de venta forzosa en el plazo de un año;
– a continuación, controlar el funcionamiento de los procedimientos y evaluar los resultados cada tres años. Estos resultados deberían presentarse en forma de tabla de clasificación
oficial de la UE sobre la duración y el coste del procedimiento en cada Estado miembro y
constituirían la base del asesoramiento y las medidas de mejora de la Comisión.
29. Posteriormente, si fuera necesario, la Comisión debería promover medidas para lograr
que la duración no exceda del plazo señalado; por ejemplo, dos años desde el inicio del procedimiento.
CAPÍTULO 3
CUESTIONES RELATIVASA LA GARANTÍA
I. REGISTRO
103. La mayor parte de las cargas inmobiliarias están sujetas a inscripción registral en los
Estados miembros. Los sistemas de registro varían notablemente, desde modelos informales (y
no garantizados) hasta sistemas de alta seguridad. Por otra parte, la aparente seguridad proporcionada a las entidades de crédito por la inscripción registral puede ser, en cierta medida, ilusoria, pues una amplia gama de intereses preferentes de carácter público y privado pueden desvirtuar el valor jurídico de los derechos inscritos.
Principales barreras identificadas
Transparencia de la información
104. Los registros nacionales no siempre son tan fácilmente accesibles y exhaustivos como
sería deseable, aunque hay iniciativas en curso para lograrlo, como el proyecto EULIS 31.
Derechos preferentes ocultos
105. Los Estados miembros tienen distintos requisitos de registro para los derechos preferentes. Estas diferencias pueden reducir el grado de certeza jurídica e interferir en las cargas
inmobiliarias, sujetas al mismo sistema de registro. Estos derechos preferentes pueden ser
creados por un particular o una autoridad pública y modifican el valor de la carga inmobiliaria
que garantiza el préstamo, lo que constituye, obviamente, un obstáculo para el mercado nacional, pero también una importante barrera para el acceso externo a dicho mercado y el crédito
transfronterizo.
_______
31. La iniciativa EULIS es un proyecto de cooperación entre las organizaciones oficiales del registro inmobiliario de 8 países europeos paraestablecer un sistema paneuropeo de información inmobiliaria. Véase el Anexo V para
mayor detalle.
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Duración de la inscripción hipotecaria
106. En algunas legislaciones, como la francesa, la duración de la hipoteca es limitada.
Tanto para el cliente como para el banco, la hipoteca es un instrumento jurídico para garantizar
un préstamo, por lo que debería tener vigencia al menos hasta el vencimiento de éste.
Dificultades de acceso a los sistemas registrales
107. Con el fin de acceder a los sistemas nacionales de registro, los operadores extranjeros
utilizan actualmente el mecanismo de la libertad de establecimiento para operar en el extranjero, lo que supone mayores costes de acceso al mercado.
Análisis
108. El Forum Group no considera que los distintos procedimientos de registro o normas de
garantía constituyan en sí mismos una barrera. El problema parece radicar en la insuficiente
centralización de la información, necesaria para que los operadores extranjeros dispongan de
igualdad de acceso al mercado del crédito hipotecario.
Recomendaciones
30. La Comisión debería asegurar que:
– todas las cargas que afecten a un inmueble deban inscribirse en un registro público
para tener carácter vinculante y surtir efecto frente a terceros, con independencia de su
naturaleza;
– la creación, modificación y extinción de una carga sobre un inmueble 32 sólo surta efecto
frente a terceros desde su inscripción en el registro público y
– las cargas inscritas sobre un inmueble en relación con el mismo deban clasificarse en el
orden de prioridad expuesto en el registro público.
31. En cuanto a la presentación de la solicitud de inscripción registral 33 o notificación 34, la
Comisión debería permitir a los Estados miembros decidir que la prioridad se determine en
función del momento de recepción de la solicitud (no de la inscripción efectiva). En este marco, el Estado miembro debería asegurar que la presentación de solicitudes se registre o deniegue en el registro público por orden de recepción.
32. La Comisión debería asegurar que los registros públicos pongan toda la información
relevante a disposición de todas las partes o sus representantes.
33. La Comisión debería asegurar que los Estados miembros establezcan que la autoridad
de certificación competente del registro público tenga indemnidad estatal. En caso de delegación de esta función en un tercero, éste estará cubierto por el seguro correspondiente de responsabilidad civil profesional hasta un importe adecuado.
_______
32. A efectos de esta recomendación, una carga sobre un inmueble significa al derecho a extraer del mismo el
importe concreto registrado.
33. Inscripción con el consentimiento del propietario.
34. Inscripción con el consentimiento del propietario.
VIII.
DERECHO COMPARADO
34. La Comisión debería asegurar que los Estados miembros no mantengan o establezcan
exigencias adicionales de «legalización» o validación para los instrumentos formalmente elaborados en otros Estados miembros.
35. En general, la Comisión debería prestar apoyo económico a la iniciativa EULIS para
favorecer su expansión en la UE.
II. TRANSMISIÓN DE LAS HIPOTECAS ENTRE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
109. Se considera que el crédito transfronterizo podría ser mucho más eficiente si las entidades de crédito pudieran transmitir libremente los préstamos y las garantías hipotecarias, en el
marco de la rehipoteca, el traspaso de carteras hipotecarias y la contratación de activos hipotecarios titulizados.
Principales barreras identificadas
«Accesoriedad»: la vinculación entre la deuda y la garantía
110. En la mayoría de los sistemas jurídicos europeos, la vinculación entre la deuda principal y la garantía es muy fuerte, de modo que cualquier cambio en una de ellas produce efectos
importantes en la otra. Esta fuerte vinculación entre el contrato de préstamo y el de garantía (es
decir, la accesoriedad fuerte) no facilita los cambios en ninguno de los dos. El resultado es la
inflexibilidad y la consiguiente limitación de la libertad económica del cliente privado y un
obstáculo para las entidades de crédito. La accesoriedad puede manifestarse de diversos modos
y grados. Puede impedir el uso de mecanismos de refinanciación o equilibrio de la gestión del
riesgo.
Variedad de escrituras hipotecarias
111. Hay una amplia variedad de escrituras hipotecarias en los distintos Estados miembros.
Algunas tienen una forma normalizada autorizada por los notarios o el registro público, en
tanto en otros países, como el Reino Unido, las entidades de crédito utilizan su propio formulario. Esta variedad puede obstaculizar la transmisibilidad de las hipotecas.
Imposibilidad del pooling o fondo de deudas
112. Algunos sistemas legales permiten el pooling de valores, de modo que los bancos participantes en un determinado crédito pueden salir o entrar sin afectar al crédito o los valores. El
security trust inglés y el grundschuld alemán son los mejores ejemplos. La falta de disponibilidad de este mecanismo constituye una barrera para una refinanciación más eficiente.
Falta de garantías cruzadas
113. Aunque sería posible gravar más de un inmueble en el mismo país con un mecanismo
facilitador como la eurohipoteca (véase el apartado siguiente de análisis), surgen problemas
cuando los inmuebles están situados en distintos países, debido a las diferencias entre las legislaciones nacionales.
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Costes por transmisión de la hipoteca
114. Si las partes de un préstamo garantizado desean modificar el acuerdo, se plantean problemas por la obligación de acreditar todos los cambios ante la autoridad registral por la entidad de crédito, lo que supone un coste añadido a la operación.
Análisis
115. En el curso del debate se reconoce que algunos Estados miembros podrían preferir no
establecer una vinculación flexible entre el contrato de préstamo y la garantía, aunque en algunos países, como Suecia, ya existen sistemas en vigor que muestran claramente cómo una
menor accesoriedad puede funcionar bien en la práctica 35.
116. El Forum Group analizó otras formas de facilitar la transmisión de hipotecas, centrándose en la eurohipoteca y el European Security Trust (garantía fiduciaria).
117. El Forum Group considera la eurohipoteca una herramienta alternativa que los Estados
miembros podrían introducir sin cambios sustanciales en sus sistemas jurídicos vigentes, pues
operaría bajo el principio de la lex rei sitae. Este instrumento hipotecario paneuropeo no accesorio podría:
– reducir las laboriosas y costosas consultas en otros Estados miembros sobre las normativas locales y la calidad de los instrumentos hipotecarios nacionales;
– reducir las diferentes formalidades adicionales y la autenticación;
– ofrecer la hipoteca como garantía para más de un crédito hipotecario;
– permitir una fácil transmisión de la hipoteca y del inmueble;
– cumplir los requisitos de la garantía cruzada en el ámbito transfronterizo;
– cumplir los requisitos para la titulización y la gestión de la cartera hipotecaria y
– permitir la creación de consorcios bancarios para la financiación hipotecaria.
118. El Forum Group considera que debería fomentarse también el mecanismo del European Security Trust, que permitiría a un único banco mantener una garantía hipotecaria en
fideicomiso para todos los bancos participantes en el contrato de crédito. La posición del consumidor no experimentaría ningún cambio. La posición de garantía del banco participante en el
fideicomiso y con tramos del préstamo estaría protegida frente a la insolvencia del banco fideicomisario, pues el fideicomiso sería independiente de los restantes activos de este último banco. Sólo podrían actuar como fideicomisarios las entidades consideradas adecuadas por la ley
nacional (y con una cobertura indemnizatoria adecuada). Los bancos podrían entrar y salir de
esta estructura y participar en función de sus niveles de refinanciación en relación con su rating
y su disposición a asumir un determinado riesgo o tramo de créditos. Esto reflejaría la situación
de los mercados de capitales.
_______
35. El marco jurídico flexible y la práctica consolidada de Suecia hacen innecesaria la presencia de un representante tercero. El documento de préstamo no se registra. En su lugar, el propietario solicita a la autoridad registral
inmobiliaria la inscripción de una hipoteca sobre su inmueble por un determinado importe, tras lo cual recibe un
certificado hipotecario que puede entregar a la entidad de crédito como garantía del préstamo, si se hace en forma
documental. Si el certificado hipotecario es en forma de registro, se transfiere a una cuenta de certificados hipotecarios
de la entidad de crédito ante la autoridad registral. También puede transferirse voluntariamente si la entidad de crédito
solicita un certificado hipotecario (o, en caso de cambio de acreedor, del banco que realiza el préstamo al que lo
libera). En este proceso no interviene ningún intermediario.
VIII.
DERECHO COMPARADO
Recomendaciones
36. La Comisión debería asegurar una mayor flexibilidad en la vinculación entre la deuda
hipotecaria y la garantía. En los países en los que se impone una fuerte accesoriedad entre el
préstamo y la garantía, esto debería sustituirse por un contrato privado de accesoriedad entre la
entidad de crédito y el propietario del inmueble hipotecado. La relación entre el préstamo y la
garantía puede regularse de modo que permita adaptarla a las necesidades específicas de las
partes 36.
37. La Comisión debería asegurar que los Estados miembros permitan a la entidad de crédito o a cualquier beneficiario de una carga sobre un inmueble designar un representante (el
representante del registro de la hipoteca 37) ante el registro público, cuya designación se comunicaría en el registro y no tendría ningún efecto sobre el marco legal del mismo. Este representante estaría facultado para:
– emitir extractos del título;
– aprobar la modificación del orden de prioridad de las cargas sobre el inmueble en cuestión y conceder derechos preferentes entre los beneficiarios del modo que considere oportuno;
– aprobar, presentar y solicitar inscripciones y notificaciones;
– aprobar la modificación de cualquier carga o su transmisión en nombre y representación
de su titular;
– actuar en nombre del titular de la carga en relación con su liberación o cancelación.
38. La Comisión debería explorar el concepto de eurohipoteca 38, por ejemplo mediante un
estudio, con el fin de evaluar su potencial para la promoción de la integración de los mercados
del crédito hipotecario de la UE.
39. La Comisión debería promover entre los Estados miembros el aumento de la transferibilidad de las hipotecas mediante la creación de instrumentos de European Security Trust (garantía fiduciaria) a escala paneuropea.
CAPÍTULO 4
ASPECTOS RELATIVOS A LA DISTRIBUCIÓN
I. DISTRIBUCIÓN TRANSFRONTERIZA
119. Las entidades de crédito pueden distribuir de muchas formas sus productos a través de
las fronteras. Lo más frecuente en la actualidad es que el prestatario se encuentre en un Estado
miembro diferente al de ubicación tanto de la entidad de crédito como del inmueble o que el
_______
36. Cualquier cambio en la garantía (por ejemplo, la venta del inmueble y la compra de uno nuevo) podría realizarse sin modificar sustancialmente el paquete de garantía. Del mismo modo, podría utilizarse más de un inmueble
para garantizar el importe tomado a préstamo. Todo ello sería posible sin debilitar las vinculaciones entre la deuda y la
garantía.
37. Los cambios de acreedores hipotecarios realizados por el representante del registro sin inscripción simultánea en el mismo no afectarían sustancialmente a los intereses de terceros, pues el registro mostraría aún el volumen
global de los derechos inscritos. Los cambios dentro del límite de las cargas registradas no modificarían el contenido
publicado ni interferirían con los intereses protegidos, sino constituirían simplemente una nueva asignación de los
derechos preexistentes. Dado que los actos del representante del registro no pueden provocar discrepancias materiales
entre las cargas publicadas y existentes de iure, continuaría salvaguardándose la transparencia respecto al volumen y el
contenido de todas las cargas registradas.
38. Véase el Anexo VI para mayor detalle.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
inmueble se encuentre en un Estado miembro diferente al del prestatario y la entidad. La siguiente fase en el desarrollo de este mercado y la que se contempla en general en este informe
corresponde al supuesto en el que el inmueble y el prestatario se encuentren en un Estado
miembro y la entidad de crédito en otro. Un último escenario, en el que los tres elementos se
encuentren en distintos Estados miembros, se considera posible pero no realista en esta etapa
del desarrollo de este mercado y el futuro previsible.
120. Las entidades de crédito pueden acceder a los consumidores de diversas formas para
facilitar la distribución transfronteriza, por ejemplo a través de oficinas de representación,
sucursales, joint ventures o mediante el uso de mecanismos de venta a distancia, como el teléfono o Internet. En cualquier caso, los ejemplos de auténticas actividades transfronterizas son
limitados.
121. Todas estas experiencias tienen un carácter de nicho o segmento. Se producen principalmente en regiones próximas a las fronteras nacionales o mercados vecinos (u otros mercados próximos, como los habituales para la compra de viviendas de vacaciones), que ofrecen la
ventaja de un idioma común y condiciones de mercado familiares, entre otros factores favorables. El Forum Group no ha podido identificar una experiencia efectiva de distribución transfronteriza en términos de mercados globales.
Principales barreras identificadas
Económicas
122. Mercados maduros: algunos miembros alegan que no parece haber justificación comercial para las ventas transfronterizas en términos de mercados globales por falta de interés
de los consumidores y las entidades de crédito, y no está claro si se atendería la oferta de estos
productos. Uno de los elementos fundamentales a considerar es que en los mercados maduros,
el crédito hipotecario suele ser objeto de venta cruzada de otros productos, entre otras cosas
porque los productos sueltos ofrecen una rentabilidad limitada, lo que hace más difícil para el
consumidor comparar distintas ofertas de crédito en términos similares, lo cual plantea también
la cuestión de la protección del consumidor. En cualquier caso, en algunos países los bancos
hipotecarios especializados ofrecen únicamente créditos hipotecarios, en ocasiones por una
prohibición de venderlos junto con otros productos. En general, no obstante, el margen de
beneficio de las hipotecas sueltas es bajo. Si los productos vinculados (combinados) son la
clave y no simplemente el crédito hipotecario, es el conjunto de la actividad bancaria minorista
lo que debe analizarse. Para el éxito de esta actividad transfronteriza es necesaria una mayor
diferenciación entre los productos locales y los de otros Estados miembros, por ejemplo en
forma de tipos de interés más competitivos o innovación general de producto.
123. Mercados emergentes: la entrada de nuevos Estados miembros en la UE ha iniciado el
proceso de apertura de estos mercados a las entidades de crédito tras-fronterizas. En este caso es
posible un mercado global, que hasta el momento se mantiene básicamente sin experimentación.
Legales
124. En síntesis, las entidades de crédito encuentran dificultades para operar a través de las
fronteras por la existencia de normas locales diferentes y no conocidas. Esta cuestión se analiza
con mayor detalle en otros apartados del informe, especialmente los capítulos relativos a los
aspectos legales y la confianza del consumidor.
VIII.
DERECHO COMPARADO
Análisis
125. Se resalta el «carácter local» del crédito hipotecario, en comparación con otros productos financieros como las cuentas corrientes y de ahorro, lo que dificultará probablemente la
creación de un mercado hipotecario único, en contraposición con los de otros productos financieros.
126. La protección y la confianza del consumidor, analizados en profundidad en otros
apartados del informe, se consideran sin duda factores importantes en la evaluación de la distribución transfronteriza.
127. Se subraya también la importancia de un tipo de interés bajo, competitivo con el ofrecido por los bancos locales. Aparte de esto, hay sin duda potencial para otras formas de innovación en la distribución transfronteriza, entre ellos los siguientes ejemplos: productos de
elevado ratio de principal del crédito sobre el valor del activo; hipotecas de tipo fijo a largo
plazo; créditos para la adquisición de vivienda sin hipoteca 39; mercados de refinanciación y de
financiación de otras finalidades; mercados de mayor riesgo y préstamos «islámicos». Se manifestó en el seno del Forum Group la opinión de que cualquier legislación futura debe abstenerse de normalizar los productos y servicios de modo que pudiera obstaculizar la innovación de
productos. Las instituciones financieras deberían tener libertad para diseñar productos bancarios que respondan a las necesidades del cliente y reflejen la realidad económica del mercado.
Recomendaciones
40. La Comisión debería revisar y asegurar un mismo tratamiento a los bancos locales y
extranjeros conforme al principio de igual negocio, igual riesgo e iguales normas.
II. SUCURSALES
128. Las sucursales son el principal canal de distribución de los créditos hipotecarios y tienen una presencia variable en los distintos países de la UE: hay una media de 547 sucursales
por cada 100.000 habitantes (fuente: Eurostat), con unos mínimos de 261 (Reino Unido), 242
(Suecia), y 233 (Grecia) y máximos de 1.000 (España) y 751 (Alemania). Las oficinas locales
responden a la necesidad de proximidad y trato personal con los clientes a la hora de emprender una de las operaciones económicas más importantes de sus vidas, ofreciéndoles seguridad,
en particular a efectos del servicio posventa.
129. Las sucursales no suelen tener personalidad jurídica propia y permanecen vinculadas a
su empresa «matriz». En el ámbito de la supervisión, deben cumplir ciertas obligaciones de
comunicación de información en los Estados anfitriones, además de las de su país de origen.
130. Las sucursales están sujetas también a las normas nacionales de protección del consumidor, sin perjuicio del cumplimiento de la legislación comunitaria aplicable.
131. En algunos países hay sucursales especializadas, como las «All under one roof» (Todo
bajo el mismo techo) en Alemania y las mortgage shops (tiendas hipotecarias) en el Reino
Unido. En otros, las sucursales operan mediante un joint venture con las aseguradoras o, como
_______
39. Estos préstamos son comunes en Francia, donde parecen representar casi el 50% del total de nuevos créditos
vivienda en 2002. El lugar de la hipoteca lo ocupa una garantía de otra institución crediticia o aseguradora, evitando así
los costes y formalidades de la inscripción hipotecaria.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
en el Reino Unido, con grandes establecimientos minoristas, como los supermercados. Estos
establecimientos venden hipotecas a través de su red de distribución. Los bancos postales desempeñan también un papel creciente.
Principales barreras identificadas
Económicas
132. Mercados maduros: para ser rentable, un enfoque de mercado global requiere la venta
de productos vinculados, debido al coste de entrada en el mercado con oficinas locales y la
probable baja o nula rentabilidad de la inversión en la red de sucursales. En un enfoque de
segmento, será probablemente necesario una joint venture. A primera vista, los deseos de
constituir este tipo de asociaciones parecen relativamente limitados.
133. Mercados nuevos o emergentes: el tiempo y el coste necesarios para entrar en el mercado pueden ser importantes, pero las recompensas pueden ser aún mayores si la competencia
en el mercado local es más reducida.
Culturales
134. En síntesis, puede haber diferencias en la disponibilidad para tratar con entidades de
crédito extranjeras.
Análisis
135. Las sucursales locales se consideran un mecanismo de enorme importancia para ganar la
confianza del consumidor, un aspecto tratado en detalle en el Capítulo 1. Las marcas no locales
deben contrarrestar las posibles connotaciones negativas de su origen «extranjero» mediante una
estrecha proximidad con el consumidor. Disponer de una oficina local resulta esencial para ello,
pero no asegura una cuota de mercado, lo cual requiere, además, un tipo de interés competitivo o
alguna forma de innovación de producto. Los diversos costes de establecimiento de una red de
sucursales son altos y la rentabilidad de la inversión tiene un horizonte a largo plazo.
136. Algunos miembros de la industria del Forum Group consideran que para que el crédito
transfronterizo aporte valor añadido y contribuya a la variedad de productos es conveniente que
los productos ofrecidos no se conviertan en productos «locales» por la obligación de cumplir
los requisitos del mercado anfitrión.
137. En el curso del debate sobre este punto resalta la figura de las oficinas de representación, consideradas el primer paso natural para las entidades de crédito que emprenden actividades transfronterizas. Las oficinas de representación pueden constituir la base para estas actividades. Ofrecen a los consumidores un punto de contacto local para la obtención de información
y permiten a la entidad de crédito adquirir una presencia local sin necesidad de recurrir a soluciones más costosas, como el establecimiento de sucursales o filiales. Por otra parte, es una
actividad mucho menos regulada que la de estas últimas. La legislación de la UE en este terreno cubre los servicios transfronterizos y el establecimiento de sucursales, pero no las oficinas
de representación. Dado que la legislación de los Estados miembros varía en este punto, el
proceso de apertura de una oficina de representación puede resultar, en algunos casos, más
complejo y largo que el establecimiento de sucursales.
VIII.
DERECHO COMPARADO
Recomendaciones
41. La Comisión debería revisar la legislación de los servicios transfronterizos y el establecimiento de sucursales para incluir la apertura de oficinas de representación, con el
fin de evitar la existencia de barreras desproporcionadas para el establecimiento de dichas
oficinas.
III. INTERMEDIARIOS
138. El papel, la importancia y las actividades de los introductores del negocio hipotecario
varía notablemente entre los Estados miembros.
139. La definición preliminar recogida en la versión de la propuesta de Directiva de crédito
al consumo de la Comisión vigente en el momento de las deliberaciones del Forum Group,
establece que «intermediario de crédito significa cualquier persona física o jurídica que, a
cambio de una remuneración, actúa (principalmente) como intermediario mediante la presentación u oferta de contratos de crédito, la realización de actividades preparatorias para tales contratos o la celebración de los mismos; la remuneración puede ser en efectivo o cualquier otra
forma convenida de contraprestación económica.»
140. El Forum Group identifica los siguientes tipos generales de intermediarios:
1. «Simples intermediarios»: establecen el contacto entre la entidad de crédito y el consumidor.
Proporcionan información o asesoramiento, dependiendo del Estado miembro, se ponen en
contacto con la entidad en nombre del consumidor e intervienen únicamente en el proceso
previo a la venta.
2. «Agentes independientes»: actúan en nombre del consumidor y son su punto de contacto con la entidad de crédito, preparan la solicitud y organizan su conclusión.
3. «Agentes vinculados»: representan al proveedor hipotecario y actúan en su nombre, por
cuenta propia o como empleados de aquél, el cual se responsabiliza de sus actos y asume plena
responsabilidad por la venta del préstamo.
141. Como puede observarse, los intermediarios pueden estar especializados (por ejemplo,
los corredores y agentes hipotecarios) o realizar esta función como complemento a su actividad
principal (agentes inmobiliarios, asesores financieros y promotores). Están regulados de diversas formas, entre ellas la legislación hipotecaria, la normativa aplicable a su actividad principal
y la regulación general de las pequeñas empresas, por lo que resulta complejo conocer el funcionamiento y el régimen legal de su actuación en los mercados nacionales.
142. Los intermediarios cobran honorarios o comisiones, normalmente abonadas por la entidad de crédito, aunque en algunos casos se cobran también al prestatario. Hay diversas normas relativas a la transparencia, la cuantía y los requisitos de las comisiones.
Principales barreras identificadas
Económicas
143. La presencia de los intermediarios varía entre los distintos Estados miembros y es mínima o nula en Grecia, Suecia y Finlandia.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Legales
144. Los marcos regulatorios difieren en los distintos países y existe además una dificultad
asociada derivada de su falta de transparencia. A los consumidores les preocupa también la
falta de transparencia en los pagos de comisiones.
Análisis
145. Los representantes de los consumidores en el Forum Group señalan la necesidad de
promover la confianza de los consumidores, un tema tratado con mayor detalle en el Capítulo 1
y sus recomendaciones, igualmente aplicables en este ámbito. Estos representantes consideran
que las demandas y necesidades del consumidor y la justificación subyacente del asesoramiento prestado deben consignarse (en un soporte duradero) para asegurar la correcta entrega
de información al consumidor. El asesoramiento prestado debe ajustarse también al principio
de «mejor asesoramiento posible» y la entidad de crédito debe tener la obligación de buscar el
préstamo más adecuado a las necesidades del consumidor. Los representantes de la industria se
oponen al establecimiento del asesoramiento obligatorio y a la recomendación de que se trate
del «mejor asesoramiento».
146. Los representantes de los consumidores consideran también que debe haber completa
transparencia en cuanto a la comisión percibida por el intermediario, quien debería informar a
los consumidores sobre todas las comisiones y honorarios percibidos por la venta de los distintos servicios que propone, con independencia de la fuente o descripción. Los representantes
de la industria discrepan respecto al grado de transparencia necesaria e indican, por ejemplo,
que no es necesario comunicar al consumidor las comisiones pagadas por la entidad de crédito
al intermediario.
Recomendaciones
42. La Comisión debería establecer un sistema de supervisión de los intermediarios independientes con arreglo a los siguientes principios: registro ante una autoridad competente del
Estado miembro de origen; posesión de los conocimientos y la capacidad profesionales necesarios (a determinar por el Estado miembro de origen, incluida la exigencia de que el intermediario sea «apto y adecuado») y posesión de un seguro de responsabilidad profesional y un sistema de denuncia/recurso conforme a los requisitos para otros intermediarios, con el fin de asegurar la consistencia. Los representantes de los consumidores defienden también que al inicio
de la relación entre el consumidor y el intermediario se declaren todos los conceptos a pagar,
incluidas todas las comisiones y honorarios, y se lleve un registro de toda la información y el
asesoramiento proporcionados a los consumidores. En el marco de esta recomendación, los
representantes de los consumidores señalan la necesidad de tener en cuenta su recomendación
9, en particular, y su referencia al principio de «mejor asesoramiento».
IV. INTERNET
147. Se considera que, en este momento, Internet tiene un potencial limitado como canal de
distribución, pues sólo pueden ofrecerse productos normalizados y no todos los contratos pue-
VIII.
DERECHO COMPARADO
den concluirse on-line, aunque esta situación está cambiando gracias a la legislación comunitaria. Por encima de todo, no parece existir actualmente por parte de los consumidores una demanda de contratación integral a través de Internet. En el futuro, el uso de las webcams podría
aumentar su deseo de utilizar estos procedimientos on-line.
148. Al mismo tiempo, se está produciendo un desarrollo continuo de Internet como fuente
de información previa a la venta, herramienta utilizada, junto con los servicios telefónicos, por
un número creciente de personas. Internet ha aumentado también la competencia, al facilitar la
comparación mediante el libre acceso a la información y ofrecer nuevas alternativas, como la
intermediación on-line.
Principales barreras identificadas
Fácticas
149. En la mayoría de los países, Internet se utiliza únicamente como ayuda en la fase previa a la venta. El consumidor potencial y la entidad de crédito buscarán en algún momento el
contacto personal antes de establecer una relación jurídicamente vinculante.
Legales
150. Hay diferencias en cuanto a la posibilidad de concluir on-line contratos jurídicamente
vinculantes, derivadas, por ejemplo, de los requisitos establecidos por la normativa sobre blanqueo de dinero. En relación con esto, hay diferencias en los procesos de los Estados miembros
que imposibilitan en la práctica esta forma de conclusión de los contratos. También puede
haber incertidumbre sobre la ley del consumidor aplicable, los niveles de protección y el derecho de recurso, en su caso (incluida la disponibilidad de un servicio de resolución de controversias).
Idiomáticas
151. No todos los proveedores de servicios financieros ofrecen acceso a sus sitios web en
distintos idiomas o a través de nombres de dominio nacionales.
Análisis
152. El uso de Internet está evolucionando rápidamente. Las actitudes, la regulación y la
tecnología pueden modificar rápidamente su papel en el futuro próximo. Junto a los servicios
telefónicos, Internet puede convertirse en el futuro en un canal consolidado de distribución a
distancia de créditos hipotecarios. Dinamarca y Suecia son ejemplos de procesos de venta casi
integral a través de la red, si bien limitados a la refinanciación de préstamos, en la que el factor
de asesoramiento es mínimo, por lo que no pueden considerarse como el inicio de una tendencia general a corto o medio plazo. Por otra parte, los representantes de los consumidores manifiestan su preocupación por la posibilidad de que Internet no sea en todos los casos el medio
adecuado para la conclusión de contratos de tal complejidad e importancia desde el punto de
vista del consumidor.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Recomendaciones
43. La Comisión debería analizar qué actos relacionados con las operaciones hipotecarias
requieren una tramitación escrita o una presencia física, en general, y revisar la legislación
sobre blanqueo de dinero, en particular, para corregir las actuales barreras legales al uso de
Internet.
44. La Comisión debería asegurar la consistencia, especialmente en relación con las exigencias de información, entre las distintas directivas aplicables a los servicios financieros.
CAPÍTULO 5
ASPECTOS FINANCIEROS
I. FINANCIACIÓN
153. Ante la creciente presión de márgenes y costes, las entidades de crédito hipotecario europeas están explorando vías de innovación para incrementar su cuota de mercado y su rentabilidad, reducir el riesgo global y aumentar el rendimiento y la eficacia. La innovación resulta
especialmente visible en el ámbito de los productos, pero también en el de las herramientas de
financiación, con el desarrollo de sofisticadas técnicas de financiación de la vivienda principalmente dirigidas al aprovechamiento de los mercados de capital europeos e internacionales.
154. La financiación de la vivienda se ha basado tradicionalmente en depósitos minoristas a
corto plazo, una forma teóricamente barata de financiación pero que puede resultar indirectamente costosa por su fuerte dependencia de las redes de sucursales. Por otra parte, la financiación mediante depósitos dificulta la oferta de créditos hipotecarios de tipo fijo a largo plazo,
pues la entidad de crédito puede sufrir problemas financieros por el desajuste entre los depósitos a corto y los activos a largo plazo. En los últimos años, la mayoría de los países han experimentado una reducción de los depósitos debido a la búsqueda por los consumidores de alternativas más lucrativas para la inversión de sus ahorros, lo que ha llevado a las entidades de
crédito a prestar mayor atención a los mercados de capitales para financiar sus actividades de
crédito hipotecario y posiblemente liberar capital mediante la venta de sus carteras de préstamos. El desarrollo de mejores instrumentos de financiación hipotecaria ofrecería una alternativa a los depósitos de particulares y permitiría el acceso a los mercados de capitales y, por tanto,
una financiación más barata. Por este motivo, en los últimos años ha aumentado notablemente
la financiación hipotecaria a través de los mercados de capital, tratando de atraer capital internacional y lograr una base inversora más amplia y estable. Este acceso más barato al capital
podría lograrse también mediante instrumentos de financiación como los bonos garantizados,
emitidos directamente por los bancos hipotecarios, sin desagregar el proceso. El estudio de
Mercer Oliver Giman 40 es un buen ejemplo de ello, con su descripción de los mercados de
financiación de la vivienda de Dinamarca y Alemania, países con los precios más bajos y también con alto grado de financiación mediante la emisión de bonos líquidos. La emisión de
bonos con igual valor nominal, tipo de interés, divisa y perfil de amortización que los préstamos para cuya financiación se emiten permite reducir enormemente el riesgo financiero.
155. En este marco general, para analizar los aspectos financieros del avance en la integración del mercado de crédito hipotecario de la UE, el Forum Group:
_______
40.
Véase la nota al pie número 9.
VIII.
DERECHO COMPARADO
– ha estudiado la posibilidad de aumentar la integración del mercado mediante el desarrollo
de un mercado secundario líquido y dinámico en Europa. Para explorar nuevas formas de establecer una vinculación más fuerte entre la actividad de crédito hipotecario y la financiación en
los mercados de capital, los miembros del Forum Group han abordado dos cuestiones principales: en primer lugar, el desarrollo de un mercado secundario de créditos y en segundo lugar,
el desarrollo de instrumentos de financiación hipotecaria.
– ha tratado de identificar las barreras regulatorias y de mercado que impiden a las entidades de crédito utilizar efectivamente los mecanismos de financiación hipotecaria existentes. En
gran medida, el análisis y las recomendaciones de los capítulos anteriores del informe tienen
también implicaciones en el análisis del Forum Group sobre los aspectos relativos a la financiación en la integración de los mercados de crédito hipotecario de la UE.
II. DESARROLLO DE UN MERCADO SECUNDARIO DE CRÉDITOS
156. La gestión eficiente y dinámica de la cartera de créditos está inextricablemente unida
al desarrollo de un mercado secundario de derechos de crédito y las técnicas de financiación
estructurada, como la titulización y los derivados de crédito. En los sistemas financieros avanzados se utilizan simultáneamente estos tres mecanismos (venta de créditos, titulización y
derivados de crédito) de carácter complementario, cada uno de los cuales permite cubrir las
necesidades concretas de determinadas transacciones y tipos de intermediarios.
157. En cualquier caso, para las entidades de crédito más pequeñas, la venta de créditos es
probablemente la única vía realmente accesible para gestionar sus carteras, pues las otras dos
técnicas dependen en gran medida de las economías de escala. Más concretamente, el desarrollo real de la gestión de carteras, especialmente en los sistemas bancarios donde la originación
de créditos está fragmentada (como en Italia, Francia y España), depende de la aparición de un
mercado secundario de créditos eficiente que permita la agrupación o pooling por intermediarios especializados de varias carteras de créditos de distintos originadores.
158. Un mercado secundario líquido es una referencia comparativa inestimable para la fijación de precios de los créditos durante su originación (para los créditos con características
similares a los negociados en dicho mercado) y una valiosa fuente de información para los
modelos estadísticos y matemáticos de gestión del riesgo de crédito basados en los valores de
mercado.
Estos modelos utilizan actualmente, como mejor alternativa disponible, datos extraídos del
mercado de bonos corporativos.
159. Otro aspecto de la trascendencia del mercado secundario de crédito se refiere a su importancia para un fenómeno común en los sistemas financieros más avanzados, la desagregación de la cadena de valor y la especialización de las instituciones en fases concretas del proceso de crédito (originación, suscripción, financiación, servicio, tratamiento de riesgos). La creación del mercado secundario es el vínculo necesario entre estos diversos actores, el elemento
que les permite desempeñar sus respectivas funciones de modo más eficiente en el marco de la
actividad crediticia global que, en último término, vincula al consumidor prestatario con el
inversor.
160. Un efecto indirecto de la existencia de un mercado secundario es la normalización de
los productos crediticios en función de las características que los habilitan para su contratación
en el mercado. En general, la presencia, en diversas formas, de un mercado secundario del
crédito genera ventajas económicas para el conjunto del sistema, desde los originadores de los
activos crediticios (grandes y pequeños) hasta los bancos de inversión (nacionales e internacio-
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
nales) que actúan como compradores e intermediarios del riesgo de crédito mayorista. Los
originadores logran un mejor acceso al mercado de capital, en tanto los compradores disfrutan
de un conjunto más amplio de créditos que en caso de ausencia de este mercado. El resultado
final de esta mayor eficiencia de la cadena de valor puede trasladarse al consumidor final (el
prestatario) en forma de menores tipos de interés y mayor gama de productos de crédito hipotecario.
161. La experiencia de mercado muestra que varios países de la UE han reconocido las
ventajas de las plataformas de multioriginación. No obstante, aunque la mayoría de estas figuras han tenido éxito a escala nacional, el mercado europeo no ha logrado desarrollar un modelo
paneuropeo adecuado de un mercado secundario integrado en la UE.
162. En el ámbito internacional, el ejemplo más conocido de mercado secundario de crédito
limitado a los créditos hipotecarios y únicamente para titulización) se encuentra en los Estados
Unidos.
III. INSTRUMENTOS DE FINANCIACIÓN HIPOTECARIA
163. Aunque el uso de los depósitos minoristas es actualmente la forma más habitual y tradicional de financiación de los créditos hipotecarios, hay tendencias hacia la financiación del
mercado de capitales. En cualquier caso, la histórica bajada de los tipos de interés induce a los
clientes a buscar formas más rentables de colocar sus ahorros, lo que obliga a complementar
los depósitos con otros métodos alternativos de financiación.
Modelos y técnicas de financiación existentes
164. Las entidades de crédito hipotecario de la UE utilizan métodos variados para financiar
los créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda, dependiendo de diversos factores
como el tipo de entidad (bancos universales, cajas de ahorros y cooperativas, entidades especializadas de crédito hipotecario, compañías de seguros, etc.), la forma de utilizar el capital y el
marco legal y fiscal.
165. Los depósitos minoristas representan actualmente en torno al 60% 41 de la financiación hipotecaria, aunque este porcentaje es decreciente. El uso de depósitos de ahorro (depósitos a la vista y a plazo) para financiar los créditos hipotecarios es el método más generalizado
en la UE y se da en prácticamente todos los Estados miembros. Es el sistema dominante en
Bélgica, Finlandia y Austria, donde representa la mayor fuente de refinanciación hipotecaria.
Los depósitos de ahorro son utilizados por una variedad de entidades de crédito hipotecario,
como bancos comerciales y universales, cajas de ahorros, cooperativas y mutuas. Estos también se utilizan en el denominado «sistema de ahorro contractual», en el que los compradores
potenciales de viviendas se comprometen a ahorrar una determinada cantidad durante un cierto
período, normalmente a tipos inferiores a los de mercado. Una vez transcurrido el período de
ahorro, el prestatario tiene derecho a un crédito también a tipos inferiores a los de mercado.
Este sistema se aplica principalmente en Alemania y Austria (y, crecientemente, en los nuevos
países de la UE) por el denominado «Bausparkassen». El uso de depósitos en general (tanto de
ahorro como cuentas) es también dominante en Francia, Grecia, Irlanda, España y los Países
Bajos.
_______
41.
«Funding of Mortgage Loans in the European Union and Norway», Federación Hipotecaria Europea (2002).
VIII.
DERECHO COMPARADO
166. Bonos Garantizados 42. Aunque la naturaleza de los bonos garantizados y el derecho
preferente que conllevan pueden variar, algunos elementos de seguridad como la cualificación
y la garantía de los activos, la improbabilidad de la quiebra y la regulación han devenido habituales en la mayoría de los países europeos. Estas características permiten altos ratings y convierten a los bonos garantizados europeos en una alternativa viable de inversión a los bonos de
organismos y gobiernos europeos o supranacionales. A finales de 2002, el saldo vivo de bonos
hipotecarios ascendía aproximadamente a 588.800 millones de euros, según la Federación
Hipotecaria Europea43. Los bonos garantizados representan el 17% del mercado europeo de
bonos.
167. El fuerte crecimiento del mercado de bonos hipotecarios ha coincidido con la demanda
por los inversores de nuevos formatos de estos bonos. Una tendencia importante en este ámbito
ha sido la aprobación en la mayoría de los países de la UE de legislación sobre los bonos garantizados o los activos hipotecarios titulizados residenciales (véase más adelante) 44. Los
ejemplos con éxito más conocidos son el Jumbo Pfandbriefe alemán, el Realkreditobligationer
danés, las cédulas españolas y las obligations foncières francesas, entre otros.
168. Los activos hipotecarios titulizados residenciales 45, emitidos en varios países europeos para financiar los créditos hipotecarios, son un método popular para sacar activos del
balance del banco y reducir el importe del capital regulatorio a mantener. Aunque los bonos
garantizados se utilizan principalmente como herramienta de financiación, el recurso a la
titulización es, más bien, parte de la política de gestión del riesgo de las instituciones crediticias.
169. El volumen total de emisión de activos hipotecarios titulizados residenciales en Europa en 2003 ascendió a 110.000 millones de euros 46. Los principales emisores de estos
activos son el Reino Unido, los Países Bajos, España, Italia y Alemania, en un mercado
dominado por el primero de ellos (el Reino Unido representa actualmente aproximadamente
el 50% de la emisión total). No obstante, con la aparición en el mercado de los bonos garantizados «estructurados», algunos emisores están empezando a abandonar los activos hipotecarios titulizados residenciales en favor de los bonos garantizados como fuente alternativa de
financiación.
_______
42. Los bonos garantizados pueden definirse como instrumentos de deuda de pleno recurso garantizados contra
un fondo o pool de activos hipotecarios o derechos del sector público frente a los cuales los inversores tienen derecho
preferente en caso de quiebra de la institución emisora. Los créditos que reúnen los requisitos legalmente establecidos
se agrupan en un pool y se financian mediante la emisión de bonos asegurados en un «proceso dentro del balance». Los
bonos garantizados están cubiertos por créditos hipotecarios y garantizados mediante inmuebles (es decir, bonos
hipotecarios). En algunos casos, están cubiertos con créditos del sector público.
43. «Mortgage Banks and the Mortgage Bond in Europe». Federación Hipotecaria Europea, cuarta edición (noviembre de 2003), pág. 11. El mercado total europeo de bonos garantizados asciende a 1,5 billones de euros, incluidos
los bonos garantizados con hipoteca y los créditos públicos.
44. 18 países de la Unión Europea han adoptado ya legislación sobre los bonos garantizados. Véase el Anexo
VII para mayor detalle.
45. En este sistema, la institución de crédito crea una entidad jurídica conocida como vehículo especial (SPV,
Special Purpose Vehicle ) y vende los créditos hipotecarios que origina. El vehículo especial identifica los conceptos a
cobrar y el flujo de caja asociado del originador y realiza otras operaciones estrechamente relacionadas, como la
reestructuración del flujo de caja y la mejora del crédito. A continuación, emite los valores que se venden a los inversores. Según el tipo de activo hipotecario, residencial o comercial, estos valores se denominan activos hipotecarios
titulizados residenciales o comerciales.
46. El volumen total de los activos hipotecarios titulizados en Europa ascendió a 123.000 millones de euros (de
los cuales 13.000 millones eran de carácter comercial). European Securitisation Data Report, Invierno de 2004, European Securitisation Forum.
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Nuevos modelos de financiación
170. Los bonos garantizados estructurados son un nuevo tipo de bonos garantizados introducidos en el mercado europeo que pueden definirse 47 como (i) bonos garantizados en los
que se utilizan técnicas de titulización para mejorar el rating o (ii) bonos garantizados emitidos
contra un pool de activos en un país en el que no existe una ley específica sobre bonos garantizados. Estos bonos se emitieron por primera vez en el Reino Unido 48 en 2003, en ausencia de
un marco regulatorio específico.
171. Las plataformas multioriginación 49 no son nuevas en los mercados hipotecarios europeos.
Desde hace ya algunos años, las entidades de crédito han utilizado figuras como la CRH
(Caisse de Refinancement de l’Habitat) francesa, la AyT (Ahorro y Titulización) española, los
bancos hipotecarios como Danish Totalkredit y, más recientemente, el Credit Circle italiano
como vehículos de financiación para la entrada en el mercado secundario. Aunque estas figuras
se crearon en distintos momentos y por diferentes razones, todas ellas responden a una necesidad común de reducir los costes de financiación hipotecaria mediante el aprovechamiento de
las oportunidades ofrecidas por el mercado de capitales.
172. Las figuras de multioriginación anteriormente mencionadas han logrado sin duda sus
objetivos y han proporcionado a las entidades de crédito hipotecario una vía alternativa y eficiente para financiar sus actividades crediticias.
173. Además de estas plataformas ya existentes, se ha propuesto la idea de una Agencia Europea de Financiación Hipotecaria (European Mortgage Finance Agency, EMFA) 50, siguiendo
los ejemplos de las empresas patrocinadas por el Gobierno de los Estados Unidos Freddie Mac
y Fannie Mae, como una forma de sustituir lo que la EMFA considera un mercado europeo
fragmentado de activos hipotecarios titulizados por otro paneuropeo más normalizado.
Principales barreras identificadas
Transmisibilidad de los activos y pooling de multioriginación
174. Hay una serie de impedimentos a la transmisión de préstamos entre las entidades de
crédito de países diferentes que provocan cargas y costes adicionales que, en último término,
disuaden a las entidades de vender sus carteras hipotecarias a terceros. Si los préstamos no son
transmisibles, es virtualmente imposible crear tanto carteras paneuropeas para entidades de
crédito o emisores concretos como plataformas paneuropeas de financiación de multioriginación para entidades de crédito de pequeño y mediano tamaño.
175. Por otra parte, la transmisibilidad de ciertos activos en caso de quiebra de la institución crediticia puede resultar difícil en las actividades de crédito transfronterizo si, por ejemplo, las hipotecas están inscritas en un registro extranjero del que pueden retirarse en supuestos
concretos. Este es el motivo por el que la legislación permite de modo creciente a las entidades
_______
47. Véase el Anexo VII para mayor detalle.
48. En julio de 2003, HBOS Plc, la mayor entidad de crédito hipotecario del Reino Unido, anunció sus planes de
venta de los primeros denominados bonos garantizados por una entidad británica. Otras entidades de crédito hipotecario del país parecen dispuestas a seguir su ejemplo.
49. Véase el Anexo VII para mayor detalle.
50. Véase más información sobre el proyecto de la EMFA en el Anexo VII.
VIII.
DERECHO COMPARADO
de crédito utilizar activos hipotecarios titulizados en sus pools de bonos garantizados segregados, por su fácil transmisibilidad. La mayoría de las legislaciones, no obstante, limitan el porcentaje de activos hipotecarios titulizados susceptibles de constituir un pool.
176. Por último, desde una perspectiva ligeramente diferente, las disposiciones nacionales que
prohíben a las entidades de crédito utilizar sus carteras de créditos extranjeras impiden también el
pooling de multioriginación. La internacionalización de los mercados ha provocado la inclusión
creciente de activos extranjeros en los pools segregados, aunque las hipotecas estén registradas en
el extranjero, si bien en algunos Estados miembros hay barreras legales que lo impiden.
Segregación de activos
177. Las principales razones para el uso de los bonos hipotecarios son el acceso a financiación de capital más barata y la gestión de riesgos. En este ámbito, las agencias de rating desempeñan una importante función de evaluación de las instituciones de crédito en función de
diversos criterios como los aspectos jurídicos, la situación económica y la gestión de la entidad. Los primeros son los más importantes. Una de las principales cuestiones analizadas por
las agencias es la segregación del pool de garantía, de importancia fundamental en caso de
quiebra de la institución emisora, pues las normas sobre segregación del pool afectan directamente al pago puntual del principal y los intereses a los titulares de los bonos. Por tanto, para
asegurar la calidad de la garantía y lograr un rating elevado (AAA), resulta de primordial importancia que la legislación nacional contenga disposiciones que permitan el pago puntual del
capital y los intereses. Esto requiere un alto grado de certidumbre legal. Aunque varios Estados
miembros han adoptado legislación al respecto, en la práctica el pago puntual puede quedar en
situación de riesgo en algunos países por diversos procedimientos como la designación de un
fideicomisario y la auditoría económica y financiera.
178. No todas las legislaciones permiten actualmente una segregación clara de los activos
de garantía (por ejemplo, no en España, Austria y la República Checa) y la cuestión puede
complicarse aún más en operaciones de multioriginación. En las transacciones de titulización,
para separar el riesgo de crédito de los activos del riesgo de crédito del originador resulta crucial que el vehículo de titulización no se considere parte del originador, por si fuera posteriormente objeto de insolvencia o quiebra.
Aspectos fiscales
179. La progresiva integración de las economías no ha alcanzado aún en gran medida a los sistemas fiscales de la UE, lo que explica las enormes diferencias de conceptos, valores y subvenciones registradas. La compra de una casa, la conclusión de un contrato de crédito, la constitución e
inscripción de una hipoteca y el procedimiento de ejecución están sujetos a impuestos que varían
ampliamente entre los Estados miembros y provocan además con frecuencia una doble o triple
imposición, si la operación afecta a más de un país. Por ejemplo, si un prestatario residente en un
Estado miembro contrata una hipoteca en otro, la garantía puede gravarse en un país y el contrato de
préstamo en otro, lo que en la práctica provoca una doble imposición, pues ambos países pueden
cobrar todos los impuestos correspondientes al préstamo y a la hipoteca en uno de los contratos.
Barreras analizadas en otros apartados
180. También son aplicables en este campo algunas barreras analizadas en otros apartados
del informe, principalmente la diferencia entre las distintas normas de protección del consumi-
231
232
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
dor, las dificultades con las redes de distribución extranjeras y los sistemas de registro inmobiliario 51. Debe reiterarse que los representantes de los consumidores no están de acuerdo con
esta concepción de las diferencias entre las normas de protección del consumidor como una
«barrera», pues la consideran un simple reflejo de las características particulares de los mercados nacionales.
Análisis
181. Las operaciones de titulización y bonos garantizados tienen requisitos particulares que
han de reconocerse y facilitarse.
182. Un objetivo fundamental de cualquier operación de titulización es aislar los activos
titulizados respecto de otros activos y riesgos del originador (lo que en la terminología de los
EE.UU. se conoce como «true sale»). Así, los activos titulizados deberían segregarse del originador en beneficio de las partes de la titulización, principalmente los proveedores de financiación utilizada para financiar la adquisición de dichos activos, pero también los otros acreedores
del comprador de los activos. Por tanto, es fundamental que los compradores de vehículos
especiales multivendedores puedan segregar sus activos para que las partes que financian o
participan en una determinada transacción no compitan con las de otras transacciones por la
devolución con cargo a los activos objeto de la transacción. Los activos pueden identificarse
legalmente si así lo disponen las normas legales y reglamentarias aplicables.
183. Otro objetivo para los originadores en las operaciones de titulización y bonos garantizados es no modificar las relaciones con sus clientes, notificándoles la transmisión de las partidas a cobrar de estos. Por tanto, en la mayoría de los casos se considera importante que la
identificación se realice sin notificar a los deudores la venta al comprador.
184. En términos más generales, se considera que el tiempo y el coste de la titulización de
activos para los originadores suele verse sustancialmente afectado en Europa por la ausencia de
reglas de mercado ampliamente conocidas sobre los procedimientos de originación. Con frecuencia, los originadores deben realizar una reingeniería de procesos y sistemas para poder
titulizar activos y cumplir los criterios de los inversores y las agencias de rating. En este ámbito, se consideran necesarios pasos más decididos para mejorar la liquidez del mercado y crear
un mercado secundario europeo dinámico de créditos hipotecarios, lo que requiere una normalización mínima y una actividad transfronteriza más intensa, como la transmisión de activos.
Deben darse nuevos pasos para mejorar la liquidez y reforzar el carácter descentralizado de
este mercado secundario europeo.
185. Podrían extenderse a escala europea iniciativas orientadas hacia la profundización del
mercado secundario de bonos, tales como el mercado de bonos Jumbo desarrollado en Alemania en la década de 1990. Una iniciativa europea podría estar autorregulada e implicar la creación de un mercado organizado en colaboración con las principales bolsas afectadas, unas
normas comunes sobre los emisores y la emisión, incluidos los aumentos del crédito admisibles, y una estrategia común de apoyo a la liquidez. La iniciativa de bonos hipotecarios europeos podría adaptarse por el lado de los activos hipotecarios titulizados.
186. La garantía hipotecaria de distintos emisores podría agruparse en un pool a través de
las fronteras mediante vehículos conjuntos para generar mayor liquidez en el mercado primario
y secundario. Este paso requeriría el ajuste de ciertas regulaciones nacionales. Las transaccio_______
51.
Véanse, respectivamente, los capítulos relativos a la confianza del consumidor, la distribución y la garantía.
VIII.
DERECHO COMPARADO
nes de titulización no suelen afectar a activos sujetos a las leyes de distintos países, con el fin
de reducir los costes jurídicos, financieros y de cumplimiento y lograr economías de escala. En
el futuro, si los obstáculos al crédito transfronterizo se reducen o incluso se superan, podría
caber la posibilidad de emitir bonos garantizados Jumbo, en los que los activos del pool de
garantía incluirían activos de distintos países. No obstante, si la documentación de transmisión
de los activos ha de regirse por las mismas leyes que regulan la creación de dichos activos, las
partes se verán obligadas a (1) realizar una complicada y costosa revisión de due diligence y
elaborar diferentes documentos para distintos activos o (2) excluir de la transacción todos los
activos, salvo los locales. Ambas alternativas privarían al originador de las ventajas plenas del
pooling de activos.
187. Centrando la atención en estos activos, para lograr un mercado secundario más eficiente entre los países Europeos sería fundamental que las hipotecas fueran fácilmente transmisibles a otros bancos (especialmente, bancos hipotecarios), vehículos de refinanciación y vehículos especiales (en caso de titulización) sin excesivo gasto y complicación. Por tanto, debe
introducirse una vía sencilla para la transmisión de hipotecas. Esto podría hacerse si en todos
los países fuera posible que un banco mantuviera un crédito hipotecario o instrumento hipotecario en calidad de fideicomisario de otro banco o institución financiera cuyos intereses estuvieran legalmente protegidos, especialmente en caso de insolvencia del fideicomisario, lo que
permitiría la transmisión de la propiedad fiduciaria al vehículo especial o el banco sin transmitir la propiedad legal. Así, para vender un crédito a otro banco para fines de financiación no
sería necesario añadir costes de registro. Si el primer banco incurriera en quiebra, el segundo
podría ejercitar la hipoteca.
188. Los representantes de la industria consideran también que la simplicidad y facilidad de
uso de estas transmisiones aumentaría si los consumidores pudieran aceptar las normas de
protección del consumidor de otro país (siempre que se lograra un nivel suficiente de armonización), una propuesta ya anticipada por dichos representantes en otro apartado del informe.
Esto aseguraría también a las entidades de crédito una mayor reserva de préstamos que podría
permitir mayores volúmenes de titulización o bonos hipotecarios. Los representantes de los
consumidores mantienen su oposición a esta propuesta por las razones ya expuestas en el análisis anterior, principalmente la dificultad que encontraría el cliente para elegir entre distintas
legislaciones y normas de protección del consumidor.
189. Por último, el Forum Group analizó las nuevas iniciativas que podrían promover el desarrollo de un mercado secundario de crédito y favorecer el avance de la integración.
190. En este ámbito, el Forum Group respalda la creación de nuevas estructuras (incluidas
las del fideicomiso o trust británico) que podrían facilitar la aparición de plataformas de multioriginación de mercado. Se considera que las fuerzas del mercado no han creado aún las
condiciones básicas para el desarrollo de un mercado secundario amplio y líquido en Europa,
que naturalmente asigna al regulador europeo la función de estimular el desarrollo y la innovación en este campo. Cualquier iniciativa o acción de la UE debe asegurar, en cualquier caso, la
salvaguarda de la arquitectura del mercado único y el mantenimiento y profundización de sus
principios básicos. Por tanto, el Forum Group se opone a cualquier iniciativa dirigida a introducir cualquier forma de garantía y apoyo institucional (de la UE o los gobiernos nacionales)
que pudiera distorsionar la competencia o crear barreras en los mercados nacionales y europeos.
191. La primera nueva iniciativa específica analizada es el proyecto de la Agencia Europea
de Financiación Hipotecaria anteriormente mencionado. Un obstáculo fundamental para su
creación es la reclamación de una garantía de la UE, que el Forum Group considera contradictoria con el trabajo realizado hasta el momento para aumentar la competencia y la eficiencia
233
234
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
del mercado. Aunque la creación de una figura paneuropea dirigida al desarrollo de los mercados de bonos hipotecarios y activos hipotecarios titulizados residenciales sería beneficiosa
tanto para las entidades de crédito como para los prestatarios, el Forum Group considera que
debería constituirse y operar como una empresa privada. Por tanto, a juicio del Grupo, una
única institución para el conjunto de la industria bancaria europea en la línea de las empresas
de patrocinio estatal estadounidenses (Freddie Mac y Fannie Mae, cuyas actividades están
respaldadas por la garantía implícita del Estado) no sería coherente con los principios de libre
mercado actualmente vigentes. Una institución de este tipo no aportaría las condiciones de
eficiencia y competencia necesarias para el funcionamiento de instrumentos como los bonos
garantizados y los activos hipotecarios titulizados.
192. La segunda nueva iniciativa concreta analizada en el marco de este debate es la eurohipoteca, descrita en el capítulo relativo a la garantía y respaldada en este ámbito. El Forum
Group considera que la principal ventaja de la eurohipoteca, desde el punto de vista de la financiación, es su mayor flexibilidad, que permite a los consumidores trasladarla de una entidad
de crédito a otra sin tener que contratar una nueva hipoteca. Otra ventaja es la posibilidad de
contratar varios créditos con la misma garantía. Para las entidades de crédito, este mecanismo
permitiría ofrecer créditos hipotecarios transfronterizos con arreglo a disposiciones legales
uniformes y mayor flexibilidad de financiación.
Recomendaciones
45. La Comisión debería armonizar la legislación relativa a la segregación de activos, con
el fin de garantizar la igualdad de acceso a la titulización a entidades originadoras de distintos
países.
46. La Comisión debería adoptar una legislación que reconozca la independencia legal del
vehículo de titulización respecto a la entidad originadora de los activos en caso de insolvencia
o quiebra de éste, aunque dicho vehículo sea parte de su mismo grupo de empresas.
47. La Comisión debería investigar y corregir las distorsiones fiscales, con el fin de asegurar la eliminación de las diferencias en el tratamiento fiscal entre las entidades de crédito nacionales y extranjeras.
48. La Comisión debería investigar y corregir las legislaciones nacionales que impiden u
obstaculizan el pooling (agrupación) de garantías hipotecarias de emisores de diferentes países.
CONCLUSIÓN
193. El Forum Group ha realizado durante dieciocho meses un análisis en profundidad de
las cinco áreas básicas identificadas al inicio de sus deliberaciones. Los debates han sido intensos y productivos y las diversas procedencias y experiencias de sus miembros se han reflejado
en la variedad de los puntos de vista expuestos en este informe y sus recomendaciones.
194. Los miembros del Forum Group están de acuerdo con la mayoría de las recomendaciones, una pequeña parte de las cuales cuenta únicamente con el respaldo de uno u otro de los
dos sectores principales del Grupo, los representantes del sector y los de los consumidores.
195. En conjunto, se han formulado y dirigido a la Comisión 48 recomendaciones de diversa naturaleza y alcance. El Forum Group reconoce que la aplicación de estas recomendaciones
requerirá una cuidadosa atención de la Comisión y amplias consultas adicionales, y respalda
tales deliberaciones y el análisis previsto de los costes y beneficios de una mayor integración
VIII.
DERECHO COMPARADO
de los mercados de crédito hipotecario de la UE. Al término del proceso de análisis y consulta,
los miembros del Forum Group entienden que sus recomendaciones se apliquen en distintos
grados y plazos y que algunas de ellas no se lleguen a desarrollarse. Al margen de esto, están
firmemente convencidos de que la aplicación de recomendaciones concretas o incluso grupos
concretos de recomendaciones no producirá la integración perseguida. Por tanto, a título de
conclusión, el Forum Group insta a la Comisión a contemplarlas como un conjunto integral
antes de adoptar cualquier decisión en el marco de su política de avance en la integración de
los mercados de crédito hipotecario de la Unión Europea.
235
IX
ACTUALIDAD PARLAMENTARIA
M.ª Isabel de la Iglesia Monje
IX.1
PROYECTOS DE LEY EN TRAMITACIÓN
Las proposiciones en tramitación más interesantes que acaban de llegar al Parlamento son
las que a continuación relacionamos brevemente:
• Proposición de Ley relativa a la modificación del Real Decreto 1/2004, de 5 de Marzo,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario. Presentado el 18
de Marzo, calificado el 28 de Marzo.
Autor: Grupo Parlamentario Mixto.
Situación Actual: Boletón Oficial de las Cortes Generales. Publicación.
La regulación vigente del catastro inmobiliario, tras la aprobación de la Ley 48/2002, de 23
de diciembre, del Catastro Inmobiliario (posteriormente refundida en el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo), mantiene el mismo diseño de reparto competencial que ha regido
desde la vigencia de las Contribuciones Territoriales, con bastante anterioridad a la entrada en
vigor de la Constitución de 1978, permaneciendo en manos del Estado todas las funciones
inherentes a la formación y mantenimiento de los catastros, sin tener en cuenta la nueva vertebración político-territorial del Estado.
Las tareas y funciones inherentes a la formación y mantenimiento del Catastro Inmobiliario
que se regulan en la citada norma son de contenido ejecutivo, y exceden el marco de las competencias generales y básicas que corresponden al Estado en materia de Haciendas locales, sin
que respecto a las mismas no esté prevista ninguna participación de las Comunidades Autónomas. Por ello, son susceptibles de ser ejercidas por las Comunidades Autónomas, sin que por
ello se vulnere la doctrina constitucional de la STC 233/1999, de 16 de diciembre, pues pueden
ser objeto de transferencia o delegación.
Existen además otras razones de orden práctico que sustentan la asunción de las competencias
relativas a la formación y mantenimiento del catastro por parte de las Comunidades Autónomas:
a) La principal finalidad del catastro es servir de soporte para el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), que es un impuesto totalmente vinculado al territorio, por lo que la gestión
descentralizada de los Catastros Inmobiliarios permitiría su adecuación a las peculiares características de la estructura de la propiedad en cada Comunidad Autónoma.
b) La gestión de los Impuestos de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y el Impuesto de Sucesiones y Donaciones, que gravan sobre todo operaciones inmobiliarias y por tanto están vinculados al territorio es competencia de las Comunidades Autónomas, por lo que redundaría en una mayor eficacia y mayor control sobre el fraude el hecho
de que las Comunidades Autónomas tuviesen un control más directo sobre los catastros inmobiliarios, y no simplemente información de los mismos.
c) Asimismo, cada vez es mayor su utilidad para otras actividades en las que tienen una
competencia directa las Comunidades Autónomas, como es el caso de las ayudas de la política
agraria comunitaria, que tramitan y gestionan en los órganos de las Comunidades Autónomas.
La gestión directa por parte de éstas de los catastros inmobiliarios ayudaría a una mayor conexión y coordinación dentro de la misma Administración autonómica, sin tener que acudir a
mecanismos de cooperación del Estado.
240
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
La presente Proposición de Ley reforma el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario de manera que, sin
alterar la competencia estatal sobre el catastro y su consideración como una institución de la
Hacienda General (en virtud de la STC 233/1999 antes citada), pretende que sean las Comunidades Autónomas quienes ostenten las funciones relativas a la formación, actualización, renovación de los catastros inmobiliarios; manteniendo inalterables las actuales competencias de las
entidades locales respecto al IBI. Además, se prevé la reservar en todo caso al Estado la función de coordinación a través de una Comisión Superior de Coordinación Catastral, de naturaleza administrativa y carácter mixto donde estén presente la Administración Central y las Comunidades Autónomas.
La finalidad de esta Proposición de Ley es, en definitiva, descentralizar la gestión de los
catastros inmobiliarios, sin perjuicio de su coordinación, para agilizarla y favorecer además su
inclusión dentro de los departamentos tributarios de las Comunidades Autónomas, pues cada
vez se hace más indispensable como fuente de información para la gestión de otras competencias asumidas por las mismas, especialmente las relativas a la gestión, inspección y recaudación de importantes tributos relacionados con la propiedad inmobiliaria.
• Proposición de Ley de modificación de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen
fiscal de las entidades sin fines de lucro y de los incentivos fiscales al mecenazgo.
Presentado el 25 de Noviembre, calificado el 30 de Noviembre.
Autor: Grupo Parlamentario Catalán.
Situación Actual: Toma en consideración.
La Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, reconoce la autonomía de
las universidades privadas, regulando entre otros aspectos su establecimiento, el funcionamiento de los centros, la evaluación de la calidad y la expedición y homologación de los títulos, respetando el principio de libertad de creación de centros constitucionalmente reconocidos.
Como refleja su Exposición de motivos «La Ley pretende, de esta manera, introducir para las
Universidades privadas exigencias ya requeridas a las Universidades públicas, teniendo en
cuenta que ambas persiguen unos mismos objetivos y se implican en la mejora de la calidad del
sistema en su conjunto».
La oferta universitaria privada, sin ánimo de lucro, cubre una parte de la demanda de estudios superiores en España. Para la consecución de sus propios objetivos, entre los cuales debe
destacar la mejora de la calidad de la enseñanza impartida y el desarrollo de la investigación,
las universidades privadas deben garantizarse de una fuente adicional de financiación a la que
se derive del pago de las cuotas por parte de los estudiantes. La financiación por medio de
donaciones privadas se configura como una buena herramienta para ello. Por este motivo, sería
conveniente el disponer de incentivos fiscales específicos que propicien las aportaciones externas y las donaciones hacia estas instituciones educativas, siempre con el debido control y
transparencia por parte de las administraciones implicadas y garantizando que los recursos
obtenidos se destinan principalmente a la investigación y el desarrollo.
Sin embargo, las universidades españolas se encuentran con dificultades para la captación
de este tipo de recursos. En efecto, en los países de nuestro entorno y en Estados Unidos, la
financiación de las universidades privadas se produce a través, fundamentalmente, de las donaciones que efectúan las empresas y los particulares, con importantes ventajas fiscales. Esta es
una fuente importante de recursos en las universidades de los Estados Unidos, corno Harvard o
Yale, que en el año 2001 dispusieron de donaciones por importes totales de 18 y 10 mil millones de dólares, respectivamente.
IX.
ACTUALIDAD PARLAMENTARIA
La Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos
y de los incentivos fiscales al mecenazgo, reconoce a las universidades públicas y a los colegios mayores adscritos a las mismas como entidades beneficiarias del mecenazgo, por lo que
los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades pueden deducir del importe de las donaciones efectuadas de la cuota íntegra del impuesto el 35?% de la base de deducción, de conformidad con la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, con determinado
límite en su base.
Asimismo, los mismos sujetos podrán aplicar las cantidades correspondientes al período
impositivo no deducidas en las liquidaciones de los períodos impositivos que concluyan en los
diez años inmediatos y sucesivos siguientes.
También las donaciones o aportaciones realizadas en favor de las universidades públicas
por sujetos pasivos el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y en el Impuesto sobre
la Renta de No Residentes para los contribuyentes sin establecimiento permanente en España
dan derecho a practicar una deducción del 25?% del importe en la cuota del correspondiente
impuesto.
En la tramitación parlamentaria de esta Ley, el Grupo Parlamentario Catalán (Convergència
i Unió) manifestó la necesidad de que, a pesar de ser la mayoría promovidas por fundaciones,
las universidades privadas merecían un reconocimiento independiente de la entidad promotora,
por la especificidad del servicio público que prestan y por respeto a la autonomía universitaria.
El papel de estas universidades y sus centros en la aportación de valor añadido a través de
la educación, la investigación teórica y la aplicada, como factores de competitividad internacional, justifican una consideración muy especial en relación con el trato fiscal que se dispensa
a los actos de liberalidad o patronazgo a favor de estas instituciones. Así ocurre en otros ordenamientos jurídicos que han contribuido al desarrollo de estos centros universitarios y de los
trabajos de investigación realizados en los mismos.
241
X
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
Luis M.ª Suárez Arias
X.1
LEY 1/2005, DE 9 DE MARZO, POR LA QUE SE REGULA EL
RÉGIMEN DEL COMERCIO DE DERECHOS DE EMISIÓN DE
GASES DE EFECTO INVERNADERO
(BOE DE 10 MARZO DE 2005)
JUAN CARLOS I
REY DE ESPAÑA
A todos los que presenten vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley.
I
La Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003,
por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto
invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE, constituye, dentro del Programa Europeo de Cambio Climático, la iniciativa más relevante de la Unión Europea (UE) para lograr que la Comunidad y sus Estados miembros puedan cumplir el compromiso de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, que asumieron al ratificar el
Protocolo de Kioto en la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el
30 de mayo de 2002.
El régimen que implanta la directiva se inspira en uno de los instrumentos de mercado previstos en el Protocolo de Kioto, el comercio de emisiones, que, junto a los basados en proyectos de inversión en tecnología limpia en países terceros (desarrollo limpio y aplicación conjunta), constituyen los llamados mecanismos de flexibilidad del Protocolo de Kioto.
La Directiva 2003/87/CE señala entre sus principales objetivos los de:
a) Ayudar a cumplir con las obligaciones derivadas de la Convención y el Protocolo de
Kioto.
b) Ser un mecanismo complementario del esfuerzo de reducción de emisiones de gases de
efecto invernadero que debe realizarse mediante medidas y políticas internas.
c) Disminuir los costes de reducción de las emisiones, pues el comercio permitirá que, en la
UE, las emisiones se reduzcan allí donde menor coste económico conlleve dicha reducción.
d) Garantizar el buen funcionamiento del mercado interior para evitar las distorsiones de la
competencia que podría generar el establecimiento de regímenes nacionales distintos.
e) Adquirir experiencia en el funcionamiento del comercio de emisiones antes del año 2008
en que empezará a funcionar el comercio de emisiones internacional previsto en el artículo 17
del Protocolo de Kioto.
Esta Ley tiene por objeto transponer la citada directiva, y se justifica en la extraordinaria y
urgente necesidad de atender los siguientes requerimientos:
1.º En primer lugar, es necesario cumplir el calendario de aplicación previsto en la directiva
que exige, entre otras cuestiones, que todas las instalaciones sometidas a su ámbito de aplica-
246
BOLETÍN DEL SERC • 117
Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
ción cuenten con una autorización de emisión de gases de efecto invernadero el 1 de enero de
2005, y que el Registro nacional de derechos de emisión esté operativo el 1 de octubre de 2004.
2.º En segundo lugar, las empresas necesitan conocer con tiempo suficiente las obligaciones
a las que quedarán sujetas y las inversiones necesarias para hacerles frente. En consecuencia,
dado que el sistema debe estar en vigor el 1 de enero de 2005 y que el plazo necesario para que
la Administración competente resuelva sobre la solicitud de autorización es de tres meses,
resulta imprescindible que los titulares de las instalaciones afectadas conozcan el régimen
aplicable y presenten su solicitud de autorización y de asignación de derechos, a más tardar, el
30 de septiembre de 2004.
3.º En tercer lugar, el mercado de derechos de emisión se configura como un mercado internacional, por lo que su implantación se debe acompasar a la del resto de los países de la UE,
con el fin de garantizar que nuestros agentes económicos participen en aquél en condiciones de
igualdad.
4.º Y, en cuarto lugar, la inmediata aprobación del Plan Nacional de asignación de derechos
de emisión resulta imprescindible para evitar que se produzcan situaciones que pudieran resultar contrarias al Derecho comunitario de la competencia, en particular, en el ámbito de las
ayudas de Estado y que podrían conducir a la devolución por las empresas de los beneficios
indebidamente percibidos, previos los oportunos procedimientos de investigación o, en su caso,
de infracción.
II
El capítulo I contiene las disposiciones generales del régimen de comercio de derechos de
emisión.
El régimen de comercio de derechos de emisión se aplicará inicialmente a las emisiones de
dióxido de carbono procedentes de instalaciones que desarrollan las actividades enumeradas en
el anexo I y superen los umbrales de capacidad que en él se establecen.
Las actividades enumeradas en el anexo I incluyen grandes focos de emisión en sectores
tales como la generación de electricidad, el refino, la producción y transformación de metales
férreos, cemento, cal, vidrio, cerámica, pasta de papel y papel y cartón. En el ámbito de las
actividades energéticas, se delimita el ámbito de aplicación a las instalaciones con una potencia
térmica nominal de más de 20 MW, incluidas las de cogeneración ligadas a cualquier tipo de
actividad.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 27 de la Directiva 2003/87/CE, la disposición
transitoria cuarta contempla la posibilidad de que los titulares de instalaciones sometidas al
ámbito de aplicación de esta Ley puedan solicitar su exclusión, cuando acrediten el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la normativa comunitaria.
La exclusión temporal deberá ser autorizada por la Comisión Europea.
El capítulo I incluye también, en su artículo 3, la creación de la Comisión de coordinación
de políticas de cambio climático, órgano de coordinación y colaboración entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, clave en la aplicación de lo previsto
en el régimen de comercio de derechos de emisión. Un órgano de estas características resulta
imprescindible dada la complejidad técnica del régimen de autorizaciones y seguimiento de
emisiones y la necesidad de colaborar para garantizar la coherencia en la aplicación en todo el
territorio, tanto en los sectores de actividad incluidos en la directiva como en los sectores que
no lo están. A ello se suma la necesaria colaboración en relación con el conjunto de obligaciones, internacionales y comunitarias, de información sobre políticas y medidas adoptadas para
cumplir los compromisos en materia de cambio climático.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
III
El capítulo II regula el régimen de autorizaciones de emisión de gases de efecto invernadero.
Todas las instalaciones sometidas al ámbito de aplicación de esta Ley deberán contar con
una autorización de emisión de gases de efecto invernadero a partir del 1 de enero de 2005,
cuyo otorgamiento corresponde al órgano competente que designe la comunidad autónoma en
la que se ubique.
La autorización deberá indicar, junto a los datos de identificación más relevantes la metodología de seguimiento de emisiones, la obligación de remitir al órgano autonómico competente información verificada una vez al año y la obligación de entregar al registro, antes del 30
de abril de cada año, un número de derechos de emisión equivalente al dato de emisiones verificadas correspondientes al año anterior para su cancelación.
Además se regulan los supuestos de extinción de la autorización.
IV
El capítulo III contiene el régimen aplicable a las autorizaciones de agrupación de instalaciones.
Así, las instalaciones dedicadas a una misma actividad podrán, previa autorización del órgano competente, responder de la obligación de entregar derechos de manera conjunta, siempre
que sus titulares otorguen poder suficiente a un administrador fiduciario único y que el impacto
del funcionamiento en grupo en el mercado interior no genere distorsiones en la competencia.
Precisamente, la salvaguarda de la competencia aconseja, dadas las particularidades del
sector eléctrico y que un elevado número de instalaciones se concentra en pocas empresas, no
autorizar la agrupación de instalaciones en dicho sector, durante el período 2005-2007. Ello
favorecerá la transparencia del mercado y el mantenimiento de la competencia efectiva, además de contribuir a la efectividad de los incentivos a las tecnologías menos emisoras que derivan del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.
La autorización quedará supeditada al parecer de la Comisión Europea, que cuenta con un
plazo de tres meses desde que recibe la solicitud para pronunciarse al respecto.
El administrador fiduciario de la agrupación de instalaciones deberá entregar derechos en
número equivalente a la suma de las emisiones verificadas de todas las instalaciones incluidas
en la agrupación. En el supuesto de que no sea posible determinar la cifra correspondiente a la
suma de las emisiones de todas las instalaciones, por falta de remisión de informe verificado o
discrepancias en la estimación de alguna instalación, el citado administrador no podrá transmitir derechos de emisión correspondientes a la instalación cuyo informe no haya sido considerado conforme.
V
El capítulo IV define la naturaleza y contenido del Plan Nacional de asignación, así como
su procedimiento de aprobación.
El Plan Nacional de asignación es una pieza central en el sistema comunitario de comercio
de derechos de emisión.
Constituye el marco de referencia, vigente solamente para cada uno de los períodos de tres
y cinco años establecidos en la directiva, en el que se determina el número total de derechos de
emisión que se asignarán en cada período, así como el procedimiento aplicable para su asigna-
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
ción. Debe basarse en criterios objetivos y transparentes y tener asimismo en cuenta las alegaciones efectuadas a través de los pertinentes cauces de información pública.
El número de derechos que se asigna debe ser coherente con los compromisos internacionales en materia de emisiones de gases de efecto invernadero asumidos por España, la contribución de las instalaciones sometidas al ámbito de aplicación de esta Ley al total de las emisiones nacionales, las previsiones de emisión, incluidas las posibilidades técnicas y económicas
de reducción de emisiones en todos los sectores, así como las previsiones de apertura de nuevas
instalaciones o ampliación de las existentes en los sectores incluidos en el ámbito de aplicación
de esta Ley, durante el período de vigencia del plan.
El plan establece la metodología de asignación individual que, en todo caso, deberá evitar
la generación de diferencias injustificadas entre sectores de actividad o entre instalaciones, que
supongan una posición de ventaja entre sectores o entre instalaciones incluidas en una misma
actividad. Tendrá asimismo que ser coherente con las posibilidades técnicas y económicas de
educción de cada sector, y podrá tener en cuenta tanto las previsiones de evolución de la producción como las medidas de reducción adoptadas antes del establecimiento del mercado de
derechos de emisión, respetando los artículos 87 y 88 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
El plan incluye también una reserva para nuevos entrantes y la metodología aplicable para
la asignación de los derechos incluidos en dicha reserva.
La reserva para nuevos entrantes está integrada por el conjunto de derechos que el plan reserva inicialmente a las instalaciones cuya entrada en funcionamiento o ampliación está prevista para el período de vigencia del plan, así como los derechos previamente asignados pero
no expedidos correspondientes a instalaciones cuya autorización de emisión quede extinguida
por alguna de las causas previstas en el artículo 7. En el supuesto de que al final del período
exista un remanente, éste podrá ser enajenado con arreglo a lo dispuesto en la Ley 33/2003, de
3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
La Ley regula asimismo la asignación individualizada de derechos de emisión que tendrá
lugar, a solicitud del interesado, por resolución del Consejo de Ministros, a propuesta de los
Ministros de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente,
previa consulta al Comité de coordinación de las políticas de cambio climático y trámite de
información pública.
De manera excepcional, en los supuestos en que concurra fuerza mayor apreciada por la
Comisión Europea, será posible asignar derechos no transmisibles a la instalación afectada, de
acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria sexta.
VI
El capítulo V contiene el régimen regulador de los derechos de emisión.
El derecho de emisión es aquel derecho subjetivo, de carácter transmisible, que atribuye a
su titular la facultad de emitir a la atmósfera, desde una instalación sometida al ámbito de
aplicación de esta Ley, una tonelada de dióxido de carbono equivalente.
El derecho de emisión es válido solamente para cada uno de los períodos de vigencia de un
Plan Nacional de asignación. Pueden tener su origen en el Plan Nacional de asignación de
cualquier Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer país, previo reconocimiento en
un instrumento internacional válidamente suscrito con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25
de la Directiva 2003/87/CE, o bien previo reconocimiento de reducciones certificadas de emisiones o de unidades de reducción de emisiones procedentes de los mecanismos de desarrollo
limpio o aplicación conjunta, respectivamente.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
Esta posibilidad requiere el cumplimiento de la normativa aplicable adoptada en el contexto
de Naciones Unidas. Así, las disposiciones adicionales segunda y tercera dan un primer paso al
crear la autoridad nacional designada y el procedimiento de informe de dicha autoridad a los
proyectos de desarrollo limpio y aplicación conjunta, con arreglo a lo establecido en las Decisiones 16 y 17 de la 7.ª Conferencia de las Partes de la Convención Marco de Naciones Unidas
sobre Cambio Climático. Es este un requisito imprescindible para que las empresas españolas
puedan desarrollar proyectos en el exterior susceptibles de generar certificados que puedan
incorporarse al régimen comunitario de comercio de derechos de emisión.
El artículo 21, por su parte, determina quién puede participar en una transmisión de derechos, así como la imposibilidad de que estas operaciones tengan por objeto derechos no expedidos.
VII
El capítulo VI regula las obligaciones de información del titular de la instalación.
Los titulares de las instalaciones estarán obligados a implantar y mantener el sistema de seguimiento de emisiones de gases de efecto invernadero con arreglo a lo establecido en la autorización de emisión. Deberán, además, remitir al órgano autonómico competente, antes del 28
de febrero, un informe sobre las emisiones de gases de efecto invernadero del año precedente
elaborado y verificado de conformidad con lo dispuesto en los anexos III y IV y en la Decisión
2004/156/CE de la Comisión, de 29 de enero de 2004, por la que se establecen directrices para
el seguimiento y la notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero de conformidad con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
El órgano autonómico competente deberá dar su conformidad al informe verificado y, en este
caso, proceder a inscribir en la correspondiente tabla del registro la cifra de emisiones verificadas
que permite cuantificar la cantidad de derechos cuya cancelación debe solicitar el titular.
VIII
El capítulo VII contiene la regulación del Registro nacional de derechos de emisión.
Se crea el Registro nacional de derechos de emisión, de acuerdo con lo establecido en la
Directiva 2003/87/CE, la Decisión 280/2004/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11
de febrero de 2004, y el Reglamento de la Comisión relativo a un régimen normalizado y garantizado de registros nacionales compatible con el régimen del registro internacional, previsto
en el Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático.
Todas las operaciones de expedición, titularidad, transmisión, transferencia, entrega, retirada y cancelación de derechos de emisión deberán ser inscritas en el registro que constará de
cuentas separadas de las que será titular cada persona a la que se expida o participe en operaciones de transmisión de derechos, incluida la Administración General del Estado, en cuya
cuenta de haberes se inscribirán la totalidad de los derechos de emisión que figuren en cada
Plan Nacional de asignación. Igualmente, deberán inscribirse las limitaciones a la transmisión
de derechos, en los supuestos previstos en esta Ley.
La Ley regula también el régimen de expedición y transferencia de derechos de emisión
desde la cuenta de haberes del Estado a la cuenta de haberes de las instalaciones, tanto para el
supuesto habitual de instalaciones existentes como para aquellas que empiecen a funcionar
durante el período de vigencia del plan.
Dicha transferencia corresponde hacerla al registro y tendrá lugar desde la cuenta de haberes de la Administración General del Estado a favor del titular de la instalación o, en los casos
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de agrupación de instalaciones, del administrador fiduciario. En este último supuesto, se transferirá a la cuenta de la agrupación de la que es titular el administrador el total de los derechos
de emisión correspondientes a todas las instalaciones incluidas en la agrupación.
La cancelación de derechos podrá producirse en cualquier momento a petición de su titular.
El titular o el administrador fiduciario, en los supuestos de agrupaciones autorizadas, deberán
entregar, antes del 30 de abril de cada año, un número de derechos de emisión equivalente al
dato de emisiones verificadas inscritas en el registro.
En todo caso, transcurridos cuatro meses desde la finalización del período de vigencia del
Plan Nacional de asignación, los derechos de emisión válidos para ese período caducarán automáticamente.
Por último, se regula la relación del Registro nacional con el administrador central designado por la Comisión Europea, que prevé la información al Registro nacional de irregularidades
en operaciones de transmisión de derechos de emisión que detecte, con el fin de suspender
cautelarmente su inscripción.
IX
El capítulo VIII regula el régimen sancionador.
La Ley distingue entre infracciones muy graves, graves y leves, e identifica distintas conductas típicas relacionadas con el incumplimiento de la obligación de disponer de autorización
de emisión, de la obligación de entrega de derechos de emisión en número equivalente a las
emisiones verificadas y el incumplimiento de las obligaciones de información.
Entre las sanciones previstas destaca la multa por tonelada de dióxido de carbono emitida
que no haya quedado cubierta por un derecho de emisión en la solicitud de cancelación del
titular.
Además, se indica expresamente que la imposición de sanciones no exime de la obligación
de entregar derechos por número equivalente al exceso que originó la sanción.
X
Por último, la disposición final primera incorpora la modificación de la Ley 16/2002,
de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, exigida por la Directiva 2003/87/CE. Este cambio tiene por finalidad eliminar la imposición de límites de
emisión propia de la autorización ambiental integrada, en lo que se refiere a emisiones de
CO2.
Finalmente, los títulos competenciales recogidos en la disposición final segunda, los previstos en el artículo 149.1.23.ª y 13.ª de la Constitución Española, junto con el pleno respeto a
las competencias de ejecución que ostentan las Comunidades Autónomas en materia de legislación de medio ambiente, requieren un cierto detenimiento por su especial y compleja imbricación en esta norma.
En primer lugar, esta Ley es una norma sustancialmente medioambiental. Así, tanto su objetivo –contribuir a la reducción de las emisiones antropogénicas de efecto invernadero– como
su origen –los compromisos asumidos con arreglo al Protocolo de Kioto y la propia directiva–,
le otorgan ineludiblemente este carácter.
En consecuencia, corresponde invocar el artículo 149.1.23.ª de la Constitución Española
que reserva al Estado la competencia exclusiva para dictar la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de
establecer normas adicionales de protección.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
En virtud de todo lo anterior, se han regulado con carácter de legislación básica en materia
de protección del medio ambiente las autorizaciones de emisión, las obligaciones de seguimiento de las emisiones, de remisión de información y la verificación, salvaguardando las
competencias autonómicas de dictar normas de desarrollo que establezcan un nivel de protección superior y, evidentemente, sus competencias de ejecución o gestión en materia de medio
ambiente.
Pero, una vez sentadas las bases del carácter sustancialmente ambiental de estos aspectos,
no puede obviarse que el mecanismo elegido para alcanzar el objetivo de la reducción de emisiones, como es la creación de un novedoso mercado de derechos de emisión, tiene decisivas
consecuencias sobre sectores económicos tales como el industrial y el eléctrico y afecta a la
toma de decisiones empresariales tales como la estrategia de inversiones, sus niveles de producción, etc.
En consecuencia, en esta dimensión entra también en juego la competencia estatal para determinar las bases de la planificación general de la actividad económica prevista en el artículo
149.1.13.ª En este ámbito, conviene señalar que la jurisprudencia constitucional ha admitido
que el citado título competencial puede amparar tanto normas estatales que fijen las líneas
directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, como
previsiones de acciones o medidas singulares indispensables para alcanzar los fines propuestos
en la ordenación.
Asimismo, el artículo 149.1.13.ª, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ampara
actuaciones ejecutivas en relación con prácticas o actividades que puedan alterar la libre competencia y tengan trascendencia sobre el mercado supraautonómico, como es el caso de la
agrupación de instalaciones.
En este sentido, la puesta en marcha del mercado de emisiones exige, por un lado, establecer las bases que rigen su funcionamiento, y por otro, una serie de medidas singulares de ejecución que garanticen el establecimiento de criterios homogéneos para el reparto de derechos en
todo el territorio nacional, de manera que:
a) El número de derechos que se asigna sea coherente con los compromisos internacionales
en materia de emisiones de gases de efecto invernadero asumidos por España.
b) Las previsiones de emisión para todos los sectores incluidos y la valoración de la contribución de las instalaciones al total de las emisiones nacionales y de las posibilidades técnicas y
económicas de reducción de emisiones de las instalaciones en todos los sectores se realicen de
forma equitativa.
c) Se eviten distorsiones en la competencia, así como diferencias injustificadas entre sectores de actividad y entre instalaciones.
d) Se establezca una reserva de derechos de emisión en previsión de la apertura de nuevas
instalaciones o ampliación de las existentes en cualquier parte del territorio español.
Así, en virtud de las competencias reconocidas por el título competencial del artículo
149.1.13.ª de la Constitución, el Estado está habilitado para:
1.º Establecer las bases del régimen jurídico de los derechos de emisión y su comercio.
2.º La autorización de la agrupación de instalaciones.
3.º Elaborar y aprobar el Plan Nacional de asignación de derechos de emisión como norma
a través de la cual se lleva a cabo la planificación de la asignación de los derechos de emisión
en todo el territorio nacional, así como la adopción de la metodología para proceder a su asignación individualizada. El plan, además de establecer el objetivo global de reducción de emi-
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
siones, pone en marcha por vez primera el mercado de derechos de emisión, cuya pieza esencial es el reparto de tales derechos entre los titulares de las instalaciones.
4.º Tramitar y resolver los procedimientos de asignación de derechos de emisión, operación
que no puede desvincularse del Plan Nacional, en la medida en que resulta necesario garantizar
el ajuste de la suma global de los derechos asignados a cada instalación con la cantidad total de
derechos que corresponde al Estado español, así como la aplicación homogénea de la fórmula
de reparto de derechos contenida en el plan, mediante una idéntica interpretación de sus variables, con independencia de la ubicación territorial de la instalación.
5.º Regular y gestionar el Registro nacional de derechos de emisión, que se constituye
como un complemento necesario del mercado de derechos de emisión, en la medida en
que, tal y como se establece en el Reglamento sobre régimen normalizado y garantizado de
registros nacionales aprobado por la Unión Europea, en él deben constar tres cuentas cuya
titularidad corresponde al Estado e inscribirse todas las operaciones relativas a la expedición, titularidad, transmisión, transferencia, entrega, retirada y cancelación de los derechos
de emisión. A ello hay que añadir que el carácter netamente internacional del mercado de
derechos de emisión requiere, a efectos de garantizar simultáneamente la fluidez y la seguridad en el tráfico, la existencia de un solo registro que se gestione de forma centralizada.
En este sentido, el registro, además de constituirse como el enlace con la autoridad central
designada por la Comisión Europea, está llamado a integrarse en una red comunitaria de
registros, que debe garantizar la realización de operaciones en tiempo real con un alto
grado de certeza.
CAPÍTULO I
Disposiciones generales
Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.
Esta Ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, a fin de establecer un régimen para el comercio
de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para fomentar reducciones de las emisiones de estos gases de una forma eficaz y de manera económicamente eficiente.
Esta Ley será de aplicación a las emisiones de los gases incluidos en el anexo I generadas
por las actividades a las que se refiere dicho anexo.
Artículo 2. Definiciones.
A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se entenderá por:
a) Derecho de emisión: el derecho subjetivo a emitir, desde una instalación incluida en el
ámbito de aplicación de esta Ley, una tonelada equivalente de dióxido de carbono, durante un
período determinado.
b) Expedición: el acto mediante el cual el Registro incorpora a la cuenta de haberes de la
Administración General del Estado los derechos de emisión con arreglo a lo dispuesto en el
Plan Nacional de Asignación.
c) Transferencia: la operación del Registro que refleja el movimiento de derechos de emisión entre distintas cuentas.
d) Transmisión: el negocio jurídico del que deriva un cambio de titularidad de uno o varios
derechos de emisión.
e) Emisión: la liberación a la atmósfera de gases de efecto invernadero a partir de fuentes
situadas en una instalación.
f) Gases de efecto invernadero: los gases enumerados en el anexo II.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
g) Autorización de emisión de gases de efecto invernadero: la autorización exigida a las
instalaciones que desarrollen actividades enumeradas en el anexo I, que den lugar a las emisiones especificadas en éste.
h) Autorización de agrupación: la autorización que permite a varias instalaciones cumplir
de forma conjunta las obligaciones de entrega anual de derechos de emisión.
i) Instalación: toda unidad técnica fija donde se lleven a cabo una o varias actividades de las
enumeradas en el anexo I, así como cualesquiera otras actividades directamente relacionadas
con aquellas que guarden una relación de índole técnica con las actividades realizadas en dicho
lugar y puedan tener repercusiones sobre las emisiones y la contaminación.
j) Titular de la instalación: cualquier persona física o jurídica que opere o controle la instalación bien en condición de propietario, bien al amparo de cualquier otro título jurídico, siempre que éste le otorgue poderes suficientes sobre el funcionamiento técnico y económico de la
instalación.
k) Nuevo entrante: toda instalación que lleve a cabo una o más de las actividades indicadas
en el anexo I, a la que se le conceda una autorización de emisión de gases de efecto invernadero por tratarse de una nueva instalación o una renovación de la autorización debido a un cambio en el carácter o el funcionamiento de la instalación o a una ampliación de ésta, con posterioridad a la notificación a la Comisión Europea del Plan Nacional de asignación.
l) Tonelada equivalente de dióxido de carbono: una tonelada métrica de dióxido de carbono
(CO2) o una cantidad de cualquier otro gas de efecto invernadero contemplado en el anexo II
con un potencial equivalente de calentamiento del planeta.
m) Proyecto de aplicación conjunta: un proyecto de inversión que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 6 del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas
sobre Cambio Climático.
n) Proyecto de desarrollo limpio: un proyecto de inversión que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 12 del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas
sobre Cambio Climático.
o) Unidad de reducción de las emisiones: una unidad expedida de conformidad con el artículo 6 del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático.
p) Reducción certificada de las emisiones: una unidad expedida de conformidad con el artículo 12 del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio
Climático.
Artículo 3. Comisión de coordinación de políticas de cambio climático.
Se crea la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático, como órgano de
coordinación y colaboración entre la Administración General del Estado y las comunidades
autónomas para la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión y el cumplimiento de las obligaciones internacionales y comunitarias de información inherentes a éste y,
en particular, en los siguientes ámbitos:
a) El seguimiento del cambio climático y adaptación a sus efectos.
b) La prevención y reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero.
c) El fomento de la capacidad de absorción de carbono por las formaciones vegetales.
d) Teniendo en cuenta los criterios que establezca el Consejo Nacional del Clima, el establecimiento de las líneas generales de actuación de la Autoridad Nacional designada por España y de los criterios para la aprobación de los informes preceptivos sobre la participación voluntaria en los proyectos de desarrollo limpio y de aplicación conjunta del Protocolo de Kioto a
la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático.
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e) El impulso de programas y actuaciones que fomenten la reducción de emisiones en los
sectores y actividades no incluidos en el ámbito de aplicación.
2. La Comisión estará presidida por el Secretario General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático y contará con los siguientes vocales:
a) Por la Administración General del Estado: tres vocales designados por cada uno de los
Ministerios de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente;
un vocal designado por cada uno de los Ministerios de Justicia, de Interior, de Fomento, de
Educación y Ciencia, de Trabajo y Asuntos Sociales, de Agricultura, Pesca y Alimentación, de
Administraciones Públicas, de Sanidad y Consumo y de Vivienda, y un vocal designado por la
Oficina Económica del Presidente del Gobierno.
b) Un vocal designado por cada comunidad autónoma.
c) Un vocal designado por cada una de las Ciudades de Ceuta y Melilla.
d) Un vocal representante de las entidades locales, designado por la asociación de ámbito
estatal con mayor implantación.
3. La Administración General del Estado y las comunidades autónomas cooperarán y colaborarán en materia de cambio climático y se suministrarán mutuamente la información que
obre en su poder sobre metodologías aplicables a los diferentes sectores, mejoras tecnológicas
y cualquier otra que sea relevante a efectos de la autorización de emisión, de la verificación de
las emisiones, de la asignación individualizada de derechos de emisión, o de los proyectos de
desarrollo limpio y de aplicación conjunta del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de
Naciones Unidas sobre Cambio Climático.
4. La Comisión adoptará su propio reglamento de funcionamiento.
CAPÍTULO II
Autorizaciones de emisión
Artículo 4. Instalaciones sometidas a autorización de emisión.
1. Toda instalación en la que se desarrolle alguna de las actividades y que genere las emisiones especificadas en el anexo I deberá contar con autorización de emisión de gases de efecto
invernadero expedida en favor de su titular.
2. La autorización de emisión de gases de efecto invernadero tendrá el contenido siguiente:
a) Nombre y dirección del titular de la instalación.
b) Identificación y domicilio de la instalación.
c) Una descripción básica de las actividades y emisiones de la instalación.
d) Las obligaciones de seguimiento de emisiones, especificando la metodología que se ha
de aplicar y su frecuencia, de acuerdo con el anexo III de esta Ley y con la Decisión
2004/156/CE de la Comisión, de 29 de enero de 2004, por la que se establecen directrices para
el seguimiento y la notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero de conformidad con la Directiva 2003/87/CE.
e) Las obligaciones de suministro de información, de acuerdo con el anexo III de esta
Ley, con la Decisión 2004/156/CE de la Comisión, de 29 de enero de 2004, por la que se
establecen directrices para el seguimiento y la notificación de las emisiones de gases de
efecto invernadero de conformidad con la Directiva 2003/87/CE y, en su caso, con la normativa de desarrollo.
f) La obligación de entregar, en los cuatro meses siguientes al final de cada año natural, derechos de emisión en cantidad equivalente a las emisiones totales verificadas de la instalación
durante el año anterior.
g) Fecha prevista de entrada en funcionamiento.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
3. La autorización de emisión de gases de efecto invernadero, si así lo solicita su titular,
podrá cubrir una o más instalaciones, siempre que éstas se ubiquen en un mismo emplazamiento, guarden una relación de índole técnica y cuenten con un mismo titular.
4. La autorización de emisión de gases de efecto invernadero se otorgará siempre que el órgano autonómico competente considere acreditado que el titular es capaz de garantizar el seguimiento y notificación de las emisiones con arreglo a lo dispuesto en los párrafos d) y e) del
artículo 4.2. Transcurrido el plazo de tres meses sin haberse notificado resolución expresa, el
interesado podrá entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. No obstante, la
instalación podrá seguir funcionando de manera provisional, siempre que haya establecido un
sistema de seguimiento de emisiones conforme a lo dispuesto en esta Ley hasta tanto el órgano
competente haya resuelto de forma expresa.
Reglamentariamente se determinarán las bases del sistema de seguimiento de emisiones y
las obligaciones de suministro de información de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos d) y
e) del artículo 4.2. El desarrollo reglamentario deberá ser compatible con la normativa comunitaria y tener presente los requerimientos de viabilidad técnica y económica en cada sector
incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley.
Artículo 5. Solicitud de autorización de emisión.
El titular de la instalación deberá dirigir la solicitud de autorización al órgano competente
que designe la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se ubique la instalación.
La solicitud de autorización deberá contener documentación con la siguiente información:
a) Identificación y acreditación de ser titular de la instalación a los efectos de lo previsto en
esta Ley.
b) Identificación y domicilio de la instalación.
c) Descripción de la instalación para la que se solicita autorización, así como de sus actividades, incluyendo la tecnología utilizada.
d) Las materias primas y auxiliares empleadas cuyo uso pueda producir emisiones de gases
incluidos en el anexo I.
e) Las fuentes de emisión de gases enumerados en el anexo I existentes en la instalación.
f) Las medidas previstas para realizar el seguimiento de las emisiones, de acuerdo con el
anexo III de esta Ley, con la Decisión 2004/156/CE de la Comisión, de 29 de enero de 2004,
por la que se establecen directrices para el seguimiento y la notificación de las emisiones de
gases de efecto invernadero de conformidad con la Directiva 2003/87/CE y, en su caso, con la
normativa de desarrollo.
La solicitud se acompañará de un resumen explicativo de las indicaciones especificadas en
el párrafo anterior.
Artículo 6. Cambios en la instalación.
El titular deberá informar al órgano competente de cualquier proyecto de cambio en el carácter, el funcionamiento o el tamaño de la instalación, así como de todo cambio que afecte a la
identidad o al domicilio del titular.
En su caso, a la vista de la información remitida, el órgano autonómico competente modificará de oficio la autorización de emisión de gases de efecto invernadero en el plazo máximo de
tres meses.
Artículo 7. Extinción de la autorización.
Las autorizaciones de emisión de gases de efecto invernadero quedarán extinguidas en los
supuestos de:
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
a) Cierre de la instalación.
b) Falta de puesta en funcionamiento de la instalación, transcurridos tres meses desde la fecha de inicio de actividad prevista en la autorización, salvo causa justificada declarada por el
órgano competente para otorgar la autorización.
c) En los supuestos de sanción, conforme a lo previsto en el artículo 30.a).
d) Suspensión de la actividad de la instalación durante un plazo superior a un año.
Artículo 8. Comunicaciones al Registro nacional de derechos de emisión.
Las comunidades autónomas comunicarán al Registro nacional de derechos de emisión las
resoluciones de otorgamiento, modificación y extinción de las autorizaciones, en el plazo de 10
días desde la fecha de la resolución.
CAPÍTULO III
Agrupación de instalaciones
Artículo 9. Requisitos de la agrupación de instalaciones.
1. Podrán formar una agrupación de instalaciones para cada uno de los períodos de vigencia
de un Plan Nacional de asignación las instalaciones que cumplan los siguientes requisitos:
a) Que todas las instalaciones lleven a cabo una actividad incluida en el mismo epígrafe del
anexo I.
b) Que todas las instalaciones cuenten con una autorización de emisión de gases de efecto
invernadero, otorgada conforme al artículo 4.
c) Que designen un administrador fiduciario, que tendrá las obligaciones previstas en el artículo 13.
2. La agrupación deberá disponer de una autorización otorgada a tal efecto con arreglo al
procedimiento establecido en el artículo 12.
3. Cualquier modificación en la composición de la agrupación o en la identidad o facultades
del administrador fiduciario deberá ser comunicada al órgano competente para otorgar la autorización.
Artículo 10. Contenido de la autorización.
La autorización de agrupación de instalaciones tendrá el contenido mínimo siguiente:
a) Identificación del administrador fiduciario y descripción de los poderes que le han sido
atribuidos.
b) Identificación de las instalaciones incluidas en la agrupación y de las autorizaciones de
emisión de gases de efecto invernadero con que éstas cuenten.
c) Enumeración de las obligaciones y limitaciones del administrador fiduciario en relación
con la entrega de derechos de emisión y participación en el mercado, de conformidad con lo
previsto en el artículo 13.
d) Plazo de vigencia de la autorización.
Artículo 11. Solicitud de autorización de agrupación de instalaciones.
Los titulares de las instalaciones que deseen formar una agrupación deberán presentar al
Ministerio de Medio Ambiente una solicitud conjunta de autorización acompañada de la siguiente documentación:
a) Acreditación de la identidad de las instalaciones y sus titulares.
b) Período para el que se solicita la autorización de agrupación.
c) Copia compulsada de la autorización de emisión de cada instalación.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
d) Escritura pública de otorgamiento de poder en favor de un administrador fiduciario único
por la que se acredite su capacidad para cumplir con la obligación de entrega de derechos de
emisión y se precise la relación entre todos los titulares de las instalaciones incluidas en la
agrupación y el administrador.
e) Declaración de que el administrador no se encuentre, en el momento de presentar la solicitud, inhabilitado, conforme a lo dispuesto en la legislación mercantil.
f) Informe explicativo valorando la incidencia de la agrupación en el mercado interior.
Artículo 12. Procedimiento.
1. La autorización de agrupación de instalaciones será otorgada por el Consejo de Ministros
a propuesta de los Ministerios de Medio Ambiente, de Economía y Hacienda, de Industria,
Turismo y Comercio y de la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático,
previo informe de las Comunidades Autónomas en cuyos territorios se ubiquen las instalaciones solicitantes y del Servicio de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y
Hacienda. Este último informe se entenderá sin perjuicio de las actuaciones que procedan en
aplicación de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.
2. Si la solicitud reúne los requisitos establecidos en el artículo 9.1 y se valoran favorablemente sus efectos sobre la competencia, el mercado interior, y el interés de los consumidores,
se remitirá el expediente a la Comisión Europea, que podrá, en un plazo de tres meses a partir
de su recepción, rechazar motivadamente toda solicitud que no cumpla los requisitos de la
Directiva 2003/87/CE.
En el caso de que la Comisión Europea rechazara la solicitud, el órgano competente sólo
podrá autorizar la agrupación de instalaciones si aquélla acepta las modificaciones propuestas.
3. La resolución deberá dictarse en un plazo de seis meses desde la presentación de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa, el interesado podrá
entender desestimada su solicitud por silencio administrativo.
4. La resolución que se adopte se comunicará en el plazo de diez días desde su adopción al
Registro nacional de derechos de emisión y a las Comunidades Autónomas afectadas.
Artículo 13. Obligaciones del administrador fiduciario.
1. Los derechos de emisión correspondientes al total de derechos asignados a cada una de
las instalaciones incluidas en la agrupación serán transferidos de la cuenta de haberes de la
Administración General del Estado a la de la agrupación.
2. La entrega anual de derechos de emisión en cantidad equivalente a la suma de las emisiones verificadas de las instalaciones incluidas en la agrupación deberá efectuarse por el administrador fiduciario.
3. El administrador fiduciario no podrá transmitir derechos de emisión del titular cuyo informe no haya sido considerado conforme, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23.
CAPÍTULO IV
Plan Nacional de asignación
Artículo 14. Naturaleza y contenido del Plan Nacional de asignación.
1. El Plan Nacional de asignación, teniendo en cuenta las obligaciones internacionales de
reducción de emisiones asumidas por España, así como el principio de suplementariedad recogido en el Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático y su normativa de desarrollo, debe establecer para cada uno de los períodos de vigencia:
a) el número total de derechos de emisión que se prevé asignar,
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b) el procedimiento de asignación,
c) la cantidad de reducciones certificadas de emisión y unidades de reducción de emisiones
que es previsible emplear,
d) el porcentaje de la asignación a cada instalación en el que se autoriza el uso de este tipo
de créditos a su titular para cumplir con la obligación establecida en el artículo 4.2.f).
2. El Plan Nacional de asignación deberá basarse en criterios objetivos y transparentes, incluidos los enumerados en el artículo 17.
Deberá tener en cuenta las alegaciones formuladas directamente o a través de los cauces de
consulta y participación en los trámites de audiencia e información pública, en especial las
correspondientes a los sectores de actividades incluidas en su ámbito de aplicación.
3. El Plan Nacional de asignación se aprobará por el Gobierno mediante real decreto, a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente y previo informe preceptivo del Consejo Nacional del Clima y de la Comisión de
coordinación de políticas de cambio climático, al menos dieciocho meses antes del inicio del
período correspondiente.
El Consejo Nacional del Clima participará asimismo en el seguimiento del Plan Nacional
de asignación.
4. Se constituirán mesas de diálogo social para garantizar la participación de las organizaciones sindicales y empresariales en la elaboración y el seguimiento del Plan Nacional de asignación
en cuanto a sus efectos en la competitividad, la estabilidad en el empleo y la cohesión social.
Estas mesas se constituirán en un plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de
esta Ley, y su composición y funcionamiento se desarrollarán reglamentariamente por el Gobierno previo informe de la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático.
Artículo 15. Vigencia del Plan Nacional de asignación.
1. El primer Plan Nacional de asignación tendrá un período de vigencia de tres años a contar desde el 1 de enero de 2005.
2. El segundo Plan Nacional de asignación y los sucesivos tendrán un período de vigencia
de cinco años cada uno.
Artículo 16. Método de asignación.
1. La asignación de derechos para el período de tres años que se inicia el 1 de enero de
2005 será gratuita, salvo lo dispuesto para la reserva de nuevos entrantes en el artículo 18.
2. El 90 por ciento de los derechos correspondientes al período de cinco años que se inicia
el 1 de enero de 2008 se asignará de forma gratuita, asignándose el 10 por ciento restante de
acuerdo con lo que se establezca en el correspondiente Plan Nacional de asignación y considerando la necesaria competitividad de la industria española.
Artículo 17. Criterios de asignación.
1. La cantidad total de derechos que asigne el plan se establecerá de acuerdo con la normativa comunitaria y, en particular, en función de:
a) Los compromisos internacionales en materia de emisiones de gases de efecto invernadero asumidos por España.
b) La contribución de las instalaciones sometidas al ámbito de aplicación de esta Ley al total de las emisiones nacionales.
c) Las previsiones de emisión, incluidas las posibilidades técnicas y económicas de reducción de emisiones en todos los sectores y los demás instrumentos legislativos y políticos comunitarios.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
d) Las previsiones de apertura de nuevas instalaciones o ampliación de las existentes en los
sectores incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley durante el período de vigencia del
plan.
2. El plan establecerá la metodología de asignación individual que en todo caso deberá tener en cuenta la normativa comunitaria y, en particular, los siguientes criterios:
a) Que no genere diferencias injustificadas entre sectores de actividad ni entre instalaciones, de conformidad con los artículos 87 y 88 del Tratado de la Comunidad Europea.
b) Que sea coherente con las posibilidades técnicas y económicas de reducción de cada
sector.
c) Las medidas de reducción adoptadas antes del establecimiento del mercado de derechos
de emisión.
d) Las previsiones de evolución de la producción.
Podrán asimismo tenerse en cuenta el promedio de emisiones por producto y el potencial de
reducción en cada actividad.
Artículo 18. Reserva para nuevos entrantes.
1. El Plan Nacional de asignación determinará qué cantidad de derechos de emisión queda
reservada para nuevos entrantes, así como los criterios que regirán la distribución de los derechos incluidos en dicha reserva, teniendo en cuenta el orden temporal de solicitud, el uso de
tecnologías energéticamente eficientes. Asimismo, en la distribución de los derechos incluidos
en la reserva de nuevos entrantes se podrán tener en cuenta criterios de cohesión territorial.
2. En el supuesto previsto en el artículo 26.4, los derechos no transferidos de la cuenta de
haberes de la Administración General del Estado a la de los titulares de instalaciones pasarán a
formar parte de la reserva para nuevos entrantes.
3. Los derechos incluidos en la reserva de nuevos entrantes que no se hayan asignado antes
del 30 de junio del último año del período correspondiente al Plan Nacional de asignación en
vigor podrán ser enajenados conforme a lo dispuesto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del
Patrimonio de las Administraciones Públicas.
Artículo 19. Asignación individualizada de derechos de emisión.
1. Los titulares de las instalaciones deberán solicitar al Ministerio de Medio Ambiente la
asignación de derechos de emisión para el período de vigencia del Plan Nacional de asignación.
Dicha solicitud se presentará ante el órgano autonómico competente para tramitar la autorización de emisión de gases de efecto invernadero, que la remitirá, junto con la documentación
exigida en el apartado 3 de este artículo, al Ministerio de Medio Ambiente en un plazo máximo
de diez días.
2. La solicitud deberá presentarse 12 meses antes del inicio de cada período de vigencia de
cada Plan Nacional de asignación.
Las instalaciones que tengan la consideración de nuevos entrantes solicitarán la asignación
individualizada de derechos de emisión una vez que dispongan de autorización de emisión de
gases de efecto invernadero.
3. La solicitud de asignación de derechos deberá venir acompañada de la documentación en
la que conste:
a) Acreditación de ser titular de la instalación y disponer de autorización de emisión de gases de efecto invernadero.
b) Datos de la instalación, referidos a los tres años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud, sobre:
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
1.º Emisiones de los gases de efecto invernadero incluidos en el anexo I, por combustión y
por proceso.
2.º Consumo de combustible, clasificado según tipo de combustible.
No será necesario aportar los datos de emisiones verificadas que ya consten inscritas en el
Registro nacional de derechos de emisión.
c) Estimación de la evolución en la instalación de la producción, los consumos de combustible y materias primas, así como de las emisiones de gases de efecto invernadero, para el período comprendido en el Plan Nacional de asignación.
En el supuesto de instalaciones con la consideración de nuevos entrantes indicará la fecha
probable de puesta en funcionamiento.
4. La resolución de asignación de derechos de emisión corresponde al Consejo de Ministros, realizado el trámite de información pública, previa consulta a la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático, y a propuesta de los Ministerios de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente.
5. La resolución determinará la cantidad de derechos asignada a cada instalación durante el
período de vigencia del Plan Nacional de asignación y su distribución anual. Transcurrido el
plazo de tres meses sin haberse notificado resolución expresa, el interesado podrá entender
desestimada su solicitud por silencio administrativo.
6. Esta resolución será comunicada, en el plazo de 10 días desde su adopción, al Registro
nacional de derechos de emisión y a las Comunidades Autónomas.
7. En los supuestos en que, como consecuencia de mejoras tecnológicas no previstas en la
asignación inicial, se produzca una modificación en las características de una instalación que
determine un cambio en la autorización y una reducción significativa de emisiones, el titular de
la citada instalación mantendrá la asignación inicial de derechos de emisión. Excepcionalmente, en las instalaciones que desarrollen actividades incluidas en el epígrafe 1.a) del anexo I, el
Gobierno podrá decidir, de forma motivada, si se mantiene o modifica la asignación inicial de
derechos de emisión.
8. Las resoluciones sobre la asignación individualizada de derechos de emisión serán accesibles al público, en los términos y con las limitaciones previstas en las normas reguladoras del
derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente.
CAPÍTULO V
Derechos de emisión
Artículo 20. Naturaleza jurídica de los derechos de emisión.
1. El derecho de emisión se configura como el derecho subjetivo a emitir una tonelada
equivalente de dióxido de carbono desde una instalación incluida en el ámbito de aplicación de
esta Ley.
2. La titularidad originaria de la totalidad de los derechos de emisión que figuren en cada
Plan Nacional de asignación, y la titularidad de los derechos de emisión que formen parte de la
reserva para nuevos entrantes, corresponde a la Administración General del Estado, que los
asignará, enajenará o cancelará de conformidad con lo establecido en esta Ley.
3. El derecho de emisión será válido únicamente para el período de vigencia de cada Plan
Nacional de asignación.
4. El derecho de emisión tendrá carácter transmisible.
5. La expedición, titularidad, transferencia, transmisión, entrega y cancelación de los derechos de emisión deberá ser objeto de inscripción en el Registro nacional de derechos de emisión.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
6. Los derechos de emisión pueden tener su origen en:
a) El Plan Nacional de asignación de España.
b) Un Plan Nacional de asignación de otro Estado miembro de la Unión Europea.
c) Un tercer país con compromiso de reducción o limitación de emisiones que sea parte del
Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas de Cambio Climático, siempre
que exista previo reconocimiento en un instrumento internacional.
d) Una reducción certificada de emisión o una unidad de reducción de emisiones procedentes
de los mecanismos de desarrollo limpio o de aplicación conjunta que sea expedida de conformidad con lo establecido en la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, el
Protocolo de Kioto y su normativa de desarrollo y sea reconocida a los efectos de cumplir con la
obligación prevista en el artículo 4.2.f). El reconocimiento podrá tener lugar siempre que:
– no hayan sido generadas por instalaciones nucleares,
– no hayan sido generadas por actividades de uso de la tierra, cambio de uso de la tierra o
selvicultura,
– en el caso de proceder de proyectos de producción de energía hidroeléctrica con una capacidad superior a los 20MW, que dichos proyectos sean conformes con los criterios y directrices pertinentes aprobados por la Comisión Mundial de Presas.
Artículo 21. Transmisión de los derechos de emisión.
1. Los derechos de emisión podrán ser objeto de transmisión:
a) Entre personas físicas o jurídicas en la Unión Europea.
b) Entre las anteriores y personas físicas o jurídicas en terceros Estados, previo reconocimiento mutuo de los derechos de las partes firmantes en virtud de instrumento internacional.
2. La adquisición de derechos de emisión por una persona física o jurídica que no tenga la
condición de titular de instalación requerirá la previa apertura de una cuenta de haberes en el
Registro nacional de derechos de emisión.
3. Los derechos de emisión sólo podrán ser objeto de transmisión por parte de su titular una
vez expedidos y transferidos a su cuenta de haberes conforme a lo establecido en el artículo 26.
CAPÍTULO VI
Obligaciones de información de las emisiones
Artículo 22. Remisión de información.
El titular de la instalación deberá remitir al órgano autonómico competente, antes del 28 de
febrero, el informe verificado sobre las emisiones del año precedente, que se ajustará a lo exigido en la autorización, según lo dispuesto en el artículo 4.2.e).
El informe deberá ser verificado de conformidad con lo dispuesto en el anexo IV por los
organismos de verificación acreditados conforme a lo que establezca la normativa de desarrollo
de esta Ley, que será informada preceptivamente por la Comisión de Coordinación de Políticas
de Cambio Climático.
Artículo 23. Valoración del informe verificado.
1. Si el órgano autonómico competente da su conformidad al informe verificado de la instalación, procederá a inscribir antes del 31 de marzo el dato sobre emisiones del año precedente
en la tabla de emisiones verificadas que a tal efecto se habilite en el Registro nacional de derechos de emisión.
2. Si el órgano autonómico competente discrepara del informe verificado, notificará al titular de la instalación la existencia de discrepancias, la propuesta de resolución de éstas para
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
poder considerar satisfactorio el informe y, en su caso, la estimación de emisiones. Examinadas
las alegaciones del titular, el órgano autonómico competente resolverá e inscribirá en la tabla
de emisiones verificadas habilitada a tal efecto en el registro el dato sobre emisiones de la
instalación.
3. En los supuestos en los que el titular no remitiese el informe verificado en el plazo establecido en el artículo 22, el órgano autonómico competente procederá a la estimación de emisiones e inscribirá en la tabla de emisiones verificadas habilitada a tal efecto en el registro el
dato sobre emisiones de la instalación.
4. La estimación del dato de emisiones en los supuestos de los apartados 2 y 3 se realizará
de acuerdo con la metodología exigible al titular de la instalación afectada.
Artículo 24. Suspensión de las operaciones de transmisión de derechos de emisión.
En los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 23, el titular no podrá transmitir derechos de emisión en tanto no se produzca la inscripción del dato sobre emisiones por
el órgano autonómico competente.
CAPÍTULO VII
Registro nacional de derechos de emisión
Artículo 25. El Registro nacional de derechos de emisión.
1. El Registro nacional de derechos de emisión es el instrumento a través del cual se asegura la permanente actualización de la contabilidad relativa a los derechos de emisión.
2. El registro será accesible al público y estará adscrito al Ministerio de Medio Ambiente.
3. El registro tendrá por objeto la inscripción de todas las operaciones relativas a la expedición,
titularidad, transmisión, transferencia, entrega, retirada y cancelación de derechos de emisión.
Asimismo, inscribirá la suspensión de la capacidad de transmitir derechos de emisión en los
supuestos previstos en los artículos 13.3, 24 y 28.
4. El registro constará, al menos, de las siguientes cuentas y tablas:
a) Una cuenta de haberes, otra de retirada y otra de cancelación de las que será titular la
Administración General del Estado. En la cuenta de haberes se inscribirán la totalidad de los
derechos de emisión que figuren en cada Plan Nacional de asignación, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 20.2.
b) Una cuenta de haberes por cada instalación, a nombre de su titular.
c) Una cuenta de haberes por cada agrupación de instalaciones, a nombre de su administrador fiduciario.
d) Una cuenta de haberes por cada persona física o jurídica distinta de las anteriores que sea
parte en una transmisión de derechos.
e) Una tabla de emisiones verificadas.
f) Una tabla de entrega de derechos.
g) Una tabla sobre el estado de cumplimiento.
5. Las normas de organización y funcionamiento del registro se desarrollarán por real decreto, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento sobre régimen normalizado y garantizado
de registros nacionales aprobado por la Comisión Europea.
Artículo 26. Expedición de derechos de emisión.
1. Todos los derechos que el Plan Nacional de asignación vigente prevé asignar para el período serán expedidos e inscritos en la cuenta de haberes de la Administración General del
Estado antes del 28 de febrero del año inicial del período de vigencia de cada plan.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
2. Antes del 28 de febrero de cada año, el registro transferirá de la cuenta de haberes de la
Administración General del Estado a la del titular de cada instalación o a la del administrador
fiduciario de cada agrupación los derechos que le correspondan de acuerdo con la distribución
temporal establecida en la resolución a la que se refiere el artículo 19.5.
3. Los derechos asignados a nuevos entrantes y a instalaciones cuya ampliación o entrada
en funcionamiento haya quedado prevista en el Plan Nacional de asignación inicial serán transferidos de la cuenta de haberes de la Administración General del Estado a la del titular de la
instalación cuando la comunidad autónoma comunique al Registro que la instalación se ha
puesto en funcionamiento.
4. El registro no transferirá de la cuenta de haberes de la Administración General del Estado
a la del titular de la instalación los derechos asignados cuando se haya extinguido la autorización de la instalación por alguna de las causas previstas en el artículo 7.
Artículo 27. Entrega y cancelación de derechos de emisión.
1. El registro procederá, en cualquier momento y a petición de su titular, a la cancelación de
los derechos de emisión.
2. Antes del 30 de abril de cada año, los titulares de las instalaciones o los administradores
fiduciarios deberán entregar un número de derechos de emisión equivalente al dato de emisiones verificadas inscrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23.
La entrega determinará la transferencia de derechos de la cuenta de haberes del titular a la
de haberes de la Administración General del Estado, y quedará reflejada en las tablas de entrega de derechos y de estado de cumplimiento.
3. En todo caso, transcurrido el plazo de cuatro meses contados desde la finalización del período de vigencia de cada Plan Nacional de asignación, los derechos de emisión válidos para
ese período caducarán automáticamente y se cancelarán de oficio por el registro.
Artículo 28. Relación del Registro nacional con el administrador central.
Cuando el administrador central designado por la Comisión Europea detecte irregularidades
en relación con alguna operación de transferencia de derechos de emisión e informe de ello al
Registro nacional de derechos de emisión, éste suspenderá cautelarmente la inscripción de la
operación afectada y de cualquier otra en la que estén implicados los derechos de emisión
correspondientes hasta tanto no se hayan resuelto las irregularidades detectadas.
CAPÍTULO VIII
Régimen sancionador
Artículo 29. Tipificación de las infracciones.
1. A los efectos de esta Ley, y sin perjuicio de lo que disponga al respecto la legislación
autonómica, las infracciones administrativas se clasifican en muy graves, graves y leves.
2. Son infracciones administrativas muy graves las siguientes:
a) Ejercer la actividad sin la preceptiva autorización de emisión de gases de efecto invernadero.
b) Incumplir la obligación de informar sobre la modificación del carácter, el funcionamiento o el tamaño de la instalación, establecida en el artículo 6, siempre que suponga alteraciones significativas en los datos de emisiones o requiera cambios en la metodología aplicable
para cumplir las obligaciones de seguimiento previstas en el artículo 4.2.d).
c) No presentar el informe anual verificado exigido en el artículo 22.
d) Ocultar o alterar intencionadamente la información exigida en el artículo 19.3.
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e) Incumplir la obligación de entregar derechos exigida en el artículo 27.2.
f) Impedir el acceso del verificador a los emplazamientos de la instalación en los supuestos
en los que esté facultado por el anexo IV de esta Ley y su normativa de desarrollo.
g) No aportar la información necesaria para el procedimiento de verificación.
3. Son infracciones administrativas graves:
a) Ocultar o alterar intencionadamente la información exigida en los artículos 5, 6 y 11.
b) Incumplir la obligación de informar sobre la modificación de la identidad o el domicilio
del titular establecida en el artículo 6.
c) Incumplir las condiciones de seguimiento de las emisiones establecidas en la autorización cuando de dicho incumplimiento se deriven alteraciones en los datos de emisiones.
d) Incumplir las normas reguladoras de los informes anuales verificados, siempre que implique alteración de los datos de emisiones.
4. Son infracciones administrativas leves:
a) Incumplir las condiciones de seguimiento de las emisiones establecidas en la autorización cuando de dicho incumplimiento no se deriven alteraciones en los datos de emisiones.
b) Incumplir las normas reguladoras de los informes anuales verificados, siempre que no
implique alteración de los datos de emisiones.
c) Incumplir cualesquiera otras obligaciones establecidas en esta Ley cuando tal cosa no
haya sido tipificada como infracción administrativa muy grave o grave en los apartados precedentes.
Artículo 30. Sanciones.
Las infracciones tipificadas en el artículo 29 darán lugar a la imposición de todas o alguna
de las siguientes sanciones:
a) En el caso de infracción muy grave:
1.º Multa desde 50.001 hasta dos millones de euros.
2.º Clausura temporal, total o parcial, de las instalaciones por un período máximo de dos
años.
3.º Inhabilitación para el ejercicio de las funciones de administrador fiduciario por un período no superior a dos años.
4.º Extinción de la autorización o suspensión de ésta por un período máximo de dos años.
5.º En los supuestos previstos en el artículo 29.2.e), multa de 100 euros por cada tonelada
emitida en exceso y la publicación, a través de los medios que la autoridad competente considere oportunos, de las sanciones impuestas una vez que éstas hayan adquirido firmeza, así
como los nombres, apellidos o razón social de las personas físicas o jurídicas responsables y la
índole de las infracciones.
El pago de la multa no eximirá al titular de entregar una cantidad de derechos de emisión
equivalente a la de las emisiones en exceso, en el momento de entregar los derechos de emisión
correspondientes al año natural siguiente al de comisión de la infracción.
b) En el caso de infracción grave:
1.º Multa desde 10.001 hasta 50.000 euros.
2.º Suspensión de la autorización por un período máximo de un año.
c) En caso de infracción leve: multa de hasta 10.000 euros.
Artículo 31. Responsabilidad del administrador fiduciario.
En el caso de agrupación de instalaciones, cuando se incurra en las infracciones previstas
en el artículo 29.2.e), el administrador fiduciario responderá directamente del pago de la sanción pecuniaria que se pudiera imponer.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
Subsidiariamente, responderán del pago de la citada sanción los titulares de las instalaciones, en proporción a las emisiones realizadas por sus respectivas instalaciones con respecto al
total de las emitidas por el conjunto de la agrupación, durante el período de vigencia del Plan
Nacional de asignación.
Artículo 32. Graduación de las sanciones.
1. En la imposición de las sanciones se deberá mantener la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, con especial consideración
de los siguientes criterios:
a) La existencia de intencionalidad.
b) La reincidencia por comisión de más de una infracción tipificada en esta Ley, cuando así
haya sido declarado por resolución firme.
c) El beneficio obtenido por la comisión de la infracción.
d) La diferencia entre las emisiones reales y las notificadas.
2. Los criterios establecidos se tendrán en cuenta para graduar la sanción que se imponga
dentro del intervalo correspondiente a cada tipo de infracción.
3. Las infracciones tipificadas en el artículo 29.3 no darán lugar a la sanción de suspensión
de la autorización prevista en el artículo 30.b).2.º cuando se haya procedido a la subsanación de
la infracción por propia iniciativa.
4. En todo caso, la clausura temporal, total o parcial, de las instalaciones se acordará sin
perjuicio del pago del salario o de las indemnizaciones a los trabajadores que procedan y de las
medidas que puedan arbitrarse para su garantía.
5. Cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por la comisión de la
infracción, la multa podrá ser aumentada hasta el doble de dicho beneficio.
Artículo 33. Concurrencia de sanciones.
Cuando, por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor pudiese ser sancionado con arreglo a esta Ley y a otra u otras leyes que fueran de aplicación, de las posibles
sanciones se le impondrá la de mayor gravedad.
Artículo 34. Medidas de carácter provisional.
Cuando se haya iniciado un procedimiento sancionador por infracción muy grave o grave, y
si fuera necesario para asegurar la eficacia de la resolución, el órgano competente para sancionar podrá acordar alguna o algunas de las siguientes medidas provisionales:
a) Clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones, únicamente cuando se trate de procedimientos incoados por infracciones muy graves, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 32.4.
b) Precintado de aparatos o equipos.
c) Suspensión temporal de la autorización de emisión de gases de efecto invernadero.
d) Suspensión del acceso al mercado de derechos de emisión.
Artículo 35. Potestad sancionadora.
Corresponde a las Comunidades Autónomas el ejercicio de la potestad sancionadora, a excepción de:
a) La infracción prevista en el artículo 29.2.d).
b) La infracción prevista en el artículo 29.2.e), en las agrupaciones de instalaciones autorizadas conforme al artículo 12.
Las sanciones correspondientes a estos dos supuestos serán impuestas por el Consejo de
Ministros.
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Disposición adicional primera. Incorporación de la autorización de emisión de gases de
efecto invernadero a la autorización ambiental integrada.
El contenido de la autorización de emisión de gases de efecto invernadero podrá incorporarse a la autorización ambiental integrada regulada en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, en las condiciones que determinen las Comunidades Autónomas.
Disposición adicional segunda. Autoridad nacional de los mecanismos basados en proyectos del Protocolo de Kioto.
1. Se crea una comisión que ejercerá como autoridad nacional designada para los mecanismos basados en proyectos del Protocolo de Kioto, con las siguientes funciones:
a) Emitir los informes preceptivos sobre la participación voluntaria en los proyectos de desarrollo limpio y aplicación conjunta, de acuerdo con lo previsto en la normativa internacional
y comunitaria vigente.
b) Proponer al Consejo de Ministros el reconocimiento de unidades de reducción de emisiones o reducciones certificadas de emisiones como derechos de emisión válidos a efectos de
lo dispuesto en el artículo 20.6.d).
c) Actuar como punto focal de España en la relación con la autoridad nacional designada
por otros países para la promoción y desarrollo de proyectos de desarrollo limpio y aplicación
conjunta.
d) Elevar a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a la Comisión
de coordinación de políticas de cambio climático un informe anual sobre las actuaciones llevadas a cabo durante el año anterior.
2. La autoridad nacional promoverá la suscripción de convenios de colaboración con las
Comunidades Autónomas al objeto de fomentar y facilitar el desarrollo de los mecanismos
basados en proyectos del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre
Cambio Climático.
3. La comisión estará integrada por un vocal de la Oficina Económica del Presidente del
Gobierno y dos vocales con rango de subdirector general de cada uno de los Ministerios de
Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente, designados por los titulares de los respectivos departamentos y
por un representante de las Comunidades Autónomas competentes elegido en la forma que las
mismas acuerden.
La presidencia de la comisión corresponde al Secretario General para la Prevención de la
Contaminación y del Cambio Climático.
La secretaría de la comisión se encomendará a un funcionario de la Oficina Española de Cambio
Climático que, de no tener la condición de vocal, asistirá a las reuniones con voz y sin voto.
4. La comisión se reunirá siempre que lo estimen necesario su presidente o los representantes de, al menos, dos de los ministerios, y, como mínimo, dos veces al año.
La comisión se regirá por lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
Disposición adicional tercera. Proyectos de desarrollo limpio y de aplicación conjunta.
1. Los promotores de proyectos de desarrollo limpio y de aplicación conjunta que, de
acuerdo con lo previsto en la normativa internacional y comunitaria, deban contar con informe
de la autoridad nacional designada por España presentarán solicitud acompañada de una copia
del proyecto y su descripción técnica.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
2. La autoridad nacional deberá analizar el proyecto en un plazo máximo de dos meses, y
emitir informe basándose en los criterios técnicos y ambientales establecidos en la normativa
internacional y comunitaria, en particular, en las Decisiones 16 y 17/CP.7 de la Conferencia de
las Partes de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático.
3. El uso de mecanismos basados en proyectos para el cumplimiento de las obligaciones
cuantificadas asumidas por España dará carácter prioritario a los proyectos en materia de eficiencia energética y energías renovables.
4. Para facilitar el desarrollo de los mecanismos basados en proyectos, las Comunidades
Autónomas podrán crear centros que colaboren con la Autoridad Nacional en los siguientes
ámbitos:
a) Facilitar el conocimiento de las alternativas disponibles a los diferentes actores económicos locales para que valoren los costes y beneficios.
b) Trabajar con los participantes potenciales en el mercado para aumentar su capacidad y
para facilitar los conocimientos de las modalidades de los mecanismos basados en proyectos
del Protocolo de Kioto.
c) Editar material sobre los mecanismos basados en proyectos y servir de punto de contacto
para los promotores de proyectos.
d) Fomentar el intercambio de conocimientos entre diferentes regiones.
e) Conocer y aplicar programas de la Unión Europea, de Naciones Unidas o de otros organismos multilaterales.
f) Facilitar que los actores económicos definan y desarrollen innovación en metodología.
g) Facilitar y coordinar los intereses de las empresas en los diferentes momentos de un mecanismo basado en proyectos.
h) Fomentar la colaboración entre el sector público y el sector privado en esta materia.
i) Efectuar una valoración previa en relación con los proyectos presentados por empresas
ubicadas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, y proponerlos, en su caso, a la
Autoridad Nacional a efectos de lo previsto en el apartado 1.a) de la disposición adicional
segunda.
Disposición adicional cuarta.
El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, remitirá un informe al Congreso de los Diputados, para su debate en el seno de la Comisión de Industria, Turismo y Comercio, en el que se analizará el impacto económico de la aplicación de
la Directiva 2003/87/CE, de 13 de octubre, así como de la legislación y normativa de transposición en el Estado español, para los sectores industriales y energéticos en España afectados
por las mismas, poniendo especial énfasis en los efectos que afecten a éstos respecto a su competitividad en el mercado interior e internacional.
Disposición adicional quinta.
El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente Ley remitirá
al Congreso de los Diputados, para su debate en la Comisión de Medio Ambiente, un informe
sobre las medidas legislativas y de cualquier orden que piensa adoptar el Gobierno en relación
a la reducción de la emisión de gases de efecto invernadero en las actividades no incluidas en
el ámbito de aplicación de la presente Ley, así como el calendario previsto para su implementación.
Disposición transitoria primera. Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión
2005-2007.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
No será de aplicación al Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2005-2007 lo
dispuesto en las letras c) y d) del artículo 14.1 ni el plazo de aprobación previsto en el artículo
14.3.
Disposición transitoria segunda. Instalaciones existentes a la entrada en vigor de esta
Ley.
1. La autorización de emisión de gases de efecto invernadero será exigible a partir del 1 de
enero de 2005.
Las instalaciones existentes a la entrada en vigor de esta Ley deberán solicitar dicha autorización antes del 30 de septiembre de 2004 al órgano que haya designado la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se ubique o, en su defecto, al competente en materia de medio ambiente.
Hasta que se dicte resolución expresa, a partir de 1 de enero de 2005 la instalación podrá
seguir funcionando de forma provisional, siempre que establezca el sistema de seguimiento de
emisiones previsto en el artículo 4.2.d).
2. La solicitud de asignación de derechos de emisión para el período 2005-2007 se presentará directamente ante el Ministerio de Medio Ambiente antes del 30 de septiembre de 2004,
acompañada de la siguiente documentación:
a) Acreditación de haber solicitado la autorización de emisión de gases de efecto invernadero.
b) Estimación de la evolución en la instalación de la producción, los consumos de combustible y materias primas, así como de las emisiones de gases de efecto invernadero, para el período comprendido en el Plan Nacional de asignación.
c) Datos de la instalación, referidos a los años 2000 a 2002, ambos inclusive, sobre:
1.º Emisiones de los gases de efecto invernadero incluidos en el anexo I, por combustión y
por proceso.
2.º Consumo de combustible, clasificado según tipo de combustible.
La fiabilidad de los datos a que se refiere este apartado c) será acreditada, alternativamente,
mediante:
i. Informe de verificador ambiental acreditado conforme a lo dispuesto en el Real Decreto
85/1996, de 26 de enero, por el que se establecen normas para la aplicación del Reglamento
(CEE) 1836/93, del Consejo, de 29 de junio, por el que se permite que las empresas del sector
industrial se adhieran con carácter voluntario a un sistema comunitario de gestión y auditoría
medioambientales.
ii. Certificado de la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se ubique la instalación.
iii. Declaración jurada o promesa del titular de la instalación.
La ocultación o alteración intencionada de la información contenida en la declaración jurada o promesa se entenderá equivalente a la infracción tipificada en el artículo 29.2.d).
Disposición transitoria tercera. Ampliación o entrada en funcionamiento de instalaciones
durante el período de vigencia del Plan Nacional de asignación 2005-2007.
1. El Plan Nacional de asignación 2005-2007 podrá prever la asignación de derechos a instalaciones para las que esté prevista su ampliación o entrada en funcionamiento durante su
período de vigencia, siempre que cuenten, en el momento de solicitar la autorización de emisión de gases de efecto invernadero, con todas las licencias y permisos administrativos exigidos por la legislación que les resulte aplicable. A estos efectos, la solicitud de autorización de
emisión deberá indicar la fecha prevista para su entrada en funcionamiento y presentarse antes
del 30 de septiembre de –2004.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
En el supuesto de ampliación de instalaciones, la resolución de asignación de derechos de
emisión indicará la cantidad de derechos correspondiente a la ampliación, que se expedirán con
arreglo a lo establecido en el artículo 26.3).
2. En el período 2005-2007, sólo tendrán la consideración de nuevos entrantes las instalaciones que soliciten la autorización prevista en el capítulo II con posterioridad al 30 de septiembre de 2004.
3. La asignación de derechos a las instalaciones cuya ampliación o entrada en funcionamiento esté prevista con posterioridad a 1 de enero de 2005 se calculará en función de las
mensualidades que resten para la finalización del período de vigencia del Plan. En el supuesto
de que la entrada en funcionamiento se retrasara más de un mes desde la fecha prevista, en la
transferencia de derechos a la cuenta de haberes del titular se descontará la parte proporcional
al retraso.
Disposición transitoria cuarta. Exclusión temporal.
1. Excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2007 el titular de una instalación podrá
solicitar su exclusión temporal del ámbito de aplicación de esta Ley, salvo lo dispuesto en el
apartado 4 de esta disposición transitoria. La solicitud de exclusión temporal deberá presentarse al órgano competente que designe la comunidad autónoma acompañada de documentación
justificativa que acredite el cumplimiento de las siguientes condiciones:
a) Que la instalación limitará sus emisiones de manera equivalente a cómo lo haría en caso
de no ser excluida en virtud de las políticas y medidas nacionales vigentes.
b) Que quedará sujeta a obligaciones de seguimiento y suministro de información sobre
emisiones equivalentes a las previstas en esta Ley.
c) Que no se producirán distorsiones del mercadointerior como consecuencia de su exclusión.
2. El órgano competente, previo trámite de información pública, remitirá el expediente
completo al Ministerio de Medio Ambiente, para su tramitación a la Comisión Europea a
efectos de lo dispuesto por el artículo 27 de la Directiva 2003/87/CE.
3. Las instalaciones excluidas quedarán sometidas al régimen de infracciones y sanciones
previsto en el capítulo VIII, en cuanto afecte al cumplimiento de las obligaciones de seguimiento y suministro de la información sobre emisiones.
Asimismo, el incumplimiento del compromiso de limitación de emisiones a que se refiere
el apartado 1.a) de esta disposición transitoria se entenderá equivalente a la infracción tipificada en el artículo 29.2.e).
4. Lo establecido en esta disposición transitoria no exime a los titulares de las instalaciones
del cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley, hasta que la Comisión Europea
disponga la exclusión temporal.
En este caso, se entenderá extinguida la autorización de emisión de gases de efecto invernadero, y en cuanto a los derechos de emisión asignados se aplicará lo dispuesto en los artículos 18.2 y 26.
Disposición transitoria quinta. Agrupaciones de instalaciones en el período 2005 –2007.
1. Durante la vigencia del primer Plan Nacional de asignación, podrán solicitar autorización
de agrupación los titulares de las instalaciones que desarrollen actividades incluidas en el anexo I, excepto las incluidas en el epígrafe 1.a).
2. A los efectos del artículo 11.c), bastará acreditar haber solicitado la autorización de emisión de gases de efecto invernadero antes del 30 de septiembre de 2004.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Disposición transitoria sexta. Asignación de derechos adicionales por causa de fuerza mayor.
Excepcionalmente, cuando concurra causa de fuerza mayor que lo justifique, los titulares de
instalaciones podrán solicitar la asignación de derechos adicionales no transmisibles válidos
hasta el 31 de diciembre de 2007. En el supuesto de que el Consejo de Ministros, a la vista de
la documentación aportada, aprecie la concurrencia de fuerza mayor, dará traslado de la solicitud para su tramitación ante la Comisión Europea.
Disposición transitoria séptima. Cuantía de las multas durante el período 2005 –2007.
Durante el período de tres años que se inicia el 1 de enero de 2005, la multa correspondiente a la infracción tipificada en el artículo 29.2.e) será de 40 euros por cada tonelada emitida
en exceso.
Disposición final primera. Modificación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y
control integrados de la contaminación.
Se modifica la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, en los siguientes términos:
Uno. Se introduce un nuevo apartado 2 en el artículo 22, con la siguiente redacción:
«2. En el caso de instalaciones sujetas a la Ley por la que se regula el régimen del comercio de
derechos de emisión de gases de efecto invernadero, la autorización no incluirá valores límite para
las emisiones directas de tales gases, a menos que sea necesario para garantizar que no se provoque
contaminación local significativa. Lo previsto en el párrafo anterior no se aplicará a las instalaciones
excluidas temporalmente del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria cuarta de la citada Ley.»
Dos. Los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo 22 pasan a ser los apartados 3, 4, 5 y 6, respectivamente.
Disposición final segunda. Títulos competenciales.
Esta Ley se dicta al amparo de las competencias exclusivas del Estado previstas en el artículo 149.1.13.ª y 23.ª de la Constitución, en materia de bases y coordinación de la planificación
general de la actividad económica y de legislación básica sobre protección del medio ambiente,
a excepción de la disposición adicional segunda, sin perjuicio de las competencias de ejecución
que ostentan las Comunidades Autónomas en materia de legislación de medio ambiente.
Disposición final tercera. Desarrollo reglamentario.
El Gobierno, en el ámbito de sus competencias, dictará las disposiciones necesarias para el
desarrollo de esta Ley.
Asimismo, el Gobierno, mediante real decreto, podrá modificar las funciones de la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático, así como la participación de la Administración General del Estado en dicha Comisión y en la autoridad nacional designada para los
mecanismos basados en proyectos del Protocolo de Kioto.
Disposición final cuarta. Entrada en vigor.
La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial
del Estado». Por tanto,
Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley.
Madrid, 9 de marzo de 2005.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
JUAN CARLOS R.
El Presidente del Gobierno,
JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO
ANEXO I
Categorías de actividades y gases incluidos en el ámbito de aplicación
1. No están incluidas las instalaciones o partes de instalaciones cuya dedicación principal
sea la investigación, desarrollo y experimentación de nuevos productos y procesos.
Los valores umbral que figuran más adelante se refieren en general a la capacidad de producción o a la producción. Si un mismo titular realizara varias actividades de la misma categoría en la misma instalación o emplazamiento, se sumarán las capacidades de dichas actividades.
Actividades Gases
Actividades energéticas. Dióxido de carbono.
Epígrafes:
1. Instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW, incluyendo:
a) Instalaciones de producción de energía eléctrica de servicio público.
b) Instalaciones de cogeneración que producen energía eléctrica en régimen ordinario o en
régimen especial, independientemente del sector en el que den servicio.
Quedan excluidas las instalaciones de residuos peligrosos o de residuos urbanos.
2. Refinerías de hidrocarburos.
3. Coquerías.
Producción y transformación de metales férreos. Dióxido de carbono.
Epígrafes:
4. Instalaciones de calcinación o sinterización de minerales metálicos incluido el mineral
sulfurado.
5. Instalaciones para la producción de arrabio o de acero (fusión primaria o secundaria), incluidas las correspondientes instalaciones de colada continua de una capacidad de más de 2,5
toneladas por hora.
Industrias minerales. Dióxido de carbono.
Epígrafes:
6. Instalaciones de fabricación de cemento sin pulverizar («clinker») en hornos rotatorios
con una producción superior a 500 toneladas diarias, o de cal en hornos rotatorios con una
capacidad de producción superior a 50 toneladas por día, o en hornos de otro tipo con una
capacidad de producción superior a 50 toneladas por día.
7. Instalaciones de fabricación de vidrio incluida la fibra de vidrio, con una capacidad de
fusión superior a 20 toneladas por día.
8. Instalaciones para la fabricación de productos cerámicos mediante horneado, en particular de tejas, ladrillos, ladrillos refractarios, azulejos, gres cerámico o porcelanas, con una capacidad de producción superior a 75 toneladas por día, y, una capacidad de horneado de más de 4
m3 y de más de 300 kg/m3 de densidad de carga por horno.
Otras actividades. Dióxido de carbono.
Epígrafes:
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
9. Instalaciones industriales destinadas a la fabricación de:
a) Pasta de papel a partir de madera o de otras materias fibrosas.
b) Papel y cartón con una capacidad de producción de más de 20 toneladas diarias.
ANEXO II
Gases de efecto invernadero
Dióxido de carbono (CO2).
Metano (CH4).
Óxido nitroso (N2O).
Hidrofluorocarburos (HFC).
Perfluorocarburos (PFC).
Hexafluoruro de azufre (SF6).
ANEXO III
Principios del seguimiento y notificación de emisiones
1. Seguimiento de las emisiones de dióxido de carbono.
– Las emisiones se seguirán mediante cálculos o mediciones.
2. Cálculo.
– Los cálculos de las emisiones se llevarán a cabo utilizando la fórmula siguiente:
Datos de la actividad × factor de emisión × factor de oxidación
El seguimiento de los datos de la actividad (combustible utilizado, índice de producción,
etc.), se hará sobre la base de los datos de suministro o mediante mediciones.
Se usarán los factores de emisión aceptados. Los factores de emisión específicos de una actividad serán aceptables para todos los combustibles. Los factores por defecto serán aceptables
para todos los combustibles, excepto los no comerciales (residuos combustibles tales como
neumáticos y gases de procesos industriales). Se precisarán, además, factores por defecto específicos para filones de carbón y factores por defecto específicos de la UE o de los productores
de un país para el gas natural.
Los valores por defecto del Grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio climático (IPCC) serán aceptables en el caso de los productos de refinería. El factor de emisión de la
biomasa será cero.
Si el factor de emisión no tiene en cuenta el hecho de que parte del carbono no está oxidado, se
usará entonces un factor de oxidación adicional. Si se han calculado factores de emisión específicos
de una actividad considerando ya la oxidación, no hará falta aplicar un factor de oxidación.
Se utilizarán los factores de oxidación por defecto definidos de conformidad con la Directiva 96/61/CE, a menos que el titular pueda demostrar que son más exactos unos factores específicos de la actividad.
Se hará un cálculo separado para cada actividad, cada instalación y cada combustible.
3. Medición.
– La medición de las emisiones se hará recurriendo a métodos normalizados o aceptados y
se corroborará mediante un cálculo complementario de las emisiones.
4. Seguimiento de las emisiones de otros gases de efecto invernadero.
– Se recurrirá a los métodos normalizados o aceptados mediante Decisión 2004/156/CE de
la Comisión, de 29 de enero de 2004, por la que se establecen directrices para el seguimiento y
la notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero de conformidad con la Directiva
2003/87/CE.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
5. Notificación de las emisiones.
– Todos los titulares incluirán la siguiente información en el informe sobre la instalación:
A. Datos identificativos de la instalación, en particular:
1.º Nombre de la instalación.
2.º Su dirección, incluidos el código postal y el país.
3.º Tipo y número de las actividades del anexo I llevadas a cabo en la instalación.
4.º Dirección, teléfono, fax y correo electrónico de una persona de contacto.
5.º Nombre del propietario de la instalación y de cualquier sociedad matriz.
B. Para cada una de las actividades mencionadas en el anexo I que se lleve a cabo en el emplazamiento cuyas emisiones se calculen:
1.º Datos de la actividad.
2.º Factores de emisión.
3.º Factores de oxidación.
4.º Emisiones totales.
5.º Incertidumbre.
C. Para cada una de las actividades mencionadas en el anexo I que se lleve a cabo en el emplazamiento cuyas emisiones se midan:
1.º Emisiones totales.
2.º Información sobre la fiabilidad de los métodos de medición, y
3.º Incertidumbre.
D. Para las emisiones procedentes de la combustión de energía, el informe también incluirá
el factor de oxidación, a menos que ya se haya tenido en cuenta la oxidación en la definición de
un factor de emisión específico de la actividad.
ANEXO IV
Criterios de la verificación
Principios generales
1. Las emisiones de cada actividad enumerada en el anexo I estarán sujetas a verificación.
2. El proceso de verificación incluirá el examen del informe elaborado de conformidad con
el artículo 22 y del seguimiento del año anterior. Estudiará la fiabilidad, crédito y exactitud de
los sistemas de seguimiento y de los datos e información notificados relativos a las emisiones,
en especial:
a) Los datos de la actividad notificados y las mediciones y cálculos relacionados.
b) La elección y uso de factores de emisión.
c) Los cálculos en que se haya basado la determinación
de las emisiones globales.
d) Si se ha recurrido a la medición, la conveniencia de esta opción y el uso de métodos de
medición.
3. Las emisiones notificadas sólo se validarán si se aportan datos e información fidedignos
y dignos de crédito que permitan la determinación de las emisiones con un alto grado de certeza, para lo cual el titular tendrá que demostrar lo siguiente:
a) Que los datos notificados no presentan contradicciones.
b) Que la recogida de los datos se ha llevado a cabo de conformidad con las normas científicas aplicables.
c) Que la documentación pertinente de la instalación es completa y coherente.
4. El verificador disfrutará de libre acceso a todos los emplazamientos y toda la información en relación con el objeto de la verificación.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
5. El verificador tendrá en cuenta si la instalación está registrada en el sistema comunitario
de gestión y auditoria medioambientales (EMAS).
Metodología
Análisis estratégico:
6. La verificación se basará en un análisis estratégico de todas las actividades llevadas a cabo en la instalación, por lo que el verificador deberá tener una visión general de todas las actividades y de su importancia para las emisiones.
Análisis de procesos:
7. La verificación de la información presentada se llevará a cabo, cuando proceda, en el
emplazamiento de la instalación. El verificador recurrirá a inspecciones in situ para determinar
la fiabilidad de los datos y la información notificados.
Análisis de riesgos:
8. El verificador someterá todas las fuentes de emisiones de la instalación a una evaluación
en relación con la fiabilidad de los datos de todas las fuentes que contribuyan a las emisiones
globales de la instalación.
9. Partiendo de este análisis, el verificador determinará explícitamente las fuentes que presenten un alto riesgo de errores y otros aspectos del procedimiento de seguimiento y notificación que pudieran contribuir a errores en la determinación de las emisiones globales, lo que
implica en especial la elección de los factores de emisión y de los cálculos necesarios para
determinar las emisiones de fuentes aisladas.
Se atenderá sobre todo a las fuentes que presenten un alto riesgo de error y a los aspectos
mencionados más arriba del procedimiento de seguimiento.
10. El verificador tomará en consideración cualquier método de control efectivo de riesgos
aplicado por el titular con objeto de reducir al máximo el grado de incertidumbre.
Elaboración de informes:
11. El verificador elaborará un informe sobre el proceso de validación en el que constará si
es satisfactoria la notificación realizada de conformidad con el artículo 22. Dicho informe
indicará todos los aspectos pertinentes para el trabajo efectuado. Podrá hacerse una declaración
que indique que es satisfactoria la notificación realizada de conformidad con el artículo 22 si,
en opinión del verificador, la declaración de las emisiones totales no presenta errores.
Requisitos mínimos de competencia del verificador:
12. El verificador será independiente del titular, llevará a cabo sus actividades de manera
profesional, competente y objetiva y estará al tanto de:
a) Las disposiciones de esta Ley, así como, en su caso, de las normas y directrices pertinentes adoptadas por la Comisión Europea y la normativa de desarrollo.
b) Los requisitos legales, reglamentarios y administrativos aplicables a las actividades verificadas.
c) La generación de toda la información relacionada con cada fuente de emisiones de la
instalación, en especial la relativa a la recogida, medición, cálculo y notificación de los datos.
X.2
CONVENCIÓN SOBRE EL ACCESO A LA INFORMACIÓN, LA
PARTICIPACIÓN DEL PÚBLICO EN LA TOMA DE DECISIONES
Y EL ACCESO A LA JUSTICIA EN ASUNTOS AMBIENTALES *
ECE/CEP/INFORMAL/1999/1
15 de enero de 1999
ESPAÑOL
Original: INGLÉS
COMISIÓN ECONÓMICA PARA EUROPA
Comité de Política Ambiental
Las Partes en la presente Convención,
Recordando el primer principio de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente
Humano,
Recordando también el principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo,
Recordando además las resoluciones de la Asamblea General 37/7 de 28 de octubre de
1982 relativa a la Carta Mundial de la Naturaleza y 45/94 de 14 de diciembre de 1990 relativa a
la necesidad de garantizar un medio ambiente sano para el bienestar de las personas,
Recordando también la Carta Europea sobre el Medio Ambiente y la Salud adoptada en la
Primera Conferencia Europea sobre Medio Ambiente y la Salud que se celebró bajo la égida de
la Organización Mundial de la Salud en Frankfurt-am-Main, Alemania, el 8 de diciembre de
1989,
Afirmando la necesidad de proteger, preservar y mejorar el estado del medio ambiente y de
garantizar un desarrollo duradero y ecológicamente idóneo,
Reconociendo que una protección adecuada del medio ambiente es esencial para el bienestar humano, así como para el goce de los derechos fundamentales, en particular el derecho a la
vida,
Reconociendo también que toda persona tiene el derecho a vivir en un medio ambiente que
le permita garantizar su salud y su bienestar, y el deber, tanto individualmente como en asociación con otros, de proteger y mejorar el medio ambiente en interés de las generaciones presentes y futuras,
Considerando que para poder estar en condiciones de hacer valer este derecho y cumplir
con ese deber, los ciudadanos deben tener acceso a la información, estar facultados para
participar en la toma de decisiones y tener acceso a la justicia en asuntos ambientales, y
reconociendo a este respecto que los ciudadanos pueden necesitar asistencia para ejercer sus
derechos,
_______
* La Convención fue adoptada en la Conferencia Ministerial «Medio Ambiente para Europa» celebrada en Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio de 1998 (véase el documento ECE/CEP/43 en francés y ruso). La Comisión Económica para Europa publica una traducción en español para promover la conciencia pública en los hispanohablantes de todo
el mundo. Sin embargo, no se distribuirá por los habituales conductos oficiales de distribución de las Naciones Unidas.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Reconociendo que, en la esfera del medio ambiente, un mejor acceso a la información y
una mayor participación del público en la toma de decisiones permiten tomar mejores decisiones y aplicarlas más eficazmente, contribuyen a sensibilizar al público respecto de los problemas ambientales, le dan la posibilidad de expresar sus preocupaciones y ayudan a las autoridades públicas a tenerlas debidamente en cuenta,
Pretendiendo de esta manera favorecer el respeto del principio de la obligación de rendir
cuentas y la transparencia del proceso de toma de decisiones y garantizar un mayor apoyo del
público a las decisiones adoptadas sobre el medio ambiente,
Reconociendo que es deseable que la transparencia reine en todas las ramas de la administración pública e invitando a los órganos legislativos a aplicar en sus trabajos los principios de
la presente Convención,
Reconociendo también que el público debe tener conocimiento de los procedimientos de
participación en la toma de decisiones en asuntos ambientales, tener libre acceso a los mismos
y saber cómo utilizarlos, Reconociendo además el importante papel que los ciudadanos, las
organizaciones no gubernamentales y el sector privado pueden desempeñar en la protección del
medio ambiente,
Deseosas de promover la educación ecológica a fin de hacer comprender mejor lo que son
el medio ambiente y el desarrollo sostenible, y de alentar al público en general a estar atento a
las decisiones que inciden en el medio ambiente y en el desarrollo sostenible, y a participar en
esas decisiones,
Observando, a este respecto, que es importante recurrir a los medios de comunicación, así
como a los modos de comunicación electrónicos y a otros modos de comunicación que aparecerán en el futuro,
Reconociendo que es importante que en la toma de decisiones los gobiernos tengan plenamente en cuenta consideraciones relacionadas con el medio ambiente y que, por tanto, las
autoridades públicas deben disponer de informaciones exactas, detalladas y actualizadas sobre
el medio ambiente,
Conscientes de que las autoridades públicas tienen en su poder informaciones relativas al
medio ambiente en el interés general,
Deseando que el público, incluidas las organizaciones, tengan acceso a mecanismos judiciales eficaces para que los intereses legítimos estén protegidos y para que se respete la ley,
Observando que es importante informar debidamente a los consumidores sobre los productos para que puedan tomar opciones ecológicas con pleno conocimiento de causa,
Conscientes de la inquietud del público respecto de la diseminación voluntaria de organismos modificados genéticamente en el medio ambiente y la necesidad de aumentar la transparencia y de fortalecer la participación del público en la toma de decisiones en esta esfera,
Convencidas de que la aplicación de la presente Convención contribuirá a fortalecer la democracia en la región de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa (CEPE),
Conscientes del papel desempeñado a este respecto por la CEPE y recordando en particular
las directrices de las CEPE para el acceso a la información sobre el medio ambiente y la participación del público en la toma de decisiones en asuntos ambientales, aprobadas en la Declaración Ministerial adoptada en la Tercera Conferencia Ministerial sobre el tema «Un medio
ambiente para Europa» celebrada en Sofía, Bulgaria, el 25 de octubre de 1995,
Teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de la Convención sobre la evaluación de
los efectos en el medio ambiental, en un contexto transfronterizo, adoptada en Espoo, Finlandia, el 25 de febrero de 1991, así como la Convención sobre los efectos transfronterizos de los
accidentes industriales y la Convención sobre la protección y utilización de los cursos de agua
transfronterizos y de los lagos internacionales, adoptadas ambas en Helsinki el 17 de marzo de
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
1992 y otras convenciones regionales, Conscientes de que la adopción de la presente Convención contribuirá al
fortalecimiento del proceso «Un medio ambiente para Europa» y al éxito de la Cuarta Conferencia Ministerial que se celebrará en Aarhus, Dinamarca, en junio de 1998,
Han convenido lo siguiente:
Artículo 1. Objetivo.
A fin de contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las generaciones presentes y
futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar, cada Parte
garantizará los derechos de acceso a la información sobre el medio ambiente, la participación
del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales de conformidad con las disposiciones de la presente Convención.
Artículo 2. Definiciones.
A los efectos de la presente Convención,
1. Por «Parte» se entiende, a menos que el texto indique otra cosa, una Parte Contratante en
la presente Convención.
2. Por «Autoridad pública» se entiende:
a) La administración pública a nivel nacional o regional o a cualquier otro nivel;
b) Las personas físicas o morales que ejercen, en virtud del derecho interno, funciones administrativas públicas, en particular tareas, actividades o servicios particulares relacionados
con el medio ambiente;
c) Cualquier otra persona física y moral que asuma responsabilidades o funciones públicas o
preste servicios públicos relacionados con el medio ambiente bajo la autoridad de un órgano o de
una persona comprendida dentro de las categorías mencionadas en los apartados a) y b) supra;
d) Las instituciones de cualquier organización de integración económica regional a que hace referencia el artículo 17 que sea Parte en la presente Convención.
La presente definición no engloba a los órganos o instituciones que actúen en ejercicio de
poderes judiciales o legislativos.
3. Por «información(es) sobre el medio ambiente» se entiende toda información disponible
en forma escrita, visual, oral o electrónica o en cualquier otra forma material y que se refiera a:
a) El estado de los elementos del medio ambiente tales como el aire, la atmósfera, el agua,
el suelo, las tierras, el paisaje y los sitios naturales, la diversidad biológica y sus componentes,
incluidos los organismos modificados genéticamente, y la interacción entre estos elementos;
b) Factores tales como las sustancias, la energía, el ruido y las radiaciones y las actividades
o medidas, en particular las medidas administrativas, los acuerdos relativos al medio ambiente,
las políticas, leyes, planes y programas que tengan o puedan tener efectos sobre los elementos
del medio ambiente a que hace referencia el apartado a) supra sobre el análisis de costosbeneficios y otros análisis e hipótesis económicas utilizadas en la toma de decisiones en materia ambiental;
c) El estado de salud del hombre, su seguridad y sus condiciones de vida, así como el estado de los sitios culturales y de las construcciones en la medida en que sean o puedan ser alteradas por el estado de los elementos del medio ambiente o, a través de estos elementos, por los
factores, actividades o medidas a que hace referencia el apartado b) supra.
4. Por «público» se entiende una o varias personas físicas o morales y, con arreglo a la legislación o la costumbre del país, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por
esas personas.
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5. Por «público interesado» se entiende el público que resulta o puede resultar afectado por
las decisiones adoptadas en materia ambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de
decisiones.
A los efectos de la presente definición, se considerarán que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que
cumplen los requisitos exigidos por el derecho interno.
Artículo 3. Disposiciones generales.
1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas, reglamentarias o de otro tipo necesarias, en
particular, las medidas encaminadas a garantizar la compatibilidad de las disposiciones que dan
efecto a las disposiciones de la presente Convención relativas a la información, la participación
del público y al acceso a la justicia, así como las medidas de ejecución apropiadas, con objeto
de establecer y mantener un marco preciso, transparente y coherente a los efectos de aplicar las
disposiciones de la presente Convención.
2. Cada Parte procurará que los funcionarios y las autoridades ayuden al público y le den
consejos para permitirle tener acceso a la información, participar más fácilmente en la toma de
decisiones y recurrir a la justicia en asuntos ambientales.
3. Cada Parte favorecerá la educación ecológica del público y le concienciará respecto de
los problemas ambientales a fin de que sepa cómo proceder para tener acceso a la información,
participar en la toma de decisiones y recurrir a la justicia en asuntos ambientales.
4. Cada Parte concederá el reconocimiento y el apoyo requeridos a las asociaciones, organizaciones o grupos que tengan por objetivo la protección del medio ambiente y procurará que
su sistema jurídico nacional sea compatible con esta obligación.
5. Las disposiciones de la presente Convención no atentarán contra el derecho de las Partes
a seguir aplicando o adoptar, en lugar de las medidas previstas por la presente Convención,
medidas que garanticen un acceso más amplio a la información, una mayor participación del
público en la toma de decisiones y un acceso más amplio a la justicia en asuntos ambientales.
6. Nada de lo dispuesto en la presente Convención obligará a derogar los derechos existentes en materia de acceso a la información, participación del público en la toma de decisiones y
acceso a la justicia en materia ambiental.
7. Cada Parte procurará que se apliquen los principios enunciados en la presente Convención en la toma de decisiones internacionales en materia de medio ambiente, así como en el
marco de las organizaciones internacionales cuando se trate del medio ambiente.
8. Cada Parte velará por que las personas que ejerzan sus derechos de conformidad con las
disposiciones de la presente Convención no se vean en modo alguno penalizadas, perseguidas
o sometidas a medidas vejatorias por sus actos. La presente disposición no afecta en modo
alguno al poder de los tribunales nacionales de imponer costas de una cuantía razonable al
término de un procedimiento judicial.
9. Dentro de los límites del ámbito de aplicación de las disposiciones pertinentes de la presente Convención, el público tendrá acceso a la información, tendrá la posibilidad de participar
en la toma de decisiones y acceso a la justicia en asuntos ambientales sin discriminación fundada en la nacionalidad, la ciudadanía o el domicilio, y en el caso de una persona moral, sin
discriminación por el lugar en que tenga su sede oficial o un centro verdadero de actividades.
Artículo 4. Acceso a la información sobre el medio ambiente.
1. Cada Parte procurará que, a reserva de lo expuesto en los párrafos siguientes del presente
artículo, las autoridades públicas pongan a disposición del público, en el marco de su legislación nacional, las informaciones sobre el medio ambiente que les soliciten, en particular, si se
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
hace tal petición y a reserva de lo dispuesto en el apartado b) infra, copias de los documentos
en que las informaciones se encuentren efectivamente consignadas, independientemente de que
estos documentos incluyan o no otras informaciones:
a) Sin que el público tenga que invocar un interés particular;
b) En la forma solicitada a menos que:
i) sea razonable para la autoridad pública comunicar las informaciones de que se trate en
otra forma, en cuyo caso deberán indicarse las razones de esta opción; o
ii) la información ya esté disponible públicamente de otra forma.
2. Las informaciones sobre el medio ambiente a que hace referencia el párrafo 1 supra serán
puestas a disposición del público tan pronto como sea posible y a más tardar en el plazo de un
mes a contar desde la fecha en que se haya presentado la solicitud, a menos que el volumen y la
complejidad de los datos solicitados justifiquen una prórroga de ese plazo, que podrá extenderse como máximo a dos meses. El autor de la solicitud será informado de toda prórroga del
plazo y de los motivos que la justifican.
3. Una solicitud de información sobre el medio ambiente podrá denegarse si:
a) La autoridad pública de la que se soliciten no dispone de las informaciones solicitadas;
b) La solicitud es claramente abusiva y está formulada en términos demasiado generales; o
c) La solicitud se refiere a documentos que están elaborándose o conciernen a comunicaciones internas de las autoridades públicas, a condición de que esta excepción esté prevista en
el derecho interno o la costumbre, habida cuenta del interés que la divulgación de las informaciones solicitadas tenga para el público.
4. Una demanda de informaciones sobre el medio ambiente podrá ser rechazada en caso de
que la divulgación de esas informaciones tenga efectos desfavorables sobre:
a) El secreto de las deliberaciones de las autoridades públicas, cuando este secreto esté previsto por el derecho interno;
b) Las relaciones internacionales, la defensa nacional o la seguridad pública;
c) La buena marcha de la justicia, posibilidad de que toda persona pueda ser juzgada equitativamente o la capacidad de una autoridad pública para efectuar una investigación de orden
penal o disciplinario;
d) El secreto comercial o industrial cuando este secreto esté protegido por la ley a fin de defender un interés económico legítimo. En este marco deberán divulgarse aquellas informaciones sobre las emisiones que sean pertinentes para la protección del medio ambiente;
e) Los derechos de propiedad intelectual;
f) El carácter confidencial de los datos y de los expedientes personales respecto de una persona física si esta persona no ha consentido la divulgación de esas informaciones al público,
cuando el carácter confidencial de este tipo de información esté previsto por el derecho interno;
g) Los intereses de un tercero que haya facilitado las informaciones solicitadas sin estar
obligado a ello por la ley o sin que la ley pueda obligarle a ello y que no consienta en la divulgación de tales informaciones; o
h) El medio ambiente a que se refieren las informaciones, como los sitios de reproducción
de especies raras.
Los motivos de denegación antes mencionados deberán interpretarse de manera restrictiva teniendo en cuenta el interés que la divulgación de las informaciones solicitadas tendría para el público y según que esas informaciones guarden o no relación con las emisiones en el medio ambiente.
5. Si una autoridad pública no dispone de las informaciones sobre el medio ambiente solicitadas, informará lo antes posible al autor de la solicitud sobre a qué autoridad puede, según
su conocimiento, dirigirse para obtener las informaciones de que se trate o transmitir la solicitud a esa autoridad e informar de ello a su autor.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
6. Cada Parte procurará que, si la información exenta de divulgación según el apartado c)
del párrafo 3 y del párrafo 4 del presente artículo puede disociarse sin menoscabar la confidencialidad, que las actividades públicas faciliten el resto de la información ambiental solicitada.
7. La denegación de una solicitud de informaciones se notificará por escrito si la solicitud
se ha hecho por escrito o si su autor solicita una respuesta escrita. En la notificación de denegación, la autoridad pública expondrá los motivos de esta denegación e informará al autor del
recurso de que dispone en virtud del artículo 9. La denegación de la solicitud se notificará lo
antes posible y en el plazo de un mes a más tardar, a menos que la complejidad de las informaciones solicitadas justifique una prórroga de ese plazo, que podrá extenderse a dos meses como
máximo. El autor de la solicitud será informado de toda prórroga del plazo y otros motivos que
la justifican.
8. Cada Parte podrá autorizar a las autoridades públicas que faciliten informaciones a percibir un derecho por este servicio pero ese derecho no debe rebasar una cuantía razonable. Las
autoridades públicas que tengan el propósito de hacer pagar las informaciones que faciliten
informarán a los autores de solicitudes de información el baremo de los derechos que hayan de
pagar, indicando los casos en que las autoridades puedan renunciar a percibir esos derechos y
los casos en que la comunicación de informaciones está sujeta a su pago anticipado.
Artículo 5. Recogida y difusión de informaciones sobre el medio ambiente.
1. Cada Parte procurará:
a) Que las autoridades públicas posean y tengan al día las informaciones sobre el medio
ambiente que sean útiles para el desempeño de sus funciones;
b) Que se establezcan mecanismos obligatorios para que las autoridades públicas estén debidamente informadas de las actividades propuestas o en marcha que puedan tener efectos
importantes sobre el medio ambiente;
c) Que en caso de amenaza inminente para la salud o el medio ambiente, ya sea imputable a
actividades humanas o debida a causas naturales, todas las informaciones susceptibles de permitir al público tomar medidas para prevenir o limitar los daños eventuales que estén en posesión de una autoridad pública se difundan inmediatamente y sin demora a las personas que
puedan resultar afectadas.
2. Cada Parte procurará que, en el marco de la legislación nacional, las autoridades públicas
pongan las informaciones sobre el medio ambiente a disposición del público de manera transparente y que esas informaciones sean realmente accesibles, en particular:
a) Proporcionando al público informaciones suficientes sobre el tipo y el alcance de las informaciones sobre el medio ambiente que poseen las autoridades públicas competentes, sobre
las principales condiciones en que esas informaciones se ponen a su disposición y les son accesibles y sobre el procedimiento que han de seguir para obtenerlas;
b) Adoptando y manteniendo disposiciones prácticas, por ejemplo:
i) elaborando listas, registros o ficheros accesibles al público;
ii) obligando a los funcionarios a aportar su concurso al público que trate de tener acceso a
informaciones en virtud de la presente Convención;
iii) designando puntos de contacto; y
c) Dando acceso gratuitamente a las informaciones sobre el medio ambiente que figuren en
las listas, registros o ficheros mencionados en el inciso i) del apartado b) supra.
3. Cada Parte velará por que las informaciones sobre el medio ambiente estén cada vez más
disponibles en bases electrónicas de datos a las que el público pueda tener fácilmente acceso
por medio de las redes públicas de telecomunicaciones. En particular, deberían estar accesibles
en esta forma las informaciones siguientes:
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
a) Los informes sobre el estado del medio ambiente a que hace referencia el párrafo 4 infra;
b) Los textos de las leyes sobre el medio ambiente o relativos al mismo;
c) En su caso, las políticas, planes y programas sobre el medio ambiente o relativas al medio ambiente y los acuerdos relativos a éste; y
d) Otras informaciones, en la medida en que la posibilidad de obtenerlas de esta forma facilite la aplicación de la legislación nacional que tenga por objeto aplicar la presente Convención, siempre que esas informaciones ya estén disponibles en forma electrónica.
4. Cada Parte publicará y difundirá a intervalos regulares que no rebasen los tres o cuatro
años un informe nacional sobre el estado del medio ambiente, en particular informaciones
sobre la calidad del medio ambiente e informaciones sobre las presiones que se ejercen sobre el
medio ambiente.
5. Cada Parte adoptará medidas, en el marco de su legislación, a fin de difundir:
a) Los textos de leyes y los documentos orientativos tales como los documentos sobre las
estrategias, políticas, programas y planes de acción relativos al medio ambiente, y los informes
que precisen la situación sobre su aplicación, elaborados a los distintos niveles de la administración pública;
b) Los tratados, convenciones y acuerdos internacionales relativos a cuestiones ambientales; y
c) En su caso, los demás documentos internacionales sobre cuestiones relativas al medio
ambiente.
6. Cada Parte alentará a los explotadores cuyas actividades tengan un impacto importante
sobre el medio ambiente a informar periódicamente al público del impacto sobre el medio
ambiente de sus actividades y de sus productos, en su caso, en el marco de programas voluntarios de etiquetado ecológico o de ecobalances o por otros medios.
7. Cada Parte:
a) Hará públicos los hechos y los análisis de hechos que considere pertinentes e importantes
para elaborar las propuestas relativas a las medidas esenciales que hayan de adoptarse en materia de medio ambiente;
b) Publicará o hará accesibles de otra manera los documentos disponibles que expliquen
cómo trata con el público los asuntos comprendidos en la presente Convención; y
c) Comunicará en forma apropiada informaciones sobre la manera en que la administración,
a todos los niveles, desempeña las funciones públicas o presta servicios públicos relativos al
medio ambiente.
8. Cada Parte elaborará mecanismos con objeto de procurar que informaciones suficientes
sobre los productos se pongan a disposición del público de forma que los consumidores puedan
tomar opciones ecológicas con pleno conocimiento de causa.
9. Cada Parte adoptará medidas para establecer progresivamente, habida cuenta en su caso
de los procedimientos internacionales, un sistema coherente de alcance nacional consistente en
inventariar o registrar los datos relativos a la contaminación en una base informatizada de datos
estructurada y accesible al público, tras recoger esos datos por medio de fórmulas de declaración normalizadas. Este sistema podrá tener en cuenta las aportaciones, los rechazos y las
transferencias en los diferentes medios y en los lugares de tratamiento y de eliminación, en el
sitio y fuera del sitio, de una serie determinada de sustancias y de productos resultantes de una
serie dada de actividades, en particular el agua, la energía y los recursos utilizados a los fines
de estas actividades.
10. Nada de lo dispuesto en el presente artículo menoscabará el derecho de las Partes a negarse a divulgar determinadas informaciones relativas al medio ambiente de conformidad con
los párrafos 3 y 4 del artículo 4.
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Artículo 6. Participación del público en las decisiones relativas a actividades particulares.
1. Cada Parte:
a) Aplicará las disposiciones del presente artículo cuando se trate de autorizar o no actividades propuestas como las enumeradas en el anexo I;
b) Aplicará también las disposiciones del presente artículo, de conformidad con su derecho
interno, cuando se trate de adoptar una decisión respecto de actividades propuestas no enumeradas en el anexo I que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente. Las Partes
determinarán en cada caso si la actividad propuesta cae dentro del ámbito de estas disposiciones; y
c) Podrán decidir, caso por caso, si el derecho lo prevé, no aplicar las disposiciones del presente artículo a las actividades propuestas que respondan a las necesidades de la defensa nacional si esta Parte que considera esta aplicación iría en contra de esas necesidades.
2. Cuando se inicie un proceso de toma de decisiones respecto del medio ambiente, se informará al público interesado como convenga, de manera eficaz y en el momento oportuno, por
medio de comunicación pública o individualmente, según los casos, al comienzo del proceso.
Las informaciones se referirán en particular a:
a) La actividad propuesta, incluida la solicitud correspondiente respecto de la que se adoptará una decisión;
b) La naturaleza de las decisiones o del proyecto de decisión que podrían adoptarse;
c) La autoridad pública encargada de tomar la decisión;
d) El procedimiento previsto, en particular, los casos en que estas informaciones puedan facilitarse:
i) La fecha en que comenzará el procedimiento;
ii) Las posibilidades que se ofrecen al público de participar en el mismo;
iii) La fecha y el lugar de toda audiencia pública prevista;
iv) La autoridad pública a la que cabe dirigirse para obtener informaciones pertinentes ante
la que se hayan depositado esas informaciones para que el público pueda examinarlas;
v) La autoridad pública o cualquier otro organismo público o competente al que puedan dirigirse observaciones o preguntas y el plazo previsto para la comunicación de observaciones o
preguntas;
vi) La indicación de las informaciones sobre el medio ambiente relativas a la actividad propuesta que están disponibles; y
e) El hecho de que la actividad sea objeto de un procedimiento de evaluación del impacto
nacional o transfronterizo sobre el medio ambiente.
3. Para las diferentes fases del procedimiento de participación del público se preverán plazos razonables que dejen tiempo suficiente para informar al público de conformidad con el
párrafo 2 supra y para que el público se prepare y participe efectivamente en los trabajos a lo
largo de todo el proceso de toma de decisiones en materia ambiental.
4. Cada Parte adoptará medidas para que la participación del público comience al inicio del
procedimiento, es decir, cuando todas las opciones y soluciones son aún posibles y cuando el
público pueda ejercer una influencia real.
5. Cada Parte debería, si procede, alentar a cualquiera que tenga el propósito de presentar
una solicitud de autorización a identificar al público afectado, a informarle del objeto de la
solicitud que se propone presentar y a entablar el debate con él al respecto antes de presentar su
solicitud.
6. Cada Parte exigirá a las autoridades públicas competentes que obren de forma que el
público interesado pueda consultar cuando lo pida y cuando el derecho interno lo exija, de
forma gratuita, desde que estén disponibles, todas las informaciones que ofrezcan interés
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
para la toma de decisiones a que se refiere el presente artículo que puedan obtenerse en el
momento del procedimiento de participación del público, sin perjuicio del derecho de las
Partes a negarse a divulgar determinadas informaciones con arreglo a los párrafos 3 y 4 del
artículo 4. Las informaciones pertinentes comprenderán como mínimo y sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 4:
a) Una descripción del sitio y de las características físicas y técnicas de la actividad propuesta, incluida una estimación de los desechos y de las emisiones previstos;
b) Una descripción de los efectos importantes de la actividad propuesta sobre el medio ambiente;
c) Una descripción de las medidas previstas para prevenir o para reducir esos efectos, en
particular las emisiones;
d) Un resumen no técnico de lo que precede;
e) Una sinopsis de las principales soluciones alternativas estudiadas por el autor de la solicitud de autorización; y
f) De conformidad con la legislación nacional, los principales informes y dictámenes dirigidos a la autoridad pública en el momento en que el público interesado deba ser informado de
conformidad con el párrafo 2 supra.
7. El procedimiento de participación del público prevé la posibilidad de que el público someta por escrito o, si conviene, en una audiencia o una investigación pública en la que intervenga el autor de la solicitud, todas las observaciones, informaciones, análisis u opiniones que
considere pertinentes respecto de la actividad propuesta.
8. Cada Parte velará por que, en el momento de adoptar la decisión, losresultados del procedimiento de participación del público sean tenidos debidamente en cuenta.
9. Cada Parte velará también por que, una vez adoptada la decisión por la autoridad pública,
el público sea rápidamente informado de ella siguiendo el procedimiento apropiado. Cada Parte
comunicará al público el texto de la decisión acompañado de los motivos y consideraciones en
que dicha decisión se basa.
10. Cada Parte velará por que, cuando una autoridad pública reexamine o actualice las condiciones en que se ejerce una actividad mencionada en el párrafo 1, las disposiciones de los
párrafos 2 a 9 del presente artículo se apliquen mutatis mutandis y como corresponda.
11. Cada Parte aplicará, dentro de su derecho interno, y en la medida en que sea posible y
apropiado, las disposiciones del presente artículo cuando se trate de decidir si procede autorizar
la diseminación voluntaria en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente.
Artículo 7. Participación del público en los planes, programas y políticas relativos al medio ambiente.
Cada Parte adoptará disposiciones prácticas u otras disposiciones necesarias para que el público participe en la elaboración de los planes y programas relativos al medio ambiente en un
marco transparente y equitativo, tras haberle facilitado las informaciones necesarias. En este
marco, se aplicarán los párrafos 3, 4 y 8 del artículo 6. El público susceptible de participar será
designado por la autoridad pública competente, teniendo en cuenta los objetivos de la presente
Convención. Siempre que convenga, cada Parte se esforzará por dar al público la posibilidad de
participar en la elaboración de las políticas relativas al medio ambiente.
Artículo 8. Participación del público durante la fase de elaboración de disposiciones reglamentarias o de instrumentos normativos jurídicamente obligatorios de aplicación general.
Cada Parte se esforzará por promover una participación efectiva del público en una fase
apropiada, y cuando las opciones están aún abiertas, durante la fase de elaboración por autori-
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
dades públicas de disposiciones reglamentarias o de otras normas jurídicamente obligatorias de
aplicación general que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente. A tal efecto, conviene adoptar las disposiciones siguientes:
a) Fijar plazo suficiente para permitir una participación efectiva;
b) Publicar un proyecto de reglas o poner éste a disposición del público por otros medios; y
c) Dar al público la posibilidad de formular observaciones, ya sea directamente, ya sea por
mediación de órganos consultivos representativos.
Los resultados de la participación del público se tendrán en consideración en todo lo posible.
Artículo 9. Acceso a la justicia.
1. Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, por que toda persona que estime que la solicitud de informaciones que ha presentado en aplicación del artículo 4 ha sido
ignorada, rechazada abusivamente, en todo o en parte, o insuficientemente tenida en cuenta o
que no ha sido tratada conforme a las disposiciones del presente artículo, tenga la posibilidad
de presentar un recurso ante un órgano judicial o ante otro órgano independiente e imparcial
establecido por la ley.
En el caso en que una Parte prevea tal recurso ante un órgano judicial, velará por que la
persona interesada tenga también acceso a un procedimiento rápido establecido por la ley que
sea gratuito o poco oneroso, con miras al reexamen de la solicitud por una autoridad pública o
a su examen por un órgano independiente e imparcial distinto de un órgano judicial.
Las decisiones finales adoptadas en virtud del presente párrafo 1 serán obligatorias para la
autoridad pública que posea las informaciones.
Los motivos que las justifiquen se indicarán por escrito, por lo menos cuando se deniegue
el acceso a la información en virtud de este párrafo.
2. Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, por que los miembros del público interesados:
a) Que tengan un interés suficiente para actuar o, en caso contrario,
b) Que invoquen un atentado contra un derecho, cuando el Código de procedimiento administrativo de una Parte imponga tal condición, puedan presentar un recurso ante un órgano
judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción
u omisión que caiga dentro del ámbito de las disposiciones del artículo 6 y, si el derecho interno lo prevé sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 infra, de otras disposiciones pertinentes
de la presente Convención.
Lo que constituya interés suficiente y menoscabo a un derecho se determinará con arreglo a
las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo consistente en conceder al público
interesado un amplio acceso a la justicia en el marco de la presente Convención. A tal efecto, el
interés que toda organización no gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el
párrafo 5 del artículo 2 se considerará suficiente en el sentido del apartado a) supra. Se considerará igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podrían menoscabarse en el
sentido del apartado b) supra.
Las disposiciones del presente párrafo 2 no excluyen la posibilidad de presentar un recurso
preliminar ante una autoridad administrativa y no eximen de la obligación de agotar las vías de
recurso administrativo antes de entablar un procedimiento judicial cuando el derecho interno
prevea tal obligación.
3. Además, sin perjuicio de los procedimientos de recurso a que hacen referencia los párrafos 1 y 2 supra, cada Parte velará por que los miembros del público que reúnen los criterios
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
eventuales previstos por su derecho interno puedan entablar procedimientos administrativos o
judiciales para impugnar las acciones u omisiones de particulares o de autoridades públicas que
vayan en contra de las disposiciones del derecho nacional ambiental.
4. Además, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1, los procedimientos a que hacen referencia los párrafos 1, 2 y 3 supra deberán ofrecer recursos suficientes y efectivos, en particular una orden de reparación si procede, y deberán ser objetivos, equitativos y rápidos sin que su
costo sea prohibitivo. Las decisiones adoptadas en virtud del presente artículo se pronunciarán
o consignarán por escrito. Las decisiones de los tribunales y, en lo posible, las de otros órganos
deberán ser accesibles al público.
5. Para que las disposiciones del presente artículo sean aún más eficaces, cada Parte velará
por que el público sea informado de la posibilidad que se le concede de iniciar procedimientos
de recurso administrativo judicial, y preverá el establecimiento de mecanismos apropiados de
asistencia encaminados a eliminar o reducir los obstáculos financieros o de otro tipo que traben
el acceso a la justicia.
Artículo 10. Reunión de las Partes.
1. La primera reunión de las Partes se convocará un año a más tardar después de la fecha de
entrada en vigor de la presente Convención.
A continuación, las Partes celebrarán una reunión ordinaria por lo menos una vez cada dos
años, a menos que decidan otra cosa, o si una de ellas la solicita por escrito, pero esta solicitud
deberá ser apoyada por un tercio por lo menos de las Partes dentro de los seis meses siguientes
a su comunicación a la totalidad de las Partes por el Secretario Ejecutivo de la Comisión Económica para Europa.
2. En sus reuniones, las Partes seguirán permanentemente la aplicación de la presente Convención sobre la base de los informes comunicados regularmente por las Partes y, teniendo este
objetivo presente:
a) Examinarán las políticas que apliquen y las disposiciones jurídicas y metodológicas que
sigan para garantizar el acceso a la información, la participación del público en la toma de
decisiones y el acceso a la justicia en materia ambiental con miras a mejorar más la situación a
este respecto;
b) Se comunicarán las enseñanzas que sacan de la conclusión y de la aplicación de acuerdos
bilaterales y multilaterales o de otros acuerdos que tengan relación con el objeto de la presente
Convención, en los que sean Partes una o varias de ellas;
c) Solicitarán, si procede, los servicios de los órganos competentes de la CEPE, así como de
otros organismos internacionales o de comités particulares competentes para todas las cuestiones que hayan de tenerse en cuenta para alcanzar los objetivos de la presente Convención;
d) Crearán órganos subsidiarios si lo consideran necesario;
e) Elaborarán, si procede, protocolos a la presente Convención;
f) Examinarán y adoptarán proposiciones de enmienda a la presente Convención de conformidad con las disposiciones del artículo 14;
g) Preverán y emprenderán cualquier otra acción que pueda resultar necesaria a los efectos
de la presente Convención;
h) En su primera reunión, estudiarán y adoptarán, por consenso, el reglamento interior de
sus reuniones y de las reuniones de los órganos subsidiarios;
i) En su primera reunión, examinarán las enseñanzas que saquen de la aplicación de las disposiciones del párrafo 9 del artículo 5 y estudiarán las medidas necesarias para perfeccionar el
sistema previsto en esas disposiciones, teniendo en cuenta los procedimientos aplicables, los
hechos nuevos ocurridos a nivel nacional, en particular la elaboración de un instrumento apro-
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
piado respecto del establecimiento de registros o inventarios de los hechos o transferencias de
contaminantes que podrían anexarse a la presente Convención.
3. La reunión de las Partes, de ser necesario, podrá estudiar la posibilidad de adoptar disposiciones de orden financiero por consenso.
4. Las Naciones Unidas, sus organismos especializados y el Organismo Internacional de
Energía Atómica, así como todo Estado u organización de integración económica regional que
esté facultado en virtud del artículo 17 para firmar la Convención pero que no sea parte en la
misma, y toda organización internacional que posea competencias en esferas que guarden
relación con la presente Convención, estarán autorizados a participar en calidad de observadores en las reuniones de las Partes.
Toda organización no gubernamental que posea competencias en esferas que guarden relación con la presente Convención y que haga saber al Secretario Ejecutivo de la Comisión Económica para Europa que desea estar representada en una reunión de las Partes está autorizada a
participar en calidad de observador a menos que un tercio por lo menos de las Partes objeten a
ello.
6. A los efectos de los párrafos 4 y 5 supra, el reglamento interior mencionado en el apartado h) del párrafo 2 supra preverá las modalidades prácticas de admisión y las demás condiciones pertinentes.
Artículo 11. Derecho de voto.
1. A reserva de lo dispuesto en el párrafo 2 del presente artículo, cada Parte en la presente
Convención dispondrá de un voto.
2. En las esferas de su competencia, las organizaciones de integración económica regional
dispondrán, para ejercer su derecho de voto, de un número de votos igual al número de sus
Estados miembros que sean Partes en la presente Convención. Esas organizaciones no ejercerán su derecho de voto si sus Estados miembros ejercen el suyo, e inversamente.
Artículo 12. Secretaría.
El Secretario Ejecutivo de la Comisión Económica para Europa ejercerá las funciones de
secretaría siguientes:
a) Convocará y preparará las reuniones de las Partes;
b) Transmitirá a las Partes los informes y otras informaciones recibidos en aplicación de las
disposiciones de la presente Convención; y
c) Desempeñará otras funciones que las Partes puedan asignarle.
Artículo 13. Anexos.
Los anexos de la presente Convención forman parte integrante de la misma.
Artículo 14. Enmiendas de la Convención.
1. Toda Parte puede proponer enmiendas a la presente Convención.
2. El texto de toda propuesta de enmienda a la presente Convención se someterá por escrito
al Secretario Ejecutivo de la Comisión Económica para Europa, quien lo comunicará a todas
las Partes 90 días por lo menos antes de la reunión de las Partes en cuyo curso se proponga la
adopción de la enmienda.
3. Las Partes no escatimarán esfuerzos para llegar a un acuerdo por consenso sobre cualquier enmienda que se proponga introducir en la presente Convención. Si todos los esfuerzos
en este sentido resultan vanos y si no se llega a ningún acuerdo, la enmienda se adoptará en
última instancia por un voto de la mayoría de tres cuartos de las Partes presentes y votantes.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
4. Las enmiendas a la presente Convención adoptadas conforme al párrafo 3 supra serán
sometidas por el Depositario a todas las Partes a los efectos de ratificación, aprobación o aceptación. Las enmiendas a la presente Convención distintas de las que se refieren a un anexo
entrarán en vigor respecto de las Partes que las hayan ratificado, aprobado o aceptado 90 días
siguientes a la recepción por el Depositario de la notificación de su ratificación, aprobación o
aceptación por tres cuartos por lo menos de esas Partes. A continuación, entrarán en vigor
respecto de cualquier otra Parte el nonagésimo día siguiente al depósito por esta Parte de su
instrumento de ratificación, aprobación o aceptación de las enmiendas.
5. Toda Parte que no esté en condiciones de aprobar una enmienda a un anexo de la presente Convención lo notificará al Depositario por escrito dentro de los 12 meses siguientes a la
fecha de comunicación de su adopción.
El Depositario informará sin demora a todas las Partes de la recepción de esta notificación.
Una Parte podrá en cualquier momento sustituir una aceptación a su notificación anterior y,
tras el depósito de un instrumento de aceptación ante el Depositario, las enmiendas a dicho
anexo entrarán en vigor respecto de esta Parte.
6. Al expirar un plazo de 12 meses a contar desde la fecha de su comunicación por el Depositario prevista en el párrafo 4 supra, toda enmienda a un anexo entrará en vigor respecto de las
Partes que no hayan sometido notificación al Depositario conforme a las disposiciones del
párrafo 5 supra en la medida en que un tercio más de las Partes hayan sometido dicha notificación.
7. A los efectos del presente artículo, por «Partes presentes y votantes» se entienden las
Partes presentes en la reunión que emiten un voto afirmativo o negativo.
Artículo 15. Examen del respeto de las disposiciones.
La Reunión de las Partes adoptará, por consenso, mecanismos facultativos de carácter no
conflictivo, no judicial y consultivo para examinar el respeto de las disposiciones de la presente
Convención. Esos mecanismos permitirán una participación apropiada del público y podrán
prever la posibilidad de examinar comunicaciones de miembros del público respecto de cuestiones que guarden relación con la presente Convención.
Artículo 16. Solución de controversias.
1. Si surge una controversia entre dos o más Partes respecto de la interpretación o de la
aplicación de la presente Convención, esas Partes se esforzarán por resolverla por medio de la
negociación o por cualquier otro medio de solución de controversias que consideren aceptable.
2. Cuando firme, ratifique, acepte o apruebe la presente Convención o se adhiera, o en
cualquier otro momento posterior, una Parte podrá indicar por escrito al Depositario, en lo que
respecta a las controversias que no se hayan resuelto conforme al párrafo 1 supra, que acepta
considerar obligatorio uno o los dos medios de solución siguientes en sus relaciones con cualquier Parte que acepte la misma obligación:
a) El sometimiento de la controversia a la Corte Internacional de Justicia;
b) El arbitraje, conforme al procedimiento definido en el anexo II.
3. Si las partes en la controversia han aceptado los dos medios de solución de controversias
mencionados en el párrafo 2 supra, la controversia no podrá someterse más que a la Corte
Internacional de Justicia, a menos que las partes acuerden otra cosa.
Artículo 17. Firma.
La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados miembros de la Comisión
Económica para Europa, así como de los Estados reconocidos con carácter consultivo ante la
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Comisión Económica para Europa, en virtud de los párrafos 8 y 11 de la resolución 36 (IV) del
Consejo Económico y Social de 28 de marzo de 1947, y de las organizaciones de integración
económica regional constituidas por Estados soberanos, miembros de la Comisión Económica
para
Europa, que les hayan transferido competencia para las materias de que trata la presente
Convención, en particular competencia para concluir tratados sobre estas materias, en Aarhus
(Dinamarca) el 25 de junio de 1998, y después en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva
York, hasta el 21 de diciembre de 1998.
Artículo 18. Depositario.
El Secretario General de las Naciones Unidas desempeñará las funciones de Depositario de
la presente Convención.
Artículo 19. Ratificación, aceptación, aprobación y adhesión.
1. La presente Convención estará sujeta a la ratificación, aceptación o aprobación de los
Estados o de las organizaciones de integración económica regional signatarios.
2. La presente Convención estará abierta a la adhesión de los Estados y organizaciones de integración económica regional mencionados en el artículo 17 a contar del 22 de diciembre de 1998.
3. Todo Estado, además de los mencionados en el párrafo 2 supra, que sea Miembro de las
Naciones Unidas, podrá adherirse a la Convención con el acuerdo de la Reunión de las Partes.
4. Toda organización mencionada en el artículo 17 que pase a ser Parte en la presente Convención sin que ninguno de sus Estados miembros sea Parte en ella queda obligada por todas
las obligaciones que dimanan de la Convención. Cuando uno o varios Estados miembros de tal
organización sean Partes en la presente Convención, esa organización y sus Estados miembros
acordarán sus responsabilidades respectivas en la ejecución de las obligaciones que les impone
la Convención. En ese caso, la organización y los Estados miembros no estarán facultados para
ejercer concurrentemente los derechos que dimanan de la presente Convención.
5. En sus instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, las organizaciones de integración económica regional mencionadas en el artículo 17 indicarán el alcance de su
competencia respecto de las materias de que trata la presente Convención. Además, esas organizaciones informarán al Depositario de toda modificación importante en el alcance de sus
competencias.
Artículo 20. Entrada en vigor.
1. La presente Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha de depósito del decimosexto instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
2. A los efectos del párrafo 1 del presente artículo, el instrumento depositado por una organización de integración económica regional no se agregará a los depositados por los Estados
miembros de esa organización.
3. Respecto de cada Estado u organización mencionada en el artículo 17 que ratifique,
acepte o apruebe la presente Convención o se adhiera a ella tras el depósito del decimosexto
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, la Convención entrará en vigor
el nonagésimo día siguiente a la fecha de depósito por ese Estado o esa organización de su
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
Artículo 21. Denuncia.
En cualquier momento posterior a la expiración de un plazo de tres años a contar desde la
fecha en que la presente Convención entre en vigor respecto de una Parte, ésta podrá denunciar
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
la Convención mediante ratificación escrita dirigida al Depositario. Esta denuncia surtirá efecto
el nonagésimo día siguiente a la fecha de recibo de su notificación por el Depositario.
Artículo 22. Textos auténticos.
El original de la presente Convención, cuyos textos inglés, francés y ruso son igualmente
auténticos, se depositará en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
EN FE DE LO CUAL los infrascritos, debidamente autorizados para ello, han firmado la
presente Convención.
HECHA en Aarhus (Dinamarca), el veinticinco de junio de mil novecientos noventa y
ocho.
Anexo I
LISTA DE ACTIVIDADES A QUE HACE REFERENCIA EL APARTADO a) DEL
PÁRRAFO 1 DEL ARTÍCULO 6
1. Sector de la energía:
– refinerías de petróleo y de gas;
– instalaciones de gasificación y licuefacción;
– centrales térmicas y otras instalaciones de combustión de un aporte térmico de por lo menos 50 megawatios (MW);
– hornos de coke;
– centrales nucleares y otros reactores nucleares, inclusive el desmantelamiento o la desactivación de esas centrales o reactores 1 (con excepción de las instalaciones de investigación
para la producción y la transformación de materias físiles y fértiles, cuya potencia máxima no
rebase un KW de carga térmica continua);
– instalaciones para el retratamiento de combustibles nucleares irradiados;
– instalaciones destinadas:
– a la producción o al enriquecimiento de combustibles nucleares;
– al tratamiento de combustibles nucleares irradiados o de desechos sumamente radiactivos;
– a la eliminación definitiva de combustibles nucleares irradiados;
– exclusivamente a la eliminación definitiva de desechos radiactivos;
– exclusivamente al almacenamiento (previsto para más de diez años) de combustibles nucleares irradiados o de desechos radiactivos en un sitio diferente del sitio de producción.
2. Producción y transformación de metales:
– instalaciones de tostado o sintetizado de mineral metálico (en particular mineral sulfurado);
– instalaciones para la producción de hierro fundido o de acero (fusión primaria o secundaria), en particular los equipamientos para la fundición continua de una capacidad de más de 2,5
toneladas por hora;
– instalaciones destinadas a la transformación de metales ferrosos:
i) por laminado en caliente con una capacidad superior a 20 toneladas de acero bruto por
hora;
_______
1. Las centrales nucleares y otros reactores nucleares dejan de ser instalaciones nucleares cuando todos los
combustibles nucleares y todos los demás elementos contaminados han sido retirados definitivamente del sitio de
implantación.
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ii) por forjado mediante martillos cuya energía de golpe rebase los 50 kilojulios por martillo
y cuando la potencia calorífica aplicada sea superior a 20 MW;
iii) aplicación de capas de protección de metal en fusión con una capacidad de tratamiento
superior a dos toneladas de acero bruto por hora;
– fundiciones de metales ferrosos de una capacidad de producción superior a 20 toneladas
por hora;
– instalaciones:
i) destinadas a la producción de metales brutos no ferrosos a partir de minerales, de concentrados o de materias primas secundarias por procedimientos metalúrgicos, químicos o electrolíticos;
ii) destinadas a la fusión, incluida la aleación, de metales no ferrosos, con productos de recuperación (afinado, moldeado en fundición), de una capacidad de fusión superior a 4 toneladas por día para el plomo y el cadmio o de 20 toneladas por día para todos los demás metales;
– instalaciones de tratamiento de superficie de metales y materias plásticas utilizando un
procedimiento electrolítico o químico, cuando el volumen de las cubas asignadas al tratamiento
utilizadas sea superior a 30 m3.
3. Industria mineral:
– instalaciones destinadas a la producción de clincker (cemento) en hornos rotatorios con
una capacidad de producción superior a 500 toneladas por día, o de cales en hornos rotatorios
con una capacidad de producción superior a 50 toneladas por día, o en otros tipos de hornos
con una capacidad de producción superior a 50 toneladas por día;
– instalaciones destinadas a la producción de amianto y a la fabricación de productos a base
de amianto;
– instalaciones destinadas a la fabricación de vidrio, en particular las destinadas a la producción de fibras de vidrio con una capacidad de fusión superior a 20 toneladas por día;
– instalaciones destinadas a la fusión de materias minerales, incluidas las materias destinadas a la producción de fibras minerales, con una capacidad de fusión superior a 20 toneladas
por día;
– instalaciones destinadas a la fabricación de productos cerámicos por cocción, en particular tejas, ladrillos, piedras refractarias, baldosas de gres o de porcelana, con una capacidad de
producción
superior a 50 toneladas por día, o una capacidad de horno de más de 4 m3 y de más de 300
kg/m3 por horno.
4. Industria química: por producción, en el sentido de las categorías de actividades enumeradas en la presente rúbrica, se entiende la producción en cantidades industriales por transformación química, de las sustancias mencionadas en los apartados a) a g) siguientes:
a) instalaciones químicas destinadas a la fabricación de productos químicos orgánicos de
base, tales como:
i) hidrocarburos simples (lineales o cíclicos, saturados o no saturados, alifáticos o aromáticos);
ii) hidrocarburos oxigenados, en particular alcoholes, aldehidos, cetonas, ácidos carboxílicos, ésteres, acetatos, éteres, peróxidos y resinas epóxidas;
iii) hidrocarburos sulfurados;
iv) hidrocarburos azotados, en particular aminas, amidas, compuestos nitrosos, nitrados o
nitratados, nitrilos, cianatos e isocianatos;
v) hidrocarburos fosforados;
vi) hidrocarburos halogenados;
vii) compuestos organometálicos;
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
viii) materias plásticas de base (polímeros, fibras sintéticas, fibras a base de celulosa);
ix) cauchos sintéticos;
x) colorantes y pigmentos;
xi) tensioactivos y agentes de superficie;
b) instalaciones químicas destinadas a la fabricación de productos químicos inorgánicos de
base, tales como:
i) gases, en particular amoníaco, cloro y cloruro de hidrógeno, flúor o fluoruro de hidrógeno, óxidos de carbono, compuestos azufrados, óxidos de nitrógeno, hidrógeno, dióxido de
azufre, dicloruro de carbonilo;
ii) ácidos, en particular ácido crómico, ácido fluorídico, ácido fosfórico, ácido nítrico, ácido
clorhídrico, ácido sulfúrico, óleum, ácidos sulfurados;
iii) bases, en particular hidróxido de amonio, hidróxido de potasio, hidróxido de sodio;
iv) sales, en particular cloruro de amonio, clorato de potasio, carbonato de potasio, carbonato de sodio, perborato, nitrato de plata;
v) no metales, óxidos metálicos u otros compuestos inorgánicos, tales como carburo de calcio, silicio, carburo de silicio;
c) instalaciones químicas destinadas a la fabricación de abonos a base de fósforo, de nitrógeno o de potasio (abonos simples o compuestos);
d) instalaciones químicas destinadas a la fabricación de productos de base fitosanitarios y
de biocidas;
e) instalaciones que utilizan un procedimiento químico biológico para la fabricación de
productos farmacéuticos de base;
f) instalaciones químicas destinadas a la fabricación de explosivos;
g) instalaciones químicas en las que se utiliza un tratamiento químico o biológico para producir aditivos proteicos a los alimentos de los animales, de los fermentos y de otras sustancias
proteicas.
5. Gestión de desechos:
– instalaciones para la incineración, la valorización, el tratamiento químico y la descarga de
desechos peligrosos;
– instalaciones para la incineración de desechos municipales, de una capacidad superior a 3
toneladas por hora;
– instalaciones para la eliminación de desechos no peligrosos, de una capacidad de más de
50 toneladas por día;
– vertederos que reciban más de 10 toneladas por día o de una capacidad total de más de
25.000 toneladas, con exclusión de los vertederos de desechos inertes.
6. Instalaciones de tratamiento de aguas utilizadas de una capacidad superior a 150.000
equivalentes/habitante.
7. Instalaciones industriales destinadas a:
a) la fabricación de pasta de papel a partir de madera o de otras materias fibrosas;
b) la fabricación de papel y de cartón, de una producción superior a 20 toneladas por día.
8. a) construcción de vías para el tráfico ferroviario de gran distancia, así como de aeropuertos 2 dotados de una pista principal de despegue y de aterrizaje de una longitud de 2.100 m
como mínimo;
b) construcción de autopistas y de vías rápidas 3;
_______
2. A los efectos de la presente Convención, la noción de «aeropuerto» corresponde a la definición dada en la
Convención de Chicago de 1994 sobre la creación de la Organización de Aviación Civil Internacional (anexo 14).
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c) construcción de una nueva carretera de cuatro carriles o más, o alineamiento o ensanche
de una carretera existente de dos carriles para hacer una carretera de cuatro carriles o más,
cuando la nueva carretera o sección de carretera alineada o ensanchada tenga una longitud
ininterrumpida de 10 km como mínimo;
9. a) vías navegables y puertos de navegación interior que permitan el acceso a barcos de
más de 1.350 toneladas;
b) puertos de comercio, muelles de carga y de descarga unidos a la tierra y antepuertos (con
exclusión de los muelles para transbordadores) accesibles a barcos de más de 1.350 toneladas.
10. Dispositivos de captación o de recarga artificial de aguas subterráneas cuyo volumen
anual de aguas a captar o a recargar alcance o rebase los 10 millones de m3.
11. a) obras destinadas al trasvase de recursos hidráulicos entre cuencas fluviales cuando
esta operación tenga por objeto prevenir eventuales penurias de agua y cuando el volumen
anual de las aguas trasvasadas rebase los 100 millones de m3;
b) en todos los demás casos, las obras destinadas al trasvase de recursos hidráulicos entre
cuencas fluviales cuando el caudal anual medio, a lo largo de varios años, de la cuenca de toma
rebase los 2.000 millones de m3 y cuando el volumen de las aguas trasvasadas rebase el 5% de
ese caudal.
En los dos casos, quedan excluidos los trasvases de agua potable conducida por canalizaciones.
12. Extracción de petróleo y de gas natural con fines comerciales, cuando las cantidades
extraídas rebasen las 500 toneladas de petróleo y los 500.000 m3 de gas por día.
13. Represas y otras instalaciones destinadas a retener las aguas o a almacenarlas de forma
permanente cuando el nuevo volumen de agua o un volumen suplementario de agua a retener o
a almacenar rebase los 10 millones de m3.
14. Canalizaciones para el transporte de gas, de petróleo o de productos químicos, de un
diámetro superior a 800 ml y de una longitud superior a 40 km.
15. Instalaciones destinadas a la cría intensiva de aves o de cerdos que dispongan de más de:
a) 40.000 plazas para aves;
b) 20.000 plazas para cerdos de producción (de más de 30 kg); o c) 750 plazas para cerdos
de vientre.
16. Canteras y explotaciones mineras a cielo abierto cuando la superficie del sitio rebase las
25 ha o, para las turberas, las 150 ha.
17. Construcción de líneas aéreas de transporte de energía eléctrica de una tensión de 220
Kw o más y de una longitud superior a 15 km.
18. Instalaciones de almacenamiento de petróleo, de productos petroquímicos o de productos químicos, de una capacidad de 200.000 toneladas o más.
19. Otras actividades:
– Instalaciones destinadas al pretratamiento (operaciones de lavado, blanqueo, y mercerización) o para tintura de fibras o de textiles cuya capacidad de tratamiento sea superior a 10
toneladas por día;
– Instalaciones destinadas en el tratamiento de pieles, cuando la capacidad de tratamiento
sea superior a 12 toneladas de productos terminados por día;
– a) Mataderos de una capacidad de producción de piezas en canal superior a 50 toneladas
por día;
_______
3. A los efectos de la presente Convención, por «vía rápida» se entiende una carretera que corresponda a la definición dada en el Acuerdo europeo de 15 de noviembre de 1975 sobre las grandes carreteras de tráfico internacional.
X.
DERECHO MEDIOAMBIENTAL
b) Tratamiento y transformación destinados a la fabricación de productos alimentarios a
partir de:
i) Materias primas animales (distintas de la leche), de una capacidad de producción de productos terminados superior a 75 toneladas por día;
ii) Materias primas vegetales, de una capacidad de producción de productos terminados superior a 300 toneladas por día (valor medio trimestral);
c) Tratamiento y transformación de la leche, cuando la cantidad de la leche recibida sea superior a 200 toneladas por día (valor medio anual);
– Instalaciones destinadas a la eliminación o al reciclado de piezas en canal y de desechos
de animales de una capacidad de tratamiento superior a 10 toneladas por día;
– Instalaciones destinadas al tratamiento de superficie de materias, objetos o productos, y que
utilicen disolventes orgánicos, en particular para las operaciones de preparado, impresión, revestimiento, desgrasado, impermeabilización, encolado, pintura, limpieza o impregnación, de una capacidad de consumo de disolvente de más de 150 kg por hora o de más de 200 toneladas por año;
– Instalaciones destinadas a la fabricación de carbón (carbón cocido duro) o de electrografito por combustión o grafitización.
20. Toda actividad no mencionada en los párrafos 1 a 19 supra respecto de la cual la participación del público esté prevista en el marco de un procedimiento de evaluación del impacto
sobre medio ambiente conforme a legislación nacional.
21. Las disposiciones del apartado a) del párrafo 1 del artículo 6 de la presente Convención
no se aplicarán a ninguna de las actividades mencionadas anteriormente que se emprendan
exclusiva o esencialmente para investigar, elaborar o experimentar nuevos métodos o nuevos
productos y que no vayan a durar más de dos años a menos que conlleven el riesgo de tener un
efecto perjudicial importante sobre el medio ambiente o la salud.
22. Toda modificación o extensión de las actividades que responda en sí a los criterios o
umbrales enunciados en el presente anexo se regirá por el apartado a) del párrafo 1 del artículo
6 de la presente Convención.
Cualquier otra modificación o extensión de las actividades se regirá por el apartado b) del
párrafo 1 del artículo 6 de la presente Convención.
Anexo II
ARBITRAJE
1. En el caso de que una controversia sea sometida a arbitraje en virtud del párrafo 2 del artículo 16 de la presente Convención, una parte (o las partes) notificará(n) a la secretaría el
objeto del arbitraje e indicará(n), en particular, los artículos de la presente Convención cuya
interpretación o aplicación se discuten. La secretaría tramitará las informaciones recibidas a
todas las partes en la presente Convención.
2. El tribunal arbitral estará compuesto por tres miembros. La (o las) parte(s) demandante(s) y la otra (o las otras) parte(s) en la controversia designarán un árbitro y los dos árbitros así
designados designarán de común acuerdo al tercer árbitro, quien presidirá el tribunal arbitral.
Este último no deberá ser nacional de una de las partes en la controversia ni tener su residencia
habitual en el territorio de una de estas partes, ni estar al servicio de una de ellas, ni haberse
ocupado ya del asunto por cualquier otro concepto.
3. Si, dentro de los dos meses siguientes al nombramiento del segundo árbitro, no se ha designado al presidente del tribunal arbitral, el Secretario Ejecutivo de la Comisión Económica
para Europa procederá, a petición de una de las partes en la controversia, a su designación en
un nuevo plazo de dos meses.
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4. Si en un plazo de dos meses a contar desde la recepción de la demanda, una de las partes
en la controversia no procede al nombramiento de un árbitro, la otra parte podrá informar de
ello al Secretario Ejecutivo de la Comisión Económica para Europa, quien designará al Presidente del tribunal arbitral en un nuevo plazo de dos meses. Una vez designado, el Presidente
del tribunal arbitral pedirá a la parte que no ha nombrado árbitro que lo haga en un plazo de
dos meses. Si no lo hace en este plazo, el presidente informará de ello al Secretario Ejecutivo
de la Comisión Económica para Europa y procederá a efectuar ese nombramiento en un nuevo
plazo de dos meses.
5. El tribunal dictará el laudo de conformidad con el derecho internacional y las disposiciones de la presente Convención.
6. Todo tribunal arbitral constituido en aplicación de las disposiciones del presente anexo
establecerá por sí mismo su procedimiento.
7. Las decisiones del tribunal arbitral, tanto sobre las cuestiones de procedimiento como
sobre las cuestiones de fondo, se adoptarán por mayoría de sus miembros.
8. El tribunal podrá adoptar todas las medidas requeridas para determinar los hechos.
9. Las partes en la controversia facilitarán la tarea del tribunal arbitral y, en particular, por
todos los medios de que dispongan:
a) le proporcionarán todos los documentos, facilidades e informaciones pertinentes;
b) le permitirán, si es necesario, citar y oír a testigos o peritos.
10. Las partes y los árbitros protegerán el secreto de toda información que reciban a título
confidencial durante el procedimiento de arbitraje.
11. El tribunal arbitral, a petición de una de las partes, podrá recomendar la adopción de
medidas conservatorias.
12. Si una de las partes en la controversia no comparece ante el tribunal arbitral o no ejercita sus medios, la otra parte podrá pedir al tribunal que prosiga el procedimiento y dicte el
laudo definitivo.
El hecho de que una parte no comparezca o no ejercite sus medios no obstaculiza la marcha
del procedimiento.
13. El tribunal arbitral podrá conocer de las demandas de reconvención directamente relacionadas con el objeto de la controversia y resolverlas.
14. A menos que el tribunal arbitral decida otra cosa en razón de las circunstancias particulares del asunto, las costas del tribunal, en particular la remuneración de sus miembros, correrán a partes iguales a cargo de las partes en la controversia. El tribunal mantendrá un registro
de todos sus gastos y presentará un estado final a las partes.
15. Toda Parte en la presente Convención que, en lo que concierne al objeto de una controversia, tenga un interés de carácter jurídico que pueda resultar afectado por la decisión dictada
en el asunto podrá intervenir en el procedimiento, con el acuerdo del tribunal.
16. El tribunal arbitral dictará el laudo dentro de los cinco meses siguientes a la fecha en
que quedó constituido, a menos que considere necesario prorrogar ese plazo durante un período
que no deberá rebasar los cinco meses.
17. El laudo del tribunal arbitral deberá ir acompañado de una exposición de motivos. El
laudo será definitivo y obligatorio para todas las partes en la controversia. El tribunal arbitral
comunicará el laudo a las partes en la controversia y a la secretaría. Ésta transmitirá las informaciones recibidas a todas las partes en la presente Convención.
18. Toda controversia entre las partes respecto de la interpretación y ejecución de la sentencia
deberá ser sometida por una de ellas al tribunal arbitral que dictó el laudo o, si no puede recurrirse
a este último, a otro tribunal constituido al efecto de la misma manera que el primero.
XI
COLABORACIONES
XI.1
LA PERSONIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL EN
NUESTROS PROYECTOS DE CÓDIGO CIVIL
Antonio José Quesada Sánchez
Doctor en Derecho
Universidad de Málaga
1. Introducción
Cualquier lector del Código Civil español que se adentre en los preceptos que en él se dedican a la sociedad civil podrá deducir que la sociedad civil se presenta como dotada de personalidad jurídica como criterio general. Dicho lector podrá no tener claro cómo adquiere exactamente esa personalidad, pues no lo está en el texto, pero lo que no ofrece la más mínima duda
es que la sociedad civil goza de ella. Para alcanzar dicha convicción basta con leer atentamente
el artículo 1669 CC: después de que ningún precepto aluda en ningún momento a la personalidad de la sociedad civil, este precepto indica que «No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate
en su propio nombre con los terceros». Por tanto, si algo se puede tener claro respecto a este
confuso precepto es que sólo en dicho caso la sociedad civil no gozará de personalidad jurídica,
y tal supuesto debe considerarse excepcional. Por lo tanto, en cualquier otro caso la sociedad
civil gozará de personalidad jurídica.
Sin embargo, no siempre fue así, y no siempre se ligó a la sociedad civil esa personalidad
jurídica que ahora nos parece tan natural. Es objetivo de este trabajo dedicar cierta atención a
cómo se ha tratado esta cuestión en los distintos proyectos de Código Civil que se han sucedido
durante el siglo XIX en nuestro país, para adquirir la perspectiva necesaria a la hora de entender nuestro texto vigente.
Antes, con la intención de encuadrar la cuestión adecuadamente, debemos realizar un breve
repaso histórico previo, para enmarcar nuestro estudio. Así, debe destacarse que en el Derecho
romano, sin detenernos en los orígenes del contrato 1, no se reconoció a la societas, salvo en
ciertos casos muy concretos, personalidad jurídica 2 (hay quien ha dado un paso más y señala
_______
1. Se detienen a repasar ese origen GIRÓN TENA, J.: «Derecho de Sociedades», Tomo I, Parte General.
Sociedades colectivas y comanditarias», Madrid, 1976, pp. 147-148, y GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: «Reflexiones sobre el concepto de sociedad y el Derecho de Sociedades», CDC núm. 33, diciembre 2000, pp. 77-83.
Baste destacar su entronque con el consortium ercto non cito y la posterior societas omnium bonorum, antecedentes
de la societas.
2. RODINO, sin embargo, admite que podía concederse personalidad jurídica a sociedades con intención de
obtener beneficios, pero de modo limitado (RODINO, L.: voz «Società civile», en «Il Digesto Italiano», volume
ventunesimo, parte terza, sezione prima, 1895-1902, n. 150, p. 665). Como veremos, se consideraban personas civiles
las grandes sociedades creadas para la explotación de las rentas públicas, como las sociedades de publicanos y las
dedicadas a la explotación de las minas de oro y plata y las salinas (GAYO, en D., 3, 4, 1: «No se concede a cualquiera
el poder constituir una sociedad, un colegio u otra corporación semejante, porque esto se halla regulado por leyes,
senadoconsultos y constituciones imperiales. En muy pocos casos se han permitido tales corporaciones; por ejemplo,
se permitió formar corporación a los socios arrendatarios de la recaudación de las contribuciones públicas o de las
minas de oro o plata, o de las salinas. También existen en Roma ciertos colegios, cuya corporación fue confirmada por
senadoconsultos y constituciones imperiales, como el de los panaderos y otros varios, y los de los navieros que también
existen en las provincias. (1) Los que pueden constituirse como colegio, sociedad o cualquier otra corporación, tienen,
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que la societas no se corresponde con la actual sociedad 3, algo que no es correcto, pues la
conexión es evidente, aunque no sea idéntica la forma de configurar cada una). Ni siquiera se
concibió la idea de un patrimonio social distinto del patrimonio de los socios de la societas 4,
pese a que existiese la universitas como agrupación de bienes independiente y donde existía
una titularidad concreta.
Realmente no se construyó una teoría general de las personas jurídicas, a pesar de que
existieran «corporaciones» y «fundaciones». El contrato que formaba la sociedad se concebía como un vínculo puramente interno, que sólo hacía nacer obligaciones entre los socios,
sin que naciera un nuevo sujeto, un ente titular de derechos 5 (más bien estábamos ante una
unión de intereses individuales). Hablar de relaciones externas de la sociedad como grupo,
por lo tanto, resultaría impropio en este marco 6. La sociedad «era la unión de los socios
contractualmente ligados 7», sin más: un vínculo contractual interno entre los socios, sin
relevancia frente a los terceros, obligando los actos realizados por cada socio únicamente a
él. Su origen era familiar y su regulación se basaba en el ius fraternitatis (vínculo de intimidad entre los socios, relación presidida por la buena fe), poco útil en el caso de las sociedades mercantiles.
El Estado, sin embargo, sí gozaba de personalidad jurídica 8, así como las comunidades territoriales 9 y algún otro caso añadido 10, pero la regla general era que el contrato de sociedad
sólo producía efectos entre los socios, sin que pudiese afectar a terceros al mismo (el concepto
predominante era más el de sociedad que el de persona jurídica 11). A salvo quedaban las excepciones de la societas publicanorum (dotada de personalidad, un tanto especial, pero existente 12) y la societas argentariorum, cuyo régimen especial de solidaridad entre los socios la
hace diferente, además de ciertos casos adicionales, como los de las sociedades de comercio de
_______
como si fueran una ciudad, bienes comunes, caja común y un apoderado o síndico, por medio de quien, como en una
ciudad, se trate y haga lo que deba tratarse y hacerse en común», «El Digesto de Justiniano», Tomo I, traducción de
D’ORS, HERNÁNDEZ-TEJERO, FUENTESECA, GARCÍA-GARRIDO y BURILLO, Ed. Aranzadi, Pamplona,
1968, p. 157).
3. En concreto, MARTÍ, J. N.: «El contrato de sociedad en el Derecho codificado español, con especial referencia al Código Civil (Reflexiones en torno a su delimitación conceptual y funcional)», en Centenario del Código
Civil, tomo III, Univ. Popular Enrique Tierno Galván, Madrid, 1989, p. 450.
4. VIVANTE, por ejemplo, al hilo de este tema, indica que la personalidad jurídica de las sociedades comerciales es una conquista del Derecho medieval italiano (VIVANTE, C.: «Trattato di Diritto Commercile, vol. II. Le
società commerciali», casa Editrice D. F. Vallardi, Milano, 1923, n. 301, p. 5).
5. Esta situación ha sido explicada de modo detenido y riguroso por ARNÒ, C.: «Corso di Diritto Romano. Il
contratto di società», G. Giappichelli Editore, Torino, 1938, especialmente pp. 137-155.
6. Tal y como explica TENA PIAZUELO, I.: «Aproximación al origen histórico de la sociedad en el Derecho
Romano», Revista Jurídica del Notariado, núm. 23, julio-septiembre 1997, p. 210.
7. FERRARA, F.: «Indole giuridica della società civile», Rivista di Diritto Commerciale, 1909-I, p. 516.
8. Con peculiaridades, pues no se puede hablar de persona jurídica en los términos en que hoy se hace. El Estado, señalaba IGLESIAS, tiene un patrimonio pero sus bienes no son susceptibles de propiedad privada, sino que son
res extra commercium (IGLESIAS, J.: «Derecho Romano. Historia e Instituciones», Ed. Ariel, Madrid, 1994, pp. 144147).
9. Los entes de Derecho Público gozaban de personalidad jurídica (VIGHI. A.: «La personalità giuridica delle
società commerciali», Fratelli Drucken, Verona (Librería alla Minerva) – Padova (Librería all’Università), 1900, pp.
35 y 45).
10. La personalidad se vinculaba a ciertas sociedades que operaban en sectores importantes de la economía.
11. Palabras de SCHUPFER, F.: «Il diritto privato dei popoli germanici con speziale riguardo all’Italia, I. Le
persone. La famiglia». Città di Castello, Casa Editrice, S. Lapi, Roma-Torino-Firenze, 1907, p. 162.
12. Esta cuestión ha sido estudiada minuciosamente por ARIAS BONET y concluye que, pese a todo, los jurisconsultos no elaboraron una teoría de la personalidad como abstracción (ARIAS BONET, J. A.: «Societas publicanorum», AHDE, t. XIX, 1948-49, pp. 302-303).
XI.
COLABORACIONES
esclavos y las de los armadores, cuyos objetos cubrían un importante sector de la economía
romana 13.
Este dato es de gran interés, por sus posibles consecuencias: la societas no gozaba, como
criterio general, de personalidad jurídica 14, pero ello sí ocurría cuando era necesario, lo que nos
puede inducir a pensar que quizá ese no reconocimiento de la misma se podía deber, además de
a esa concepción de sociedad como mero contrato de regulación de intereses entre las partes y
con orientación familiar, como norma general, al escaso desarrollo de los sectores económicos
donde podían ser de interés estas sociedades. Valórese que cuando fue necesario, se personificó
a la sociedad.
Por consiguiente, es cierto que en Derecho romano la sociedad era más concebida como regulación de intereses entre las partes que como persona que entrase en contacto con terceros 15.
Pero también que cuando la operatividad económica lo hizo necesario, se dotó a la misma de
personalidad jurídica para actuar como ente en el mercado, o de algún mecanismo que beneficiase a los posibles acreedores que surgiesen.
Los socios debían realizar sus aportaciones, en forma de bienes corporales o incorporales, o
de actividades (servicios o trabajos del tipo de que se trate), aunque no parece existir un patrimonio diferenciado como tal, sino que se alude vagamente a la existencia de una comunidad
entre los socios, sin mayor profundidad (el patrimonio común surgirá si se constituye el ente 16): en todo caso, la sociedad entraña la formación de una comunidad 17. La distinción entre
comunidad y sociedad no aparecía del todo clara en las fuentes, donde incluso la terminología
inducía a confusión y la estructura no siempre se distinguió, pues en la societas también existía
esa puesta en común 18. En algunos textos se habla expresamente de la societas como tal, pero
realmente no se pretende reconocer personalidad al ente: no estamos sino ante una elipsis verbal para aludir al «conjunto de socios», utilizada para facilitar la redacción. Así, se habla de
que la sociedad asume obligaciones, y se introducen expresiones como societatis intersit, societati expedit, societaem laesit, societati periit, societatis nomine, etc 19.
Sin embargo, pese a la solidez de esta opinión, algún autor aislado (como fue el caso de
TROPLONG 20) ha defendido que la societas romana gozaba de personalidad jurídica, y lo
defendió de modo notorio (posiblemente bastante influido por argumentos de tipo mercantil),
_______
13. En concreto, las estudia SERRAO, F.: «Sulla rilevanza esterna de rapporto di società in diritto romano», en
Studi in onore di Eduardo Volterra, vol. V, Casa Ed. Giuffrè, Milano, 1971, pp. 743-767.
14. El conjunto de normas de interés al respecto puede encontrarse en la rúbrica Pro socio, inserta en el título II
del Libro XVII del Digesto.
15. En parecidos términos se expresó también CASTÁN TOBEÑAS («Alrededor de la distinción entre las sociedades civiles y las comerciales», RGLJ, tomo 155-I, 1929, pp. 84-85).
16. Recordemos en este sentido el texto de GAYO citado anteriormente (D. 3. 4. 1).
17. Ha dedicado bastante atención a la existencia de la comunidad, en el seno de la societas, DELHAY (DELHAY, F.: «La nature juridique de l’indivision. Contribution à l’étude des rapports de la notion d’indivision avec les
notions de société civile et de personnalité morale», Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1968, núms.
78-82, pp. 130-136; en concreto, la frase citada, núm.79, p. 131).
18. De ahí que se aludiera con especial interés en destacar la existencia de affectio societatis en el caso de la sociedad. Ha explicado esta situación DELHAY, F.: «La nature juridique de l’indivision. Contribution à l’étude des
rapports de la notion d’indivision avec les notions de société civile et de personnalité morale», Librairie Générale de
Droit et de Jurisprudence, Paris, 1968, pp. 129-142, quien ya antes aludía a «la ausencia en el vocabulario jurídico
romano de un término distinto para designarlas situaciones que hoy agrupamos bajo la denominación de indivisiones»
(p. 36).
19. En este sentido, ARNÒ, C.: «Corso di Diritto Romano. Il contratto di società», 1938, pp. 138-139.
20. TROPLONG: «Commentario del Contratto di Società in materia civile e commerciale», vol. I, Napoli, Dallo
Stabilimento-Tipografico di Domenico Capasso, 1843, núms. 58 a 74, pp. 67-74.
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aunque fue debidamente puesto en entredicho por la doctrina italiana de modo unánime. No es
acertada su opinión y la doctrina italiana lo rebatió adecuadamente: la societas romana no
gozaba de personalidad jurídica, y de las aportaciones de los socios se derivaba la existencia de
una masa común entre ellos desde el punto de vista obligacional, no real, fruto de las aportaciones por ellos realizadas y que se orientaban a obtener la finalidad común perseguida. En
cualquier caso, los socios respondían de las obligaciones de la sociedad, así como obtenían los
beneficios en su caso, además en proporciones idénticas 21.
Pese a la diferencia fundamental en esta cuestión de la personalidad jurídica, entre la regulación romana y nuestro vigente derecho codificado en materia societaria, podemos destacar
que la herencia romana se deja sentir en nuestra regulación vigente de modo claro y general 22:
el Código francés recoge la concepción romana de la sociedad de modo bastante fiel por medio
del Tratado de POTHIER, y de allí pasa a nuestro Código, como ocurrió en otros textos codificados 23. Sin perjuicio de las diferencias que puedan introducirse, como en el aspecto que nos
interesa, esto es, el de la personalidad jurídica, no podemos desvincular a la sociedad actual de
la societas como antecedente. Bastantes preceptos de nuestro CC provienen directamente del
Derecho romano 24.
En el Derecho germánico (y empleamos esta expresión con todas las reservas que implica
aludir a «derecho germánico», algo que como sistema orgánico y uniforme nunca existió 25)
tampoco se encuentran vestigios de esa personalidad atribuida a las sociedades. Pese a la riqueza de las elaboraciones sobre comunidades (comunidad familiar, gilde, corporaciones de artes,
etc 26.), y al acusado carácter asociacional del antiguo Derecho alemán 27, no se realizó el ejercicio de abstracción necesario para dar este nuevo paso en lo que toca a las sociedades, sino que
lo que predomina es el principio colectivista. Las figuras asociativas parten de dos troncos
fundamentales, que originan dos tipos históricos que luego renacerán 28: las Gemeinderschaften, procedentes de las comunidades familiares y vinculadas a asuntos municipales (vienen a
ser comunidades municipales), y las Genossenschaften, estructuras de forma societaria, donde
es fundamental la existencia de socios, cuyo origen reside en las Markgenossenschaften 29 y
éstas en la Sippe (asociación). Las primeras se organizan bajo la forma de comunidades de
mano común como base de la sociedad civil, rehusando la personalidad jurídica, y se vincula_______
21. En este sentido, D. 17, 2, 30: «Escribe Mucio, 14 <ius civile>, que no puede contraerse una sociedad de modo que el socio perciba un parte del lucro y otra distinta del perjuicio. Servio, en las notas a Mucio, dice que no puede
contraerse una sociedad así, pues no se entiende que hay ganancia sino una vez deducido todo perjuicio, ni tampoco
perjuicio si no se deduce todo el lucro, pero puede contraerse una sociedad de modo que se obtenga una parte de la
ganancia que haya quedado a la sociedad, una vez deducido todo perjuicio, y que se soporte otra parte distinta del
perjuicio que igualmente haya quedado <después de deducir el lucro> (Paul. 6 Sap.)» («El Digesto de Justiniano», ed.
cit., p. 644).
22. En este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: «La sociedad civil», Publicaciones del Real Colegio de España,
Bolonia, 1984, p. 22.
23. Por ejemplo, este argumento lo exponía TARELLO en el caso del Codice italiano de 1865 (TARELLO, M.:
«Le società civili», Torino, Fratelli Bocca, Editori, 1932, p. 3).
24. Para tener una visión de conjunto, pero profunda, sobre la sociedad en Derecho romano, vid. ARANGIORUIZ, V.: «La società in Diritto Romano», Casa Editrice Dott. E. Jovene, Napoli, 1965.
25. En este sentido, GARCÍA GALLO, A.: prólogo a la versión castellana de PLANITZ, H.: «Principios de Derecho Privado Germánico», Ed. Bosch, Barcelona, 1957, p. XXIV.
26. En este sentido, vid. SCHUPFER, F.: «Il diritto privato dei popoli germanici....», cit., p. 162.
27. Tal y como explica PLANITZ, H.: «Principios de Derecho Privado Germánico», cit., p. 66.
28. Lo explica GIRÓN TENA, J.: «Derecho de sociedades», cit., p. 148.
29. Con orígenes en uniones agrarias, en cooperativas de pobladores para administrar una explotación agraria.
Sobre ellas, vid. PLANITZ, H.: «Principios de Derecho Privado Germánico», cit., pp. 70-73.
XI.
COLABORACIONES
ban fundamentalmente a comunidades campesinas y caballerescas 30. Lo decisivo es la mano
común de los comuneros, a la que corresponde la capacidad de obrar y de disposición (no a los
miembros singularmente considerados): para actuar exteriormente se precisa voluntad comunitaria única.
Las comunidades citadas hoy han desaparecido, pero subsiste la idea de la mano común.
Existe un derecho sobre una misma cosa por parte de una pluralidad de sujetos, sin que se
constituya un nuevo ente ni éste se desintegre en cuotas 31. En el caso de las Genossenschaften,
sí que van apareciendo notas de personalidad jurídica, pero no se puede decir que se concibiera
lo que hoy entendemos como persona jurídica, pese a SALEILLES, que prefería denominarlas
compagnie antes que collectivité 32.
En la comunidad germánica existirá una pluralidad de titulares sin que surja un nuevo sujeto: existe un único derecho total con pluralidad de titulares, pero falta el concepto de cuota 33.
Por ello, el derecho de los comuneros se extiende a todas las cosas de la masa patrimonial
consideradas como un todo 34.
Sin embargo, el desarrollo del Derecho alemán de asociaciones se interrumpió con la recepción del Derecho romano: la aplicación del bagaje romano-canónico implicó dificultades,
debido a la diferente concepción. «Se intentó someter la comunidad (germánica) a los postulados jurídicos de la societas (romana): sin embargo, en los usos del comercio subsistió la idea
de la comunidad para las sociedades industriales 35». En cualquier caso, la influencia germánica
en nuestra regulación societaria «es prácticamente nula 36».
Al Derecho canónico, por su parte, no cabe negar su relevante contribución a la elaboración histórica de la teoría de la personalidad jurídica 37. Aportó la idea institucional, concediendo la relevancia que merece a la finalidad trascendente, independiente de los socios y originada
en una voluntad exterior a los mismos, a cuyo servicio está el patrimonio determinado, pero no
lo aplicará a las sociedades 38.
Serán los postglosadores los que ampliarían el ámbito de las personas jurídicas, incluyendo
en el concepto de la corporación (collegium), las colectividades, públicas o privadas, incluso
_______
30. Sobre el tema, vid. PLANITZ, H.: «Principios de Derecho Privado Germánico», cit., pp. 67-68.
31. Vid. la explicación aportada al respecto por ROCA SASTRE, R. M., en dos trabajos: «La partición hereditaria, ¿es acto traslativo o declarativo de propiedad?», RCDI, 1929, pp. 651-653, y «La comunidad de gananciales:
destino de éstos en caso de renuncia», RCDI, 1930, pp. 166-168.
32. SALEILLES, R.: «De la personnalité juridique. Histoire et Théories», París, Lib. A. Rousseau, p. 184.
33. Cuando en el Derecho germánico se habla de cuota, ésta es entendida como condición, posición o situación
del comunero como miembro de la comunidad, pero no como derecho concreto del mismo sobre una parte de los
bienes de dicha comunidad (tal y como explica BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J.: «La comunidad de bienes
en el Derecho español», Ed. Rev. D. Privado, 1954, p. 81).
34. Brevemente, ROCA SASTRE ha explicado estas cuestiones en comentarios colaterales: «La partición hereditaria, ¿es acto traslativo o declarativo de propiedad?», RCDI, 1929, pp. 651-658 y «La comunidad de gananciales:
destino de éstos en caso de renuncia», RCDI, 1930, pp. 166-173.
35. PLANITZ, H.: «Principios de Derecho Privado Germánico», cit., pp. 85-86.
36. Palabras textuales de CAPILLA RONCERO, F.: «La sociedad civil», cit., p. 23. Sin embargo, en el campo
de la comunidad de bienes la riqueza de la construcción germánica ha influido también en nuestro ordenamiento, por lo
que la remisión a dicho régimen podría implicar influencia indirecta en el sector del que nos ocupamos: ¿existirá algún
tipo de comunidad sui generis en el caso de la sociedad sin personalidad jurídica? Contestaremos a esta cuestión en su
momento, pero apuntemos ya el dato.
37. Téngase en cuenta, por ejemplo, la acuñación del término persona ficta, contrapuesto a la vera persona que
era la persona física, que influirá en el nuevo significado que adoptarán la universitas y el corpus.
38. Incluso SINIBALDO DEI FIESCHI consideraba que la societas no era más que el nombre colectivo que se
daba a los socios. Sobre ello, vid. CASTÁN TOBEÑAS, J.: comentario dentro de SCAEVOLA, Q. M.: «Código
Civil», Tomo XXV, Parte primera, Ed. Reus, Madrid, 1933, pp. 437-438.
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sociedades mercantiles cuando se constituían bajo nombre colectivo. Se llega a señalar que la
personalidad jurídica de las sociedades comerciales es una conquista del derecho medieval
italiano: en Francia se reconoce en épocas posteriores (hay referencias que datan de 1784),
mientras que otros países como Alemania o Inglaterra se mantuvieron fieles a la tradición
romana y separaron universitas y societas.
Una vez realizado este veloz repaso genérico, es el momento de introducirnos ya en la regulación española, auténtico núcleo de nuestra investigación, teniendo siempre presente que,
históricamente, la sociedad civil no era configurada como persona jurídica de modo general.
2. La sociedad civil en los diversos proyectos españoles
Hemos destacado en nuestra introducción cómo el Derecho romano no reconocía a las sociedades personalidad jurídica como norma general, sino que existía una rudimentaria comunidad entre los socios. Históricamente, en nuestro país, se ha seguido fielmente dicha configuración, como ha ocurrido en otros países de nuestro entorno (Francia, Portugal, Italia): se presuponía la personalidad jurídica de determinadas instituciones como el Estado, la Iglesia, los
Consejos o Municipios, pero ninguna ley permite la personificación de asociaciones, establecimientos o fundaciones.
Como ejemplo de dicha regulación cabe citar, por su relevancia, las Partidas, tan apegadas
a la construcción romana. El Título X de la Partida V se dedicó íntegramente a la regulación
del contrato de sociedad en general y en ningún momento se observa alejamiento respecto de la
concepción romana expuesta (algo que han comentado ilustres autores como MARTÍNEZ
MARINA 39 u ORTÍZ DE ZÁRATE 40): la Ley I del Título X, señala que «Compañia es ayuntamiento de dos omes, o de mas, que es fecho con entenció de ganar algo deso uno, ayuntando
se los unos con los otros». Con posterioridad, no se alude a la compañia como un cuerpo dotado de personalidad, o a algún mecanismo que separase su patrimonio de alguna forma del de
cada socio 41.
_______
39. La Partida V, dedicada íntegramente a los contratos (pleytos) sigue la doctrina romana en lo que toca a solemnidades, de tal forma que MARTÍNEZ MARINA llega a señalar que las Partidas V y VI «no hicieron más que
trasladar o extractar las leyes del Código y Digesto» (MARTÍNEZ MARINA, F.: «Ensayo Histórico-Crítico sobre la
Antigua Legislación y principales cuerpos legales de los Reynos de León y Castilla, especialmente sobre el Código de
D. Alonso el Sabio, conocido con el nombre de las Siete Partidas», Imprenta de la Hija de D. Joaquín Ibarra, Madrid,
1808, núm. 398, pp. 336-337). No queda aquí: en la nota 2 a dicho apartado aclara que tanto se respetó al Código
Justinianeo, le siguieron tan ciegamente, que alguna vez que les pareció justo desviarse de él, procuráron justificarse
como si hubieran incurrido en delito, ó cometido un gran atentado. Presenta este autor la Partida V como «bastante
acabada, y forma un bello tratado de legislación».
40. «Las leyes de esta Partida (Partida V) han sido copiadas servilmente de la legislación romana, y por consiguiente se encuentran en ellas principios escelentes de eterna justicia, y abundantes sutilezas y solemnidades ridículas»
(ORTÍZ DE ZÁRATE, R.: «Análisis histórico-crítico de la legislación española», Tomo I, Vitoria, 1845, p. 181). Sin
embargo, su opinión acerca de la misma es elevada: es la más perfecta y acabada de todas, donde era destacable su
respeto casi supersticioso al derecho romano.
41. Sin embargo, existe una extraña referencia en otra parte, en concreto, P. 3, 38, 47, que alude a que «quando
fazen los omes compañias entre si, poniendo que todos los bienes, que han o ganaren dende adelante, que sea comunalmente de todos los compañeros; que luego que tal compañía ayan fecha, e firmada, e otorgada entre si, que passa el
señorio de todas las cosas, que cada uno dellos ha, a los otros, también como si unos a otros se oviessen apoderado en
todos los bienes, que oviessen, corporalmente». Parece aludir a la existencia de un patrimonio común, de acuerdo con
la configuración, que estudiaremos en su momento, de que toda sociedad encierra una comunidad en su seno (sobre
ello, vid. SANTOS MORÓN, M. J.: «La forma de los contratos en el Código Civil», Universidad Carlos III-BOE,
Madrid, 1996, nota 15, p. 296).
XI.
COLABORACIONES
Realmente, el primer reconocimiento expreso de personalidad jurídica a una sociedad en
nuestro ordenamiento, aunque no fuesen sociedades civiles sino comerciales, se produjo con el
Código de Comercio de 1885, en el plano mercantil 42, pese a que esa personalidad era admitida
anteriormente, sin soporte legal, por las doctrinas civilista y mercantilista (incluso por alguna
sentencia del TS 43). Triunfa en este texto la concepción liberal de la persona jurídica: se permite la libre creación de sociedades mercantiles que, una vez constituidas, tendrán la consideración de personas jurídicas 44 (la regulación civil de la sociedad, en general, ha aprovechado la
influencia de la elaboración mercantil al respecto). Ello se debe a que la economía va desarrollándose y exige que las sociedades entren en contacto con terceros como cuerpos morales,
para agilizar el tráfico, algo que en otras épocas no era así (incluso en Derecho romano, cuando
una sociedad tenía necesidad de personalidad jurídica, debido a la intensa actividad económica
del sector en que operaba, se le reconocía). En el plano civil ocurrirá en el Anteproyecto de
1888, con tímidos antecedentes previos.
Antes de que lleguemos al Anteproyecto de 1888, auténtico antecedente del que se extraen
los orígenes del artículo 1669 CC, es necesario tener en cuenta la existencia de toda una serie
de textos previos que se elaboraron y sucedieron con la pretensión de que llegara, cada uno en
cada momento, a convertirse en Código Civil (obviaremos los de iniciativa particular 45). En
estos textos que repasaremos no vamos a encontrar antecedentes directos de la regulación que
después se plasmará en el artículo 1669 46, pero sí la perspectiva histórica precisa para el adecuado encuadre de la cuestión 47.
2.a) El Proyecto de Código de 1820-1821
El primer texto de interés es el inconcluso Proyecto de Código de 1820-1821 48. La parte
dedicada a los contratos no se redactó, pero la Comisión pretendía fijar la naturaleza de todos
_______
42. En el Código de Comercio de 1829, por influencia francesa, no se reconocía personalidad jurídica a las sociedades comerciales.
43. La STS 18-4-1872 señaló que es innegable que al constituirse toda sociedad mercantil se crea una personalidad jurídica distinta de los socios. Antes de ésta, la STS 17-6-1867 había utilizado el concepto de persona jurídica
para determinar la competencia: no atiende a la del Director, sino a la de la compañía en cuestión demandada, porque
ésta «es en realidad la persona jurídica que ha sido demandada». Sobre este tema, vid. DE CASTRO, F.: «Formación y
deformación del concepto de persona jurídica (Notas preliminares para el estudio de la persona jurídica)», en «La
persona jurídica», Ed. Civitas, Madrid, 1991, nota 203, pp. 197-198.
44. AMORÓS GUARDIOLA, M.: Nota Introductoria a DE CASTRO: «La Persona Jurídica», cit., p. 15.
45. Para su estudio remitimos a BARÓ PAZOS, J.: «Los proyectos de Código Civil de iniciativa particular elaborados hasta el Proyecto de García Goyena», en «Escritos Jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez», tomo II,
Universidad de Cantabria, Facultad de Derecho, 1993, pp. 31-52.
46. En este sentido, por todos, tanto CASTÁN TOBEÑAS, J. (comentario dentro de SCAEVOLA, Q. M., cit., p.
777) como CAPILLA RONCERO, F. (comentario al artículo 1669 CC, dentro de «Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales», Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, p. 41).
47. Un repaso que incluye encuadre, breve pero destacable, se encuentra en BOLDÓ RODA, C.: «Personalidad
jurídica y sociedad en Derecho español», en «Estudios en homenaje a la profesora Teresa Puente», volum. I, Departament de Dret Civil, Universitat de València, 1996, pp. 149-167, así como en GUAL DALMAU, M. A.: «Las cuentas
en participación», Ed. Civitas, Madrid, 1993, pp. 145-162.
48. Ha realizado un interesante estudio del mismo BARÓ PAZOS, J.: «La Codificación del Derecho Civil en
España (1808-1889)», Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, 1993, pp. 55-64. También es bastante
clarificador el comentario al respecto de DE CASTRO (CASTRO, F. DE: «Derecho Civil de España», tomo I, Ed.
Civitas, 1984, original del Instituto de Estudios Políticos, 1949, pp. 187-188). El texto del Proyecto se puede encontrar
en LASSO GAITE, J. F.: «Crónica de la Codificación Española», 4, Codificación Civil, vol. II, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1970, pp. 7-71.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
aquellos (contratos) que son conocidos en las sociedades cultas 49. Por influencia romana, se
califica a la sociedad como contrato 50, aunque no se reguló 51.
En un artículo se alude a personas jurídicas, aunque de modo colateral y sistemáticamente
criticable (con clara influencia francesa): es el artículo 117, incluido en un capítulo dedicado a
las causas que dan lugar a restitución, en concreto con la menor edad 52. Su mera ubicación ya
es indicio de desacierto sistemático.
El texto de este Proyecto, por tanto, es de escaso interés para nosotros. Cabe resumir su regulación, en lo que nos interesa, indicando que no llegó a redactarse el tratamiento del contrato
de sociedad, pero que hubiese seguido cánones estrictamente romanos. De ahí se deriva que en
ningún momento se tuviese en mente la posible personificación de la sociedad civil.
2.b) El Proyecto de Código de 1833
El Proyecto de Código de 1833 53 es el siguiente texto que encontramos en nuestra historia
codificadora. Es un texto también incompleto 54, y del que la parte que más nos podría interesar
es el Título XI. En este título, once artículos se ocupan «de las personas morales», aunque su
auténtica utilidad para nosotros es muy relativa, ya que se vincula la personalidad jurídica a la
existencia de «interés general» en la asociación 55.
_______
49. Discurso Preliminar, Parte Primera, Libro Segundo, Título VI, De los contratos en particular.
50. En el Discurso Preliminar, parte citada en nota anterior, se señala que «la sociedad conyugal, por ejemplo,
que es una modificación del contrato de sociedad,...».
51. Dentro del Libro Tercero, dedicado a la propiedad, derechos reales, obligaciones y contratos, no redactado,
el Título VI se iba a ocupar de los «contratos en particular», y tras un título general, se regularía cada contrato en
particular, con clara influencia francesa (sobre ello, vid. PESET REIG, M.: «Análisis y concordancias del proyecto de
código civil de 1821», ADC, 1975, pp. 96-98). Por tanto, pese a que no disponemos de la posibilidad de reflexionar
con la regulación exacta, ésta no hubiera diferido de la tradición romana. Cabe deducir de ello que no se pretendía
dotar de personalidad jurídica a la sociedad civil ni diferenciarse de la configuración romana de sociedad: en la parte
citada del Discurso Preliminar citado alude a que la Comisión no iba a entrar a examinar cada contrato, indicio de que
no iban a existir modificaciones que justificaran una explicación al respecto en este Discurso.
52. Dice así: «Los cuerpos morales, de cualquier clase, no se reputan menores para gozar de restitución; pero las
personas que intervinieron en la aprobación del acto que causó la lesión son responsables a prorrata para la indemnización. / Son parte para reclamarla los que tienen interés inmediato en el cuerpo, por contribuir a sus cargas, o por tener
derecho a la percepción de sus ventajas». Aunque de modo colateral, es destacable esta referencia expresa, en la que
parece evidente la influencia iusnaturalista (vid. MALUQUER DE MOTES, C.: «La fundación como persona jurídica
en la codificación civil: de vinculación a persona (estudio de un proceso)», Universitat de Barcelona, 1983, p. 114).
53. Proyecto de Cambronero. Vid. LASSO GAITE, J. F.: «Crónica de la Codificación...», cit., pp. 73-88.
54. En este proyecto, que pretende superar los defectos del anterior, se prevé un Libro Primero del que existen
tres títulos: el Título IX, «De la tutela y curatela» (ciento quince artículos divididos en trece capítulos), el Título X,
«De la ausencia» (cuarenta y nueve artículos en cinco capítulos), y el Título XI, «De las personas morales» (once
artículos). Es un trabajo que SÁNCHEZ ROMÁN presenta como ecléctico, pues se nutre de material castellano y foral
(SÁNCHEZ ROMÁN, F.: «La Codificación civil en España, en sus dos períodos de preparación y consumación.
Estado del Derecho civil de España, común y foral, antes y después de la promulgación del Código Civil», Madrid,
1890, p. 22).
55. El artículo 1 indica que «se entienden legalmente bajo el nombre de personas morales las juntas de diferentes
individuos en un solo cuerpo para objetos de religión, de beneficencia y administración pública», y el artículo 2 completa: «pertenecen a esta especie de comunidades: los ayuntamientos, los cabildos eclesiásticos, los conventos y monasterios, las universidades o academias literarias, los hospitales y otros cualesquiera institutos destinados al interés
general». Además, la concesión de personalidad moral se somete a la aprobación de la autoridad, pues es necesaria la
«licencia real» para la válida existencia, conforme al artículo 3, además de la autorización del prelado de la diócesis, si
estamos ante iglesias, conventos, cofradías y cualquier otro establecimiento religioso, según el artículo 4. Los derechos
de las personas morales se rigen, según el artículo 6, por el tenor de sus actas fundacionales y estatutos, y a la posibili-
XI.
COLABORACIONES
El tratamiento del ordenamiento jurídico privado que se realiza en este texto de 1833 es
parcial, y en lo que toca a las personas morales, incompleto, reservando su atención para agrupaciones con finalidad vinculada a intereses públicos, en las que el reconocimiento de la personalidad se somete a importantes restricciones (licencia real, para ser exactos). Se dedica cierta
atención a la persona jurídica, pero no existe tratamiento del contrato de sociedad civil, como
podemos comprobar.
2.c) El Proyecto de Código de 1836
El texto posterior que resulta de interés es el Proyecto de Código de 1836, primero que se
redacta completo en nuestra historia codificadora 56, y por ello, más elaborado, aunque tampoco
ofrezca una regulación completa de las cuestiones que nos interesan.
La Exposición de Motivos presenta a la sociedad como un contrato que no tiene un objeto
determinado y de conocidos límites como los demás 57, además de incidir en que, respecto de su
regulación, no ha podido hacerse otra cosa que sentar reglas generales aplicables a cualquier
especie de sociedad; reglas fundadas en la buena fe que debe prevalecer en este contrato más
que en otro cualquiera.
La primera regulación de interés en este texto es la dedicada a las personas morales (Título
XIV del Libro Primero, artículos 541 a 547), fuertemente influida por los artículos equivalentes
del texto de 1833 y sin novedad relevante respecto de ellos.
Una vez citados estos artículos, que no mencionan clases de personas morales, debemos
estudiar la regulación dedicada al contrato de sociedad, la primera que, como tal, existe completa en estos textos. Se encuentra en el Título IX del Libro III, entre los contratos, artículos
1438 a 1490 (y la sociedad conyugal en los artículos 1491 a 1519).
En ella se configura inicialmente el contrato 58, aunque no se recoge en ningún momento de
modo expreso la posibilidad de que gozase de personalidad 59. La administración y disolución
_______
dad de actuación de las mismas se dedican los artículos 7 (derecho de administrar su patrimonio y de ejercitar acciones
en su caso) y 8 (adquisición de bienes inmuebles).
Pese a que hasta este momento sólo se alude a personas morales en las que existe un cierto interés general, el artículo 9 destaca que «son prohibidas todas las sociedades que tengan un objeto contrario a las buenas costumbres, a la
seguridad pública y a la ley política del reino» (la infracción de este precepto conlleva sanción penal, conforme al
artículo 11), pero en el artículo 10 vuelve a establecer importantes restricciones en agrupaciones con inquietudes de
interés público: señala que «no se entienden vedadas por esto, antes bien merecen la aprobación de un gobierno ilustrado y paternal del Rey, las compañías y asociaciones que se dirigen a establecer o fomentar establecimientos de
literatura, arte, agricultura, industria y comercio, con tal que se pongan en noticia del magistrado ordinario del pueblo».
56. Su estructura parece bastante acertada: el texto se divide en cuatro libros, precedidos de una Exposición de
Motivos y de un Título Preliminar. El Título Preliminar se dedica a la cuestión general de las leyes siguiendo el modelo del Code francés. El Libro Primero se ocupa de las personas en casi toda su extensión. El Libro Segundo se ocupa
de las diversas clases de bienes, del derecho de propiedad y de las servidumbres. El Libro Tercero es el que más nos va
a interesar, dedicado a las obligaciones y contratos y a la prueba judicial. Engloba a los artículos 865 a 2200, y en él se
regulan las obligaciones en general y los contratos en general para, a continuación, repasar los contratos en especial y
dentro de los mismos, por primera vez, el contrato de sociedad (Título IX, artículos 1438 a 1490). Por último, el Libro
Cuarto se dedica a las sucesiones hereditarias. El texto ha sido recogido por LASSO GAITE, J. F.: «Crónica de la
Codificación...», cit., pp. 89-320 y comentado por BARÓ PAZOS, J.: «La Codificación...», cit., pp. 67-87.
57. Continúa: «... Aquél se extiende a toda clase de empresas, contrataciones o negocios; puede abrazar la universalidad de bienes y la industria; en suma, tiene una extensión, por decirlo así, ilimitada».
58. El artículo 1438 señala que «sociedad es un convenio por el cual dos o más personas estipulan poner alguna
cosa en común, con el fin de participar de las ganancias que puedan resultar de esta asociación». El artículo 1450
completa este régimen señalando que «la sociedad empieza desde el instante mismo en que se ha celebrado el convenio, a no ser que en éste se designe día o época en que deba dar principio».
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de la sociedad no presenta mayor especialidad en su régimen respecto de la regulación futura
del CC, pese a ciertas peculiaridades.
Sí parece diferenciarse el patrimonio social del patrimonio de los socios, es deducible de
diversos artículos. Así, el artículo 1454 señala que a falta de reglas o disposiciones convencionales de los socios, estarán éstos sujetos a las determinaciones que recoge, y en el apartado
primero indica que «el socio está obligado a poner en la sociedad todo lo que ha prometido y a
responder de evicción de los bienes que haya entregado». Ese «poner en la sociedad» indicado
de modo algo abstracto parece inducir a pensar en un patrimonio común a los socios, fruto de
las aportaciones, destinado a realizar los fines sociales y diferenciado estrictamente del propio
de ellos, pero se puede deducir principalmente de la obligación de responder por evicción, pues
sólo tiene sentido si se produce algún tipo de modificación en la titularidad del bien. El artículo
1458 alude a posibles daños causados por socios a la sociedad, con lo que presume dicha diferencia patrimonial, presente además en los artículos 1459 y 1460 60.
Por otra parte, el artículo 1462 diferencia los créditos a favor de un socio de los créditos a
favor de la sociedad, e indica que «si uno de los socios tuviere a su favor algún crédito de
cantidad líquida contra un deudor que lo sea también de la sociedad por otra cantidad líquida y
recibiere alguna parte de éste en pago, sin expresarse por cuenta de quién, se entenderá ser en
beneficio suyo y de la sociedad a prorrata». Se alude a la «sociedad» para designar al conjunto
de los socios pero no se configura como ente, aunque lata la idea de existencia de un patrimonio separado del de los socios.
Esto se completa si leemos la mención expresa a las deudas sociales del artículo 1463, que
señala que «en la sociedad no están los socios obligados mancomunadamente o in solidum por
las deudas sociales. Cada uno de ellos no podrá obligar a los demás respecto de un tercero si no
tiene poder o facultad de ellos para hacerlo». Es el único precepto, junto con el artículo 1464 61,
que alude a relaciones de los socios con terceros a la sociedad, y establece que cada socio
responderá de su parte en las deudas sociales.
Si a todo ello unimos que el artículo 1471 alude expresamente al «fondo o masa común de
la sociedad 62», no es descabellado concluir que en el Proyecto no se piensa en la sociedad civil
como persona, pero sí se separa su patrimonio de los patrimonios de los socios, con lo que
puede hablarse de cierta autonomía patrimonial, atributo típico derivado de la concesión de
personalidad a un ente (pero no exclusivo de la misma 63).
En conclusión, este texto de 1836 es un paso importante para configurar la autonomía de la
sociedad, no personificada pero tampoco configurada como secreta. Destacable es la ventaja que
implica para los terceros la existencia de un patrimonio que, como tal, responda de las deudas
sociales. Es, ya, un primer paso en la separación de la sociedad civil y los socios que la crearon.
_______
59. No se reconoce de modo expreso, así que habrá que determinar si se está presuponiendo o no en el articulado. La regulación se divide en seis capítulos, dedicados a configuración, obligaciones de los socios entre sí y respecto
de terceros, administración de la sociedad, participación de los socios en ganancias y pérdidas, disolución y efectos
respecto de los herederos del socio difunto.
60. Aluden a gastos necesarios y útiles realizados por los socios en beneficio de las operaciones comunes.
61. Señala que «Aún cuando un socio estipule que negocia por cuenta de la sociedad, esta estipulación sólo le
obliga a él y no a los demás, excepto en el caso de que éstos le hubieran autorizado para hacerlo o que el negocio se
haya convertido en beneficio de la sociedad».
62. Señala expresamente este precepto que «si en el contrato de sociedad no se hubiere expresado la parte que ha
de tener cada socio en las ganancias o pérdidas, será proporcional a lo que hubiere puesto en el fondo o masa común de
la sociedad».
63. Puede resultar dogmáticamente criticable, pero en ocasiones el legislador puede configurar un patrimonio
autónomo sin vincularlo a personalidad alguna.
XI.
COLABORACIONES
2.d) El Proyecto de Código de 1851
Y así llegamos al Proyecto de Código de 1851, esencial para entender nuestro vigente código 64 y que, pese a su sintonía con la Constitución de 1845, no prosperó 65.
La regulación del contrato de sociedad civil se establece en los artículos 1564 a 1601, título
XI del Libro Tercero 66. A la persona jurídica en general había dedicado, antes, el artículo 33,
atención demasiado escueta 67. Este artículo, que parece presuponer el conocimiento de qué sea
una persona moral 68, señalaba expresamente que «las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la ley se considerarán personas morales para el ejercicio de los derechos civiles». En principio no consta de modo expreso en el precepto la mención a la sociedad
_______
64. El más importante y completo de cuantos proyectos precedieron al CC, presentado como influyente, inquietante y de una renovada actualidad, así como base y fuente primordial del Código en vigor por VATTIER FUENZALIDA (Alonso Martínez, la Codificación y la Ciencia del Derecho Civil en el siglo XIX, dentro de ROGEL, C. y
VATTIER, C.: «Manuel Alonso Martínez. Vida y Obra», Tecnos, 1991, p. 483). Prueba de su importancia es el reconocimiento explícito de ello en la Base Primera de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888. D`ORS y BONET CORREA ponen de manifiesto la interesante mezcla de tradición de Derecho histórico español e influencia francesa que
caracterizan a este proyecto (D’ORS, A. y BONET CORREA, J.: «En el Centenario del Proyecto Isabelino de Código
Civil», Información Jurídica, núm. 96, mayo 1951, p. 491). Un estudio detallado de su repercusión en REPÁRAZ
PADRÓS, M.: «La crítica contemporánea al Proyecto de Código Civil de 1851», ADC, 1997-III, pp. 1015-1220.
65. Este Proyecto representaba el sistema de unidad en su forma más centralista y exclusiva, y fracasará por una
serie de razones, de entre las que RICO-PÉREZ destaca tres: en primer lugar, ser extremadamente liberal en materia de
propiedad y muy radical en cuestiones de tipo religioso y moral; en segundo lugar, ser excesivamente afrancesado; por
último, olvidar demasiado a las regiones forales en su orientación (RICO-PÉREZ, F.: «La Codificación del Derecho
Civil en España», Separata de «Pretor», núm. 90, noviembre-diciembre de 1975, p. 13).
66. Libro dedicado a los modos de adquirir la propiedad. Según señala MARTÍNEZ CABALLOS, fue redactado
por LUZURIAGA (MARTÍNEZ CABALLOS, M.: «Aproximación a una perspectiva de la sociedad civil», Tortosa,
1990, p. 8). Se divide en cinco capítulos: uno dedicado a disposiciones generales (artículos 1564 a 1567); el segundo, a
la sociedad universal (artículos 1568 a 1571); el tercero, dedicado a la sociedad particular (artículo 1572); el capítulo
cuarto, acerca de las obligaciones de los asociados (artículos 1573 a 1594, repartidos en dos secciones, dedicadas a las
obligaciones de los asociados entre sí y para con un tercero), y el capítulo quinto, dedicado a los modos de extinción de
la sociedad.
67. Es poco acertado dedicar a un tema de la relevancia de la persona jurídica un único artículo. Parece presente
el prejuicio francés de 1804 contra las personas jurídicas. Este escaso tratamiento ya lo criticó en su día TARRASA: es
uno de los dos defectos que denuncia en el texto, que se haya limitado este artículo a declarar que son personas jurídicas, sin más. «Aunque estas omisiones puedan suplirse por algunas reglas relativas al contrato de sociedad, éstas, sin
embargo, no son enteramente aplicables a toda asociación, pues se refieren a sociedad económica o de ganancias, y ya
hemos visto que hay asociaciones de otras muchas clases» (TARRASA, M.: «Estudios de Derecho Civil de España
comparado con el Romano y el Extranjero, según el orden del Proyecto de Código Civil Español», Estudio Primero,
comentario al artículo 33, Imprenta de la Casa-Hospicio, Salamanca, 1866, pp. 292-298). Hay quien critica de modo
más contundente esta escasez en la regulación: basta recoger las palabras de COMAS para comprobarlo: «... al advenimiento de todas esas grandes fuerzas sociales que son una aspiración en este siglo, y tal vez la manera de evitar, o
aplazar al menos, grandes catástrofes para nuestra Patria, ¿qué es lo que les dáis en el proyecto de Código civil de
1851? Un artículo, que es el artículo 33 del proyecto de 1851, que es el 26 del Código que está presentado en el Senado. No hay más: y este artículo ó este precepto viene á reducirse á los siguientes términos. Dice «Las corporaciones,
los establecimientos y las asociaciones que estén reconocidas por la ley (me parece, si no recuerdo mal, que estas poco
más o menos son las palabras), serán reputadas como personas morales, dice el uno; como personas jurídicas, dice el
otro». / Pues bien; este es el único precepto que yo encuentro en el proyecto de Código civil que intenta darse á este
país» (COMAS, A.: «Proyecto de Código Civil, enmienda presentada al Senado, Establecimiento Tipográfico de
Eduardo Fé, Madrid, 1885, pp. 155-156).
68. MALUQUER DE MOTES ha indicado que en este texto existe la persona moral, pero no se la define. Se la
reconoce como sujeto de derechos y con una capacidad de obrar específica, pero no puede decirse que el proyecto de
1851 sea la plasmación de toda la idea reinante en la primera mitad del siglo XIX, que construya en abstracto la figura
(MALUQUER DE MOTES, C.: «La fundación...», cit., p. 134).
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civil, salvo que la encuadremos dentro del concepto genérico de «asociaciones reconocidas por
la ley», o bien que en la regulación concreta de la sociedad civil se remitiera al artículo 33 o se
estableciera expresamente. Si el legislador hubiese querido reconocer esa personalidad jurídica
lo habría especificado de modo claro en el articulado dedicado a regular a la sociedad civil.
Repasaremos dicho articulado que, por otra parte, no aporta grandes novedades 69.
En la regulación sobre la sociedad civil, se dedica a las cuestiones generales sobre el contrato de sociedad sus artículos 1564 a 1567: el primero determinaba lo que se pretendía encuadrar bajo este epígrafe, como nuestro vigente artículo 1665 70; el segundo aludía a cuestiones
formales 71; el artículo 1566 diferenciaba sociedades universales de particulares y el último
extendía la aplicación de estos artículos a la sociedad conyugal.
Ninguno reguló la personificación de la sociedad civil. A las obligaciones de los asociados
se dedican los artículos 1573 a 1594, del mayor interés para entender a esta sociedad civil que
se configura en el Proyecto. Aunque no se reconoció de modo indubitado personalidad a la
sociedad civil, la orientación era favorable a ello, y ciertos artículos pueden resultar de interés a
la hora de entender esa disposición hacia ello. Así, el artículo 1580 obliga al socio a responder
ante la sociedad por los daños causados, y el artículo 1583 indica que «las pérdidas y ganancias
se repartirán en conformidad a lo pactado», y continúa con la regulación aplicable en caso de
que el pacto no sea exhaustivo. Por su parte, el artículo 1591 señala que «los socios no quedan
obligados mancomunadamente respecto de las deudas de la sociedad, y ninguno puede obligar
a los otros personalmente, si no le han conferido poder expresamente para ello 72».
Y, sobre todo, el mayor interés a este respecto lo proporciona el artículo 1594, cuando
señalaba que los acreedores de la sociedad eran preferibles a los acreedores de cada socio
sobre los bienes sociales 73. Se inserta este artículo dentro de los dedicados a las obligaciones
de los socios con terceros, que se inicia con el artículo 1591 (artículo que recoge la regulación citada en el texto de 1836, en su artículo 1463 74), y realiza, por lo tanto, influido por la
jurisprudencia francesa 75, una distinción patrimonial importante, ya que encontramos los
bienes de los socios y, por otro lado, los bienes sociales, afectos éstos al cumplimiento de las
obligaciones de la sociedad, sea persona jurídica o no. En su comentario a dicho artículo,
_______
69. FALCÓN indicaba que la sociedad, como los otros contratos, «encuentra reglas precisas y completas para su
régimen, sacadas de cuanto sobre el particular consignaron las leyes romanas y han escrito las legislaciones más
científicas de los tiempos modernos» (FALCÓN, M.: «Historia del Derecho Civil español, común y foral», Establ.
Vicente Oliva, Salamanca, 1880, p. 678).
70. Señala que «La sociedad es un contrato pro el cual dos ó mas personas se obligan á poner en comun sus bienes ó industria, ó alguna de estas cosas, con ánimo de partir entre sí las ganancias». En su comentario al artículo,
destaca GARCÍA GOYENA la necesidad de que cada socio ponga algo en común.
71. «Es nula la sociedad siempre que se aportan bienes, si no se hace un inventario ó estado firmado por las partes, que deberá unirse á la escritura, cuando esta sea necesaria».
72. En su comentario a dicho artículo, GARCÍA GOYENA se centra en la actuación del socio frente a terceros,
pero indica que no responderán mancomunadamente salvo pacto expreso, sino que responderán de su parte en cada
caso (GARCÍA GOYENA, F.: «Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español», Zaragoza, 1974, p.
831).
73. «Los acreedores de la sociedad son preferibles a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales. Pero,
sin perjuicio de este privilegio, los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte
de este en el fondo social; en cuyo caso habrá lugar a la disolución de la sociedad, y el socio que la ocasione responderá de los daños y perjuicios, si se verificase en tiempo oportuno».
74. Señalaba GARCÍA GOYENA que «Los socios, pues, aunque respondan de la totalidad de la deuda social, no
responden mancomunadamente, sino cada uno por su parte y porción» (GARCÍA GOYENA, F.: «Concordancias,...»,
cit., p. 831).
75. La jurisprudencia francesa se servía de la persona jurídica para justificar la preferencia de los acreedores sociales (vid. GUAL DALMAU, M. A.: «Las cuentas en participación», cit., p. 158).
XI.
COLABORACIONES
GARCÍA GOYENA defendía el acierto de la medida argumentando que la sociedad era una
persona moral, conforme al artículo 33 citado. Señalaba que así se conserva el derecho español hasta ahora vigente 76, y de dicho artículo se desprende para él que la sociedad civil es
una persona moral 77, aunque en los artículos dedicados al contrato de sociedad civil nada se
establece expresamente .
Sintoniza con la concepción amplia de la persona jurídica, de origen francés, que influye en
GARCÍA GOYENA e inspira el texto 78 (señala DE CASTRO que en este Proyecto se inicia el
empleo del término «persona moral» en sentido amplio, de influencia francesa 79). El ser persona moral, entiende GARCÍA GOYENA, conlleva que sea admisible esa autonomía patrimonial
que se diseña.
Por consiguiente, pese a no existir reconocimiento expreso e indubitado de esa personalidad
jurídica en el texto 80, parece que es la idea que sirve de base para regular la preferencia patrimonial citada 81. Y la intención de GARCÍA GOYENA parece clara 82: estima, como ocurría en
Francia, que la persona jurídica es imprescindible para justificar la preferencia concedida a los
acreedores de la sociedad 83, para cobrarse de los bienes sociales, respecto de los acreedores de
los socios.
A modo de conclusión de este repaso de los textos citados, podemos señalar que en los
diversos textos previos al Anteproyecto de 1882-1888, siguiendo la tradición romana, de aplicación preferente a economías no demasiado desarrolladas, no se configura de modo indubitado una sociedad civil personificada, pues se estima que se cumple la finalidad económica del
contrato sin necesidad de personificación. En alguno de dichos textos previos ni siquiera existe
_______
76. GARCÍA GOYENA, F.: «Concordancias...», cit., p. 21.
77. Así lo señala expresamente en la nota al artículo 1594 (GARCÍA GOYENA, F.: «Concordancias,...», cit., p.
833). Sigue las ideas defendidas por ROGRON respecto del artículo 1872 del Code (tal y como explica CAPILLA
RONCERO, F.: comentario al artículo 1699 CC, dentro de «Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales»,
Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, pp. 561-562). Realmente, como indicara SOLÍS VILLA siguiendo a DE
CASTRO, está olvidando los precedentes doctrinales (FONTANELLA, SALGADO DE SOMOZA) que habían justificado dicha presencia en otras razones, como la acción tributoria (D. 14,4), o bien directamente llegaban a dicha solución sin presuponer la personalidad jurídica, como en el caso del artículo 297 del C de c de 1829. (SOLÍS VILLA, I.:
«La teoría de la persona jurídica en la obra de Don Federico de Castro», Conferencias en homenaje al profesor Federico de Castro y Bravo», CER, Madrid, 1997, p. 98; el comentario en CASTRO, F. DE: «Formación y deformación...»,
cit., p. 194). La acción tributoria estaba referida a la posición del dueño en los contratos celebrados por su esclavo, y se
puede leer un texto de interés en D. 14. 4. 5. 16: «Si el esclavo tenía varios acreedores, pero algunos relativos a determinadas mercancías ¿se habrán de confundir todos sin distinción de mercancías y habrán de ser llamados todos al
mismo reparto? Por ejemplo, si uno tenía dos negocios distintos, por ejemplo, uno de trajes y otro de tejidos, y tenía un
acreedor en cada uno de ellos: creo que deben ser llamados al reparto separadamente, porque cada uno debe ser considerado más como acreedor de la mercancía que del propio esclavo («El Digesto de Justiniano», ed. cit., p. 555)
78. Señalan esta influencia de modo destacado AMORÓS GUARDIOLA, M. (Nota Introductoria a DE CASTRO, F.: «La persona jurídica», cit., p. 15) y CAPILLA RONCERO, F. («La sociedad civil», cit., p. 23). Realiza un
breve análisis, pero muy clarificador, SOLÍS VILLA, I.: «La teoría de la persona jurídica en la obra de Don Federico
de Castro», cit., pp. 96-99.
79. DE CASTRO, F.: «Formación y deformación...», cit., pp. 175-204, especialmente 192-193.
80. DE CASTRO ha ofrecido una explicación a esa fijación de GARCÍA GOYENA, y señala que quizás para él,
la mención a la societas en D. 46, 1, 22, significa la atribución de la personalidad jurídica a todas las sociedades (y no
sólo a las de Derecho público), «como podría entenderse, señala, de una lectura apresurada» (DE CASTRO, F.: «Formación y deformación del concepto de persona jurídica...», cit., nota 192, p. 194). Dicho texto alude a que «la herencia
hace de persona, como un municipio, una curia municipal o una asociación».
81. En este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: «La sociedad civil», cit., pp. 365-367.
82. Tal y como expuso DE CASTRO, F.: «Formación y deformación del concepto...», cit., p. 193.
83. Para que existan dichos acreedores, obviamente, es necesaria una proyección exterior de la sociedad, ya que
si la sociedad es meramente interna y no tuvo contacto con terceros a la misma, no existen.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
tratamiento de la sociedad civil, y lo más próximo a la cuestión de mayor relevancia para nosotros, después de los más tímidos pasos sobre autonomía patrimonial en 1836, son los artículos 33 y 1594 del Proyecto de 1851, alusivos a la personalidad jurídica de las asociaciones
reconocidas por la ley (entre las que GARCÍA GOYENA entiende integradas a las sociedades
civiles) y a la autonomía patrimonial predicable de la sociedad civil en todo caso, precisamente
debido a que la considera persona jurídica.
Por consiguiente, sin perjuicio de estos débiles precedentes, el tema de la personalidad jurídica de la sociedad civil está prácticamente virgen cuando se llega al Anteproyecto de 18821888. Pese a ello, la autoridad del Proyecto de 1851 84 lleva a algunos autores, imbuidos de ese
espíritu generoso en lo que toca a la personificación de las sociedades y de esa concepción
amplia de la persona jurídica, a defender abiertamente ya la personificación de la sociedad
civil, aunque no se reconozca clara y expresamente en texto legal alguno (en este sentido,
GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, MORATÓ, TARRASA, ELÍAS o MARTÍ DE EIXALÁ, por
ejemplo 85).
2.e) El Anteproyecto de Código de 1888
Del repaso de los textos anteriores resulta fácil deducir que la cuestión de la personalidad
jurídica de la sociedad civil no se ha recogido adecuadamente en ellos: debemos llegar al Anteproyecto de 1882-1888 para encontrar una regulación más concreta de la personificación
social.
El texto de 1882-1888 se divide en un Título Preliminar y cuatro Libros 86, y en el momento
en que se redactó no existía el nuevo texto regulador de asociaciones, que llegaría en 1887,
algo que se dejará notar en su redacción final. En lo que toca a las sociedades, se les dedicará
dos títulos 87, de clara inspiración belga 88.
_______
84. En este sentido, DE CASTRO, F.: «Formación y deformación...», cit., p. 194.
85. Por ejemplo, GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ alude a ello en diversos momentos de un trabajo ya citado (GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B.: «Códigos o Estudios Fundamentales sobre el Derecho Civil español. Tratado de las
Obligaciones», Tomo IV, Madrid, 1871, pp. 468 y 486), o DE MORATÓ, quien alude a la compañía, considerada
como una persona jurídica (DE MORATÓ, D.: «El Derecho civil español con las correspondencias del Romano»,
tomo 2, Valladolid, 1868, núm. 1915, p. 443). TARRASA parte de la personalidad jurídica de la sociedad civil en su
argumentación, critica que el artículo 33 del Proyecto fuese tan escueto, y deba suplirse con la regulación de la sociedad civil (TARRASA, M. B.: «Estudios de Derecho Civil de España comparado con el Romano y el Extranjero, según
el orden del Proyecto de Código Civil Español», Estudio Primero, comentario al artículo 33, Imprenta de la CasaHospicio, Salamanca, 1866, pp. 291-298). ELÍAS indicaba que «la sociedad constituye una persona moral que se
considera como distinta y separada de los asociados (ELÍAS, J. A.: «Derecho civil general y foral de España», vol. II,
tomo III, Victorino Suárez, Madrid, 1884, núm. 3801, pp. 162-163). Antes, ya MARTÍ DE EIXALÁ señalaba que
«toda sociedad una vez formada es un ser moral que contrata, obliga y se obliga, de la misma manera que cualquier
persona» (MARTÍ DE EIXALÁ, R.: «Tratado elemental del Derecho Civil Romano y Español», tomo 2, Imprenta de
Joaquín Verdaguer, Barcelona, 1838, p. 260). Realizan un resumen completo de dicha situación y citan los trabajos
oportunos CABANAS TREJO, R. y BONARDELL LENZANO, R.: «La vuelta a la caverna: la sociedad civil no tiene
personalidad jurídica (Comentario crítico de la RDGRN 31 de marzo de 1997)», La Notaría, núm. 4, abril de 1997, pp,
63-64, así como en «Reflexiones en torno a la personalidad jurídica de las sociedades civiles (Comentario crítico a la
RDGRN de 31 de marzo de 1997)», Revista de Derecho de Sociedades, núm. 9, 1997, pp. 374-375.
86. El Libro Cuarto está dedicado a las Obligaciones. Este Libro es bastante especial, pues una parte sigue la
numeración correlativa del texto y otra parte no, y ni siquiera aparecen los Títulos numerados. Entre estos no numerados se dedica un título a la sociedad sin personalidad jurídica, título compuesto por 46 artículos, y otro título a la
sociedad con personalidad jurídica, título siguiente, artículos 47 a 55.
87. Podemos encontrar el articulado de los mismos, así como las fuentes de inspiración en cada momento, en
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: «El anteproyecto del Código civil español (1882-1888)», en Centenario de la
Ley del Notariado, cit. En concreto, el Título De la sociedad, en pp. 634-657, y el Título De las sociedades con perso-
XI.
COLABORACIONES
Debemos acudir a los dos títulos citados, no numerados, los inmediatamente posteriores al
dedicado a los censos e inmediatamente anteriores al Título dedicado al mandato. El primero se
encabeza con el rótulo «De la Sociedad», y dedica su atención a las sociedades sin personalidad jurídica 89, mientras que el segundo, titulado «De las sociedades con personalidad jurídica»,
contiene los artículos 47 a 55 y regulará de modo expreso la personalidad de la sociedad civil,
por primera vez en nuestra historia.
El primero de los títulos citados dedicaba su atención a la sociedad sin personalidad jurídica. Es presentada, conforme al artículo 1, como «un contrato por el cual dos o más personas se
obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias 90». El objeto debe ser lícito, conforme al artículo 2, «y establecerse en interés de los socios». La libertad de forma se establece en el artículo 3 (con ciertas limitaciones establecidas
en los artículos 3 91 y 4 92).
Su artículo 5 es rotundo: «la sociedad civil no constituye una personalidad jurídica distinta
de la de los asociados 93». La norma general parece bastante clara: la sociedad civil no se verá
dotada, como criterio general, de personalidad jurídica. Y este espíritu restrictivo continúa en el
artículo 6, cuando dispone que «a las sociedades civiles extranjeras, aunque tengan en el país
_______
nalidad jurídica, en pp. 657-660. De este autor también resulta muy clarificador «El Anteproyecto del Código civil en
30 de abril de 1888», ADC, 1960, pp. 1171-1193.
88. La influencia del Anteproyecto belga de LAURENT, de 1879 es muy importante, como se comprobará casi
en cada precepto. Este texto, el Avant Projet de révision du Code civil redigé par F. Laurent, nunca llegó a ser ley, y su
valor fue realmente doctrinal. Se le achacaba acendrado liberalismo y según algunos, carácter sectario, pero en
cualquier caso, nadie negaba a LAURENT su condición de gran jurista, gran civilista y auténtico liberal, el más grande
jurista belga del siglo XIX. Su relevancia es explicada por PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., en el Estudio preliminar al anteproyecto («El anteproyecto del Código civil español (1882-1888)», cit., p. 33, nota 97). De todas formas,
para repasar las influencias del texto en general, vid. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, estudio preliminar citado, pp.
24-35. Para el texto, con los comentarios del autor, vid. LAURENT, F.: «Avant-Projet de Révision du Code Civil»,
rédigé par F. Laurent sur le demande de M. Le Ministre de la Justice, Bruxelles, Typographie Bruylant – Chripstophe
& Compagnie, 1885, T. V, sobre la sociedad, artículos 1873-1958, pp. 401-543.
Para profundizar en la personalidad de LAURENT, vid. SALVADOR CODERCH, P. y SANTDIUMENGE LL.
M., J.: «La influencia del Avant-Projet de Revision du Code Civil belga de François Laurent en el Código civil español
de 1889», en Centenario del Código Civil (1889-1989), tomo II, Profesores de Derecho Civil. Ed. Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 1990, pp. 1927-1932.
89. La mentalidad es típicamente romana, tal y como se plasmará en otros textos de otros países por esa época.
Engloba este título los artículos 1 a 46, repartidos en cinco capítulos: disposiciones generales (artículos 1 a 8), sociedad
universal (artículos 9 a 14), sociedad particular (artículo 15), obligaciones de los socios (artículos 16 a 37, en dos
secciones, relativas a las obligaciones de los socios entre sí, y a las obligaciones de los socios para con un tercero), y
modos de extinción de la sociedad (artículos 38 a 46).
90. Texto coincidente con nuestro vigente artículo 1665 CC, y casi literalmente con el artículo 1564 del Proyecto
de 1851: «la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común sus bienes o industria,
o alguna de estas cosas, con ánimo de partir entre sí las ganancias».
91. «La sociedad civil se podrá constituir en cualquiera forma, salvo en el caso de aportarte a ella bienes inmuebles o derechos reales, en el cual será necesaria la escritura pública». Este artículo no tiene precedente ni en el Proyecto
de 1851 ni en el Anteproyecto de LAURENT.
92. «Es nula la sociedad, siempre que se aporten bienes, si no se hace un inventario de ellos firmados por las
partes, que deberá unirse a la escritura cuando ésta sea necesaria».
93. Artículo de clara inspiración belga. El artículo 1879 del Anteproyecto de revisión del Código belga de
LAURENT, que inspira este precepto, se expresaba en estos términos: «Le société civile ne forme pas une individualité juridique distincte de celle des associés» (en traducción incluida por PEÑA, «La sociedad civil no constituye una
individualidad jurídica distinta de la de los socios»). En el comentario a este artículo, LAURENT admite que la Corte
de Casación de Bélgica hizo excepción con las sociétés charbonnières, dedicadas a la explotación minera (LAURENT,
F.: «Avant-Projet...», cit., p. 406). Explica las mismas en LAURENT.F.: «Principes de Droit Civile», t. XXVI, Bruxelles, Bruylant-Christophe & C. Éditeurs, Paris, Librairie A. Maresq, Ainé, 1878, núms. 419-431, pp. 423-437.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
en que se constituyan personalidad jurídica, no se las reconoce como tales en España, a no
concedérsela una ley o los tratados 94».
Esta redacción nos devuelve, inevitablemente, la mente a los esquemas romanos respecto
de la sociedad, en lo que toca a su falta de personalidad jurídica, y concesión en algún caso
concreto (supuestos del título segundo), únicamente cuando se estimaba necesario, que será
algo que deba definirse en el Título dedicado a las sociedades con personalidad jurídica. Pero
como criterio general, y en sintonía, por tanto, con el tenor literal del Code francés de 1804 95,
el Codice italiano de 1865 o el Código portugués de 1867, la sociedad civil no se ve dotada de
personalidad jurídica 96. Es más, en el Anteproyecto de LAURENT este principio inspira claramente la regulación, tanto que se reconoce personalidad sólo por medio de la ley (artículo
1943), como se hace con las sociétés charbonnières, reguladas en los artículos 1940 a 1942
(asimiladas a las sociedades comerciales en su personificación y su capital dividido en acciones 97).
Los artículos 34 a 36 se refieren a las obligaciones de los socios con un tercero, y ponen de
manifiesto que esos socios responden de las deudas sociales del modo descrito 98. Es lógico que
así sea, pues no existe persona jurídica que deba hacerse cargo de las mismas (en la sociedad
personificada será diferente, conforme al artículo 51).
Sin embargo, un dato puede ser de especial interés respecto de estas sociedades sin personalidad jurídica, y es la regulación contenida en el artículo 37, último artículo dedicado a este
tema, que se expresa en estos términos: «Los acreedores de la sociedad son preferentes a los
_______
94. Artículo prácticamente idéntico al artículo 1880 del Anteproyecto de LAURENT. Este tema es comentado
por LAURENT en su «Droit Civil internationale», t. IV, Bruxelles, Bruylant-Christophe & C. Éditeurs, Paris, Librairie
A. Maresq, Ainé, 1880, núms. 119-143, pp. 231-280. Al nacer una persona jurídica estamos ante la creación de una
ficción, y ello implica reconocimiento del legislador, pero sólo el legislador de un Estado puede crear personas jurídicas en él (fuera de él no tiene autoridad).
95. La personalidad jurídica de la sociedad civil no se reconocerá hasta la Ley de 4 de enero de 1978, aunque es
cierto que desde hacía más de ciento cincuenta años existían problemas con la cuestión (y un intenso reconocimiento
jurisprudencial, al margen del Code). Como ejemplo de esta atención, sirvan las tempranas reflexiones de THIRY, M.
V.: «Les sociétés civiles constituent-elles de persones juridiques distinctes de celles des asociés?», Revue Critique de
Legislation et de Jurisprudence, tome 5, 1854, pp. 412-446, y «Des rapports existant dans les sociétés civiles entre les
asociés et les tires», Revue Critique de Legislation et de Jurisprudence, tome 7, 1855, pp. 289-316.
96. Aunque en estos textos no se personifica en ningún caso a la sociedad civil, mientras que en el Anteproyecto
español sí ocurre, del modo que veremos.
97. Estas medidas parecen lógicas, teniendo en cuenta el objeto social al que se dedicaban estas sociedades, las
explotaciones mineras, labor tan peligrosa en esa época, con lo que una ilimitación de la responsabilidad por parte de
los socios desincentivaría la participación en esta empresa, con lo que ello implicaría en el sector de la explotación
minera y, por tanto, de la economía en general.
98. El artículo 34 señala que «Para que la sociedad quede obligada con un tercero por los actos de uno de los socios, se requiere: 1.º que el socio haya obrado, en su carácter de tal, por cuenta de la sociedad. 2 que tenga poder para
obligar a la sociedad en virtud de un mandato expreso o tácito. 3.º que haya obrado dentro de los límites que le señala
el poder o mandato».
El artículo 35 indica que «Los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad; y
ninguno puede obligar a los otros por un acto personal suyo, si no le han conferido poder expresamente para ello. / La
sociedad no queda obligada respecto a tercero por actos que el socio haya realizado en su propio nombre; pero queda
obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en provecho de ella. / Si el socio se ha obligado en
nombre de la sociedad, pero sin poder para hacerlo, la sociedad quedará obligada respecto a tercero en cuanto se haya
aprovechado de los actos del socio. / Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en la regla
1.ª del art. 32».
Por último, el artículo 36 señala que «Los socios responden por partes iguales al acreedor con quien contratan,
aunque su interés social sea desigual, a no haberse pactado lo contrario; pero los socios serán responsables entre sí en
proporción a su interés social».
XI.
COLABORACIONES
acreedores de cada socio sobre los bienes sociales. Pero, sin perjuicio de este privilegio, los
acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte de éste en
el fondo social; en cuyo caso habrá lugar a la disolución de la sociedad, y el socio que la ocasione, responderá de los daños y perjuicios, si se verificase en tiempo inoportuno». Por lo
tanto, incluso sin que la sociedad se vea dotada de personalidad, goza de un patrimonio diferenciado del de los socios. No es un texto novedoso en nuestra historia, pues ya se incluía un
texto con la misma finalidad en el Proyecto de 1836 (el artículo 1462) y otro idéntico al ahora
comentado en el Proyecto de 1851 (artículo 1594). Sin embargo, no existe total separación
entre patrimonio aportado a la sociedad y patrimonios de los socios para responder, como se
deducirá del artículo 51.
En conclusión, estamos ante la sociedad civil configurada al modo tradicional, como un
contrato inter partes y sin que nazca un ente que actúe como tal frente a terceros. Se configura
el contrato para no tener relaciones con terceros como tal ente, ya que la personalidad jurídica
se reconocerá sólo en los supuestos del siguiente apartado (ésta será la base de lo que en el
futuro se denominarán sociedades internas).
Hay que esperar al segundo título del Anteproyecto, que comprende a los artículos 47 a 55,
recogidos bajo la rúbrica «De las sociedades con personalidad jurídica», para encontrar la
regulación de las sociedades civiles que sí gozan de personalidad jurídica. Algo que no entraba
dentro de los esquemas romanos y que, posiblemente, se redactase pensando en un concepto
más amplio que el que aquí entendemos como sociedad civil sin más. Es la primera vez que un
texto en nuestro país reconoce claramente personalidad jurídica a la sociedad civil. Pese a que
de la regulación se deduzca que no es la regla que se pretende general, ese reconocimiento
expreso es novedoso 99.
Repasemos cada precepto de este segundo título para hacernos una idea de esta regulación
de las sociedades con personalidad jurídica, algo novedoso en nuestra historia codificadora. El
artículo 47, donde también se percibe la influencia belga del Anteproyecto citado 100, se expresa
en estos términos: «Las asociaciones de personas, formen o no sociedad civil, sólo constituyen
una entidad jurídica, independiente de la personal de los individuos que las componen, cuando
tienen dicho concepto por la ley o se forman con aprobación de la autoridad pública». El criterio restrictivo a la hora de aludir a la concesión de personalidad jurídica parece fuera de toda
duda, como se puede comprobar (se une la tradición romana a la influencia francesa codificadora, aunque vaya algo más lejos admitiendo la persona jurídica, pese a sus prejuicios). Esta
regulación tan intervencionista no pasará al código, pues éste se verá inspirado por principios
de gran apertura a la hora de reconocer la personalidad jurídica a la sociedad civil: no sólo se
_______
99. Ciertamente, en el caso de las sociedades mercantiles, el Código de Comercio acababa de conceder esa personalidad en 1885 (en este sentido, el artículo 116, que corregía la redacción del antiguo artículo 264 del Código de
1829), pero en el campo de las sociedades civiles era nueva esa regulación, tan diferente no sólo a la tradición romana,
sino a los textos europeos de la época, como veremos. Es bastante posible que esa regulación mercantil citada influyera
en el texto del presente Anteproyecto (hasta ese momento no se había planteado nunca en nuestros textos esa posibilidad: simplemente existía una opinión personal de GARCÍA GOYENA que no se plasmaba expresa e indubitadamente
en su Proyecto), y la euforia por la persona jurídica que lo inspira, así como el conocimiento de los problemas prácticos
derivados de las regulaciones europeas de la época, y los debates doctrinales y decisiones jurisprudenciales que pretendían solucionar dichos problemas. La sociedad configurada para actuar como ente frente a terceros. Ésta será la base de
lo que después cierta doctrina denominará sociedad externa.
100. En concreto, en este caso hay que indicar que el artículo 1943 del Anteproyecto de LAURENT se expresaba
en estos términos: «Les associations de personnes, sans distinguer si elles forment des sociétés civiles ou non, ne
peuvent être personnifiées ou incorporées que par la loi ou en vertu de la loi». Principio universalmente admitido,
según LAURENT, en sociedades a las que denomina incorporées (comentario al artículo 1943, en «Avant-Projet...»,
cit., p. 444).
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reconocerá como norma general, sino que no se exigirá esa intervención pública aquí establecida para que surja la persona jurídica. Del artículo 47 se deduce que la personalidad no surge del
ente, sino que es reconocida por la autoridad oportuna.
Si al artículo 5 del anterior Título añadimos este precepto, que alude a la configuración como persona jurídica independiente de modo restrictivo, así como el propio epígrafe de cada
título (el título relativo a la sociedad sin personalidad jurídica es, genéricamente, «de la sociedad», mientras que este segundo título, excepción al anterior, es «de las sociedades con personalidad jurídica»), cabe deducir «una escasa simpatía por la libertad de asociación, al dejar la
vida jurídica de las asociaciones en las manos arbitrarias de la autoridad pública 101». Este argumento se refuerza si al artículo 47 citado unimos los artículos 53.1 y 55, que repasaremos a
continuación.
Los artículos 48 y 49, aluden a aspectos novedosos que implica para estas sociedades el goce de personalidad jurídica: en primer lugar, pueden contratar, adquirir a título oneroso o gratuito, disponer de sus bienes y comparecer en juicio 102, aunque «por medio de sus administradores o gerentes establecidos en el título de concesión de la personalidad, o con arreglo a sus
estatutos», según el artículo 49, pues «los asociados carecen de personalidad para gestionar en
nombre de la asociación, y sólo tienen derecho a la parte que les corresponda en los beneficios
y en el fondo social 103».
El artículo 50, también receptor de la influencia belga que orienta a todos estos preceptos 104, señala que «el derecho de modificar los estatutos, cuando proceda, corresponde a la
junta general de socios», completándose con el segundo párrafo, que señala que «los acuerdos
se toman por mayoría, formada con arreglo a los mismos estatutos, y a falta de disposición en
éstos, por la mayoría absoluta de votantes».
El artículo 51, de acuerdo con la configuración personalizada de la sociedad, indica que
«los acreedores de la sociedad carecen de acción contra los socios en particular, y sólo pueden
reclamar contra la misma y cobrarse del fondo social 105». Parece lógico, y es importante: existe
una persona jurídica que actúa como tal, y se debe ser consecuente con ello hasta el punto de
configurarla como perfecta. La situación es radicalmente opuesta a la diseñada en el título
dedicado a las sociedades sin personalidad jurídica, donde los socios respondían de las deudas.
Aquí existe persona jurídica, y será la misma la que responda, como persona jurídica que es, y
además diseñada como perfecta 106. El artículo 52, también congruente con la personificación
social, señala que «las sociedades con personalidad jurídica no se extinguen por la muerte ni
por la renuncia de uno o varios de los asociados 107».
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101. Palabras de PANTALEÓN PRIETO, F.: «Asociación y sociedad (a propósito de una errata del Código Civil)», ADC, 1993, Fasc. I, nota 45, p. 30.
102. Artículo 48, prácticamente calcado del artículo 1944 del Anteproyecto de LAURENT.
103. Este artículo es la reproducción del artículo 1945 del Anteproyecto de LAURENT.
104. En este caso, el artículo del Anteproyecto de LAURENT que lo inspira es el artículo 1946.
105. Nuevamente, la inspiración belga es innegable, como se deduce de su cotejo con el artículo 1947 del Anteproyecto de LAURENT, que indica que «Les créanciers de la société ont pour l`être fictif avec lequel ils ont traité, et
pour gage le fonds social. Ils ne sont pas créanciers des associés, et les créanciers des associés ne sont pas créanciers de
la société; ils n’ont pour gage que les biens de leur débiteur, sauf à exercer les droits de leur débiteur dans le fonds
social, après que les crèanciers de la société sont payés».
106. Esta regulación no se trasladará al CC, donde del artículo 1698 se deduce que estamos ante una persona jurídica imperfecta. Por tanto, tal y como se configura en el Anteproyecto, la sociedad civil sólo se verá personificada de
modo excepcional, pero cuando ello ocurra la persona jurídica es perfecta.
107. Artículo prácticamente idéntico al artículo 1948 del Anteproyecto de LAURENT, y es congruente con la
configuración plasmada.
XI.
COLABORACIONES
Otro artículo donde puede apreciarse la evidente intención restrictiva respecto de la personalidad jurídica de la sociedad civil es el artículo 53 108, donde se señala que «La concesión de
la personalidad puede revocarse por la ley o por la autoridad que la ha otorgado», añadiendo
que «cuando la asociación es de exclusivo interés privado, puede acabar por la voluntad unánime de los socios, a no impedirlo alguna de las cláusulas de la concesión». No se especifican
las causas de privación de personalidad jurídica.
El artículo 54 indica que «en caso de disolución (...), el activo social se dividirá entre los
socios, a no tener la sociedad un objeto de interés público, en cuyo caso, si no se ha señalado
en el acta de la constitución el destino que deba dársele, se adjudicará a la beneficencia o a la
instrucción pública, según fuere el fin de la asociación 109».
El artículo 55, último dedicado al tema, indica que «las asociaciones que no constituyen
una sociedad civil en conformidad al artículo 1 y las que no adquieran el concepto de persona
jurídica según el artículo 46, se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes. / En este caso serán considerados los socios, en los contratos con relación a terceros, como
personas particulares». Por tanto, el último artículo dedicado al régimen de las sociedades
dotadas de personalidad jurídica se dedica a la regulación de aquellas que no se verán provistas
de la misma.
Como es de vital importancia para entender la cuestión, le vamos a dedicar una atención algo
más detallada que a los otros artículos. De entrada, la fuente de inspiración de este artículo 55
la encontramos nuevamente en el Anteproyecto de LAURENT. En su trabajo sobre el Anteproyecto de 1888, señala PEÑA que la inspiración directa está en los artículos 1881 a 1884 del texto
de LAURENT, dedicados a las sociedades d’agrément, sociedades recreativo-culturales 110 (no a
sociedades civiles, que tampoco gozan de personalidad jurídica conforme al artículo 1879 111).
Estos artículos se expresan en los siguientes términos, según el texto de PEÑA: el artículo
1881 indica que «Las sociedades recreativo-culturales no son sociedades civiles 112». El artículo
1882 señala que «Pueden contratar como las sociedades, es decir, de modo que los miembros
figuren en los contratos como propietarios, acreedores o deudores 113». En el artículo 1883 la
redacción era la que sigue: «Si hay muebles comunes, se aplican los principios que rigen la
comunidad de hecho 114». Por último, el artículo 1884 puntualizaba que «Los miembros sólo
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108. El artículo del Anteproyecto de LAURENT que inspira este precepto es el 1949.
109. El artículo 1950 del Anteproyecto de LAURENT es el que inspira este precepto.
110. Dicha inspiración, puesta de manifiesto anteriormente, también la señala DÁNVILA, «Diario de Sesiones de
las Cortes. Congreso de los Diputados», 1889, número 75, p. 2004, y la recuerda tanto PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M. («El Anteproyecto del Código civil en 30 de abril de 1888», cit., p. 1180, nota 41, y «El anteproyecto del
Código civil español...», cit., pp. 659-660), como PANTALEÓN PRIETO, F. («Asociación y sociedad...», cit., p. 27).
111. Literalmente indica que «La société civile ne forme pas une individualité juridique distincte de celle des
associés». En su comentario al artículo, indica LAURENT que se consagra la decisión de la ley de 18 de mayo de
1873, en su artículo 2, que ha puesto fin a las controversias en derecho belga, mientras que en derecho francés ello no
ha sido así. Sin embargo, indica que la corte de casación belga ha excepcionado de a les sociétés charbonnières, que
LAURENT recoge en los artículos 1940 a 1942. Se personifican en el artículo 1940, pues se asimilan a las sociedades
comerciales.
112. «Les sociétés d’agrément ne sont point des sociétés civiles». Señala LAURENT en su comentario al artículo
que ninguna sociedad forma una persona jurídica, a menos que se haya incorporado por la ley.
113. «Elles peuvent contracter comme les sociétés, en ce sens que les membres figurent dans les conventions
comme propiétaires, créanciers ou débiteurs». Esta regulación, totalmente lógica, está en el origen del comentario final
del artículo 55, al aludir a los socios teniéndolos como personas particulares.
114. «S’il existe un mobilier commun, on applique les principes qui régissent la communauté de fait». Nuevamente, encontramos esta influencia en la regulación del artículo 55: si hay mobiliario común, el régimen será el de la
comunidad de bienes.
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son propietarios si figuraron en los contratos personalmente o por mandatario; el presidente no
los representa, aunque los estatutos le asignen el derecho de representar a la sociedad 115».
LAURENT dedicó cierta atención a dichas sociedades en su más clásica obra 116, y destaca
que no son sociedades civiles, pues no tienen finalidad lucrativa, como exige el artículo 1832
del Code (aunque en su estudio incide en el dato de que las sociedades civiles tampoco gozarán
de personalidad jurídica, que se reserva para las comerciales 117). Es curioso que se acuda a una
regulación no estrictamente societaria, sino asociativa, para inspirar la regulación de nuestras
sociedades civiles despersonificadas. Pero sus reglas, entiende el legislador español, son útiles:
remisión al régimen de la comunidad y gestión del socio en su propio nombre en el mercado 118.
Debe destacarse, además, esa visión restrictiva de la personalidad jurídica de la sociedad civil
que inspira a LAURENT, y que se transmitirá a nuestro Anteproyecto.
El siguiente paso será el de la configuración de estas sociedades. Debemos determinar qué
sociedades se regirán por el régimen de la comunidad de bienes. Literalmente, el artículo 55
alude a las asociaciones que no constituyen una sociedad civil en conformidad al artículo 1, y
a las que no adquieran el concepto de persona jurídica según el artículo 46 (en realidad, 47).
De entrada, el régimen será el de la comunidad de bienes para aquellas asociaciones que no
constituyan una sociedad civil conforme al artículo 1 del título dedicado a las sociedades.
Interesante dato, pues demuestra que estos títulos, pese a que se orientan fundamentalmente
hacia las sociedades civiles, con y sin personalidad jurídica, exceden del ámbito de las mismas.
Se pensaba recoger bajo su órbita a todas las asociaciones en general 119. Por tanto, las asociaciones que no sean sociedades civiles se regirán por las normas de la comunidad de bienes,
según se deduce del artículo 55 120.
Sin embargo, la referencia a las sociedades que no adquirieran su personalidad jurídica conforme al segundo título es más polémica. Las sociedades civiles con personalidad jurídica son
excepción, y la adquieren cuando una ley lo establezca o si lo apruebe la autoridad pública. En
el caso del artículo 55 las partes han pretendido dicho reconocimiento, pero la autoridad pública no lo estimó oportuno y no se ha concedido.
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115. «Les membres ne sont propiétaires que s’ils ont figuré dans les conventions, personnellement ou par mandataire; ils ne sont pas représentés par le president, quand même le règlement lui donnerait le droit de représenter la
société».
116. «Principes de Droit civil», cit., núms. 186-192, pp. 189-199.
117. LAURENT, F.: «Principes de Droit civil», cit., núms. 181-185, pp. 184-189.
118. Una vez repasados los artículos belgas de inspiración es relativamente fácil encontrar ciertas influencias
concretas y directas de dichos preceptos en el texto del artículo 55: en primer lugar, la influencia del artículo 1883 está
en la base de la remisión al régimen de la comunidad de bienes. Cierta lógica parece aconsejar al legislador acudir al
régimen citado: si existen cosas en común y ninguna persona jurídica que aglutine la titularidad de las mismas, obviamente, parece que estamos ante un patrimonio en común de los aportantes. Eso lo entiende como una comunidad de
bienes, como repasaremos después.
En segundo lugar, la influencia de los artículos 1882 y 1884 es apreciable en el dato de que se considere a los socios,
en los contratos con relación a terceros, como personas particulares respecto del grupo asociativo al que pertenecen y que
deben concurrir personalmente para sentirse vinculados por el pacto, pues no hay ente y de ahí se deriva que no se pueda
representar a nadie. Es lógico que así sea, y esto acabará pasando por lógica al artículo 1669 CC, debido a que al tercero
que contrata con la sociedad se le aparece, sin más, un particular, y parece lógico mantener esa apariencia frente a él.
119. Vid. CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1669, cit., p. 42.
120. El dato es importante, teniendo en cuenta que durante bastante tiempo, en el proceso de elaboración del Anteproyecto, no hubo texto regulador de las asociaciones en general. En 1887 se promulgará la Ley de Asociaciones, y
dicha referencia desaparecerá en el texto del artículo 1669 CC, ya que dejará de ser necesaria. El artículo 18 de dicha
Ley, sin embargo, mantendrá el mismo criterio e indicará que «Las Asociaciones quedan sujetas en cuanto á la adquisición, posesión y disposición de sus bienes, para el caso de disolución, á lo que dispongan las leyes civiles respecto á
la propiedad colectiva».
XI.
COLABORACIONES
Por ello, lo primero que pensaría un intérprete de la norma, en abstracto, es que toda sociedad civil que lo sea realmente, y no goce de personalidad jurídica se regirá por las normas que
regulan las sociedades civiles sin personalidad, y no por las de la comunidad de bienes. Esta
argumentación lógica, sin embargo, vaciaría de contenido la segunda remisión que realiza el
artículo 55, y únicamente se regirían por las normas de la comunidad de bienes las asociaciones
que no fuesen sociedades civiles.
Por otra parte, una remisión al régimen de la comunidad de bienes en todo caso en que una
sociedad civil no gozara de personalidad jurídica, como parece proponer literalmente el artículo
55, llevaría al absurdo de que dejaría sin contenido todo el título primero del anteproyecto, el que
establece la regulación general relativa a las sociedades civiles, precisamente. El panorama sería
francamente absurdo: nos encontraríamos con que las sociedades civiles sin personalidad jurídica
serían la regla general, aunque se regirían por las normas de la comunidad de bienes, y no por sus
normas propias, las del Título Primero, que contienen la regulación general y más detallada para
las sociedades, esto es, la de las sociedades sin personalidad jurídica, salvo en el caso excepcional
de que gozasen de personalidad jurídica y se regularan por el segundo título. La consecuencia es
técnicamente defectuosa: no es acertado dejar sin contenido el Título I.
Otra posible opción interpretativa residiría en obviar, sin más, la remisión del artículo 55, y
defender que toda sociedad dotada de personalidad se regula por el Título segundo indicado, y
toda sociedad sin personalidad jurídica por el Título primero. No es acertado: no es riguroso
eliminar un artículo que tiene que tener un sentido, pues de lo contrario no se habría incluido o
se habría remitido sin más a la regulación del título anterior. Sin embargo, no ha despertado
interés doctrinal como para ser estudiado.
Por ello, debemos realizar una interpretación más lógica de la cuestión, con base en el propio texto del artículo 55 y del Anteproyecto, destacando la existencia de dos tipos de sociedad
estructuralmente diversos, debido a que las partes contratantes no pretenden lo mismo en ambos casos. Tal y como se formula en el Anteproyecto, desde el punto de vista estructural son
diferentes las sociedades sin personalidad jurídica y las sociedades en las que se pretende el
reconocimiento de su personalidad jurídica por la ley o la autoridad pública competente, pues
si se pretende dicho reconocimiento, la intención de las partes será operar en el mercado como
ente, mientras que si no se pretende, la voluntad de las partes reside en poner en común una
serie de bienes o aportar un trabajo, con la intención de obtener un lucro, sin más.
Por consiguiente, no en todo caso los socios de una sociedad pretenderán que a ésta se le
reconozca personalidad jurídica: la sociedad es ante todo un contrato, no necesariamente un
ente, y para los casos, mayoritarios, en los que las partes no pretenden configurar un ente que
actúe como tal en el mercado, está el régimen general de la sociedad sin personalidad diseñado
en el Título I dedicado a las sociedades 121.
Pero en ciertos supuestos los contratantes pueden tener la intención de disfrutar de personalidad jurídica, de crear un ente que actúe como tal en el mercado, y si lo pretenden, esa sociedad es estructuralmente diferente de las sociedades del título primero. Debido a que se pretende que del contrato surja una persona jurídica y esto exige necesariamente intervención
extraña a las partes, intervención pública, con lo que estamos ante dos tipos bastante diferentes
de voluntad de los contratantes 122.
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121. Realmente, el legislador diseñaba lo que después algunos autores denominarán sociedad interna: no se pretende crear un nuevo ente, sino únicamente poner ciertas cosas o servicios en común para obtener un beneficio, sin
más. La sociedad conocida desde los tiempos del Derecho romano como norma general.
122. Es lo que se denominará en el futuro por algunos autores una sociedad externa, aunque tendrá sus peculiaridades respecto de la sociedad externa del CC, pues en el Anteproyecto la intervención pública, el reconocimiento, es
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La voluntad de las partes es diferente en cada caso: en uno se pretende una puesta en común para obtener un beneficio, y en el otro dicha puesta en común, pero creando un ente que
actúe como persona jurídica en el mercado. Si se reconoce esa personalidad, estaremos ante
una sociedad con personalidad jurídica y se regulará por el segundo título citado. Si, por el
contrario, pese a pretender dicho reconocimiento no lo consigue, al ser estructuralmente diversa de la sociedad sin personalidad jurídica, el legislador no remite su regulación a las normas
sobre las sociedades sin personalidad jurídica, y entonces el artículo 55, al entender que existe
esa cotitularidad respecto de las aportaciones, remite a las normas reguladoras de la comunidad
de bienes para configurar su régimen jurídico. Con el defecto, además, de que sólo sería posible en el caso de autorización concedida por la autoridad pública, no por medio de ley, porque
la ley establecerá en cada caso las sociedades civiles a las que concede personalidad jurídica,
sin más, sin denegar a otras, salvo que fuese una ley concreta la que reconociese la personalidad jurídica en un caso concreto, situación en que operaríamos como en el supuesto de la aprobación por la autoridad pública.
Por lo tanto, estas sociedades externas se rigen por las normas del Título Segundo, pero si
no se les reconoce su personalidad jurídica, no pueden regularse por el Título primero, sino por
las normas de la comunidad de bienes, pues estructuralmente son diferentes (sin perjuicio de
que los pactos celebrados por las partes puedan ser útiles en el plano obligatorio en lo que no
supongan personificación del ente). Expresamente el artículo 55 alude a «aquellas sociedades
que no adquieran el concepto de persona jurídica según el artículo 46 (realmente, artículo 47)».
No son, por tanto, sociedades sin personalidad sin más, sino sociedades que pretendieron el
reconocimiento de personalidad y éste no se produjo.
El régimen de la comunidad será el aplicable, pero ante todo es de interés también el pacto
entre los socios, pues estamos ante una sociedad a la que se ha negado personalidad jurídica.
De cualquier forma, en ningún momento ha planteado problemas doctrinales, dada la nula
atención dedicada a este precepto.
Una de las cuestiones más relevantes del artículo 55 es esa remisión al régimen de la comunidad de bienes para organizar la normativa aplicable al caso que acota 123, con lo que
conlleva de diferente régimen, y que pasará al artículo 1669 CC. Parece que al particular que
pretendiese agruparse se le ofrecían diversas posibilidades: agruparse en una sociedad civil, o
bien en una comunidad, o también en una asociación dotada de personalidad jurídica.
La base para acudir a esta regulación reside en una idea que, en principio, parece lógica:
prácticamente en todos los casos en que exista alguna de estas agrupaciones, fruto de las aportaciones de los socios existirá un patrimonio común destinado a conseguir la finalidad social de
que se trate. Si no hay persona jurídica titular de dichos bienes, lo que existe es una cotitularidad respecto del patrimonio total aportado, que no puede corresponder a una persona jurídica
inexistente 124. En el Anteproyecto de LAURENT esta idea se plasmó en el ya citado artículo
1883. Por tanto, siempre que existiese ese patrimonio común, debemos acudir al régimen de la
comunidad de bienes.
_______
imprescindible para adquirir esa personalidad jurídica, algo que no ocurrirá en el CC. No depende únicamente de los
particulares contratantes que surja ese nuevo ente: depende de intervención pública, que puede reconocer esa personalidad o denegar dicho reconocimiento.
123. Comunidad de bienes que aparecía regulada en los artículos 394 a 409 del Anteproyecto y no presentaba novedades esenciales respecto de la regulación hoy vigente.
124. Señalaba MANRESA que en este caso (sociedad sin personalidad jurídica) «no existe más que la comunidad
de intereses de los socios y de las cosas aportadas por los mismos. Por eso se han de regir por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes» (MANRESA Y NAVARRO, J. M.: «Comentarios al Código Civil español», cit., p.
408).
XI.
COLABORACIONES
Esto entronca con la idea, arraigada en algunos autores, de que la comunidad es el régimen jurídico básico de las agrupaciones de personas, de las situaciones de cotitularidad, de
los estados de indivisión en general. Una sociedad civil es una especie de comunidad de
bienes peculiar, una comunidad contractual personificada 125. Esta concepción, afirmada en
el derecho intermedio 126 aunque podamos encontrar incluso ciertos antecedentes romanos 127,
ha tenido gran predicamento entre ciertos autores, alguno ya citado, como MANRESA y
DONDERIS, alguno todavía no, como BONET RAMÓN 128, OYUELOS 129 o GIRÓN TENA 130, e incluso se puede encontrar en alguna sentencia de nuestro TS 131. Pero de entre ellos
debemos destacar a alguien fundamental para nosotros, que es LAURENT. De las reflexiones de LAURENT, inspiradoras del artículo 1883 de su Anteproyecto, se deduce que la
comunidad es el género y la sociedad la especie 132, idea que puede parecer acertada o no (para nosotros no lo es, como argumentaremos en su momento) pero que es la que inspira a este
autor, así como a otros 133, y, por él, a la regulación del artículo 55. Por tanto, comunidad con
ánimo de lucro y personificada es sociedad, y sin ánimo de lucro, mera comunidad: «communauté resultat d’un hasard, d’une succession». Y en coherencia con ello, la vemos plasmada en el citado artículo 1883 del Anteproyecto belga, desde donde pasará a nuestro texto 134.
Incluso autores actuales de gran peso a la hora de estudiar esta cuestión, como MIQUEL
GONZÁLEZ, han incidido expresamente en esta idea: «... Toda sociedad en la que se hayan
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125. Expresión literal de DONDERIS TATAY, L.: «La copropiedad. Teorías. Derecho español», Ed. Reus, Madrid, 1933, p. 20.
126. PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1665 CC, dentro de «Comentarios...», cit., p. 1306.
127. Basta acudir a D. 17.2.31, cuyo texto señala lo siguiente (las cursivas son nuestras): «Para que tenga lugar la
acción de socio debe mediar una sociedad pues no basta que la cosa sea común si no existe una sociedad y puede
haber una gestión común también sin mediar sociedad, por ejemplo, cuando nos encontramos en comunidad sin intención de contraer una sociedad...» («El Digesto de Justiniano», cit., p. 644). Incidió en ello, como sabemos, DELHAY,
F. («La nature ujridique de l’indivision», cit., núms. 78-82, pp. 130-136). De modo crítico, ARANGIO-RUIZ, V.: «La
società in Diritto romano», cit., pp. 32-62.
128. BONET RAMÓN, F.: comentario a la STS 15-10-1940, RDP, 1941, pp. 34-37.
129. Vid. OYUELOS, R.: comentario al artículo 1669, en «Digesto. Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al Código civil español concordados con los códigos americanos y portugués», tomo VII, Cuerpo del Derecho
español, Madrid, 1932, p. 75. Allí comenta que si la entidad creada no tiene personalidad, «resulta así una simple
comunidad –lo es el fondo o subsistencia de toda sociedad-».
130. Indicaba GIRÓN TENA que «...En el Código civil hay una Comunidad romana para las sociedades no publicadas...» (GIRÓN TENA, J.: «Derecho de Sociedades», cit., p. 174).
131. En este sentido, por ejemplo, la STS 21-3-1988 (M. A. 2221) indica expresamente que «no es concebible sociedad sin algún género de comunidad».
132. LAURENT, F.: «Principes de Droit Civile», t. XXVI, cit., núm. 433, pp. 438-439. Allí alude a la diferencia
esencial: la comunidad resultante de una sociedad está formada por la voluntad y el acuerdo de las partes, mientras que
la comunidad en general se forma sin dicho acuerdo. Y critica a POTHIER por, según él, no diferenciar ambas situaciones.
133. Así, BENITO GUTIÉRREZ señala que «la sociedad supone una comunidad, pero no toda comunidad es sociedad; la comunidad es el género, la sociedad es la especie y una especie aparte» (GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B.:
«Códigos o Estudios Fundamentales sobre el Derecho Civil español...», cit., p. 485), y PONSÁ GIL indica que «toda
sociedad supone una comunidad, pero no toda comunidad es una sociedad» (PONSÁ GIL, J.: «Sociedades civiles,
mercantiles, cooperativas y de seguros», tomo I, Librería Bosch, Barcelona, 1923, núm. 56).
134. Esta idea ha sido, sin embargo, criticada por algún otro autor, como ha sido el caso de GITRAMA GONZÁLEZ, quien señalaba que este sometimiento al régimen de la comunidad de bienes, «no obstante hallarse en congruencia con lo dispuesto en el artículo 18 de la ley de Asociaciones de 1887, no deja de ser a todas luces inadecuado, dada
la fundamental diversidad entre copropiedad y asociación» (GITRAMA GONZÁLEZ, M.: prólogo a RUBINO, D.:
«Las asociaciones no reconocidas», Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, s. f., p. 8).
319
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
puesto bienes en común, si carece de personalidad, lleva consigo una comunidad de bienes 135».
BADÍA SALILLAS indicó que el párrafo segundo del artículo 1669, que realiza idéntica remisión al régimen de la comunidad de bienes (por lo que la reflexión es trasladable a este lugar),
«es inevitable 136», y también NUÑEZ IGLESIAS ha incidido en que «la sociedad, aunque sea
una realidad jurídica distinta de la comunidad, es también, ella misma, una comunidad de
intereses», comenzando su reflexión con el recuerdo del brocardo «Non est societas sine
communione 137».
PAZ-ARES se acercó al tema de modo crítico 138, interpretando la «puesta en común» de la
que habla el artículo 1665 en sentido económico, no jurídico, aunque defiende la existencia de
una comunidad de bienes («en el sustrato patrimonial, la sociedad interna se estructura como
comunidad de bienes 139»). BLANQUER UBEROS fija la crisis de esta concepción con la
aparición de los estudios de SÁNCHEZ ROMÁN 140.
Por lo tanto, se parte de la idea de que si existe una sociedad con un patrimonio común, ésta
no es más que un supuesto especial de comunidad de bienes, y para el caso de que no goce de
personalidad jurídica, conforme al artículo 55, se regirá por el régimen de la comunidad de
bienes. Tiene lógica dicha remisión desde esa concepción, porque se toma a la comunidad de
bienes como el régimen básico de las agrupaciones de personas, de los estados de indivisión,
régimen al que hay que volver en estos casos, pero además, existe apariencia de colectividad:
no existe secretismo al respecto ni intención de reserva, sino que existen grupos asociativos
que no alcanzan dicha personalidad, sin más, porque no les ha sido reconocida. Al no existir
personificación, queda la comunidad entre los aportantes (y el artículo 18 de la Ley de Asociaciones de 1887 también incidía en dicha idea, como hemos visto). La intención de las partes no
excluye operar como ente en el mercado, por lo que la apariencia de cotitularidad puede existir,
algo que no ocurrirá en el artículo 1669.
Sin embargo, esta concepción no resulta acertada, desde nuestro punto de vista 141. De entrada, la ecuación «masa aportada e inexistencia de titular de la misma es igual a copropiedad
de lo aportado por los aportantes» no es exacta. Realmente, en ese caso lo que existe es una
masa destinada obligacionalmente a un fin, pues la voluntad de las partes no es en ningún
momento constituir una comunidad de bienes, sino constituir una sociedad, y a ese régimen se
llega por esa remisión un tanto curiosa: unas personas pretenden constituir una sociedad, realizan las aportaciones oportunas para ello y, sin que exista la más mínima voluntad por su parte
de constituir una comunidad de bienes, parece constituirse legalmente por causa de dicha remisión, basada en cuestiones de configuración que se estiman acertadas. No toda sociedad encierra una comunidad de bienes en su seno: en casi toda sociedad existe una masa aportada, pero
_______
135. MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.: comentario al artículo 392 CC, dentro de «Comentarios del Código Civil»,
Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 1070.
136. BADÍA SALILLAS, A.: «En torno a la problemática de la personalidad jurídica de la sociedad civil en el
Derecho español», RCDI, núm. 573, 1986, p. 329. RUBINO indicaba, en el caso análogo italiano, que o estábamos
ante un patrimonio sin sujeto, o «bien es una comunidad entre los asociados», opción por la que se decanta y a partir de
lo cual se dedica a reflexionar acerca de si estamos ante una comunidad de tipo romano o germánico (RUBINO, D.:
«Las asociaciones no reconocidas», cit., núm. 49, pp. 173-182).
137. NUÑEZ IGLESIAS, A.: «Comunidad e indivisibilidad», Ed. McGraw-Hill, 1995, pp. 152-153.
138. PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1665 CC, dentro de «Comentarios al CC», dentro de «Comentario del
CC», Tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 1305-1306.
139. PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669 CC, cit., núms. IV y V, pp. 1366-1374, así como voz «sociedad
interna», en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. IV, Civitas, 1995, núm. III.4, pp. 6333-6334.
140. BLANQUER UBEROS, R.: «Acerca de la sociedad de gananciales, la responsabilidad patrimonial y la relación obligatoria», AAMN, t. XIX, Madrid, p. 203.
141. Y ha tenido consecuencias nefastas para nuestra legislación, como el oscuro artículo 1669 CC.
XI.
COLABORACIONES
es otra cuestión diferente, como veremos. Además, esta remisión presenta una serie de problemas que no se planteó el codificador ni en 1882-1888, ni en 1889, y es si realmente el régimen
de la comunidad sintoniza realmente con la sociedad sin personalidad, problemas de responsabilidad frente a terceros, actuación en el mercado, etc.
En resumen, una vez repasados todos los preceptos de interés del texto de este segundo título, y teniendo siempre presente la redacción del artículo 5 y los propios epígrafes de los
títulos, parece que la personalidad jurídica se presenta como algo excepcional en el contrato de
sociedad civil y ligado a reconocimiento expreso por parte de la Autoridad pública. Reconocimiento que, en cualquier momento, puede revocarse, conforme establece el artículo 53 citado,
lo que acentúa esa excepcionalidad y esa visión restrictiva del derecho de asociación. Sin embargo, una vez que existe persona jurídica, ésta es perfecta. Esa visión es inspirada por el Anteproyecto belga citado, donde la sociedad incorporée era un tipo concreto de sociedad, sometido a una regulación específica.
En conclusión, por tanto, hemos de llegar al texto del Anteproyecto de 1882-1888 para ver
cómo se reconoce claramente personalidad jurídica a una sociedad civil, aunque de modo especial: por concesión del poder público y entendida restrictivamente. Sin embargo, entre este
texto y el que aparece, ya, en el CC existirán profundas diferencias, como vamos a comprobar.
3. Breves apuntes sobre el artículo 1669 CC
Una vez repasado el proceso histórico que nos conduce al texto vigente de nuestro Código
Civil, es el momento de dedicar algunas breves notas a la regulación vigente, y así concluir la
visión histórica conjunta de la cuestión. Y debemos destacar que desde el texto de 1888 hasta
el hoy vigente se han sucedido algunas modificaciones fundamentales en lo que toca a la personalidad jurídica de las sociedades civiles, como podemos intuir. De entrada, los artículos
dedicados a las sociedades civiles (artículos 1665 a 1708), están inspirados en el Título primero
del texto de 1888, es decir, el dedicado a las sociedades no personificadas. Pero se modifica
radicalmente la inspiración eliminando el Título segundo e introduciendo los artículos 1669 y
1670 CC: todo el articulado, ahora, pasa a regular sociedades personificadas, sin que en ningún
artículo se reconozca de modo positivo esa personalidad y sabiendo que únicamente en el caso
del artículo 1669 no se dotará a la sociedad de dicha personalidad 142. Se reconoce a la sociedad
civil, por tanto, una personalidad jurídica que «...ni es tradicional en nuestro derecho histórico
(ni en el Derecho Romano ni en las Partidas constituye la sociedad civil una persona jurídica),
ni fue criterio asumido indubitadamente en la etapa codificadora 143». Pese a su atropellada
inclusión 144, el artículo 1669 ha mantenido el mismo número y el mismo texto en las dos ediciones de nuestro CC, tanto en la primera 145 como en la segunda 146.
_______
142. Respecto del modo de adquirir la personalidad no nos vamos a detener, pues nos desviaríamos de la cuestión
y requeriría un estudio más sosegado. A ello hemos dedicado nuestro trabajo «Sobre la personalidad jurídica de la
sociedad civil», La Ley, núm. 5520, 10-4-2002, pp. 1-5; recopilado en La Ley, 2002-3, D-98, pp. 1785-1791.
143. HERNÁNDEZ MANCHA, M.: «Las sociedades civiles particulares ante el Registro de la Propiedad», Boletín del Colegio Nacional de Registradores, núm. 280, julio-agosto 1991, p. 1601.
144. El día 18 de noviembre de 1888 (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: «El anteproyecto del Código civil
español...», cit., nota 128, p. 45). Destacado con cierto detalle por SANTOS MORÓN, M. J.: «La forma de los contratos...», cit., p. 300.
145. R. D. 6 octubre 1888. En concreto, Gaceta de Madrid núm. 340, 5 diciembre 1888, p. 721.
146. R. D. 24 julio 1889. En concreto, Gaceta de Madrid núm. 208, 27 julio 1889, p. 307.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Se siguen principios radicalmente opuestos a los del texto de 1888: en primer lugar, se pasa
del criterio de concesión excepcional de la personalidad jurídica, presente en el Anteproyecto,
al criterio de reconocimiento general del CC. En segundo lugar, en ese reconocimiento no
interviene actuación pública que conceda y revoque la misma, como en el Anteproyecto y, por
último, la persona jurídica creada es imperfecta, según el artículo 1698 CC, y no como en el
Anteproyecto, donde cuando existía era perfecta, según se desprendía del artículo 51. Los
problemas de armonización que generan estos cambios tan profundos y realizados de modo tan
veloz en un texto ya elaborado son previsibles.
Por otra parte, otro dato venía a enrarecer la cuestión 147: el tratamiento que se dispensaba a
las sociedades con personalidad en el texto de 1888, realmente, parece exceder de lo que viene
a ser la regulación del contrato de sociedad civil, y quizá realmente estábamos ante un régimen
general de las asociaciones que seguramente sustituiría a la regulación entonces vigente. Sin
embargo, antes de que estuviese preparado el CC, se redactó una nueva Ley de Asociaciones,
de 30 de junio de 1887, por cuestiones no del todo claras (urgencia o necesidad de adaptar el
régimen a la Constitución de 1876, por ejemplo), y dicha posible intención queda carente de
tanto sentido: el CC se limita a la sociedad civil.
Por tanto, la citada reforma de última hora provoca que cambie radicalmente la concepción
que orienta el CC a este respecto. Las críticas a la precipitación con que se realizó todo no se
hicieron esperar, indicio de que esta integración sería problemática 148: entre el 6 de octubre y el
29 de noviembre de 1888, la Comisión General de Codificación celebró veinte sesiones 149 en
las que, en algunas ocasiones, sólo participaron tres de sus treinta miembros y en las que se
modificaron y suprimieron artículos del Anteproyecto que había comenzado ya a publicarse
como Código, lo que ocasionó las lógicas protestas 150. El artículo 1669 parte de la base de que
todas las sociedades civiles gozan de personalidad jurídica, salvo la que quede encuadrada en
su propia órbita (es fácilmente deducible de su tenor literal ya señalado 151). Desde el punto de
vista tributario, además, también parte nuestra legislación de esa consideración de la sociedad
civil como persona jurídica 152.
El porqué de dicho cambio de orientación no aparece de modo claro y definitivo en
nuestras fuentes ni la doctrina se ha ocupado del tema con detenimiento. CAPILLA RONCERO alude acertadamente a la existencia de un «movimiento de reacción a favor de la promo_______
147. En este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1669 CC, dentro de «Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales», cit., p. 42.
148. Se manifiestan durante la propia tramitación parlamentaria. Vid., por ejemplo, DANVILA, en «Diario de Sesiones de las Cortes. Congreso de los Diputados», 1889, núm. 75, de 21 de marzo de 1889, p. 2004.
149. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS apunta la duda de si fueron veinte o veinticuatro las sesiones, siempre basándose en las palabras de DÁNVILA (vid. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: «El anteproyecto del Código civil
español...», cit., nota 128, p. 44).
150. SANTOS MORÓN, M. J.: «La forma de los contratos en el Código Civil», cit., nota 26, p. 300.
151. Se concede dicha personalidad generosamente. Señala DE CASTRO, como novedad del CC frente al Proyecto de 1851, «.... la generosidad con la que se atribuye la personalidad jurídica, concedida a todas las sociedades
civiles, excepto a las que mantengan sus pactos secretos (1669)» (DE CASTRO, F.: «Estudio preliminar» al Código
Civil de España, Inst. de Cultura Hispánica, Madrid, 1959, pp. 20-21).
152. Perfectamente vigente hoy día. El artículo 7.1. a) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, establece que serán sujetos pasivos del
Impuesto las personas jurídicas, excepto las sociedades civiles. El artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de
5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas,
establece que las rentas correspondientes a las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, se atribuirán a los
socios según las normas o pactos aplicables y si éstos no constaran a la Administración Tributaria fehacientemente, se
atribuirán por partes iguales. Diferencia, por tanto, ambos tipos de sociedades civiles.
XI.
COLABORACIONES
ción de grupos sociales que, en general, evitaran la indefensión de los singulares ciudadanos
ante el omnipotente Estado y en lo económico canalizaran el desarrollo industrial de la España
de la época, todo ello enmarcado en el nuevo aire de libertad –efímera– que se respira a partir
del estallido de la Gloriosa revolución del año 68». A continuación, entronca con DE CASTRO
para aludir a un «general entusiasmo por la persona jurídica 153», que anima a personificar
también a las sociedades civiles, una vez que se logró con las mercantiles en 1885 154. Pese a su
visión crítica sobre la cuestión de la persona jurídica en la sociedad civil, no le falta razón a la
hora de encuadrar esa intención por personificar a la sociedad civil dentro de un clima proclive
a ello, tanto que el cambio de orientación será total, como hemos comprobado. Dicho clima es
fundamental, y si ya sirvió para personificar a las sociedades mercantiles en 1885, ahora en
1889 fundamentaba la personificación de la sociedad civil 155.
PANTALEÓN PRIETO, por su parte, indicaba que la desaparición del segundo título del
Anteproyecto se debía a una razón política y a una razón técnico-sistemática. La primera era
que su disciplina era mucho menos liberal que la entonces reciente Ley de Asociaciones de
1887, y la segunda, que tras la incorporación de los artículos 1669 y 1670, no existía motivo
para tratar en esta sede el contenido de los artículos 49 a 52 156.
En otro sentido, es bastante posible también que se haya tenido muy presente el ejemplo
francés a la hora de establecer la regulación del CC, y se haya pretendido no sólo recoger el
articulado del Code, que también, sino superar la disfunción que planteaba la regulación napoleónica, regulación que provocó un debate acerca de la personalidad jurídica de la sociedad
civil que duraba ya más de ochenta años 157. Por tanto, pese a que es clara la influencia francesa
en nuestro texto a la hora de seguir las pautas romanas, parece pretenderse la superación de los
problemas allí suscitados y evitar ese intenso debate sufrido en Francia 158 (también, aunque
_______
153. DE CASTRO, F.: «Formación y deformación del concepto de persona jurídica (notas preliminares para el
estudio de la persona jurídica)», en «La persona jurídica», cit., pp. 191-201.
154. CAPILLA RONCERO, F.: «La sociedad civil», cit., pp. 383-386.
155. Por otra parte, también hay que aludir a otro dato que conlleva la necesidad de modificar el sentido de los
artículos respecto del texto del Anteproyecto, y es la existencia desde 1887 de una Ley de Asociaciones, que implica
extraer de la órbita del texto codificado su regulación. Esto, si bien no explica el cambio radical operado, sí que inserta
dicha modificación en una necesidad de cambio clara.
156. PANTALÉON PRIETO, F.: «Asociación y sociedad...», cit., pp. 33-34. Sobre esta motivación, vid. el repaso
realizado por CABANAS TREJO, R. y BONARDELL LENZANO, R.: «Reflexiones en torno a la personalidad
jurídica de las sociedades civiles...» cit., p. 377.
157. Los puntos clave de la polémica eran los siguientes: en primer lugar, el Code no reconoció personalidad jurídica a la sociedad civil, fruto, de una parte, de la inspiración romana existente en el mismo e introducida gracias al
Tratado sobre el contrato de sociedad civil de POTHIER y, de otra, de los escrúpulos revolucionarios hacia las personas jurídicas privadas; en segundo lugar, la realidad social parecía exigir esa personificación de la sociedad, pese al
silencio legal, para facilitar la intervención en el mercado de la misma; en tercer lugar, la jurisprudencia y la doctrina
deben realizar constantes interpretaciones extensivas de la ley que permitan admitir esa personalidad jurídica para esta
sociedad.
158. El viejo Derecho francés siguió la tradición romana y continuó sin reconocer la personalidad jurídica de la
sociedad civil, opinión que defendieron los grandes juristas de la época del Code (MERLIN, TOULLIER o ZACHARIAE), así como posteriores comentaristas de la talla de VAREILLES.
En la redacción original del vigente Code de 1804 ningún artículo reconoce expresamente la personalidad jurídica
a las sociedades civiles. Esta regulación codificada, «en lo que concierne a la sociedad civil, no ha sufrido ninguna
modificación esencial y directa» respecto del Derecho anterior (vid. PETRUSCA, J.: «Les sociétés civiles en Droit
Comparé», Librairie de Jurisprudence Ancienne & Moderne, Paris, 1931, pp. 188). En ello influye el importante
ascendiente de POTHIER y su Traité du Contrat du Société sobre la regulación codificada y que el ilustre jurista nunca
pensase en una persona jurídica al tratar el contrato de sociedad (vid. núms. 1 y 2 del Traité). Ello generó problemas
prácticos que la jurisprudencia solucionó cada vez que se le planteaban los concretos supuestos, y que acabaron por
justificar la reforma de la Ley de 4 de enero de 1978, precedida de una importante crítica doctrinal y una labor juris-
323
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
menos, en Italia y Portugal, donde la influencia francesa era evidente 159), acerca del reconocimiento o no reconocimiento de personalidad jurídica por la sociedad civil y causado por el
silencio legal de dichas regulaciones. El legislador español no era ajeno a esta situación y en
1885 personificó a las sociedades mercantiles. La regulación civil también personifica y la
claridad de nuestra regulación es evidente, pese a que surge un nuevo debate, que es el modo y
momento de reconocimiento de dicha personalidad.
La personificación facilita la labor de la sociedad en el tráfico, pues actúa como ente y esto
beneficia a una economía desarrollada por la agilidad que imprime (actúa como grupo, no debe
demandarse a los socios como personas físicas sino al grupo, responderá generalmente con
patrimonio propio, etc.). Es la gran pretensión al personificar: facilitar su modo de operar en el
tráfico.
Sin embargo, hay quien ha apuntado que algunas de las grandes cuestiones a resolver con la
personalidad jurídica ya estaban resueltas, y posiblemente no era tan dramática la situación
existente (la cuestión de la autonomía patrimonial, por ejemplo, estaba clara desde el texto de
1836). Tampoco es cierta la opinión, citada en su momento, de GUAL DALMAU y de CAPILLA RONCERO, cuando indicaban que la personalidad «no producía ningún efecto nuevo en
el régimen legal de la misma 160»: si bien la cuestión de la responsabilidad patrimonial parecía
resuelta, otros aspectos se verán muy modificados, como la existencia de una capacidad para
actuar de modo unitario en el tráfico, judicial y extrajudicialmente.
Por tanto, la sociedad civil en nuestro CC nace ya personificada, después de todos los avatares históricos que hemos comprobado. Persona jurídica, ésta, que, además, se configurará
como imperfecta: la sociedad civil gozará de personalidad jurídica básica, no plena 161. Estamos, por último, ante una sociedad configurada como personalista, donde la identidad de cada
socio es importante para el contrato social 162.
_______
prudencial relevante: el texto modificado del Code parte ahora de la base de que toda société goza de personalidad
jurídica (artículo 1842). Era necesario ofrecer una ley general unificadora, y evitar así la solución casuística por parte
de los tribunales, sin una base legal sólida que ofreciera cobertura a dichas decisiones.
159. Del Codice de 1865 no se puede deducir que la societá civile goce de personalidad jurídica, ni siquiera de
autonomía patrimonial, como sabemos. En el mismo sentido, el texto portugués de 1867.
160. GUAL DALMAU, M. A.: «Las cuentas en participación», cit., p. 160.
161. Ello se comprueba leyendo el artículo 1698 CC, tan diferente del artículo 51 del Anteproyecto, que diseña la
vinculación de los patrimonios particulares de los socios al cumplimiento de las deudas sociales.
162. Algo perfectamente comprobable observando, por ejemplo, que conforme al artículo 1700.3 CC, la sociedad
se extingue por muerte de cualquier de los socios, algo inimaginable en una sociedad capitalista.
XI.2
CONSIDERACIONES EN TORNO AL OBJETO DE LA VENTA EN
GLOBO Y DE LA «TRADITIO» DE SUS ELEMENTOS
INTEGRANTES
Francisco Javier Pastor Vita
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Málaga.
1. INTRODUCCIÓN
El presente estudio tiene por finalidad el análisis del objeto de la venta en globo, compraventa especial escasamente tratada por la doctrina en general y por la jurisprudencia en particular, regulada en el artículo 1532 de nuestro Código civil. Hemos de tener en cuenta que se
trata de una modalidad contractual que tiene importancia en el terreno de la realidad práctica, al
ser aplicable en general a la venta de diversas universalidades de bienes y derechos, encontrando en la actualidad un campo especialmente apropiado de aplicación en la venta de empresa,
mostrándose en tal sentido como una norma superada por las necesidades del actual tráfico
jurídico, lo que ha conducido en la práctica negocial a la no aplicación de este precepto y a la
búsqueda por las partes de nuevos sistemas de garantía más ajustados a la realidad económicosocial actual y a sus intereses contractuales. Ello no obstante, el artículo 1.532 C.c. sigue siendo un precepto vigente y, en consecuencia, aplicable a falta de una regulación alternativa de las
partes de sus propios intereses 1.
Este precepto se incluye dentro del Título IV.º del Libro IV.º del Código civil, y en concreto en el Capítulo VII.º, que regula la transmisión de créditos y demás derechos incorporales,
siendo este Capítulo un auténtico «cajón de sastre», al contemplar diversos tipos de transmisiones y enajenaciones de derechos incorporales de diferente carácter y naturaleza, lo que ha
conducido a un importante sector doctrinal a considerar dicha regulación como poco coherente
y carente de la debida sistemática, sin que ni siquiera se pueda considerar que el único elemento común de estas diversas enajenaciones radique en el objeto de la transmisión, un derecho incorporal, ya que el artículo 1532 C.C. contempla también la posibilidad de transmisión
de ciertos objetos de naturaleza corporal como son los denominados productos 2.
El Capítulo VII.º del Código civil regula básicamente la cesión del derecho de crédito, dedicándole la mayor parte de su articulado, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que la mayor
parte de los derechos incorporales son precisamente derechos de crédito. Pero el Capítulo VII.º
_______
1. El mencionado artículo 1532 C.C. dice: «El que venda alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al
saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor
parte».
2. Vid. al respecto, PANTALEON PRIETO, «Comentario al art. 1.532 C.c.», en Comentario del Código Civil
del Ministerio de Justicia, Tm. II.º, Madrid, 1991, págs. 1.037 y 1.038. Igualmente, NAVARRO PEREZ, Ventas
alzadas o en globo de totalidades de ciertos derechos, rentas o productos (Estudio sistemático del art. 1.532 del C.c.),
pág. 19, Andujar, 1996, para el cual el examen de los preceptos que integran el Capítulo VII.º «da la impresión de una
regulación residual para un tipo de bienes jurídicos residuales», bienes que no tienen el carácter de muebles o inmuebles, que son bienes corporales, pero que, en cuanto bienes jurídicos, son susceptibles de individualización y de valoración económica independiente, pudiendo por tanto ser enajenados o transmitidos a un tercero mediante negocios
jurídicos onerosos o gratuitos.
326
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
también regula la transmisión de otro tipo de bienes incorporales, con peculiaridades propias
en lo que se refiere a su objeto, dedicando tres artículos a la venta de herencia, uno a la venta
alzada o en globo de la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, para finalizar dedicando otros dos artículos a la regulación del retracto de créditos litigiosos. En definitiva, se
regulan en este Capítulo diversas modalidades de enajenaciones de bienes y derechos incorporales, de forma incluso anárquica y, en principio, carente de sistemática, como se observa al
contemplar la inclusión del artículo 1.532 C.c. («ventas alzadas o en globo de determinados
derechos, rentas o productos»), entre los artículos que regulan la venta de herencia (arts. 1.531,
1.533 y 1.534), institución con la que nada tiene que ver, según un importante sector doctrinal 3, opinión ésta de la que discrepamos.
Lo cierto es que la venta alzada o en globo de ciertos derechos, rentas o productos tiene
unas peculiaridades específicas que hacen de ella una figura extraña, de difícil encaje dentro
del mencionado Capítulo, dado el carácter controvertido de su ámbito de aplicación, de su
objeto, de su relación con otras compraventas, en especial con la venta de herencia o con las
ventas alzadas o por precio alzado reguladas en otras partes del propio Código (artículos 1.471,
relativo a venta de inmuebles; 1.479, relativo a conjuntos de cosas en general; 1.491, venta de
animales 4). Por lo demás, el artículo 1.532 C.c. regula de forma novedosa la «venta en globo»,
pero sin dar tampoco una definición de la misma 5. En realidad el artículo 1.532 lo que hace es
establecer un régimen específico de responsabilidad del vendedor en los supuestos de ventas
alzadas o en globo de la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, y en ello reside la
principal peculiaridad de esta institución.
2. EL OBJETO DEL ARTICULO 1.532 C.C. y su naturaleza juridica.–
1.1. Divergencias doctrinales en torno a la naturaleza jurídica del objeto de la venta en globo
Uno de los aspectos más complejos que se plantean en torno al artículo 1.532 C.c. es el relativo a la determinación de su objeto y la naturaleza jurídica de éste, complejidad que es provocada por la ausencia de una regulación positiva por parte del legislador, perfilando los contornos de dicho objeto. El artículo 1.532 C.c. se limita a configurar como objeto de la venta a la
«totalidad de ciertos derechos, rentas o productos», sin preocuparse de precisar los derechos a
que se refiere y que, por tanto, pueden ser objeto de cobertura por este precepto, del mismo
modo que no especifica qué rentas o productos entran dentro de su ámbito de aplicación. Si
complejo resulta la determinación o, mejor, concreción de ese objeto, más complejo resulta aún
la determinación de su naturaleza jurídica del mismo, lo que obliga a proceder a su análisis,
perfilando su contorno, con la finalidad última de establecer el régimen aplicable a esta figura.
Por ello, vamos a analizar, en primer lugar, la naturaleza del objeto del artículo 1.532 C.c.,
_______
3. Cfr., entre otros, GARCIA CANTERO, Comentario a los artículos 1445 a 1541 del C.C., en Comentarios al
Código Civil y Compilaciones forales (dirigidos por Albadalejo y Diaz Alabart), t. XIX.º, págs. 744 y 745, 2.ª Ed.,
Madrid, 1991. El citado autor se interroga acerca de si es de aplicación el artículo 1.532 a la venta de herencia, pronunciándose negativamente al respecto, considerando aplicable este artículo únicamente a los supuestos en él contemplados de modo expreso.
4. Vid., RUIZ-RICO RUIZ, La venta de herencia (la venta de toda la herencia por el heredero único), inédito,
pág. 14. Para este autor, el art. 1.532 del C.c. es el único que el legislador ha querido destinar al desarrollo jurídico de
la venta alzada o en globo, ocasionando con él más dudas de las que realmente pretendía resolver al introducirlo en el
propio articulado del Código civil.
5. Vid., GARCIA CANTERO, op. cit., pág. 732.
XI.
COLABORACIONES
para, a continuación, tratar de delimitar los posibles derechos que pueden ser objeto de transmisión, así como de elaborar un concepto de rentas y de productos, ante el silencio del legislador al respecto.
Centrándonos en la naturaleza jurídica de ese objeto, varias han sido las posiciones doctrinales que se han formulado al respecto, que podemos agrupar en dos grandes bloques: por un
lado, aquellas doctrinas que niegan el carácter de universalidad de ese objeto; por otro lado, las
doctrinas que defienden tal carácter.
En primer lugar, un sector de la doctrina patria 6 considera que el hecho de que la venta se
haga alzadamente o en globo, y que tenga por objeto una totalidad de derechos, rentas o productos, permite deducir que el espíritu de este precepto es aludir a una sola cosa o, lo que es lo
mismo, a un solo objeto de derecho y no a una reunión de objetos diferenciados, a una mera
suma de objetos distintos. No obstante, según esta posición, hay que negarle el carácter de
universalidad a esa agrupación de objetos. Esta posición parte de la concepción de la «universitas iuris» y, en concreto, de la herencia como el conjunto de bienes y derechos, pero también
de cargas y deudas pertenecientes a una persona, rasgos que no se dan en el supuesto de hecho
contemplado en al artículo 1.532 C.c., ya que éste se refiere a un grupo de derechos pertenecientes a una persona que, por el enlace que entre sí tengan o por la voluntad de las partes de
transmitir y de adquirir, respectivamente, esos derechos en un sólo acto, constituyen un único
objeto de derecho, pero no una universalidad, lo que explica, en definitiva, que el vendedor
deba responder de la legitimidad del todo y no del saneamiento de todos y cada uno de los
elementos que se transmiten, saneamiento que, en todo caso, se limita a la evicción que afecta a
la totalidad o a la mayor parte de las partes transmitidas, lo que es lógico puesto que si el comprador se ve privado de esa totalidad o mayor parte, desaparece el objeto del contrato.
La posición de estos autores parece, en principio, correcta, si admitimos el concepto de
«universitas iuris» seguido por ellos, que sería omnicomprensivo de los bienes, derechos,
cargas y obligaciones pertenecientes a una persona, pareciendo que el legislador, al redactar el
artículo 1.532 C.c., no pretendía configurar la venta en globo como la venta de una universalidad de derecho, ya que, en ningún lugar alude a las cargas, deudas o demás elementos del
pasivo, pareciendo que se refiere a la cesión de una totalidad de elementos (corporales y/o
incorporales) de carácter activo, evaluables económicamente en sentido positivo, sin que haya
que deducir de tal activo un pasivo 7. No obstante, la mayor objeción que podemos hacer a esta
tesis, defendida básicamente por MANRESA, es que sus seguidores dan una respuesta negativa
a la delimitación del objeto del artículo 1.532 C.c. al afirmar que la venta alzada o en globo de
una totalidad de derechos, rentas o productos no es venta de una universalidad. Pero no dan
respuesta a la cuestión central: determinar e identificar el objeto de esta venta. Por otra parte,
no hay que olvidar que estos autores rechazan el carácter de esta figura como venta de una
universalidad partiendo de una determinada concepción de universalidad, no debiendo olvidarse que existen diversas teorías acerca de la «universitas», alguna de las cuales sí permite confi_______
6. Cfr., MANRESA-BLOCH, Comentarios al Código Civil español, Tm. X.º, vols. 1.º y 2.º, 6.ª ed., Madrid,
1969, págs. 586 y ss.; También, en el mismo sentido, BADENES GASSET, El contrato de compraventa, Tm. II.º, cit.,
pág. 1.109, quien sigue fielmente la línea marcada por Manresa.
7. Esta postura es defendida, entre otros, por NAVARRO PEREZ, Ventas alzadas..., cit., pág. 69, que llega a
esta conclusión en base a razones sistemáticas, en concreto a la no alusión del precepto a las deudas o cargas, a diferencia de lo que ocurre con los artículos 1.533 y 1.534 C.c., que sí contemplan las deudas de la herencia, de lo que
deduce este autor que dicha omisión es consciente y deliberada por parte del legislador, que tendría que haber hecho
referencia a dichas deudas de modo necesario si éste hubiese tenido la idea de la semejanza de esta institución con la
venta de herencia, ya que, en la práctica, resulta difícilmente imaginable un conjunto tal de derechos, rentas o productos carente totalmente de deudas o cargas.
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gurar esta venta alzada o en bloque como la venta de una universalidad, en determinadas circunstancias.
Otra posición doctrinal es la que concibe la venta alzada o en globo del artículo 1.532 C.c.
como la venta de una agregación o suma de objetos singulares 8. GARCIA CANTERO, principal defensor de esta postura, contrapone la venta de objetos singulares a la venta de una pluralidad de objetos. Para él, esta última presenta dos modalidades: por un lado, existe una compraventa que comporta una suma o agregación de tantos contratos cuantos objetos haya, celebrándose simultáneamente e instrumentándose en el mismo documento 9; por otro lado,
también sería venta en globo aquella que comprende una pluralidad de objetos, formalizándose
como un contrato único, bien sea por configurarse un precio único para todos los objetos, bien
sea por considerarse unitariamente a estos últimos, siendo el primer supuesto una venta alzada
y el segundo una venta en globo o en bloque. De esta posición doctrinal se deduce que, para
sus defensores, la venta alzada o en globo no es más que una agregación de objetos singulares,
de carácter material o inmaterial, agrupados por la sola voluntad del transmitente.
Esta última teoría presenta ventajas e inconvenientes, si bien nos parece, en términos generales, descartable. A diferencia de la teoría de MANRESA que exige la existencia de un vínculo entre los diversos elementos (derechos, rentas o productos) que constituyen el objeto de la
transmisión, ya sea la pertenencia a un mismo titular como totalidad, o bien teniendo un mismo
origen o cumpliendo una misma función económico-social, en cambio, la teoría de GARCIA
CANTERO amplía ese vínculo, admitiendo la posibilidad de reunir una serie de bienes de
diversa naturaleza, sin que sea necesario siquiera que tengan relación alguna entre sí, bastando
simplemente la mera voluntad del transmitente de agruparlos como un todo. Posición ésta que
no nos parece correcta dado que el artículo 1.532 C.c. requiere una conexión entre los elementos que integran el objeto de la transmisión, lo que se refleja en la utilización del término «totalidad» utilizado por el legislador, que supone la necesaria existencia de un vínculo jurídico o
económico entre los diversos elementos componentes de la globalidad. En cambio, esta posición que criticamos presenta un aspecto claramente acertado en relación a la tesis de MANRESA: admite la posibilidad de que la globalidad esté integrada por un bloque heterogéneo de
bienes y derechos, frente a la homogeneidad que comportaba aquella última teoría. Se puede
afirmar que, para MANRESA, la existencia de un vínculo específico que ha de ligar a los derechos y demás bienes inmateriales exige que éstos integren un conjunto de naturaleza análoga;
en cambio, la teoría de GARCIA CANTERO permite agrupar bienes de naturaleza muy diversa, admitiendo la posibilidad de que la globalidad esté integrada por bienes de naturaleza material e inmaterial, frente a la postura anterior que niega la posibilidad de que los bienes corporales integren el objeto de venta, lo que nos parece más ajustado al espíritu y finalidad de la
norma, sin que sea de recibo que se argumenten razones sistemáticas para negar tal posibilidad 10. No obstante, la principal objeción a la teoría de GARCIA CANTERO radica en que
_______
8. Es la postura defendida básicamente por GARCIA CANTERO, «Comentario..., Edersa, XIX.º, cit., pág. 749.
También parece desprenderse esta postura, aunque de manera no explícita, en ESPIN CANOVAS, Manual de Derecho
Civil, vol. III.º, Madrid, 1983, pág. 240; ESCOSURA Y MATHEU, Contestaciones..., II.º, cit., pág. 44; GONZALEZ
POVEDA, «Comentario del artículo 1.532 C.c.», en Comentario del Código civil (coord. por SIERRA GIL DE LA
CUESTA), Tomo 7.º, Barcelona, 2000, VII.º, pág. 510.
9. Sería el caso, en ejemplos del propio autor, del pedido que el ama de casa hace a su proveedor habitual, o la
compra de mobiliario para un piso nuevo.
10. NAVARRO PEREZ, Ventas alzadas..., cit, págs. 71 ss., también ha defendido la incorporeidad de los elementos integrantes de esa globalidad en base, entre otras, a razones sistemáticas, dada la ubicación de este tipo de
ventas en el Capítulo que regula la cesión de créditos y demás derechos incorporales, olvidando el autor que este
Capítulo VII.º regula igualmente la venta de herencia, entre cuyos componentes es indudable que se incluyen tanto
XI.
COLABORACIONES
concebir la cesión de una globalidad de bienes como una simple adición de éstos no permite
establecer un régimen individualizado de responsabilidad para el conjunto o globalidad, sino
que cada uno de los elementos de esa «suma», singularmente considerado, gozará de un tratamiento jurídico individualizado –o a lo sumo daría lugar a la aplicación de los artículos 1.471 y
1.479 C.c.– diferente del tratamiento jurídico que pueda corresponderle si consideramos la
globalidad como una unidad a los efectos jurídicos, razón por la que el artículo 1.532 C.c. le
confiere un régimen especial de responsabilidad distinto del que correspondería a cada uno de
sus elementos integrantes.
Finalmente, una tercera posición doctrinal defiende que nos encontramos ante la venta de una
universalidad 11. Entre los casos de universalidades se distinguen dos modalidades, las de hecho y
las de derecho, sin que esos autores especifiquen a cuál de esas dos modalidades de «universitas»
se están refiriendo. Se han formulado diversas objeciones a esta teoría, en particular por los autores que han analizado la venta de herencia, que vamos a comentar brevemente ante la ausencia de
un análisis detallado de la cuestión en relación a la venta en globo de bienes y derechos 12. La
principal objeción que se ha hecho a esta teoría de configurar la venta como de universalidad,
siempre en relación a la herencia, es la falta de justificación de la transmisión al comprador tanto
de los elementos patrimoniales activos como pasivos de la herencia, objeción ésta que podríamos
trasladar a la venta de una totalidad de derechos, rentas o productos, habiéndose formulado diversas soluciones que tratan de dar respuesta a esta cuestión, soluciones que, por lo demás, no nos
parecen satisfactorias. Así, un sector de la doctrina patria ha configurado esta venta como la de
cada uno de los elementos individualizados que integran la globalidad (teoría atomística). En base
a ello se rechaza la posibilidad de transmitir al comprador los elementos patrimoniales pasivos, lo
cual ocurriría de tratarse de la venta de una universalidad, lo que ha originado que se formulen
algunas alternativas por la doctrina 13. También se ha defendido, en particular, la existencia de dos
negocios diferenciados formalizados en un mismo documento, uno de compraventa del activo y
otro de asunción de las deudas de la herencia 14. Tampoco nos parece aceptable la opinión que
_______
cosas corporales, como derechos, cargas y obligaciones. Por lo demás, el artículo 1.532 C.c. se refiere a la venta de
derechos, rentas, pero también productos, bienes éstos que pueden no tener el carácter inmaterial a que se refiere la
denominación del Capítulo VII.º del Título IV.º del Código civil. A mayor abundamiento, razones de carácter histórico
permiten admitir la integración en la globalidad de bienes de carácter material, pues un almojarifazgo no era otra cosa
que una oficina de recaudación de una modalidad de tributos, teniendo una cierta similitud con lo que, en la actualidad,
denominamos empresa, integrada por elementos de dispar naturaleza, tanto materiales como inmateriales.
11. Es la tesis mantenida por PANTALEON PRIETO, en «Comentario..., II.º, cit., pág. 1.037, que parte de la
base de que el artículo 1.532 C.c. regula una sola modalidad de venta: la de una globalidad de bienes a un precio
alzado. También O´CALLAGHAN, Código Civil (comentado y con Jurisprudencia), Madrid, 1996, pág. 1.471, habla
de venta de universalidad, añadiendo además que se trata de cesión de un conjunto de créditos. Por su parte, NAVARRO PEREZ, Ventas alzadas..., cit., págs. 73 y 74.
12. Vid., al respecto, RUIZ-RICO RUIZ, La venta de herencia..., cit., págs. 65 y ss. que sintetiza estas posturas
y somete a crítica la posición tradicional partidaria de considerar la venta de herencia como venta de universalidad, ya
que, como afirma este autor, comentando la tesis de FEDELE (La compravendita dell´eredità, Torino, 1957) la herencia no constituye técnicamente un objeto de derecho dotado de autonomía, siendo un modo de denominar el fenómeno
de transmisión de los bienes, derechos y obligaciones del causante a su sucesor, no siendo un objeto diferente de los
elementos que la componen, sin que el hecho de que exista una acción unitaria de petición de herencia, diferente de las
acciones reivindicatorias, suponga un dato decisivo para apoyar la tesis que concibe a la herencia como «universitas»,
ya que ésta última acción no está tampoco excluida.
13. Así, ALBADALEJO GARCIA, «La enajenación de la herencia en el Derecho español», Revista de Derecho
Privado, 1978, pág. 5, trató de justificar esta venta afirmando que realmente se trata de la venta individualizada, uno a
uno, de todos los elementos integrantes de la herencia.
14. Vid. RUIZ-RICO RUIZ, La venta de herencia..., cit., pág. 71, que critica acertadamente esta posición defendida básicamente por ANDREOLI, considerando que no puede desdoblarse un contrato en dos diferentes, como
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considera que la venta de herencia sólo lo es de los derechos integrantes del activo hereditario,
siendo la transferencia de las deudas hereditarias un elemento natural del contrato, y, por tanto,
prescindible 15, ya que en tal caso no estaríamos ante una venta de herencia sino ante una venta en
globo de derechos, que se integra por aquellos derechos y elementos patrimoniales pasivos que
las partes pactan y que no constituyen «herencia», en un sentido práctico. Para nosotros, la diferencia entre la «venta de herencia» en sentido técnico y la venta de una globalidad de derechos,
rentas o productos reside en la configuración del objeto contractual, puesto que la herencia está
integrada tanto por activo como por pasivo, de tal manera que si del contenido de la herencia se
excluyen por voluntad de las partes las deudas que la integran o, incluso, parte de ellas, en tal
caso lo que se vende no es una herencia, en sentido técnico, sino una globalidad de derechos,
acompañados de algunas deudas transmitidas con el consentimiento preceptivo de los respectivos
acreedores, siéndole de aplicación el régimen contenido en el artículo 1.532 C.c 16..
_______
pretende este autor, ya que, al menos en nuestro Ordenamiento, la venta de herencia se configura como una compraventa especial, con sus peculiaridades específicas, estableciendo el legislador unos mecanismos específicos para
permitir el traspaso de las deudas hereditarias al comprador de la herencia, sin necesidad de celebrar un nuevo negocio,
para conseguir tales efectos. Trasladamos estas observaciones a la venta de una globalidad de derechos, rentas o
productos, cuya transmisión comporta o puede comportar la transmisión de una o varias deudas, ya que no cabe imaginar un conjunto de derechos, rentas o productos totalmente inmaculado y libre de cargas o deudas. Cuestión distinta es,
a diferencia de la venta de herencia, que sólo se transmitirán aquellas deudas que libremente pacten las partes, como
tendremos ocasión de analizar más adelante. Por lo demás, como ha destacado el profesor RUIZ-RICO (últ. op. et loc.
cits.), en el contrato de venta de herencia las partes contratantes no prestan dos consentimientos diferenciados (uno de
enajenación del activo y otro, del pasivo) sino un consentimiento contractual único, que abarca cada uno de los elementos integrantes de la herencia, siendo también única la causa del contrato, que es la propia de cualquier compraventa: en este caso, la entrega de una serie de elementos, tanto activos como pasivos, a cambio de un precio, también
único. Resulta evidente que esta fundamental objeción se traslada también a la enajenación onerosa de una globalidad
de derechos, rentas o productos. Esta solución es también trasladable a aquellas posturas que distinguen, en la venta de
herencia, dos negocios distintos no separados, sino coligados, lo que ha sido rechazado por GULLON BALLESTEROS («La venta de la herencia», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1959, I.º, pág. 365), que, criticando esta opinión de ANDREOLI, afirma que más que negocios coligados hay que hablar de un contrato mixto de
venta y de asunción de deuda, siendo dicha asunción de deuda no expresa sino presumida por la ley (en el caso de la
venta de una globalidad de derechos no cabría pensar, en cambio, en una presunción legal de transmisión de deudas, ya
que en este caso sólo se transmitirán aquellas deudas y cargas que las partes estipulen libremente).
15. Esta postura ha tenido importantes seguidores en la doctrina española. Vid., por todos, GARCIA CANTERO, op. cit., pág. 738; GULLON BALLESTEROS, op. cit., págs. 365-366; ESPERANZA MARTINEZ-RADIO,
«Apuntes en tema de enajenación de herencia», Revista de Derecho Privado, 1967, pág. 385. Esta opinión ha sido
criticada por RUIZ-RICO RUIZ, op. cit., págs. 75-76, que afirma que la asunción de las deudas de la herencia por
parte del comprador sí debe ser considerada como elemento esencial del contrato, dado que lo que justifica el
carácter especial de esta modalidad de compraventa es precisamente la peculiaridad de su objeto, integrado por
todos los bienes, derechos, cargas y deudas del causante al producirse la apertura de la herencia, por lo que las
deudas integran también la totalidad de los elementos componentes de la herencia, constituyendo parte esencial del
objeto de la venta. Cuando la globalidad que se vende esté integrada por aquellos grupos de bienes, derechos y
también deudas que no constituyan «herencia», aunque los haya adquirido su titular por causa de herencia, en tal
caso constituirán una globalidad a la que se aplicará la normativa del artículo 1.532 C.c., de tal manera que no
constituyen venta de herencia aquellos pactos por los que se excluye del objeto contractual «herencia» las deudas
que constituían el pasivo hereditario.
16. RUIZ-RICO RUIZ, op. cit., pág. 77, ha planteado una importante cuestión al respecto, al considerar que no
siempre la exclusión de alguna deuda del objeto de la venta comporta que ésta deje de constituir venta de herencia: ello
sólo ocurrirá cuando el elemento o elementos del pasivo excluidos de la enajenación sean significativas en relación al
conjunto hereditario, ya que dicha exclusión haría irreconocible a la herencia. En cambio, si las deudas excluidas de la
venta son de muy escasa significación en relación al total, en tal hipótesis cabría admitir que estamos ante una venta de
herencia y no ante una venta en globo. Por tanto, la venta en globo del artículo 1.532 C.c. se dará en caso de que la
deuda o deudas excluidas sean especialmente significativas en la configuración de la herencia, puesto que, en tal
supuesto, no se está transmitiendo una herencia sino algo distinto.
XI.
COLABORACIONES
1.2. La venta en globo como transmisión «sub specie universitatis». La teoría de BARBERO
Llegados a este punto, hemos de expresar nuestra posición al respecto, que debe ser debidamente matizada. La cuestión básica reside en determinar si la venta en globo del artículo
1.532 C.c. constituye, como se ha defendido por algunos autores ya citados, la venta de una
universalidad. Ello dependerá de qué consideremos por universalidad, ya que ésta no es una
institución concebida de modo pacífico por la doctrina 17. En efecto, un importante sector doctrinal, como se ha visto en relación a la herencia, rechaza que pueda considerarse a la reunión
de derechos, facultades, deudas, como una cosa autónoma que se somete a un derecho de naturaleza similar a los derechos reales, lo que plantea la duda básica de cómo encajar en esa totalidad (cosa) las deudas. Es más, ni siquiera la consideración de la «universitas facti» como cosa
deja de plantear la duda de qué tipo de cosa es: si corporal o incorporal. Estos inconvenientes
han conducido a un importante sector de la doctrina, especialmente en Italia, (FEDELE, RUGGIERO, FERRARA) a negar la existencia de la «universitas», afirmando que ésta no es más
que un mero «nomen iuris», sin significación real alguna, por lo que debe ser descartada como
concepto científico 18. Estas teorías han sido superadas por el propio Ordenamiento italiano.
Así, el artículo 816.1.º del Codice define la universalidad como «el conjunto de cosas que
pertenecen a una misma persona y tienen un destino unitario». Este ordenamiento define la
universalidad, pero no regula en cambio su circulación 19.
La utilización más allá de los términos del derecho positivo del concepto de «universitas»,
como bien jurídico independiente de sus elementos componentes, para definir la regulación de
la circulación de las masas o conjuntos patrimoniales, ha respondido a la preeminente finalidad
de introducir elementos de sistematización y racionalización en la regulación jurídica de entidades diversas y heterogéneas (el ganado, la biblioteca, la empresa, la herencia, la dote, el
patrimonio de sociedades no reconocidas, el patrimonio sujeto a procedimiento concursal), a
reconducir a la unidad, desde la perspectiva del objeto, la multiplicidad de efectos normativamente ligados a su transmisión 20 y no encuadrables de otro modo en el esquema normal de la
venta. Tal metodología se ha apoyado en una revisión crítica por parte de la doctrina italiana
más reciente, la cual, privilegiando una visión funcional de las instituciones de Derecho Civil,
ha negado que el concepto de universalidad sea un instrumento hermenéutico útil para integrar
la disciplina de la circulación de los conjuntos o globalidades patrimoniales. Así, según esta
reciente concepción, la «universitas», de ese modo, se limita a ser una proyección externa,
desde la perspectiva del objeto, de la totalidad del conjunto funcional operada por el Ordena_______
17. La Pandectística alemana hizo resurgir ciertas instituciones provenientes del Derecho Romano, que habían
decaído durante el periodo de predominio de la Escuela de Derecho Natural. Entre las instituciones renacidas se encuentra la «universitas», claramente diferenciada en «iuris» y «facti». Ahora bien, se la concibe como objeto autónomo
de derecho, lo que dará origen a importantes controversias doctrinales posteriores. Hasta ese momento, sólo se había
formulado un mero concepto de «universitas», pero a partir de ahora se trata de encajar esta institución en una parte
general del Derecho. Ello conduce tanto a la Pendectística como a la jurisprudencia de conceptos a configurar la
«universitas» como objeto de derecho, esto es, como cosa, siendo la «universitas» fact’ una cosa corporal y la «universitas’iuris» una cosa incorporal. Esta doctrina ha llegado hasta nuestros días, pero ha sido criticada duramente por un
importante sector doctrinal, que considera que la caracterización de la «universitas» como objeto autónomo de derecho
es sostenible respecto a la «universitas facti», pero no lo es respecto a la «iuris».
18. Vid. GOMA SALCEDO, «La universitas como posible objeto de Derecho», en Estudios de Derecho Privado, Tm. I.º, Madrid, 1962, págs. 298-299; VAZQUEZ PRESED, «El problema jurídico de las universalidades»,
Revista de Derecho Español y Americano, n.º 10, 1957, págs. 15 y 19.
19. Vid. por todos, BARBERO, La universalità patrimoniali, Milano, 1936, págs. 236 ss.; BUCCISANO, Voce
«Universalità patrimoniali», Enciclopedia Giuridica italiana Treccani, XXXII.º, 1994, pág. 4.
20. Vid., TRIMARCHI, Voce «Universalità de cose», en Enciclopedia del Diritto, XLV.º, 1992, pág. 801 ss.
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miento para determinados fines y efectos jurídicos en base a un juicio de valor, inherentes a la
regulación de los intereses protegidos por la específica figura 21. No obstante, se admite por la
doctrina 22 que la tradicional figura de la «universitas» se caracteriza por un cierto grado, aunque sea muy variable, de cohesión 23, que se pone necesariamente de relieve para afrontar las
cuestiones no reguladas por aquél Ordenamiento y, en especial, las relativas a la patología del
contrato de venta de la universalidad (vicios, evicción parcial, pérdida o destrucción de la cosa,
etc.).
En la actualidad, se ha producido un movimiento doctrinal que admite la existencia de las
universalidades, si bien son diversas las concepciones vigentes sobre la misma. Una tesis extrema es la que identifica las universalidades como cosas o que, al menos, el ordenamiento
jurídico trata y reconoce como tales 24. Esta teoría presenta los inconvenientes que hemos citado en las líneas anteriores, pues parece insuperable la problemática que plantea la consideración de la universalidad como cosa. Frente a esta teoría se ha formulado otra que considera que
la universalidad no es una cosa, sino un objeto de derecho, entendido como objeto de regulación de una peculiar disciplina jurídica, con lo que en la práctica se viene a identificar o a
asimilar la «universitas» con la persona jurídica 25.
Por último, una tercera concepción de la «universitas» se ha abierto paso entre las diversas
concepciones acerca de esta institución, siendo seguida en la actualidad por la doctrina mayoritaria: la formulada en Italia, en la década de los treinta, por BARBERO 26, que, en la actualidad, es
opinión dominante en nuestro país. Puede considerarse la teoría de este autor como intermedia
respecto de las anteriores. Para él, la «universitas» no es una realidad ontológica, a diferencia de
lo que ocurre con la persona jurídica, sino una realidad lógica, esto es, una forma de considerar el
_______
21. Vid. TRIMARCHI, op. cit., pág. 802; RASCIO, Voce «Universalità patrimoniali», cit., pág. 98.
22. MIRAGLIA, «La vendita di universalità», cit., pág 196.
23. La universalidad de bienes es igual a un destino unitario y homogéneo de los bienes: la empresa es organización de los bienes para el ejercicio de la actividad empresarial; la herencia es igual a universalidad indistinta de los
negocios patrimoniales del causante.
24. Esta tesis ha sido defendida fundamentalmente por GALVAO TELES (Das universidades, Lisboa, 1940),
habiendo sido seguida esta opinión en nuestro país por VAZQUEZ PRESED, op. cit., págs. 13 y ss. Básicamente,
para GALVAO, el concepto de universalidad es extrínseco a sus elementos, por lo que sólo puede existir como obra
del intelecto, afirmando que son, en definitiva, realidades científicas, cosas inmateriales, lo que no impide que
deban ser consideradas como realidades, aunque no lo sean físicamente como pueden serlo sus elementos integrantes. Son «instituciones-cosas», esto es, «complejos de cosas jurídicas, pertenecientes al mismo sujeto y tendentes al
mismo fin, que el orden jurídico reconoce y trata como una sola cosa» (vid., VAZQUEZ PRESED, op. cit.,
pág. 21).
25. Es la tesis defendida por PUGLIATTI, «Reflessioni in tema di ‘universitas», en Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile (dirigida por Antonio Cicu), IX, 1955, págs. 957 y ss., para quien la universalidad
constituye «una realità giuridica... consistente nella unificazione (funzionale) giuridicamente rilevante degli
elementi costitutivi del complesso, se manifesta variamente, ma nelle singole manifestazioni concrete, acquista una
indiscutibile evidenza».
26. BARBERO, La universalità patrimoniali, cit. La concepción de este autor ha sido seguida por un importante
grupo de autores italianos y españoles, hasta el punto de que es, hoy día, la concepción de «universitas» dominante en
nuestro país. Entre sus seguidores destacan, por todos, BIONDI, Los bienes (Tradc. española de la 2.ª edición italiana
realizada por Antonio de la Esperanza Martínez-Radio), Barcelona, 1962, págs. 139 y ss. En España, esta concepción
ha sido seguida, entre otros, por DIEZ-PICAZO y GULLON BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, Vol. 1.º, 11.ª
edc., Madrid, 2003, págs. 407; LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, I.º (Parte General), vol. 3.º (El
derecho subjetivo), Barcelona, 1990, págs. 36-37; GOMA SALCEDO, op. cit., págs. 287 y ss. En relación a la venta
alzada o en globo de derechos, NAVARRO PEREZ, Ventas alzadas..., cit., págs. 73-74, se adscribe a esta concepción.
Recientemente, RUBIO GARRIDO, Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad, Bolonia, 1993, pág. 59,
se pronuncia en idéntica línea de pensamiento. Por el contrario, VAZQUEZ PRESED, op. cit., págs. 21 y ss., ha sido el
mayor crítico, en nuestro país, de la teoría de BARBERO.
XI.
COLABORACIONES
ser y no una cosa en sí misma 27. La función básica que cumple tal realidad es la de determinar
sobre qué objetos y de qué modo recae el derecho sobre la «universitas». Esto es, la universalidad
no es, en sí, objeto de derecho, ya que el derecho subjetivo recae o incide directamente sobre
objetos singulares, siendo precisamente el concepto de «universitas» el que determina los objetos
que están sujetos a este derecho, así como la forma de sujeción. El derecho subjetivo, por tanto,
no recae sobre la «universitas», sino directamente sobre las cosas, pero sólo en tanto que esas
cosas pertenecen a dicho conjunto. Ello conduce a BARBERO a consagrar el principio del reconocimiento relativo, según el cual un mismo conjunto de cosas puede constituir o no «universitas», según la relación jurídica desde la que se la considere. Por lo demás, esa unidad lógica del
complejo de cosas atribuye a la totalidad un destino unitario en ciertos negocios, como sería el
caso de que se vendan. En definitiva, para esta concepción, se produce la consideración jurídica
de la totalidad «sub specie universitatis», lo que implica que la «universitas» sigue siendo la
misma pese a producirse la sustitución individual de alguno de sus elementos integrantes 28.
El propio BARBERO 29 señala las notas diferenciadoras entre la venta en globo y la venta de
la universalidad o «sub specie universitatis». Distingue tres supuestos en la venta que comprende
varios elementos singulares: 1.º) Venta de cosa singular: siendo varias las cosas que se venden,
cada una de ellas ha de ser considerada individualmente, de manera que habrá tantos negocios
jurídicos autónomos cuantos bienes u objetos haya, de manera que cada negocio deberá cumplir
sus propios requisitos de validez, siendo independientes unos de otros. 2.º) Venta en globo
(l´acquisto in blocco) que consta: a) de diversos objetos de derecho; b) un complejo, material o
ideal (il blocco), el cual, a diferencia de lo que ocurre con la universalidad, no cumple la función
de elemento determinante respecto a los elementos que lo integran, sino que cada uno de ellos
está identificado en base a su propia individualidad singular, siendo considerada en base a sus
propias características, de forma que se puede adquirir en globo, con un precio único un caballo,
una vaca, una carro y un arado, entendiéndose que se adquiere este caballo concreto y no cualquier caballo, o esta vaca y no otra... c) sí habrá, en cambio, un solo contrato y no tantos cuantos
sean los elementos que integran la globalidad, de manera que se emitirá por las partes un único
consentimiento, afectando la validez del negocio a la totalidad de los elementos que se enajenan.
3.º) Venta de universalidad o «sub specie universitatis» que consta de: a) varias cosas o derechos
(elemento determinado); b) identificación de éstos, no en base a su individualidad singular, sino
en base a la individualidad de la globalidad («il complesso»); c) un solo negocio jurídico y ello
por la razón citada de la consideración unitaria de la globalidad. En resumen, para BARBERO, la
venta en globo y la venta «sub specie universitatis» presentan dos puntos en común: la diversidad
de objetos de derecho y la «singolarità» del negocio jurídico, pero también una nota diferencial:
la función del «complesso» como elemento determinante en la venta de universalidad, a diferencia de lo que ocurre en la venta en globo 30.
_______
27. Vid. BARBERO, op. cit., págs. 1-2.
28. Para BARBERO, op. cit., págs. 85 y ss., la «universitas», considerada como categoría lógica, se compone de
tres elementos: 1.º Las cosas, que constituyen en su pluralidad, el efectivo y real objeto de derecho, si bien no están
determinadas en base a su individualidad singular, sino en base a la individualidad del conjunto. 2.º El conjunto («il
complesso»), que no es una individualidad en sí mismo, sino que expresa una pluralidad de elementos individuales: no
es un objeto de derecho, sino que expresa una pluralidad de objetos de derecho. 3.º La consideración del complejo
mismo «sub specie universitatis», que determina la función del complejo: la de hacer caer el peso de la consideración
jurídica sobre la individualidad del conjunto, en cuanto éste es, a su vez, elemento determinante respecto a las cosas,
que deberán ser los objetos efectivos del negocio jurídico (elemento determinado).
29. BARBERO, op. cit. págs. 89-92.
30. En realidad, esta diferenciación que establece BARBERO respecto a ambas ventas (en globo y «sub specie
universitatis») nos parece inaplicable en nuestro sistema jurídico. Se trata de una distinción excesivamente sutil, que no
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1.3. Nuestra postura acerca de la naturaleza del objeto de la venta en globo
Llegados a este punto, y una vez expuestas las principales teorías aplicables a la venta alzada
o en globo de la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, hemos de plantearnos cuál sea,
a nuestro juicio, la naturaleza del objeto de esta enajenación. El término «totalidad» utilizado por
el legislador denota evidentemente una idea de unidad del conjunto que se enajena, unidad que no
significa simple agregación de elementos, sino que deberá comportar algo más. Una simple agregación o suma de objetos singulares no justifica, a nuestro parecer, un especial régimen de responsabilidad de carácter limitado en favor del vendedor. El vendedor de varias casas, o de varios
coches deberá responder individualmente por la titularidad y la evicción (así como de los vicios
ocultos) que afecten a cada uno de ellos individualizadamente. El específico régimen de responsabilidad del vendedor que consagra el artículo 1.532 C.c. no se explica sin esa consideración de
esa totalidad como un conjunto orgánico y homogéneo o, siguiendo a BARBERO, con entidad
lógica. En definitiva, consideramos, tras analizar las diversas opiniones sobre la universalidad,
que el objeto de estas ventas es una agrupación de bienes y derechos considerada «sub specie
universitatis», desde el punto de vista de su transmisión. Por tanto, asumimos con las debidas
cautelas y precauciones la teoría de BARBERO, al tiempo que rechazamos aquella concepción de
la «universitas» como objeto autónomo de derecho, como cosa, o como sujeto de derecho con
personalidad jurídica propia, de manera que no constituye un objeto de derecho autónomo, sino
una pluralidad de objetos de derecho considerados unitariamente a los efectos de transmisión por
parte de su titular. En tal sentido, mostramos nuestra conformidad con aquellos autores que admiten que la venta en globo del artículo 1.532 C.c. es venta de una universalidad, en tanto en
cuanto hablamos de la venta de un conjunto de cosas aptas para constituir una universalidad,
conjunto que es objeto de una relación jurídica unitaria y al que el Ordenamiento reconoce expresamente su posibilidad de tratamiento jurídico unitario, especialmente en lo referente al especial
régimen de responsabilidad que se establece para esta modalidad de ventas 31.
1.4. La delimitación del factor de cohesión de los elementos integrantes de la globalidad.–
En este punto al que hemos llegado, se hace necesario realizar una serie de puntualizaciones para delimitar correctamente el objeto del artículo 1.532 C.c., y tratar de determinar cuál
sea ese factor de cohesión que conforma la globalidad o conjunto configurándola como un
objeto unitario de derecho.
Hemos de destacar como cuestión previa que el citado artículo, en su segundo inciso, dispone que el vendedor del conjunto «no estará obligado al saneamiento de cada una de las
_______
establece claramente una distinción correlativa respecto al régimen jurídico que habría de regir en una y otra modalidad de venta. En el Derecho español, probablemente no exista ninguna diferenciación entre ambas ventas, ya que el
régimen jurídico que establece, en materia de responsabilidad del vendedor, el artículo 1.532 C.c. sería aplicable a la
venta en globo y a la venta de universalidad, dado que, en nuestra opinión, la globalidad se transmite «sub specie
universitatis», con independencia de que el conjunto de elementos que se transmiten constituyan, técnicamente, una
«universitas» facti, ya que para nosotros, el artículo citado se aplicará a todo conjunto de elementos transferidos un
virtud de un mismo acto negocial, y siempre que exista entre ellos algún vínculo o conexión que permita considerarlos
unitariamente (v. gr., una empresa).
31. Vid., GOMA SALCEDO, op. cit., pág. 302. Como dice RUBIO GARRIDO, op. cit., pág. 59, en la venta en
globo, «lo que parece claro es que los bienes vendidos identificados como totalidad deben responder a la designación
sub specie universitatis y es esa cualidad la que determina el especial régimen de saneamiento», no tratándose esta
venta, según esta autora, de una simple suma de elementos autónomos, a los que se aplicarían otros preceptos (arts.
1.471, 1.479 o 1.491), «sino de un conjunto de derechos considerados unitariamente».
XI.
COLABORACIONES
partes de que se componga (la globalidad)». La expresión «cada una de sus partes» puede
conducirnos al campo de las cosas compuestas, lo que comportaría la venta de varias cosas
perfectamente individualizables, aunque conectadas entre sí. Pero lo cierto es que no creemos
que el legislador estuviese pensando en estas cosas compuestas al redactar el artículo 1.532
C.c. (o el artículo 1.463 del Proyecto de 1.851, del que es una trascripción casi literal). Es
cierto que, aparentemente, estas cosas podrían entrar teóricamente en al ámbito de aplicación
de la citada norma, en cuanto que están integradas por una serie de cosas o bienes individualizados que componen una unidad. pero la diferencia reside en el hecho de que el objeto contemplado en el artículo 1.532 C.c. está referido a grupos de bienes perfectamente autónomos
entre sí, pero relacionados por algún factor de conexión o cohesionador que los conforma como
susceptibles de tráfico jurídico unitario, lo que permite establecer un especial régimen de responsabilidad para el vendedor de ese conjunto o globalidad. En cambio, la cosa compuesta,
aunque es resultado también de la unión material de varias cosas individualizadas, constituye
un complejo que no es la suma de los elementos que la componen, sino que integra una sola
cosa material (y no meramente ideal), individualizada y autónoma (p. ej., un edificio, una
nave), a diferencia de las universalidades, que suponen la unión o pluralidad de cosas para
hacerlas objeto de un mismo tráfico jurídico, siendo, y aquí radica la diferencia, un conjunto
unitario de elementos, por lo que no cabe confundirla con la cosa compuesta 32. No es imaginable, en principio, un régimen peculiar de responsabilidad atenuada, como el que consagra el
artículo 1.532 C.c., aplicado a la venta de cosa compuesta de varios elementos, que son susceptibles de separación física (todos o algunos de ellos), sin deterioro o menoscabo de la misma. Por ello, consideramos que a las ventas de cosas compuestas les será de aplicación el párrafo primero del artículo 1.479, donde se permite la rescisión del contrato si hubo evicción de
«una parte» de la cosa vendida de gran importancia en relación al todo. Los propios antecedentes históricos de esta norma así lo avalan, diferenciando la venta en globo de la venta de
cosa compuesta 33. Por tanto, deducimos que será dicha norma, y no el artículo 1.532 C.c., la
aplicable para resolver los problemas de evicción parcial de las cosas compuestas.
Igualmente, conviene que hagamos ciertas matizaciones complementarias en relación al
objeto del artículo 1.532 C.c. La primera es que tampoco consideramos como venta en globo,
como hemos tenido ocasión de comentar con anterioridad, el contrato por el que se adicionan
varias cosas individualizadas y específicas, sin conexión mutua entre sí, por un precio único o
alzado para todas ellas. Consideramos que tal venta de varias cosas sin conexión entre sí, en
especial si son del mismo género, no constituyen una compraventa especial, sino tantas ventas
como bienes y/o derechos concretos se han de transmitir al comprador, no siendo suficiente la
fijación de un único precio para ese conjunto de cosas, con independencia de que las partes, al
fijarlo, hayan valorado de forma individualizada cada uno de los bienes y derechos integrantes
de ese conjunto, de modo que la existencia de un precio unitario no es criterio suficiente que
_______
32. Vid., en tal sentido, DIEZ-PICAZO y GULLON BALLESTEROS, Sistema..., vol. 1.º, cit., pág. 407. Por lo
demás, la consideración del objeto de la venta contemplada en el artículo 1.532 como «derecho incorporal» se opone a
la posible inclusión de las cosas compuestas en su ámbito de aplicación, dado que ellas constituyen un bien material,
por lo que, en caso de venta de cosa compuesta, nos encontramos con una venta normal, no percibiéndose el más
mínimo rastro de un objeto contractual de carácter incorporal diferenciable de los objetos normales de cualquier
compraventa ordinaria.
33. Como ya ha sido puesto de manifiesto reiteradamente, el supuesto de la venta en globo tiene su origen en la
Partida 5.ª, 5.º, 34, referida a la venta de las rentas de un almojarifazgo o de una heredad, mientras que la Partida 5.ª,
5.º, 35 está referida a la venta de lo que hoy se denominan «cosas compuestas», al establecer que «venditor domus,
navis vel gregis, tenetur etiam de evictione partis». Por su parte, el art. 1.402 del Proyecto de 1.851, cuyo antecedente
directo es esta ley de Partidas (5, 5, 35) consagra una redacción prácticamente idéntica del actual artículo 1.479 C.c.
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
justifique la aplicación de un régimen de responsabilidad tan beneficioso para el vendedor
como el establecido en el artículo 1.532 C.c. Por tanto, desde nuestro punto de vista, el vendedor de esa pluralidad de bienes sí deberá responder individualizadamente, tanto por evicción
como por vicios ocultos, de cada uno de ellos. De otra forma, se estaría desorbitando el valor
del artículo 1.532, considerándolo como el precepto que establece el régimen general de responsabilidad de la venta unitaria de varias cosas.
En apoyo de esta tesis podemos destacar que el legislador ya dedica un precepto específico
a la venta de dos o más cosas por un precio alzado: el artículo 1.479.2.º C.c. Este precepto, en
su inciso segundo, regula la evicción cuando se vendieron dos o más cosas conjuntamente por
un precio alzado o varias cosas en un mismo contrato con un precio para cada una de ellas,
admitiendo la posibilidad de pedir la rescisión total del contrato si constase que el comprador
no habría comprado la una sin la otra 34. El hecho de que dos preceptos diferenciados (el artículo 1.479 y el 1.532) den un tratamiento distinto al régimen de responsabilidad del vendedor
en materia de evicción, nos conduce a considerar que ambos regulan diferentes modalidades de
compraventa, de manera que el artículo 1.479.2.º regula la venta de dos o más cosas concretas,
normalmente del mismo género, y sin conexión alguna entre sí, con independencia de que se
hayan enajenado en virtud de un mismo título, mientras que el artículo 1.532 C.c. regula la
venta por un precio unitario de globalidades de bienes, derechos, rentas o productos, ligados
entre sí por un factor cohesionador que hace que su transmisión se realice «sub specie universitatis», como un todo unitario, que aparece definido como un conjunto o globalidad, lo que
exige que tengan una naturaleza común o, al menos, un mismo origen 35.
De ello se deduce que el artículo 1.532 C.c. permite que su objeto esté integrado por varios
bienes corporales, derechos, rentas o productos 36, individualizados o no, que han de estar conectados entre sí, de manera que esa conexión venga determinada por un factor cohesionador
que justifique y fundamente el otorgamiento de un solo documento o título, así como la fijación de un precio alzado o común para todos los bienes que se han de transmitir. Ello permitiría dar un tratamiento específico a ese objeto unitario en materia de responsabilidad, contemplando al conjunto como una unidad, con un régimen de responsabilidad atenuado aparentemente en beneficio del vendedor.
Aquí surge el problema, consistente en determinar qué tipo de cohesión deberá existir entre
los diversos elementos que integran la globalidad, y lo cierto es que no existe ninguna base
histórica, ni literal ni sistemática que permita determinar con precisión cuál sea ese factor
_______
34. La doctrina entiende, realmente, que esta acción de rescisión del contrato sería un plus que se añade a los
efectos propios de la evicción parcial. Vid., en tal sentido, TORRALBA SORIANO, Comentario al artículo 1.479 C.c.,
en Comentario al Código Civil (M.º Justicia), II.º, pág. 946; GARCIA CANTERO, Comentarios..., (Edersa), XIX.º,
cit., pág.312; NAVARRO PEREZ, Ventas alzadas..., cit., pág. 160; BADENES GASSET, Compraventa, I.º, cit., págs.
632-633, para quien hay que entender que el comprador tandrá la posibilidad de elegir entre la acción rescisoria a que
se refiere el art. 1.479 C.c., o la de evicción para exigir el saneamiento ex art. 1.475, pudiendo optar, por tanto, libremente entre una u otra.
35. Precisamente, GARCIA GOYENA, op. cit., pág. 28, al comentar el artículo 1.463 del Proyecto isabelino, correlativo al actual 1.532 C.c., pone en relación dicha norma con el artículo 1.402 del Proyecto, correlativo al actual
1.479 vigente, lo que es acreditativo del diferente ámbito objetivo de ambos, de manera que el primero no tiene por
objeto la simple transmisión de varias cosas individualizadas por un precio alzado, sino que se refiere a otros supuestos
menos habituales, o, si se quiere, mucho más específicos o excepcionales.
36. El término «totalidad», empleado por el legislador en el artículo 1.532 C.c., es lo suficientemente expresivo
y terminante, por lo impide a nuestro entender que se pueda considerar que el objeto de la venta en globo esté integrado por un solo y único bien. Otra cuestión diferente es que el objeto de la venta en globo pueda ser considerado, a los
efectos legales, como una sola cosa, al transmitirse «sub specie universitatis», como un objeto unitario, integrado, eso
sí, por una pluralidad (dos, al menos) de elementos.
XI.
COLABORACIONES
aglutinante que da cohesión a ese conjunto de elementos. Tampoco el Derecho comparado nos
brinda soluciones adecuadas al respecto, ni siquiera en Ordenamientos como el italiano que
dedican algún precepto a la regulación jurídica de la universalidad de bienes muebles. Por
tanto, el Codice civile italiano no regula la circulación o tráfico de la universalidad de bienes
muebles. Por el contrario, están reguladas positivamente la transmisión de empresa (arts. 25562560) y la venta de herencia (arts. 1542-1547), que tradicionalmente son consideradas como
las más relevantes –-si no únicas– modalidades de venta de universalidad patrimonial. Sobre la
posibilidad de extraer de la normativa citada principios generales, aplicables en vía analógica a
las restantes universalidades de hecho, se corre el riesgo de una inversión lógica, no siendo
pacífico en la doctrina italiana si la empresa y la herencia sean universalidades y de qué clase
o, al menos, si en la disciplina de su venta, el Ordenamiento las considera, dentro de determinados límites, «sub specie universitatis» 37. Se puede, no obstante, afirmar que las líneas rectoras que pueden seguirse para delimitar los perfiles reguladores de la venta de una universalidad
son: la unidad o identidad del titular; la relativa indeterminación del objeto transmitido y la
protección de su utilidad económico-social.
Lo cierto es que ha sido la más reciente doctrina italiana la que de manera más acertada ha
tratado de delimitar el factor cohesionador de las universalidades. La globalidad a que nos
referimos, y que es objeto unitario de derecho al transmitirse «sub specie universitatis», sería el
equivalente a lo que la doctrina denomina «universalidad de hecho», para evidenciar que la
agregación de sus elementos componentes a través de un destino común es un dato objetivo,
que prescinde de cualquier otra calificación del Ordenamiento. La «universitas» es, pues, resultado de un acto creador del hombre («universitas facti vel hominis»).
Es opinión generalizada que las cosas que integran la universalidad no tienen que ser necesariamente homogéneas en el sentido físico o natural 38, sino que lo que confiere a la «universitas» un tratamiento legislativo unitario reside más en el destino unitario de la cosa más que en
su propia naturaleza 39. El tratamiento diferenciado que hace el artículo 1.532 C.c. de la venta
de una universalidad o globalidad, que se materializa en el establecimiento de un especial
régimen de responsabilidad del vendedor, puede justificarse en la actualidad en la relevancia
objetiva de la utilidad social y económica del conjunto o masa, derivada de la unión funcional
de sus elementos (el destino unitario), utilidad global que es distinta y diferenciada de la suma
de la utilidad de los diversos elementos componentes. La unión entre las cosas no es de carácter físico o material sino funcional. Por eso, los diversos elementos singulares que la integran
poseen su propia autonomía y pueden ser objeto de actos y negocios jurídicos singulares e
independientes. En consecuencia, la universalidad permanece igual aunque se transmita la
titularidad de alguno de sus elementos 40.
_______
37. Como han puesto de relieve BIANCA, La vendita e la permuta, en Trattato di Diritto Civile Italiano (dir.
por VASSALLI), Vol. 7.º, Tomo 1.º, Torino, 1972, págs. 198 ss.; BUCCISANO, Voce «Universalità patrimoniali»,
Enciclopedia Giuridica italiana Treccani, XXXII.º, 1994, págs. 8 y ss.; y TRIMARCHI, op. cit., pág. 820, en la venta
de herencia y en la de empresa, en efecto, la unificación de los elementos que integran ambas masas patrimoniales es
obra del hombre y constituye un requisito prejurídico que el Ordenamiento puede tomar en consideración a los fines de
la calificación y de la regulación de los negocios que tienen por objeto estos conjuntos unitarios de cosas.
38. BUCCISANO, op. cit., pág. 1; RASCIO, Voz «Universalità patrimoniali», en Novissimo Digesto Italiano,
3.ª edc., Torino, 1957, pág. 102.
39. Vid. TRIMARCHI, op. cit., pág. 806; RASCIO, op. cit., pág. 102.
40. En tal sentido, la mayor parte de la doctrina italiana, que se ha ocupado del tema, considera que lo que caractariza a la universalidad es precisamente la presencia de una unión funcional, lo que permite su diferenciación
respecto a las cosas agrupadas en masa como objeto de un negocio jurídico, donde la unión es de tipo material antes
que funcional. La unión de diversos objetos autónomos distingue a la «universitas» de las cosas compuestas, cuyos
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Servicio de Estudios Registrales de Cataluña
Consideramos, por tanto, que los bienes de la universalidad deben pertenecer a la misma
persona, siendo éste el principal factor de cohesión de los diversos elementos que la integran.
La pertenencia a la misma persona debe ser entendida lógicamente en el sentido más amplio:
en efecto, varias personas pueden ser cotitulares, por acto «inter vivos» o «mortis causa»,
cotitulares de una «universitas» por cuotas. Por otro lado, hablamos de «pertenencia» y no de
propiedad, y de la terminología que utilizamos no cabe deducir que «pertenencia» sea sinónimo de propiedad, pudiendo también indicar la mera disponibilidad de los bienes a título distinto al de propietario por parte del titular de la «universitas» 41. No obstante, hemos de aclarar
que la titularidad o pertenencia de los bienes y derechos que integran la globalidad no es el
único factor de conexión que ha de darse para que podamos hablar de una venta en globo. Sería
en exceso reducionista limitar a la titularidad de tales bienes el nexo de unión que ha de guiar
la cohesión entre los diversos elementos que integran la globalidad. Esa pertenencia, como
hemos dicho, puede ostentarla su titular en virtud de diversos títulos y en diversos conceptos.
Por otra parte, siempre es posible que el titular de varias cosas las venda conjuntamente sin que
pueda hablarse de la venta de una universalidad o, lo que es lo mismo, de una venta en globo.
Ello supondría atribuir tal carácter a toda venta de varias cosas por un mismo vendedor y en
virtud de un mismo contrato, lo que, evidentemente no se ajusta a la realidad de la venta en
globo. Ese otro factor cohesionador de la globalidad sería, a nuestro entender, la función económico-social unitaria de la masa. Es esa unidad de destino lo que confiere unidad al conjunto,
de manera que quien vende una universalidad tendrá determinados derechos en orden a su
particular responsabilidad frente al comprador, distintos de la responsabilidad del vendedor de
varias cosas aisladas o individualizadas, independientemente de que se vendan «uno actu». Se
trata de dos ventas diferentes: venta en globo, en el primer caso, y venta de varias cosas singulares, en el segundo. En definitiva, la globalidad estará integrada por varios bienes y elementos,
con vida propia individualizada, que se unen por voluntad de la persona a quien pertenecen
formando un todo unitario que cumple una determinada función económico-social y que se
transmite al comprador o adquirente de la totalidad «sub specie universitatis», esto es, como un
único objeto de tráfico jurídico.
Partiendo, pues, de esta base, podemos concluir afirmando que el criterio más acertado es,
en nuestra opinión, el que preconiza y se inclina por una posición de flexibilidad en la interpretación de ese factor de cohesión, partiendo de la base de que la autonomía de la voluntad de
las partes podrá jugar un importante papel en su determinación, siendo ellas, en definitiva, las
que podrán acordar que un conjunto de elementos se transmitan como objeto único y unitario
de derecho, o como un simple agregado de cosas diversas que se transmiten mediante un sólo
negocio jurídico. En definitiva, el elemento cohesionador ha de crear una apariencia de unidad
del objeto de la venta, de manera que éste aparezca en el tráfico jurídico como un sólo derecho,
que tendría el carácter de incorporal, con independencia de que esté integrado por elementos
materiales e inmateriales, lo que explicaría la inclusión de la venta en globo en el Capítulo
regulador de la cesión de créditos «y demás derechos incorporales 42». No hay que olvidar en
_______
elementos integrantes no pueden circular separadamente, a diferencia de lo que ocurre en la universitas, cuyos elementos pueden separarse, si bien, al integrarse en la universitas constituyen una unidad a los efectos de transmisión.
Vid., en tal sentido, BUCCISANO, op. cit., pág. 2; TRIMARCHI, op. cit., págs. 803 y 809; TOMMASINI, Contributo
alla teoria dell´azienda come oggetto di diritti (azienda e proprietà), Milano, 1986, pág. 80; RASCIO, op. cit., pág. 99.
41. TRIMARCHI, op. cit., p. 807. Tal conclusión, por otra parte, conduce a una aproximación entre la universalidad de hecho y la empresa, por el que no es necesario que el titular sea propietario de los elementos, bastando conque
tenga un título de cada elemento de la globalidad.
42. Ello puede apreciarse claramente, en el caso de venta de establecimiento mercantil o industrial, que se configura como un «derecho único» que debe poder transferirse mediante compraventa, aunque, estrictamente, no exista,
XI.
COLABORACIONES
tal sentido que el texto de Partidas 5.ª, 5.º, 34, se hablaba de determinadas agrupaciones de
elementos (almojarifazgo, heredad), configurados como unidades o conjuntos unitarios. Precisamente, ese factor cohesionador que configura el objeto de venta como una unidad confiere a
las ventas en globo un cierto nivel de incertidumbre, en tanto que en estas ventas el comprador
y el vendedor asumen algunos riesgos en relación a la composición última del objeto que se
vende, ya que cuando se vende un conjunto de bienes de idéntica naturaleza, o que tienen un
origen común, o cumplen una misma función económico-social en el tráfico jurídico, será
relativamente fácil que se produzca alguna equivocación en alguno o ambos contratantes en
relación al contenido exacto del objeto, bien por creer que éste engloba más bienes de los que
finalmente entraron, o, a la inversa, por englobar menos bienes de los supuestos 43. En tal sentido, es evidente que hubiera sido deseable que el legislador hubiese establecido alguna regla
específica para el supuesto de que el comprador vea incrementado el objeto de la venta por la
aparición de nuevos elementos o bienes que no se tuvieron en cuenta o cuya existencia se desconocía en el momento de celebración del contrato y que, en el caso de ser de gran valor en
relación al todo o su número muy elevado, podría provocar un gran desequilibrio en las prestaciones de las partes, agravándose desproporcionadamente el riesgo asumido por el vendedor.
Lo cierto es, no obstante, que la ley no da respuesta a esta delicada cuestión, dado que la aplicación analógica de una norma exige una «identidad de razón» que en este caso es dudosa. Por
otra parte, es francamente difícil que prospere una demanda del vendedor que alegase la sobrevenencia de una alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de celebración
del contrato, dado el carácter sumamente restrictivo de aplicación por nuestros Tribunales de
este criterio de reequilibrio de las prestaciones, que sólo se admite en casos de real excepcionalidad, que no se da en este tipo de ventas en que el comprador es consciente de la posibilidad
de que surjan o se pierdan en un futuro algunos de los bienes integrantes de la globalidad,
asumiendo los correspondientes riesgos, lo que, evidentemente, se reflejará en el precio que
haya estipulado, debiendo tenerse en cuenta que el vendedor se encontraba en mejor posición
que el comprador para conocer el estado de la masa patrimonial.
3. LA ADQUISICION DE LOS BIENES INTEGRANTES DE LA GLOBALIDAD
Uno de los temas que presenta un mayor interés en relación a la venta en globo de una universalidad de bienes y derechos es, sin duda, el relativo a las condiciones que deben cumplirse
para que el comprador de la globalidad pase a convertirse en titular de todos y cada uno de los
bienes y derechos que la integran. En principio, nuestro legislador no ha dedicado precepto
alguno a regular, de manera específica, los requisitos y momento concreto en que el comprador
adquirirá la titularidad de los derecho