RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE ALZADA ARIT-CBA/RA 0219/2013 Recurrente: Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE), legalmente representada por Álvaro Jaime Moscoso Blanco Recurrido: Gerencia Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, legalmente representada por Mario Vladimir Moreira Arias Expediente: ARIT-CBA/0017/2013 Fecha: Cochabamba, 19 de abril de 2013 VISTOS Y CONSIDERANDO: EL Recurso de Alzada planteado por Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE),legalmente representada por Álvaro Jaime Moscoso Blanco, los fundamentos en la contestación de la Administración Tributaria, el Informe Técnico-Jurídico ARITCBA/ITJ/0219/2013, los antecedentes administrativos, el derecho aplicable y todo lo actuado; y, I Argumentos del Recurso de Alzada. I.1. Planteamiento del Sujeto Pasivo. Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE), legalmente representada por Álvaro Jaime Moscoso Blanco conforme acredita mediante el Testimonio Poder Nº 45/2013 de 10 de enero de 2013 (fojas 31-48 vta. de expediente administrativo), mediante memorial presentado el 15 de enero de 2013 (fojas 49-62 de expediente administrativo), interpuso Recurso de Alzada contra la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00767-12 de 26 de diciembre de 2012, emitida por la Gerencia Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, argumentando lo siguiente: Los cargos contenidos en la Resolución Determinativa impugnada, corresponde al IVA, periodo de enero a diciembre de 2008, por los intereses resultantes de los préstamos que otorga como entidad no financiera de acuerdo a la Ley Nº 1488 (LBEF); estableciéndose de esta forma una deuda tributara de Bs4.849.083.- (que incluye intereses y sanción), porque no estarían alcanzados por lo señalado en el Artículo 2 de la Ley Nº 843; alega que el SIN sustenta esta posición, porque la ASFI cataloga a CIDRE como institución financiera y no como entidad financiera, siendo esto prueba de una incorrecta apreciación y valoración de las pruebas expuestas durante el proceso de determinación; desconociendo además que esta institución realiza estos préstamos, bajo el amparo de la Ley Nº 1864 (LPCP) y no en el ámbito de la Ley Nº 1488 (LBEF), Pág. 1 de 40 manifestando que no realiza intermediación financiera, pero este hecho, no significaría que nos sea entidad financiera. Asimismo, refiere a los actos que motivaron la emisión de la Resolución impugnada, señalando la Orden de Verificación Interna Nº 3912OVI00002 – Operativo 630, IVA por los periodos de enero a diciembre de 2008, aclarando que inició una anterior fiscalización por el mismo concepto y el mismo impuesto, manifestando que esto contraviene el parágrafo II del Artículo 93 de la Ley Nº 2492 (CTB). Alega que antes de la emisión del Informe Final, presentó descargos a la fiscalización, según DEJ123/2012, invocando una serie de notas y certificaciones que acreditarían su calidad de entidad financiera, resaltando la ASFI/DSR IV/R62107/2009, ASFI/DAJ/R32377/2010 y Resolución ASFI SB0034/2008 e Informes de Asesoría Técnica de Juzgados Nº 096/2010 y Nº 102/2010 (correspondientes a verificaciones de las gestiones 2005 y 2006), documentos que establecen su calidad de entidad financiera y que no fue valorada por la entidad recurrida. Resalta la nota CITE: SIN/GGC/DF/NOT/00317/2012, mediante la cual el Departamento de Fiscalización de GRACO solicita al Departamento Jurídico un análisis y opinión legal sobre la situación de CIDRE, relacionado con las notas emitidas por la ASFI, la terminología de entidad financiera y aplicación del Artículo 2 de la Ley Nº 843; resaltando que la misma no fue respondida y que además señala, que revisada la página web de la ASFI, la entidad recurrida estaría reconocida como Institución Financiera de Desarrollo. Menciona la impugnación a la Vista de Cargo Nº 26-00089-12, pretende refutar lo señalado en el mencionado documento, identificando contradicciones que son cometidas por el SIN, vinculadas con: La terminología de Institución Financiera, la descripción realizada por la ASFI, de lo que es una entidad de intermediación financiera, según lo establecido en el Artículo 1 de la Ley Nº 1488 y la falta de pronunciamiento expreso e individualizado de varias notas emitidas por la ASFI. En este sentido, rescata lo objetado a cada punto señalado anteriormente, aduciendo que según nota ASFI/DAJ/R-32371/2010, se reconoce a CIDRE como entidad financiera, denominada Institución Financiera de Desarrollo IFD; aclara además que la ASFI no describe lo que es una entidad financiera, sino que utiliza las definiciones del Artículo 1 de la Ley Nº 1488 (LBEF) y que aclara que en el sistema financiero boliviano, también existen entidades que no realizan intermediación financiera como es el caso del sujeto pasivo, creadas al amparo del Artículo 16 la Ley Nº 1864 (LPCP), no siendo aplicable la Ley Nº 1488 (LBEF). Señala además, que la ASFI reconoce la existencia anterior o previa al 2007 de las entidades financieras regidas por la Ley Nº 1864 citada previamente; según la Resolución SB Nº 34/2008 y las incorpora al ámbito de la Ley Nº Pág. 2 de 40 1488 (LBEF) como Entidades de Intermediación Financiera No Bancarias Financieras, previo procedimiento de adecuación. Asimismo, cita la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00767-12, arguyendo que la Administración Tributaria de manera arbitraria violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso y soslayando el análisis jurídico al desestimar sus argumentos de descargo, señalando que los mismos buscarían simplemente poder catalogarlo como entidad financiera quedando de esta forma al amparo del Artículo 2 de la Ley Nº 843 y deslegitimizar la Vista de Cargo y la Orden de Verificación. De igual forma, cuestiona la posición del SIN, indicando que no realizó un análisis jurídico que respete el principio de legalidad y presunción de inocencia y que además en mucho de los puntos descargados, omite su análisis señalando que en ya fue atendido en el Informe Final y Vista de Cargo, demostrando así la vulneración al debido proceso, transgrediendo el parágrafo II del Artículo 99 de la Ley Nº 2492 (CTB). Con relación a los antecedentes y fundamentos de derecho, cita a los Artículos 1 y 81 de la Ley Nº 1488 (LBEF), aclarando que estos fueron suprimidos y modificados respectivamente por Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001 y que los mismos ya reconocían la existencia de las ONG financieras como entidades financieras no bancarias. Igualmente, menciona los Artículos 14 y 16 de la Ley Nº 1864 (PCP) que permiten a las ONG mencionadas previamente, realizar operaciones de microcrédito, ratificando su condición de entidad financiera; pero que mantiene intacto lo establecido en la Ley Nº 1864 (LPCP); señalando que en atención a las referidas disposiciones legales, este tipo de organizaciones no fiscalizadas, quedan prohibidas de recibir de personas naturales bajo cualquier modalidad, depósitos u obtener fondos destinados a ser intermediarios. Menciona la normativa reglamentaria, emitida por la SBEF actualmente ASFI aplicable a las ONG financieras en su calidad de entidades financieras y por ende a CIDRE, invocando la Resolución SB Nº 034/2008 que incorporó a las IFD y ONG Financieras al ámbito de aplicación de la Ley Nº 1488 (LBEF), reglamentando sus operaciones mediante Resolución SB Nº 0199/2008 complementada con la Resolución SB Nº 0036/2008, dándole de esta forma la posibilidad de realizar intermediación financiera para lo cual alega, es necesario obtener la Licencia correspondiente, menciona el Artículo 3 de la Sección 1: Disposiciones Generales del Capítulo XVI del Reglamento para Instituciones Financieras de Desarrollo, aclarando que todo lo expuesto en el presente párrafo, no es para constituirla como entidad financiera, sino para que una Pág. 3 de 40 entidad financiera ya existente, pueda adecuarse y realizar intermediación financiera como Entidad Financiera no Bancaria. Señala que CIDRE constituida como asociación civil no lucrativa, de acuerdo a lo normado por el Código Civil, realiza operaciones financieras bajo el ámbito de aplicación de la Ley Nº 1864 (LPCP) y no bajo el ámbito de la Ley Nº 1488 (LBEF); siendo reconocido por el sistema financiera boliviano de entidades financieras y que realiza de enero a diciembre de 2008, sus operaciones de crédito al amparo de la Ley de Participación y Crédito Popular (LPCP) referida previamente. Adicionalmente, aclara que el Artículo 16 que la Ley Nº 1864 (LPCP), excluye a este tipo de ONG de fiscalización e inspección de la SBEF por no captar recursos del público, quedando fuera del ámbito de aplicación de la Ley Nº 1488 (LBEF); empero de esta situación argumenta que CIDRE es una entidad financiera no bancaria bajo el ámbito de aplicación de la Ley Nº 1864 (LPCP) vigente para la gestión 2008. Menciona a los Artículos 14, 16 y 17 de la Ley Nº 1864 (LPCP) y define que el término ONG se refiere a la naturaleza jurídica de una entidad y el término de entidad financiera, se refiere a la actividad desarrollada, por lo que alega que una ONG que realiza operaciones de crédito es una entidad financiera u ONG financiera. Menciona que CIDRE ya cuenta con la Certificación de Adecuación reconocida por la ASFI como entidad financiera con existencia previa a la emisión de la Resolución SB Nº 034/2008 que la incorpora al ámbito de aplicación de la Ley Nº 1488, resaltando que la mencionada Resolución no fue objeto de análisis por parte del SIN al momento de emitirse el acto administrativo impugnado. Por otro lado, arguye que la Vista de Cargo notificada, vulneró el Artículo 96 de la Ley Nº 2492 (CTB) por no valorar y considerar las pruebas aportadas durante el proceso de fiscalización y con posterioridad a éste, pero previas a la notificación con la Vista de Cargo; por lo que no contiene los hechos, actos, datos, elementos y valoraciones que fundamenten la Resolución Determinativa, al no constar en expediente la respuesta a la nota CITE: SIN/GGC/DF/NOT/00317/2012 referida a la solicitud planteada por el Departamento de Fiscalización al Departamento Jurídico de la Gerencia GRACO y que al no ser de su conocimiento, no pudo hacer uso de su derecho a la defensa, demostrando de esta forma la falta de cumplimiento del referido Artículo. Se refiere también a las sentencias que declararon nulas las determinativas por las gestiones 2005 y 2006, que corresponderían a la pretensión de cobro del IVA por los Pág. 4 de 40 intereses generados en los préstamos otorgados en las gestiones 2005 y 2006, acto que fue impugnado vía Contencioso Tributario, aclarando que las sentencias fueron favorables al contribuyente y por lo tanto los intereses financieros por los créditos que otorga, no se encuentran comprendidos en el párrafo segundo del Artículo 2 de la Ley Nº 843, no siendo objeto del IVA, evidenciando así que la ASFI a través de la nota ASFI/DAJ/R-32377/2010 establece su calidad de entidad financiera. Alega que la nota ASFI/DSR IV/R-62107/2009 desvirtúa la pretensión del fisco de no considerarla como entidad financiera y que en ningún momento pretendía, con la referida nota, definir en la gestión 2009, cuál era su situación, alegando que la apreciación del SIN sobre este documento es errada y que más al contrario ratifica al sujeto pasivo como Institución Financiera de Desarrollo y que a pesar de no realizar intermediación financiera y no estar autorizada por la ASFI no deja de ser entidad financiera; invocando además la nota ASFI/DAJ/R-32377/2012 que ante la consulta del propio contribuyente, la ASFI señala que las ONG Financieras son consideradas entidades financieras amparadas por una norma distinta a la Ley Nº 1488 (LBEF), que es la Ley Nº 1864 (LPCP), prohibiendo la realización de actividades de intermediación financiera hasta que obtenga licencia de funcionamiento, argumentando de esta forma, que existen notas que declaran a CIDRE como una entidad financiera, contrario a lo mencionando por la Administración Tributaria; y que el hecho de tener un denominativo (Instituciones Financieras de Desarrollo - IFD) no resta la condición mencionada previamente; aclarando que antes de la Resolución SB 0034/2008 actuaban al amparo de la Ley Nº 1864 (LPCP) siendo a partir de marzo de 2008 que pasaron a ser fiscalizada por la ASFI. Además señala, que el párrafo II de la Ley Nº 843 no excluye como entidades financieras a aquellas organizaciones que actúan en virtud a una ley diferente a la de Bancos y Entidades Financieras; siendo este genérico y se refiere a todas las entidades financieras legalmente constituidas y que existen en el país. Al respecto de las consideraciones constitucionales planteadas por el SIN, la entidad recurrente menciona que para la gestión 2008, no se pueden aplicar los Artículos mencionados por la Administración Tributaria, toda vez que la Constitución Política del Estados (CPE) aludida, entra en vigencia a partir del 7 de febrero de 2009, siendo que a diciembre de 2007, se encontraba vigente la Constitución emitida el 13 de abril de 2004, reformulada el 6 de julio de 2005, no existiendo en ésta una sección denominada “Política Financiera” o que haga referencia a la regulación y supervisión de las entidades financieras por una institución reguladora de esa área. Más al contrario, aduce que a partir de 2009, la nueva CPE establece que las entidades financieras Pág. 5 de 40 estarán supervisadas por dicha organización reguladora, prueba de ello es la aparición de CIDRE en la página Web de la ASFI. y que además el Artículo 330 de la referida norma suprema que prioriza la demanda de servicios financieros a ciertos sectores y por tanto promueve a entidades financieras como las IFD, tratando de esta forma el sujeto pasivo, de demostrar que se encuentra incluido en el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843; y que una apreciación incorrecta como pretende la Administración Tributaria, contraviene un mandato constitucional y lo dispuesto por la ASFI. Manifiesta que es obligación de la Administración Tributaria cumplir con el Artículo 4 de la Ley Nº 2341 (LPA) y aplicar el principio de verdad material; en este sentido, alega que su realidad económica y verdad material demuestran que sus actividades fueron y son netamente financieras, toda vez que el otorgamiento de créditos es una actividad desarrollada por una entidad financiera. Menciona que los intereses generados por préstamos otorgados no están alcanzados por el pago del IVA, no existiendo hecho generador y menos hecho imponible; sin embargo, el SIN careciendo de fundamento o sustento legal sanciona con omisión de pago, sin estar antecedida de criterios legales como ser la gravedad del hecho, grado de responsabilidad, los hechos y las circunstancias; adoleciendo justamente la Resolución impugnada, de los mencionados criterios legales para establecer la sanción como omisión de pago, por no realizar una adecuada apreciación de las pruebas. Expresa que existe un atropello por parte del SIN, porque señala que el proceso o trámite de fiscalización ya fue realizado con anterioridad según Resolución Administrativa Nº 23-00080-11. Invoca el Principio del “Non Bis in Idem”, configurándose las tres condiciones necesarias para su aplicación: a) Identidad de Persona, b) Identidad de Objeto y c) Identidad de Causa. Menciona a la presente Orden de Verificación Nº 3912OVI00002 y a la Orden Nº 0010OVI00971, la primera por la verificación del Débito Fiscal IVA y la segunda por Crédito Fiscal IVA, correspondiente a los mismos periodos enero a diciembre de 2008 y la misma diferencia Bs11.557.478-. Aclara que la Administración Tributaria, trata de desconocer que tanto el Crédito IVA como el Débito IVA constituyen la base de cálculo del IVA, en consecuencia estos conceptos son elementos integrantes, indisolubles e inseparables, no pudiendo tratarse de forma aislada, señalando en consecuencia que el objeto de ambas verificaciones era el mismo: IVA; e interpretarlos como objetos distintos sería contravenir lo señalado en el parágrafo II del Artículo 93 de la Ley Nº 2492 (CTB), Pág. 6 de 40 debiendo declarar nulo el accionar dla Administración Tributaria así como la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-000767-12. Por todo lo expuesto, solicita la revocatoria de la Resolución impugnada, anulando obrados hasta el vicio más antiguo, esto es hasta la emisión de la Orden de Verificación Nº 3912OVI0002 y consecuentemente la nulidad de la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00767-12, estableciendo la inexistencia de todos los reparos, porque CIDRE al ser una entidad financiera, se encuentra dentro el alcance de lo previsto en el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843. I.2. Fundamentos de la Contestación. La Gerencia Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, legalmente representada por Mario Vladimir Moreira Arias acredita, personería conforme a Resolución Administrativa de Presidencia Nº 03-0054-13 de 1 de febrero de 2013, mediante memorial presentado el 8 de febrero de 2013 (fojas 6979 del expediente administrativo), se apersonó expresando lo siguiente: El argumento del recurrente respecto a la Ley Nº 1488 (LBEF) que determinaba y permitía la existencia de las ONG financieras como entidades financieras no bancarias, se sustenta en normativa que ya no se encuentra vigente, modificada por la Ley Nº 2297 que se refiere a la exclusión de las ONG financieras de la regulación de la SBEF ahora ASFI y de la disposición legal que le reconocía la condición de entidad financiera no bancaria (Ley Nº 1488). Asimismo, respecto a los Artículos 14 y 16 de la Ley Nº 1864 (LPCP), que son utilizados por el sujeto pasivo, para demostrar que al permitir la realización de operaciones de microcréditos las ONG financieras estarían siendo reconocidos como entidades financieras, menciona que dichos articulados, precisan que las referidas ONG serían distintas de los bancos, de los fondos financieros y de los otros enunciados en el Artículo 14 del citado cuerpo legal; y que darles la facultad de realizar microcréditos según el Artículo 16 de la misma norma, no implica que se les otorgue la condición de entidades financieras. De igual forma, entra a evaluar el Artículo 17 de la citada Ley, desprendiendo de la misma, la existencia de dos tipos de instituciones las ONG y las Entidades Financieras, advirtiendo una interpretación forzada por parte del sujeto pasivo de la normativa mencionada porque claramente existe la diferencia referida y que autorizar a una asociación civil la realización de operaciones de microcrédito, no la convierte en entidad financiera. Pág. 7 de 40 En atención a la Resolución Nº 034/2008 de 10 de marzo de 2008, que aclara y establece un procedimiento de adecuación a la Ley de Bancos y Entidades Financieras, haciendo notar que dicha resolución en ningún momento se refiere a entidades financieras sino específicamente a Instituciones Financieras de Desarrollo u ONG Financieras; y que de acuerdo a la Ley Nº 2297 las referidas ONG, dejaron de ser entidades financieras no bancarias. Igualmente señala que el mencionado proceso de adecuación es en razón de que las ONG Financieras como tales, estarían excluidas como Entidades Financieras por la Ley Nº 2297, por tanto si ya hubieran sido entidades financieras como afirma el sujeto pasivo, no hubiera existido la necesidad de dicho proceso, alegando que el contribuyente sólo pretende confundir para gozar de la condición de entidad financiera. Alega que en virtud a la Ley Nº 2297, sólo las entidades autorizadas por la ASFI y que realicen intermediación financiera tienen la condición de entidad financiera, haciendo alusión a la nota ASFI/DNP/R-70094/2009 de fecha 22 de diciembre de 2009 que analiza la Resolución SB Nº 34/2008, resaltando que una asociación civil no puede ser considerada como entidad financiera hasta que no obtenga una autorización expresa de licencia de funcionamiento emitida por la ASFI y que CIDRE al ser simplemente una ONG financiera creada en el ámbito civil y autorizada para realizar microcréditos en virtud a la Ley Nº 1864 (LPCP), no cumple con las condiciones previstas en la Ley para ser considerada entidad financiera; haciendo alusión a que ésta última Ley sólo reconoce a las ONG Financieras para realizar operaciones de microcrédito, es decir, no les otorga la condición de entidades financieras, por lo que el marco normativo simplemente es un reconocimiento de la autorización para el desarrollo de esas actividades, estableciendo expresamente la diferenciación entre ONG y entidades financieras. Respecto a la legalidad de la Vista de Cargo Nº 26-00085-12 (debió decir 26-00089-12) y la ausencia de la respuesta a la nota CITE SIN/GGC/DF/NOT/00317/2012, señala que ésta última estaría en fojas 409, siendo emitida el 27 de junio de 2012; por tanto, la afirmación del recurrente estaría lejana de la realidad, empero la nota extrañada sólo sería un acto administrativo interno y que no fue un trabajo de fiscalización. Además menciona que la referida nota no fue una solicitud del contribuyente y que el SIN tienen las facultades de solicitar información necesaria a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias del sujeto pasivo y que independientemente de estas actuaciones, el conocimiento oficial del resultado de una verificación se realiza Pág. 8 de 40 mediante la Vista de Cargo, según disposiciones legales vigentes, no existiendo en consecuencia transgresión al derecho a la defensa, incluso porque el propio recurrente solicita fotocopias de los antecedentes administrativos, posterior a la notificación de la aludida Vista de Cargo. Asimismo, la Administración Tributaria para este punto, menciona la Sentencia Constitucional Nº 1534/2003-R y señala que el contribuyente tuvo conocimiento del estado de la tramitación de la fiscalización, permitiéndole el libre acceso a las actuaciones pertinentes conforme lo establecido en los numerales 6 y 7 del Artículo 68 de la Ley Nº 2492 (CTB). Referido a las sentencias emitidas en procesos contenciosos administrativos, vinculadas con las Resoluciones Determinativas Nº 17-00671-09 y 17-00043-10, aduce que las mismas fueron debidamente apeladas, estando a la espera de emisión del Auto de Vista y por lo tanto no adquirieron calidad de cosa juzgada, siendo susceptible de modificación; consecuentemente los Informes Técnicos de Asesoría Técnica Nº 096/2010 y 102/2010 no se constituyen en criterios firmes y reconocidos como valederos. De igual forma aduce que la Nota ASFI/DSR IV/R-62107/2009 contiene cuatros puntos referidos a: La autorización para realizar actividades de microcrédito; La definición del Artículo 1 de la Ley Nº 1488; La Circular Nº 589/2008 que señala la inhabilitación de CIDRE para captar recursos del público mientras no obtenga la Licencia de Funcionamiento. De lo expuesto alega, que no se menciona que CIDRE sea una entidad financiera; que la condición para considerarla como tal es la intermediación financiera independientemente de la Licencia de Funcionamiento otorgada por la ASFI y que además señala que el sujeto pasivo no cuenta con la referida Licencia. Por otro lado, refiere a las notas ASFI/DNP/R-70094/2009 y ASFI/DSR IV/R62107/2009 ambas emitidas por la ASFI, indicando que el criterio de éste ente regulador coincide con los fundamentos jurídicos del SIN, al señalar que una asociación civil como la entidad recurrente, al no contar con la autorización respectiva, más al ser una entidad no regulada, debe cumplir con el Reglamento para las Instituciones Financieras de Desarrollo, haciendo notar la Resolución SB 034/2008 y el procedimiento de adecuación, insistiendo en el error del sujeto pasivo de haber sido reconocida como entidad financiera. Manifiesta que en ningún lado de la nota ASFI/DAJ/R-32377/2010 se considera a CIDRE, por las operaciones realizadas, como una entidad financiera y que Pág. 9 de 40 simplemente se limita a señalar las actividades que realizan las ONG Financieras en el marco de la Ley Nº 1864. Por lo expuesto, la Administración Tributaria aclara que ninguna de las notas emitidas por la ASFI, señala al contribuyente como Entidad Financiera sino que reconocen la condición de Institución Financiera de Desarrollo. Invoca la nota ASFI/DAJ/ R158757/2012 mencionando que ésta, señala que las IFD se constituyen como Asociación Civil y no como Entidad Financiera, siendo estas dos figuras distintas, que si bien ambas realizan operaciones de microcrédito, no significa que ambas sean de la misma condición. Con relación a la verdad material y la realidad financiera que alega la empresa recurrente, la Administración Tributaria señala que es el referido principio, el que sustenta sus argumentos y expone dos verdades plenamente demostradas: 1) Verdad Legal, que CIDRE no era una entidad financiera en la gestión fiscalizada de conformidad a los Artículos 14, 16 y 17 de la Ley Nº 1864 (LPCP) y Artículos 1, 6 y 69 de la Ley Nº 1488 (LBEF) ratificado por la Resolución SB 034/2008 y las distintas notas y certificaciones emitidas por la ASFI; y 2) Verdad Material por confesión propia del contribuyente y comprobación de la Autoridad de Supervisión. En lo concerniente a la Omisión de Pago, ratifica la calificación de la conducta del contribuyente al haberse demostrado que CIDRE no es una entidad financiera, los intereses percibidos por éste, son objeto del IVA y su omisión perfecciona la referida conducta conforme señala el Artículo 160 y 165 de la Ley Nº 2492 (CTB). Igualmente menciona, que tanto la Vista de Cargo como la Resolución Determinativa expresan la contravención y normativa descrita precedentemente. Por otro lado, la Administración Tributaria se refiere al Principio Constitucional Non Bis In Idem, aclarando que la Orden de Verificación Nº 0010OVI00971 fue anulada mediante Resolución Administrativa Nº 23-00080-11 de 18 de abril de 2011 y puesta a conocimiento del sujeto pasivo el 27 de abril de 2011, dejando sin efecto la referida verificación, quedando la misma como inexistente, es decir no se estableció un resultado (Resolución Determinativa) por dicha orden; y que la Orden de Verificación Nº 3912OVI00002 estableció como resultado la Resolución Determinativa impugnada, mereciendo toda la validez y legalidad del caso. Pág. 10 de 40 Por los fundamentos expuestos, solicita la emisión de una Resolución de Recurso de Alzada Confirmatoria de la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00767-12, por consiguiente firme y subsistente la misma. CONSIDERANDO: II.1 Antecedentes de Hecho. El 23 de mayo de 2012, la Gerencia Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Nacionales emitió la Orden de Verificación No. 3912OVI00002 con alcance IVA – Modalidad: Operativo Específico Débito IVA, por el periodo enero a diciembre de la gestión 2008; notificada de forma personal el 11 de junio de 2012; así como el Detalle de Diferencias entre la base imponible del IVA e IT; requiriéndose los siguientes documentos: a) Declaraciones Juradas de los periodos observados (Form. 200 y 400), b) Documentación que el fiscalizador asignado solicite durante la revisión. c) Cualquier otra documentación que el contribuyente considere necesaria para descargar las observaciones (fojas 2-3 de antecedentes administrativos). El 22 de junio de 2012 el contribuyente, presentó la documentación requerida conforme al Acta de Recepción debidamente firmada tanto por el representante de CIDRE y el SIN; acompañando además el 29 de junio de 2012 la nota DEJ-123/2012 y otra documentación relacionada a la actividad desarrollada por el sujeto pasivo (fojas 9-37 de antecedentes administrativos). El 17 de octubre de 2012, la Administración Tributaria emitió el Informe Final CITE: SIN/GGCBBA/DF/INF/01291/2012 estableciendo como resultado de la verificación una deuda tributaria de UFV2.718.469.- y Bs4.852.549.-, toda vez que CIDRE (Asociación Civil) bajo el marco de la Ley Nº 1488, no cumple con las condiciones para ser considerada como entidad financiera, por lo que los intereses percibidos durante los periodos enero a diciembre de la gestión 2008, no se encuentran comprendidos dentro lo estipulado en el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843, calificando además la conducta del contribuyente como omisión de pago, según el Artículo 160 de la Ley Nº 2492 (CTB) (fojas 419-422 de antecedentes administrativos). El 17 de octubre de 2012, la Administración Tributaria elaboró la Vista de Cargo Nº 2600089-12, erguida sobre lo enunciado en el Informe referido precedentemente, especificando que determinó un IVA Débito Fiscal no declarado producto de intereses percibidos durante los periodos enero a diciembre de la gestión 2008, por los préstamos otorgados como entidad no financiera, de acuerdo a la Ley Nº 1488 (LBEF), Pág. 11 de 40 que no se encuentran estipulados en el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843, señalando además como sustento normativo el Artículo 7 de la Ley Nº 843 y Decreto Supremo Nº 21530; acto administrativo que fue notificado mediante cédula el 25 de octubre de 2012 (fojas 423-429 de antecedentes administrativos). El 26 de octubre de 2012, el sujeto pasivo mediante nota, solicitó fotocopias simples de todo el proceso de fiscalización con Orden de Verificación Nº 3912OVI00002, presentando además el 6 de noviembre de 2012 memorial solicitando la entrega de las fotocopias requeridas a la brevedad posible; en este sentido, en fecha 8 de noviembre de 2012, según Acta de Recepción de Documentos, el SIN procedió a la entrega de 433 fojas correspondiente a las fotocopias simples de la Orden de Verificación en cuestión (fojas 434-442 de antecedentes administrativos). El 23 de noviembre de 2012, CIDRE presentó nota DEJ-229/12 impugnado la Vista de Cargo Nº 26-00089-12, haciendo un relación de cuestiones previas que hacen a su naturaleza, las actividades desarrolladas y las disposiciones normativas que la respaldan hasta la emisión de la Resolución SB Nº 34/2008 por parte de la ASFI, exponiendo que la Licencia a ser otorgada por el ente regulador, no es para que las IFD u ONG Financieras se constituyan en entidades financieras, sino para que las mismas puedan realizar intermediación, haciendo referencia a la nota ASFI/DSR IV/R62107/2009; alega además que durante el proceso de verificación aportaron pruebas con relación a su condición de entidad financiera que no realiza intermediación financiera, constituida al amparo de la Ley Nº 1864 (LPCP), por lo que su actividad no estaría bajo el ámbito de definición del Artículo 1 de la Ley Nº 1488; y que ya se hubiera realizado una verificación por el mismo concepto e impuesto. En ese sentido, impugna la Vista de Cargo señalando que corresponde incluirla en lo establecido en el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843, es decir, que los intereses generados por los préstamos otorgados, no generan la obligación de pago por IVA; consecuentemente, no existe conducta contraventora por omisión de pago. Adicionalmente, menciona que en virtud de la Ley Nº 291 y el Artículo 150 de la Ley Nº 2492 (CTB), los periodos sujetos a verificación se encuentran prescrito (fojas 444-459 de antecedentes administrativos). El 20 de diciembre de 2012, la Administración Tributaria elaboró el Informe de Conclusiones CITE: SIN/GGCBBA/DF/INF/01771/2012, en el cual va concluyendo cada uno de los aspectos abordados por el sujeto pasivo, señalando que varios de los mismos, ya fueron abordados en el Informe Final y Vista de Cargo, descritos Pág. 12 de 40 previamente; que es la ASFI, institución que emerge de lo establecido en el Artículo 332 de la Constitución Política del Estado, la que puede definir su condición de Entidad Financiera, siendo la Ley Nº 1488 (LBEF) la normativa de aplicación preferente; por tanto, el sujeto pasivo al no estar regulado por el mencionado ente no puede ser catalogado como Entidad Financiera, por lo que los intereses percibidos son objeto del IVA y al no haber sido considerado en la base de cálculo, su conducta se halla tipificada como omisión de pago, según numeral 3 del Artículo 160 de la Ley Nº 2492 (CTB). Con relación a la solicitud de prescripción planteada por el contribuyente, señala que conforme a lo establecido en el Artículo 150 de la Ley Nº 2492 (CTB), no ocurre en vista a la disposición décima segunda de la Ley Nº 317, que termina modificando el Artículo 60 de la Ley Nº 2492 (CTB), donde el término de la prescripción se computa desde el primer día del año siguiente a aquel en que se produjo el vencimiento, argumento con el cual rechaza la solicitud de prescripción. Por lo expuesto, recomienda la emisión y notificación de la Resolución Determinativa (fojas 515-518 de antecedentes administrativos). El 26 de diciembre de 2012, la Administración Tributaria, emitió la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00767-12, resolviendo determinar de oficio por conocimiento cierto de la materia imponible las obligaciones impositivas de CIDRE, por concepto del IVA de los periodos fiscales enero a diciembre de 2008, en la suma de UFV 2.694.341.- equivalente a Bs4.849.083.- correspondiente a tributo omitido, mantenimiento de valor, intereses y sanción por omisión de pago, calificada conforme Artículo 165 de la Ley Nº 2492 (CTB) y Artículo 42 del Decreto Supremo Nº 27310 (RCTB). Asimismo, resuelve otorgarle el plazo de veinte (20) días a partir de la notificación del presente acto administrativo, para la cancelación de la deuda tributaria descrita y expone los plazos previstos por Ley para la impugnación correspondiente (fojas 526-533 de antecedentes administrativos). II.1.1 Alegatos Formulados. Sujeto Pasivo El 15 de marzo de 2013, el Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE), legalmente representado por Álvaro Jaime Moscoso Blanco mediante memorial sostiene que para los alegatos en conclusión, resulta imprescindible referirse a los Informes Periciales propuestos en calidad de prueba, solicita señalar nueva fecha para los alegatos referidos (fojas 162 vta. de expediente administrativo). De igual forma el 20 de marzo de 2013, CIDRE, solicita nueva fecha para audiencia, en cumplimiento el inciso f) del Artículo 18 del Decreto Supremo Nº 27241, misma que se llevó a cabo el Pág. 13 de 40 25 de marzo de 2013, ratificándose en los argumentos esgrimidos y fundamentos expuestos en el recurso de alzada (fojas 160 y 172-178 del expediente administrativo). Administración Tributaria Mediante memorial de 2 de abril de 2013, la Gerencia Grandes Contribuyentes Cochabamba legalmente representada por Mario Vladimir Moreira Arias presenta alegatos en conclusión, exponiendo los mismos argumentos expresados en la contestación, reiterando la solicitud de confirmación de la resolución impugnada (187193 del expediente administrativo). II.2. Normativa Aplicable. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO, DE 7 DE FEBRERO DE 2009 (CPE) Artículo 115.I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones. LEY Nº 2492, DE 2 DE AGOSTO DE 2003, CÓDIGO TRIBUTARIO BOLIVIANO (CTB) Artículo 66 (Facultades Específicas).La Administración Tributaria tiene las siguientes facultades específicas: 1. Control, comprobación, verificación, fiscalización e investigación; 2. Determinación de tributos; 3. Recaudación; 4. Cálculo de la deuda tributaria; 13. Otras facultades asignadas por las disposiciones legales especiales. Artículo 74 (Principios, Normas Principales y Supletorias).Los procedimientos tributarios se sujetarán a los principios constitucionales de naturaleza tributaria, con arreglo a las siguientes ramas específicas del Derecho, siempre que se avengan a la naturaleza y fines de la materia tributaria: 1. Los procedimientos tributarios administrativos se sujetarán a los principios del Derecho Administrativo y se sustanciarán y resolverán con arreglo a las normas contenidas en el presente Código. Sólo a falta de disposición expresa, se aplicarán Pág. 14 de 40 supletoriamente las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo y demás normas en materia administrativa. Artículo 81 (Apreciación, Pertinencia y Oportunidad de Pruebas).Las pruebas se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica siendo admisibles sólo aquéllas que cumplan con los requisitos de pertinencia y oportunidad, debiendo rechazarse las siguientes: 1. Las manifiestamente inconducentes, meramente dilatorias, superfluas o ilícitas. 2. Las que habiendo sido requeridas por la Administración Tributaria durante el proceso de fiscalización, no hubieran sido presentadas, ni se hubiera dejado expresa constancia de su existencia y compromiso de presentación, hasta antes de la emisión de la Resolución Determinativa. 3. Las pruebas que fueran ofrecidas fuera de plazo. En los casos señalados en los numerales 2 y 3 cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria pruebe que la omisión no fue por causa propia podrá presentarlas con juramento de reciente obtención. Artículo 93 (Formas de Determinación).I. La determinación de la deuda tributaria se realizará: 1. Por el sujeto pasivo o tercero responsable, a través de declaraciones juradas, en las que se determina la deuda tributaria. 2. Por la Administración Tributaria, de oficio en ejercicio de las facultades otorgadas por Ley. 3. Mixta, cuando el sujeto pasivo o tercero responsable aporte los datos en mérito a los cuales la Administración Tributaria fija el importe a pagar. Artículo 96 (Vista de Cargo o Acta de Intervención).I. La Vista de Cargo, contendrá los hechos, actos, datos, elementos y valoraciones que fundamenten la Resolución Determinativa, procedentes de la declaración del sujeto pasivo o tercero responsable, de los elementos de prueba en poder de la Administración Tributaria o de los resultados de las actuaciones de control, verificación, fiscalización e investigación. Asimismo, fijará la base imponible, sobre base cierta o sobre base presunta según corresponda y contendrá la liquidación previa del tributo adeudado. Pág. 15 de 40 Artículo 98 (Descargos).Una vez notificada la Vista de Cargo, el sujeto pasivo o tercero responsable tiene un plazo perentorio e improrrogable de treinta (30) días para formular y presentar los descargos que estime convenientes. Artículo 99 (Resolución Determinativa).II. La Resolución Determinativa que dicte la Administración deberá contener como requisitos mínimos; Lugar y fecha, nombre o razón social del sujeto pasivo, especificaciones sobre la deuda tributaria, fundamentos de hecho y de derecho, la calificación de la conducta y la sanción en el caso de contravenciones, así como la firma, nombre y cargo de la autoridad competente. La ausencia de cualquiera de los requisitos esenciales, cuyo contenido será expresamente desarrollado en la reglamentación que al efecto se emita, viciará de nulidad la Resolución Determinativa. Artículo 100 (Ejercicio de la Facultad).La Administración Tributaria dispondrá indistintamente de amplias facultades de control, verificación, fiscalización e investigación, a través de las cuales, en especial, podrá: 1. Exigir al sujeto pasivo o tercero responsable la información necesaria, así como cualquier libro, documento y correspondencia con efectos tributarios. Las facultades de control, verificación, fiscalización e investigación descritas en este Artículo, son funciones administrativas inherentes a la Administración Tributaria de carácter prejudicial y no constituye persecución penal. Artículo 104 (Procedimiento de Fiscalización).I. Sólo en casos en los que la Administración, además de ejercer su facultad de control, verificación e investigación efectúe un proceso de fiscalización, el procedimiento se iniciará con Orden de Fiscalización emitida por autoridad competente de la Administración Tributaria, estableciéndose su alcance, tributos y períodos a ser fiscalizados, la identificación del sujeto pasivo, así como la identificación del o los funcionarios actuantes, conforme a lo dispuesto en normas reglamentarias que a este efecto se emitan. II. Los hechos u omisiones conocidos por los funcionarios públicos durante su actuación como fiscalizadores, se harán constar en forma circunstanciada en acta, los cuales junto con las constancias y los descargos presentados por el fiscalizado, dentro Pág. 16 de 40 los alcances del Artículo 68º de éste Código, harán prueba preconstituida de la existencia de los mismos. III. La Administración Tributaria, siempre que lo estime conveniente, podrá requerir la presentación de declaraciones, la ampliación de éstas, así como la subsanación de defectos advertidos. Consiguientemente estas declaraciones causarán todo su efecto a condición de ser validadas expresamente por la fiscalización actuante, caso contrario no surtirán efecto legal alguno, pero en todos los casos los pagos realizados se tomarán a cuenta de la obligación que en definitiva adeudaran. IV. A la conclusión de la fiscalización, se emitirá la Vista de Cargo correspondiente. V. Desde el inicio de la fiscalización hasta la emisión de la Vista de Cargo no podrán transcurrir más de doce (12) meses, sin embargo cuando la situación amerite un plazo más extenso, previa solicitud fundada, la máxima autoridad ejecutiva de la Administración Tributaria podrá autorizar una prórroga hasta por seis (6) meses más. VI. Si al concluir la fiscalización no se hubiera efectuado reparo alguno o labrado acta de infracción contra el fiscalizado, no habrá lugar a la emisión de Vista de Cargo, debiéndose en este caso dictar una Resolución Determinativa que declare la inexistencia de la deuda tributaria. Artículo 108 (Títulos de Ejecución Tributaria).I. La ejecución tributaria se realizará por la Administración Tributaria con la notificación de los siguientes títulos: 1. Resolución Determinativa o Sancionatoria firmes, por el total de la deuda tributaria o sanción que imponen. Artículo 165 (Omisión de Pago).El que por acción u omisión no pague o pague de menos la deuda tributaria, no efectúe las retenciones a que está obligado u obtenga indebidamente beneficios y valores fiscales, será sancionado con el cien por ciento (100%) del monto calculado para la deuda tributaria. LEY Nº 3092, DE 7 DE JULIO DE 2005, MODIFICACIONES AL CÓDIGO TRIBUTARIO BOLIVIANO Artículo 201 (Normas Supletorias).- Pág. 17 de 40 Los recursos administrativos se sustanciarán y resolverán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III de este Código, y el presente titulo. Sólo a falta de disposición expresa, se aplicarán supletoriamente las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo. LEY Nº 843, TEXTO ORDENADO A DICIEMBRE DE 2004 (ACTUALIZADO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2005), REFORMA TRIBUTARIA Artículo 2.No se consideran comprendidos en el objeto de este impuesto los intereses generados por operaciones financieras, entendiéndose por tales las de créditos otorgados o depósitos recibidos por las entidades financieras. Toda otra prestación realizada por las entidades financieras, retribuida mediante comisiones, honorarios u otra forma de retribución, se encuentra sujeta al gravamen. Asimismo, están mera del objeto del gravamen las operaciones de compra - venta de acciones, debentures, títulos valores y títulos de crédito. Tampoco se consideran comprendidos en el objeto de este impuesto las ventas o transferencias que fueran consecuencia de una reorganización de empresas o de aportes de capitales a las mismas. En estos casos los créditos fiscales o saldos a favor que pudiera tener la o las empresas antecesoras serán trasladados a la o las empresas sucesoras. DECRETO LEY Nº 12760, 6 DE AGOSTO DE 1975, CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO (CC) Artículo 52 (Enumeración General).Son personas colectivas: 1) El Estado boliviano, la Iglesia católica, los municipios, las universidades y demás entidades públicas con personalidad jurídica reconocida por la Constitución Política y las leyes. 2) Las asociaciones mutualistas, gremiales, corporativas, asistenciales, benéficas, culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o cualesquiera otras con propósitos lícitos, así como las fundaciones. Ellas se regulan por las normas genéricas del Capítulo presente, sin perjuicio de las leyes y disposiciones especiales que les conciernen. Las órdenes, congregaciones y otros institutos dependientes de la Iglesia Católica se rigen internamente por las disposiciones que les son relativas. 3) Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones respectivas del Código presente y por las del Código de Comercio y leyes correspondientes. Pág. 18 de 40 LEY Nº 1864 DE FECHA 15 DE JUNIO DE 1998 – LEY DE PROPIEDAD Y CRÉDITO POPULAR (LPCP) Articulo 1 (Objeto).La presente ley tiene por objeto otorgar mayores oportunidades a los ciudadanos bolivianos para ampliar su condición de propietarios y potenciales inversores con acceso democratizado al crédito. Para este propósito, esta ley norma: (I) las formas de participación de los bolivianos en las empresas capitalizadas por efecto de la Ley de Capitalización Nº 1544, (II) la movilización del ahorro y la inversión popular, la ampliación del microcrédito productivo, de servicios y de vivienda y su mejor distribución, (III) la reforma de la administración de las cooperativas de servicios públicos con el fin de mejorar y ampliar la cobertura de los mismos, (IV) la expansión de servicios financieros a los municipios, (V) el fortalecimiento del sistema de intermediación financiera, su reglamentación y supervisión, y (VI) la reestructuración y unificación del registro de personas. Articulo 14 (Del Microcrédito).Los bancos, fondos financieros privados, mutuales, cooperativas de ahorro y crédito y las ONG financieras podrán efectuar operaciones de microcrédito, de acuerdo a las normas aprobadas por el CONFIP. Articulo 16 (Operaciones de las ONG).Las ONG que no capten recursos del público y que realicen actividades de crédito utilizando recursos propios, fondos de donación o recursos provenientes directamente de organismos internacionales sin intermediación o participación del Estado, quedan excluidas de la fiscalización, control e inspección de sus actividades por parte de la SBEF. Las que utilicen recursos públicos serán supervisadas por la Contraloría General de la República en el marco de la ley SAFCO. Articulo 17 (Prohibición a las ONG).Sin perjuicio de lo señalado por el Artículo 5 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, las ONG y entidades financieras no fiscalizadas, quedan prohibidas de recibir de personas naturales y bajo cualquier modalidad, depósitos u obtener fondos destinados a ser intermediados, salvo lo establecido en el artículo siguiente. LEY Nº 1488, 5 DE MAYO DE 2004, LEY DE BANCOS Y ENTIDADES FINANCIERAS (MODIFICADA POR LA LEY Nº 2297) – (LBEF) Articulo 1.- Pág. 19 de 40 Para efectos de la presente Ley, se usarán las siguientes definiciones, siendo las mismas de carácter indicativo y no limitativo: Entidad de Intermediación Financiera o Entidad Financiera: Persona jurídica radicada en el país, autorizada por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, cuyo objeto social es la intermediación y la prestación de servicios auxiliares financieros. Entidad de Intermediación Financiera No Bancaria: Entidad autorizada para realizar intermediación financiera, constituida como Fondo Financiero Privado, Cooperativa de Ahorro y Crédito Abierta o Mutual de Ahorro y Préstamo. Intermediación Financiera: Actividad realizada con carácter habitual, consistente en la recepción de depósitos del público, bajo cualquier modalidad, para su colocación en activos de riesgo. Articulo 3.Son actividades de intermediación financiera y de servicios auxiliares del sistema financiero, las siguientes: 1. Recibir dinero de personas naturales o jurídicas como depósitos, préstamos o mutuos, o bajo otra modalidad para su colocación conjunta con el capital de la entidad financiera, en créditos o en inversiones del propio giro. 2. Emitir, descontar o negociar valores y otros documentos representativos de obligaciones. 3. Prestar servicios de depósitos en almacenes generales de depósito, si esta actividad la efectúa la filial de un Banco. Nota: Numeral modificado por el Artículo 6 de la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001. 4. Emitir cheques de viajero y tarjetas de crédito. 5. Operar y administrar burós de información crediticia, cuando esta actividad la realice una sociedad anónima de giro exclusivo. Nota: Numeral modificado por el Artículo 6 de la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001. 6. Efectuar fideicomisos y mandatos de intermediación financiera; administrar fondos de terceros; operar cámaras de compensación y prestar caución y fianza bancaria. 7. Realizar operaciones de arrendamiento financiero y factoraje. Pág. 20 de 40 Nota: Numeral modificado por el artículo 6º de la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001. 8. Valuar las entidades del sistema financiero. Las operaciones efectuadas en el marco de las actividades mencionadas en el presente artículo podrán realizarse a través de medios electrónicos. Estas operaciones y la información contenida y transmitida como mensajes electrónicos de datos tendrán los mismos efectos legales, judiciales y de validez probatoria que un documento escrito con firma autógrafa. La Superintendencia emitirá la normativa de seguridad para las operaciones y transmisiones electrónicas efectuadas por las entidades de intermediación financiera. En el marco del sistema de pagos, el Banco Central de Bolivia establecerá el marco normativo de la firma digital para otorgar seguridad y operatividad a las transferencias electrónicas. Nota: Párrafos finales incorporados por el artículo 6º de la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001. Articulo 5.Ninguna persona, natural o jurídica, podrá realizar habitualmente en el territorio de la República, actividades propias de las entidades de intermediación financiera y de servicios auxiliares financieros descritas en la presente ley, incluidos los actos de comercio tipificados por los numerales 4, 5, 8, 12 y 20 del artículo 6º del Código de Comercio, sin previa autorización de constitución y funcionamiento otorgados por la Superintendencia, con las formalidades establecidas en esta ley. Artículo 39.Las entidades financieras bancarias están autorizadas a efectuar las siguientes operaciones activas, contingentes y de servicios, con las limitaciones de la presente Ley: 1. Otorgar créditos y efectuar préstamos a corto, mediano y largo plazo, con garantías personales, hipotecarias, prendarias o combinadas. Artículo 69.A los efectos de esta ley, son entidades de intermediación financiera no bancaria las cooperativas de ahorro y crédito abiertas, las mutuales de ahorro y préstamo y los fondos financieros privados, las que se regirán de acuerdo al artículo 6º de la presente Pág. 21 de 40 Ley. Ninguna otra entidad podrá utilizar estas denominaciones. No podrá constituirse ninguna entidad de intermediación financiera no bancaria distinta a los tipos mencionados. En todas las materias que no estén expresamente previstas en este título, se aplicará en lo conducente, las disposiciones contenidas en esta Ley para las entidades de intermediación financiera bancaria y otras normas conexas. Nota: Artículo modificado por el artículo 9º de la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001. LEY Nº 2341, DE 23 DE ABRIL DE 2002, LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (LPA) Articulo 4 (Principios Generales de la Actividad Administrativa).La actividad administrativa se regirá por los siguientes principios: c) Principio de sometimiento pleno a la ley: La Administración Pública sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso; Articulo 35 (Nulidad del Acto).I. Son nulos de pleno derecho los actos administrativos en los casos siguientes: a) Los que hubiesen sido dictados por autoridad administrativa sin competencia por razón de la materia o del territorio; b) Los que carezcan de objeto o el mismo sea ilícito o imposible; c) Los que hubiesen sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; d) Los que sean contrarios a la Constitución Política del Estado; y, e) Cualquier otro establecido expresamente por ley. II. Las nulidades podrán invocarse únicamente mediante la interposición de los recursos administrativos previstos en la presente Ley. Artículo 36 (Anulabilidad del Acto).I. Serán anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico distinta de las previstas en el artículo anterior. Pág. 22 de 40 II. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, el defecto de forma solo determinara la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados DECRETO SUPREMO Nº 27113, DE 23 DE JULIO DE 2003, REGLAMENTO A LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (RLPA) Artículo 55 (Nulidad de Procedimientos).Será procedente la revocación de un acto anulable por vicios de procedimiento, únicamente cuando el vicio ocasione indefensión de los administrados o lesione el interés público. La autoridad administrativa, para evitar nulidades de actos administrativos definitivos o actos equivalentes, de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del oficio o a petición de parte, en cualquier estado del procedimiento, dispondrá la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo o adoptará las medidas más convenientes para corregir los defectos u omisiones observadas. II.3. Análisis Técnico Jurídico. Interpuesto el Recurso de Alzada con las formalidades previstas en los Artículos 143 de la Ley Nº 2492 (CPE) y 198 de la Ley N° 3092 (Incorporación del Título V al Código Tributario Boliviano), revisados los antecedentes, compulsados los argumentos formulados por ambas partes, como verificada la documentación, la prueba presentada, los alegatos formulados y realizado el correspondiente análisis, se tiene: El Artículo 143 de la Ley Nº 2492 (CTB), establece que el Recurso de Alzada será admisible sólo contra los siguientes actos definitivos: 1. Las Resoluciones Determinativas; 2. Las Resoluciones Sancionatorias, entre otros; indicando asimismo que este recurso deberá interponerse dentro del plazo perentorio de veinte (20) días improrrogables, computables a partir de la notificación con el acto a ser impugnado, por su parte en parágrafo IV del Artículo 198 de la referida norma, dispone que la autoridad actuante deberá rechazar el Recurso cuando se interponga fuera del plazo previsto en la presente Ley, o cuando se refiera a un recurso no admisible o un acto no impugnable. El Centro de Investigación Y Desarrollo Regional (CIDRE), legalmente representado por Álvaro Jaime Moscoso Blanco interpuso Recurso de Alzada contra la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00767-12 de 26 de diciembre de 2012, emitida por la Gerencia Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, argumentando que la Administración Tributaria no valoró correctamente las pruebas ofrecidas, debiendo los intereses obtenidos por préstamos otorgados, estar Pág. 23 de 40 comprendidos en el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843, alegando que las disposiciones emitidas por la ASFI son aplicables a las ONG Financieras en su calidad de Entidades Financieras y por ende a CIDRE; que a pesar de ser constituida como asociación civil no lucrativa, según lo previsto en el Código Civil, realiza operaciones financieras bajo el ámbito de aplicación de la Ley Nº 1864 (LPCP), siendo ésta disposición de aplicación preferente y no así de la Ley Nº 1488 (LBEF); que es la Resolución SB Nº 0034/2008 mediante la cual se puede apreciar que las ONG Financieras son consideradas como Entidades Financieras y que a la igual que las demás entidades ya existentes, para realizar intermediación financiera debe cumplir un proceso de incorporación como Entidad Financiera No Bancaria. Asimismo, menciona los Artículos 14, 16 y 17 de la Ley Nº 1864 (LPCP) que acreditan la existencia de las ONG Financieras no reguladas por la ASFI, pero no diferenciadas de las Entidades Financieras, por realizar operaciones de crédito. Asimismo, argumenta que la Vista de Cargo no cumple con lo previsto en el Artículo 96 de la Ley Nº 2492 (CTB), al no valorar y considerar las pruebas aportadas durante todo el proceso de fiscalización y con posterioridad, pero previo a la notificación del acto administrativo referido, haciendo además alusión a la falta, en los antecedentes administrativos, de la respuesta requerida por el Departamento de Fiscalización, al Departamento Jurídico de la Gerencia GRACO Cochabamba, omisión que aduce vulneró su derecho a la defensa. Continúa señalando que su calidad de entidad financiera, también está respaldada, por las sentencias que declaran nulas las determinativas de las gestiones 2005 y 2006 y los Informes de Asesoría Técnica de Juzgados Nº 096/2010 y 102/2010. Refiere también a las notas de ASFI Nos. ASFI/DSR IV/R-32107/2009 y ASFI/DAJ/R32377/2012 que establecieran su calidad de entidad financiera pero que no realizan intermediación financiera y que se encuentra amparado por una norma distinta a la Ley Nº 1488; y además precisa que el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843 es genérico y se refiere a todas las entidades financieras legalmente constituidas en el país. De igual forma aclara que a partir de marzo 2008 que se emite la Resolución SB 034/2008 se encuentran fiscalizados por la ASFI; empero, precisa que las facultades constitucionales que hacen a este regulador emergen desde el 2009, posterior a la gestión 2008; por tanto, se debe aplicar la CPE de 2004 reformada el 2005 que no cuenta con un artículo que haga referencia a dicha entidad reguladora, sin embargo, es el Artículo 330 de la Constitución Política del Estado (CPE) que regula el Sistema Financiero con igualdad de oportunidades, emergiendo de esta política CIDRE; por tanto, considerar el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843 para el caso de la banca Pág. 24 de 40 tradicional, contradice la referida política y pronunciamientos de la ASFI, siendo que estas últimas en ningún momento señalan que CIDRE no es una entidad financiera y que por las operaciones netamente financieras desarrolladas por ésta organización (otorgamiento de créditos) el SIN debió aplicar el Principio de Verdad Material, pudiendo evidenciar que antes de la gestión 2008 (enero a diciembre), ya se constituían en entidad financiera; en consecuencia, corresponde la inexistencia de la omisión de pago, al no identificarse una valoración jurídica que respalde la supuesta omisión de pago, hecho que se advierte en el contenido de la Resolución Determinativa. Por último, se refiere al Principio Constitucional del “Non Bis In Idem” y alega que ya se hubiera generado una Orden de Verificación Nº 0010OVI00971 por el mismo concepto e impuesto, anterior a la que motivo el acto impugnado, aclarando que si bien una se refiere al Crédito IVA y la actual al Débito IVA, ambos son elementos integrantes e indisolubles, por lo que se hubiera mantenido el mismo objeto de verificación IVA, transgrediendo de esta forma el parágrafo II del Artículo 93 de la Ley Nº 2492 (CTB) e insiste en señalar que en ningún momento ocultó documentación vinculada a los hechos gravados. Por lo que solicita la revocatoria de la Resolución impugnada, anulando obrados hasta el vicio más antiguo, esto es hasta la emisión de la Orden de Verificación Nº 3912OVI0002 y consecuentemente la nulidad de la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00767-12 Se debe precisar que ésta instancia en atención a lo previsto en el Artículo 211 de la Ley Nº 2492 (CTB), resolverá el presente Recurso de Alzada sobre las cuestiones expresamente planteadas por el sujeto pasivo el 3 de enero de 2013 (fojas 49-62 vta. expediente administrativo), respondiendo a los principios descritos en el Artículo 200 del mismo cuerpo legaly Artículo 4 de la Ley Nº 2341 (LPA), sustentado en los argumentos planteados, tanto por la entidad recurrente como la recurrida, así como las pruebas aportadas y los alegatos expuestos. El 6 de marzo de 2013, la Gerencia GRACO Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), legalmente representado por Mario Vladimir Moreira Arias mediante memorial, ratifica prueba literal presentada con el memorial de responde, consistente en los antecedentes administrativos de la Resolución impugnada (fojas 87-88 de expediente administrativo). De igual forma el 8 de marzo de 2013, del Centro de Investigación y Desarrollo Regional CIDRE mediante memorial propone prueba pericial, con el objetivo de establecer el carácter de Entidad Financiera del Centro de Investigación y Desarrollo Regional CIDRE desarrollando una explicación de la normativa que le sustenta y el Pág. 25 de 40 fundamento para su incorporación al ámbito de regulación de la ASFI (fojas 92 del expediente administrativo y 3 cuerpos que acompañan al referido expediente). El 12 de marzo de 2013 el sujeto pasivo ofrece prueba documental con el propósito de sustentar que CIDRE sí es una entidad financiera y por lo tanto los intereses por los créditos que otorga, no son objeto del IVA, tal cual lo establece el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843. Estas pruebas son: Prueba 1, Normas que definen a las ONG Financieras como Entidades Financieras; Prueba 2, Resolución SB Nº 034/2008 de 10 de marzo de 2008 emitida por la SBEF; Prueba 3, Los Informes de Asesoría Técnica de Juzgados Nº 096/2010 y 102/2010 elaborados por el auditor de los juzgados demuestran que CIDRE es una entidad financiera; Prueba 4, La nota ASFI/DSR IV/R62107/2009 constituye descargo del fundamento de fondo de la pretensión administrativa, Prueba 5, La nota de las ASFI Nº ASFI/DAJ/R-32377/2012 expresamente reconoce que CIDRE es una Entidad Financiera , Prueba 6, Nota DEJ039/2010 de fecha 23 de marzo de 2010, Prueba 7, Nota ASFI/DNP/R70094/20094/2009 de fecha 22 de diciembre de 2009, Prueba 8, Nota ASFIASFI/DAJ/R-67718/2010 de fecha 8 de julio de 2010, Prueba 9, Certificaciones que acreditan la constitución de CIDRE al amparo del Código Civil , Prueba 10, Nota ASFI/DAJ/R-158757/2012 de fecha 4 de diciembre de 2012 y Nota CITE: SIN/SF/VI/NOT/00758/2012 de 13 e noviembre de 2013, Prueba 11, Lo señalado por la Constitución Política del Estado (CPE) sobre las Entidades Financieras y el Proyecto de Ley de Bancos y Entidades Financieras, Prueba 12, Las Sentencias emitidas por el IVA 2005 y 2006 que reconocen la calidad de Entidad Financiera de CIDRE, Prueba 13, La nota CITE: SIN/GGC/DF/NOT/00317/2012 de fecha 12 de junio de 2012. Ahora bien es importante señalar que las Pruebas: 1, 3, 4, 5, 7 y 9 acompañan al referido memorial; y las Pruebas 2, 6, 10, 11, 12 y 13 se refieren a documentación que cursa en antecedentes administrativos o argumentos que ya fueron presentados (fojas 96 a 152 de expediente administrativo). El 14 de marzo de 2013, la entidad recurrente, fija nueva fecha para juramento de perito Reynaldo Yujra Segales, siendo acaecido este hecho según Actas de Juramento (fojas 156, 158, 166 de expediente administrativo). De igual forma el 25 de marzo de 2013, mediante memorial presentó en calidad de prueba pericial los Informes Periciales, así como sus respectivas Hojas de Vida; demostrando de esta forma que lo considerado en la Resolución Determinativa impugnada, no posee asidero ni fundamento legal técnico Pág. 26 de 40 En este sentido, conforme se tiene de la revisión y verificación de los antecedentes administrativos, se evidencia que la Gerencia Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), en cumplimiento de las atribuciones conferidas en los Artículos 66, 100 y 104 de la Ley Nº 2492 (CTB), el 9 de marzo de 2012 emitió la Orden de Verificación Nº 3912OVI00002 – Operativo Especifico Débito IVA, por los periodos de enero a diciembre de 2008; acto que fue notificado de forma personal el 11 de junio de 2012 adjunto el Detalle de Diferencias, que además describe la documentación requerida para el trabajo de campo correspondiente, la misma que fue proporcionada por el sujeto pasivo; sobre la cual se establecieron reparos por los intereses generados en los crédito otorgados y que no se consideraron en la base de cálculo del IVA por el periodo en cuestión, comunicándose dicho resultado al recurrente mediante la Vista de Cargo Nº 26-00089-12, la misma que fue objetada por el contribuyente mediante DEJ-229/12 (fojas 444-497 de antecedentes administrativos) siendo valorado según Informe de Conclusiones CITE: SIN/GGCBBA/DF/INF/ 01771/2012 y Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00767-12; acto último que fue notificado mediante cédula el 28 de diciembre de 2012 (fojas 515-537 de antecedentes administrativos). Aclarar, que la entidad recurrente, solicitó fotocopias simples de todo el proceso de fiscalización con Orden de Verificación Nº 3912OVI00002, según nota de fecha 26 de octubre de 2012 y memorial presentado al SIN en fecha 6 de noviembre de 2012 (fojas 435 y 438 de antecedentes administrativos), siendo atendido el 8 de noviembre de 2012 (fojas 436 de antecedentes administrativos); es decir, antes de la imposición del presente recurso administrativo 15 de enero de 2013 (fojas 49-62 de expediente administrativo). Sobre la falta de fundamentación y vulneración de la Vista de Cargo a lo señalado en el Artículo 96 de la Ley Nº 2492 (CTB) La entidad recurrente señala que la Vista de Cargo Nº 26-00089-12 no cuenta con los hechos, actos, datos, elementos y valoraciones que fundamenten la Resolución Determinativa, aspecto que señala se demuestra, con la ausencia de respuesta a la nota CITE: SIN/GGC/DF/NOT/00317/2012 y que esta se emitió con intención de ratificar la posición del Departamento de Fiscalización y que su desconocimiento no le permitió hacer uso de su derecho a la defensa. Con carácter previo, cabe señalar que la indefensión supone la vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso, defensa y justicia plural, pronta, oportuna Pág. 27 de 40 gratuita, transparente y sin dilaciones; recogidos en el Artículo 115 de la Constitución Política del Estado (CPE). El debido proceso implica que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho a la defensa; este derecho también debe ser entendido como, el estricto cumplimiento de los requisitos constitucionales en materia de procedimiento para garantizar justicia al recurrente; es decir, se materializa con la posibilidad de defensa que las partes deben tener a la producción de pruebas y a la decisión pronta del juzgador; es el derecho que toda persona tiene a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar. Ahora bien considerando, que los agravios expresados por el recurrente en el presente Recurso refieren a la ausencia de fundamentos de hecho, derecho; en principio, es fundamental considerar y verificar el cumplimento del procedimiento empleado y la adecuación de este a los preceptos legalmente establecidos, pues su quebrantamiento podría importar conculcación de derechos y garantías constitucionales, a efectos de determinar si se han observado adecuadamente el cumplimiento de las formalidades legales que hacen al debido proceso y derecho a la defensa, si tal observación constituye un vicio insubsanable de nulidad. Señalar, que el inciso c) del Artículo 4 de la Ley Nº 2341(LPA) dispone que la Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la Ley, asegurando a los administrados el debido proceso. Por su parte, la doctrina nos enseña que: “el acto debe estar razonablemente fundado, o sea, debe explicar en sus propios considerandos, los motivos y los razonamientos por los cuales arriba a la decisión que adopta. Esa explicación debe serlo tanto de los hechos y antecedentes del caso, como del derecho, en virtud del cual se considera ajustada a derecho la decisión y no pueden desconocerse las pruebas existentes ni los hechos objetivamente ciertos” (Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, II36 y 37, T. IV). En cuanto a la fundamentación o motivación del acto, la doctrina nos señala que ésta es imprescindible “…para que el sujeto pasivo sepa cuáles son las razones de hecho y derecho que justifican la decisión y pueda hacer su defensa o, en su caso, deducir los recursos permitidos…” (Giulanni Fonrouge, Carlos M. Derecho Financiero. Volumen I. Ed. De Palma. 1987 Pág.557). Pág. 28 de 40 En este sentido, el Artículo 36 de la Ley Nº 2341 (LPA), señala que: “I. Serán anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico distinta de las previstas en el artículo anterior. Aclarando en su parágrafo II que no obstante lo dispuesto en el numeral anterior, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. III. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo dará lugar a la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”, enunciado concordante con el Artículo 55 del Decreto Supremo Nº 27113 (RLPA) que dispone: “Será procedente la revocación de un acto anulable por vicios de procedimiento, únicamente cuando el vicio ocasione indefensión de los administrados o lesione el interés público. La autoridad administrativa, para evitar nulidades de actos administrativos definitivos o actos equivalentes, de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del procedimiento, dispondrá la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo o adoptará las medidas más convenientes para corregir los defectos u omisiones observadas.” Las Sentencias Constitucionales 1262/2004-R y SC 1786/2004-R de 10 de agosto y 12 de noviembre de 2004; respectivamente, disponen que: “…el error o defecto de procedimiento será calificado como lesivo del derecho al debido proceso sólo en aquellos casos en los que tengan relevancia constitucional, es decir, cuando los defectos procedimentales provoquen indefensión material a la parte procesal que los denuncia y sea determinante para la decisión…”. En este sentido, el fundamento de toda nulidad de procedimiento, recae en la falta de ejercicio del derecho a ser oído, a la defensa y al debido proceso, imputable a la autoridad administrativa. En este sentido, remitidos a la Vista de Cargo Nº 26-00089-12, hace alusión a las notas emitidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero y su confrontación con la normativa legal vinculada con la naturaleza, constitución, creación, funcionamiento y adecuación de las organizaciones del mismo carácter que CIDRE, de cuyo análisis desprende que las denominaciones y actividades del sujeto pasivo deben enmarcarse en la Ley de aplicación preferente, que en el presente caso señala, es la Ley Nº 1488 (LBEF), razón por la cual, no corresponde la aplicación de lo previsto en el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843, consecuentemente establece obligaciones impositivas por concepto de IVA y expone la base legal que sustenta dicho reparo. En este sentido, se advierte que existen los elementos suficientes que en primera instancia garantizan el cumplimiento de los requisitos previstos en el parágrafo I del Artículo 96 de la Ley Nº Pág. 29 de 40 2492 (CTB) y en segunda instancia, permitieron al contribuyente conocer el sustento de las observaciones que impulsaron la emisión tanto de la Vista de Cargo en cuestión como de la Resolución Determinativa impugnada, prueba de ello la presentación de memorial y documentación de descargo en la etapa prevista por el Artículo 98 de la Ley Nº 2492 (CTB) (fojas 444-497 de antecedentes administrativos) y el memorial recursivo (fojas 49-62 de expediente administrativo) ofrecida en esta instancia de impugnación. En este sentido, la respuesta extrañada por el recurrente, se constituye en un acto de la Administración Tributaria, que no modifica su posición final o los resultados arribados, toda vez que la misma se expuso de forma congruente tanto en la Vista de Cargo como en el acto administrativo impugnado. Por lo expuesto, lo alegado por el sujeto pasivo, en razón de que la ausencia de la respuesta del Departamento Jurídico sobre la posición del Departamento de Fiscalización de la Gerencia Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Nacionales, transgrede su derecho a la defensa, no tiene sustento legal, por lo que corresponde señalar que la Vista de Cargo cumplió lo previstos en el parágrafo I del Artículo 96 y parágrafo IV del Artículo 104, ambos de la Ley Nº 2492 (CTB), evidenciándose la existencia de fundamentación de hecho y de derecho y la calificación de la conducta por omisión de pago de acuerdo al Artículo 165 de la referida norma, actuación que se encuentra debidamente emitida por la Administración Tributaria. En consecuencia, se concluye este acápite, manifestando que no se evidencia ninguna causal de nulidad o anulación prevista en los Artículos 35 y 36 de la Ley Nº 2341 (LPA) aplicable a materia tributaria en virtud al numeral 1, Artículo 74 de la Ley Nº 2492 (CTB) y 201 de la Ley N° 3092 (Título V CTB). Sobre la condición de Entidad Financiera Para este análisis debemos rescatar literalmente, lo expuesto en el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843 que establece: “No se consideran comprendidos en el objeto de este impuesto los intereses generados por operaciones financieras, entendiéndose por tales las de créditos otorgados o depósitos recibidos por las entidades financieras. Toda otra prestación realizada por las entidades financieras, retribuida mediante comisiones, honorarios u otra forma de retribución, se encuentra sujeta al gravamen…” (las negrillas y subrayado son nuestras). Ahora bien, el propósito del presente análisis será establecer si la realidad económica del sujeto pasivo en los meses de enero a diciembre de 2008, se acomodaba a lo Pág. 30 de 40 establecido en el párrafo anterior, con relación a la exclusión de la obligación de pago por IVA correspondiente a los intereses recibidos de los créditos otorgados. En este sentido, revisado las disposiciones legales, las numerosas notas y certificaciones emitidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), así como la información proporcionada por el sujeto pasivo y la Administración Tributaria se advierte que CIDRE se encuentra registrado ante el SIN como Organismo No Gubernamental con fecha de inicio de actividad 20 de marzo de 1987, teniendo como actividad principal “Investigaciones y desarrollo experimental en el campo de las ciencias sociales y las humanas…”; no existiendo registro alguno de actividades secundarias (fojas 430-433 de antecedentes administrativos), que demuestren que la creación (origen) de la entidad recurrente, estaba motivada en el otorgamiento de créditos o el desarrollo de operaciones de dicha naturaleza. Ahora bien, el sujeto pasivo en su memorial recursivo (fojas 53 y vta. de expediente administrativo) señala que realiza operaciones financieras de crédito constituida como Asociación Civil Financiera al amparo del Código Civil. En este punto, nos debemos remitir al Artículo 52 del referido Decreto Ley Nº 12760 (CC) que en su numeral 2), reconoce la personalidad colectiva de las asociaciones, cuya regulación se somete a lo dispuesto por dicho cuerpo legal, sin perjuicio de las leyes y disposiciones especiales que les concierne; pudiendo advertir que el carácter de “financiero” no queda establecido por esta disposición, debiendo para esto, implicarse en las condiciones que establecen otras leyes como la Ley Nº 1488 (LBEF) y la Ley Nº 1864 (LPCP); en este sentido, es el propio contribuyente que hace alusión a la segunda norma, indicando que el Artículo 16 la ampara, incluyéndola en el Sistema Financiero Boliviano, siendo entidades financieras cuyo ámbito de aplicación es una Ley diferente a la Ley Nº 1488 (LBEF). Invoca el Artículo 14 de la Ley Nº 1864 (LPCP) (fojas 54 de expediente administrativo), señalando que dicho apartado, al referirse al desarrollo de actividades de microcrédito, da a entender que dichas actividades la realizan entidades financieras; sin embargo, la referida disposición no hace alusión a entidades financieras, sino a las diferentes organizaciones que pueden otorgar microcréditos de acuerdo a las normas aprobadas por el CONFIP (Comité de Normas Financieras de Prudencia). Es decir, la normativa referida según su Artículo 1, busca otorgar mayores oportunidades a los ciudadanos bolivianos para ampliar su condición de propietarios y potenciales inversores con acceso democratizado al crédito, para lo cual identifica que tipo de organizaciones pueden ofrecer este servicio, pero en ningún momento se observa que las mismas sean catalogadas como entidades financieras, tal como expone el sujeto pasivo. Pág. 31 de 40 Asimismo, con relación al Artículo 16 de la referida Ley, el sujeto pasivo alega que las ONG Financieras quedan excluidas del control de la SBEF actual ASFI siempre que no capten recursos del público (intermediación), pero si captaran recursos del público, necesitarían contar con la Licencia de Funcionamiento de la ASFI. Es importante señalar, que en el referido acápite no se advierte aclaración alguna respecto a la Licencia de Funcionamiento, siendo ésta situación incluida por la ex SBEF, recién en la Resolución SB Nº 34/2008, donde se establece un proceso de adecuación, para que este tipo de organizaciones, (reconocidas como Instituciones de Desarrollo Financiero) puedan incluirse en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 1488 (LBEF); es decir, que la situación argumentada por el contribuyente no es cierta, porque la posibilidad de obtener una Licencia de Funcionamiento se suscribe a la existencia de la Resolución SB Nº 34/2008 y el sometimiento a un proceso de adecuación, el cual después de ser aprobado obtiene la Certificación correspondiente y por ende su inclusión como entidad financiera reconocida por la Ley Nº 1488 (LBEF). Asimismo, la entidad recurrente menciona el Artículo 17 de la Ley Nº 1864 (LPCP) que establece la prohibición para las ONG de recibir depósitos naturales o fondos destinados a ser intermediados; y hace además alusión al Artículo 5 de la Ley Nº 1488 (LBEF) y el reconocimiento de las ONG Financieras como Entidades Financieras No Bancarias. Al respecto, revisado el mencionado Artículo 5, se puede evidenciar que corresponde a la prohibición de las personas naturales o jurídicas de realizar actividades propias de las entidades de intermediación financiera y de servicios auxiliares financieros, sin previa autorización de constitución y funcionamiento otorgados por la Superintendencia (ASFI), pudiendo observar que la calidad de entidad financiera, se restringe al desarrollo de actividades de intermediación financiera, previa autorización del ente regulador; y por otro lado, es la propia Ley Nº 1488 (LBEF) que identifica en su Artículo 69, (modificado por el Artículo 9 de la Ley Nº 2297), a las entidades financieras no bancarias, señalando de forma literal las siguientes entidades: “…Cooperativas de ahorro y crédito abiertas, las mutuales de ahorro y préstamo y los fondos financieros privados, las que se regirán de acuerdo al artículo 6 de la presente Ley…” aclarando además en el mismo acápite lo siguiente: “…. Ninguna otra entidad podrá utilizar estas denominaciones. No podrá constituirse ninguna entidad de intermediación financiera no bancaria distinta a los tipos mencionados…”. Por tanto, queda demostrado que la categoría de “entidad financiera no bancaria” no está destinada a las ONG Financieras, que si bien desarrolla actividades al amparo de la Ley Nº 1864 (LPCP) mantiene su calidad de ONG que otorga crédito, pero que en Pág. 32 de 40 ningún momento, se le otorga la calidad de entidad financiera, quedando de esta forma desvirtuada la aseveración planteada por CIDRE. De igual forma, nos referiremos a la Resolución SB Nº 0034/2008 de 10 de marzo de 2008, debido a que la misma en su parte considerativa, según lo enunciado por el recurrente, reconoce a las ONG Financieras como Entidades Financieras con existencia previa al 2008; empero, de la revisión que se señaló, dicha parte considerativa, compuesta de ocho (8) párrafos, no contienen dicho reconocimiento, mas al contrario, mantiene incólume el término de Instituciones Financieras de Desarrollo u Organizaciones No Gubernamentales Financieras; e incluso es en el párrafo seis (6) se aclara que este tipo de organizaciones, se configuran en algunas operaciones activas establecidas en los Artículos 3 y 39 de la Ley Nº 1488 (LBEF) especialmente en lo referido a las técnicas crediticias desarrolladas; en este sentido, es importante resaltar que a pesar de ser reconocidas por el tipo de actividad a las que se dedican (crédito y microcrédito), estas organizaciones, no adquieren la calidad de Entidades Financieras; aspecto que contrario a lo que aduce el sujeto pasivo, es corroborado en el párrafo siete (7) de la Resolución SB Nº 0034/2008, al señalar: “…incorporar a otras entidades existentes que realizan en forma habitual actividades de intermediación financiera o de servicios auxiliares financieros dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras…” Como se puede apreciar, la normativa analizada, se dirige a estas instituciones como “otras entidades” y no como entidades financieras, demostrando de esta forma, que lo alegado por CIDRE no posee sustento en la Resolución SB Nº 0034/2008. Igualmente con relación al ejemplo planteado de que un Banco no podría considerarse como entidad financiera, si sólo nos limitamos a analizar su constitución; es importante recordar que este tipo de instituciones nacen bajo las condiciones y requisitos definidos en la Ley de Bancos y Entidades Financieras, es decir, se someten desde su concepción a lo demandado por esta norma, para lograr la categoría de Entidad Financiera; y es a partir de la emisión de la Resolución SB Nº 0034/2008, que se abre la posibilidad, de reconocer el accionar de las Instituciones Financieras de Desarrollo u Organizaciones No Gubernamentales Financieras, dentro de la mencionada Ley Nº 1488 (LBEF) y habilitarlas para realizar operaciones de intermediación financiera y prestar servicios integrales. Por otro lado, la entidad recurrente, aduce que el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843 debería especificar “…que sólo son consideradas entidades financieras aquellas que se encuentren bajo el ámbito de aplicación de la Ley Nº 1488 (LBEF) y no así las entidades financieras que se encontrasen dentro del ámbito de aplicación de la Ley Nº Pág. 33 de 40 1864 (LPCP)…” Pero lo importante del análisis descrito en párrafos anteriores, se sustenta en advertir que la Ley Nº 1864 (LPCP) en ningún momento otorga la calidad de entidad financiera, a las instituciones como CIDRE, siendo que esta disposición, engloba a las ONG Financieras en el grupo de organizaciones autorizadas para realizar actividades de crédito y microcrédito; debiendo insistir, que incluso de la lectura de la Resolución SB Nº 0034/2008 no se identifica el término de Entidad Financiera; es decir, que mientras no se someta al ámbito de aplicación de la Ley Nº 1488 (LBEF), estas instituciones no pueden asumir el carácter que insistentemente demanda el contribuyente; prueba de ello es la nota ASFI/DAJ/R-32377/2010 de 6 de abril de 2010, donde el ente regulador, recién reconoce a las ONG Financieras como Entidades Financieras, pero bajo la condición de prestar de forma habitual servicios financieros permitidos por la Ley de Bancos y Entidades Financieras (fojas 115-116 de expediente administrativo); lo que significa, que mientras no exista la aprobación ó bien la Licencia de Funcionamiento correspondiente, al amparo de lo definido en la Resolución SB Nº 0034/2008; CIDRE no puede ser considerada como Entidad Financiera quedando al margen de lo establecido en el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843. Por otro lado, debemos señalar que el sujeto pasivo se refiere a Sentencias que declararían nulas las determinativas por las gestiones 2005 y 2006 (fojas 55 vta. de expediente administrativo), las mismas que no se identifican en los antecedentes administrativos o expediente del caso; asimismo la entidad recurrida, en su memorial de responde, simplemente se limita a señalar que dichos fallos fueron apelados y que se encuentran en la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia (fojas 76 y 76 vta. de expediente administrativo) pero no acompaña los documentos que respalden esta situación; en consecuencia, según lo previsto por el Artículo 81 de la Ley Nº 2492 (CTB), el argumento planteado con relación a las Sentencias Judiciales, no podrá ser considerado, porque los documentos sobre los cuales sustentan ambas partes su posición, no fueron ofrecidos satisfactoriamente como prueba en esta vía de impugnación. No obstante el recurrente, también se refiere a los Informes de Asesoría Técnica de Juzgados Nº 096/2010 y 102/2010 elaborados por el auditor de los juzgados; y demostraría que CIDRE es una entidad financiera (fojas 56 y 56 vta. de expediente administrativo). Al respecto, esta instancia debe señalar que los referidos informes corresponden al análisis realizado, dentro de una instancia judicial cuyo pronunciamiento está sujeto a una apelación, por lo que no se constituye en cosa juzgada o con carácter de fallo firme; empero, también se debe precisar que los argumentos expuestos en dichos documentos son congruentes con el recurso Pág. 34 de 40 planteado por el sujeto pasivo, consecuentemente los mismos a lo largo del presente fueron analizados y resueltos conforme a disposiciones vigentes. Para el caso de la nota ASFI/DSR IV/R-62107/2009 prevista por el contribuyente en su memorial recursivo, la revisión permite identificar que la misma, simplemente establece la actividad a la que se dedica CIDRE y aclara que a la fecha de emisión del referido documento, 30 de noviembre de 2009 (fojas 119 de expediente administrativo), el sujeto pasivo, no cuenta con la respectiva Licencia de Funcionamiento emitida por la ASFI; esta afirmación permite entrara a analizar la nota ASFI/DAJ/R-32377/2012; aclarar que el pronunciamiento de esa instancia sobre la segunda nota (fojas 115-116 de expediente administrativo), también fue expuesta en acápites previos, advirtiendo que ésta, señala que la calidad de Entidad Financiera, se perfecciona al prestar de forma habitual servicios financieros permitidos por la Ley de Bancos y Entidades Financieras, dejando claramente establecido la condición (es decir el tipo de servicios a desarrollar) que deben cumplir para asumir la categoría extrañada por CIDRE, obviamente que para ello, también se refiere a la Resolución SB Nº 034/2008 y el proceso de adecuación que debe someterse para tramitar la correspondiente Licencia. En resumen, la aceptación de CIDRE como Entidad Financiera por parte de la ASFI, no se sustenta en el simple de hecho de que la entidad recurrente se dedique a una actividad reconocida por la Ley Nº 1864 (LPCP), sino en los requisitos que debe cumplir para ello; siendo estos: 1) La prestación de forma habitual de servicios financieros permitidos por la Ley de Bancos y Entidades Financieras; y consecuentemente 2) La obtención de la Licencia de Funcionamiento para ser incluida en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 1488 (LBEF). Por tanto lo afirmado por CIDRE, no es congruente con las notas analizadas, porque como se expuso, la ASFI reconoce textualmente la calidad de Entidad Financiera en la medida que preste de forma habitual, servicios financieros permitidos por la Ley Nº 1488 (LBEF). Ahora bien el propio sujeto pasivo, señala: “…el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley 843 es genérico y se refiere a todas las entidades financieras legalmente constituidas y que existan en el país.” (fojas 58 de expediente administrativo), denotando el término “legalmente constituidas”, el mismo que no contempla solamente su creación, sino también el desarrollo de sus actividades y los requisitos que debe cumplir para ello; en este sentido, la Ley Nº 1864 (LPCP) le otorga la posibilidad de efectuar actividades de crédito y microcrédito, manteniendo su carácter de ONG Financiera, es decir, hasta ese momento, CIDRE era una institución con características peculiares (asociación civil), habilitada para desarrollar cierto tipo de operaciones, pero que aún carecía de una normativa que la reconozca como entidad financiera; por tanto la legalidad argüida Pág. 35 de 40 para la entidad recurrente se encontraba incompleta hasta que cumpla lo definido en la Resolución SB Nº 0034/2008 y pueda incluirse en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 1488 (LBEF). Asimismo, el contribuyente argumenta que el SIN consideró en su análisis normativo, la Constitución Política del Estado (CPE) vigente desde el 7 de febrero de 2009 y no así aquella correspondiente al hecho generador, es decir, la CPE del 13 de abril de 2004, reformada por Ley Nº 3089 de fecha 6 de julio de 2005; disposición última que no cuenta con un Artículo que haga referencia a que las entidades financieras estarán reguladas y supervisadas por una institución de regulación de Bancos y Entidades Financieras. No obstante, de ello las Leyes Nos. 1488 (LBEF) y 1864 (LPCP) fueron emitidas el 14 de abril de 1993 y 15 de junio de 1998 respectivamente; es decir, que independientemente de lo dispuesto constitucionalmente respecto a la creación de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras (actualmente ASFI); existían ya normativas que definían el tratamiento para las ONG Financieras; reconocidas para desarrollar una determinada actividad y que sólo hasta el pronunciamiento con la Resolución SB Nº 0034/2008; surge el calificativo de Entidad Financieras para instituciones como CIDRE, previo cumplimiento de un proceso de adecuación y posterior obtención de la Licencia de Funcionamiento, tal como se puede apreciar en la nota ASFI/DAJ/R-32377/2010. Por lo descrito, lo planteado por el recurrente con relación a la correcta aplicación de la CPE vigente al momento del hecho generador, no se constituye en sustento, de lo que se pretende en esta instancia; toda vez que no que incide para establecer si corresponde la condición de Entidad Financiera a CIDRE. Por otro lado, el sujeto pasivo dirige también su impugnación a la aplicación del Principio de Verdad Material, porque debido a las operaciones de crédito realizadas (netamente financieras) esto la convierte en entidad financiera e insiste en señalar que antes de la gestión 2008, ya poseía esa calidad. No obstante, como se desglosó durante el presente, es la Ley Nº 1864 (LPCP) que habilitó a CIDRE -así como a varios otras instituciones- para que puedan realizar actividades de microcrédito, pero la referida disposición, no establece consideración alguna sobre la condición de entidad financiera de las instituciones mencionadas en su Artículo 14. Respecto a dicha definición, claramente se puede observar que en el Artículo 1 de la Ley Nº 1488, al momento de referirse al término Organización No Gubernamental, Institución para el Desarrollo Social y Fundaciones, establece la siguiente conceptualización: “Asociación Civil sin fines de lucro, que otorga créditos reembolsables o no a determinados sectores socioeconómicos con recursos donados o propios” (fojas 98 de expediente Pág. 36 de 40 administrativo); pudiendo apreciar que tampoco se incluye el adjetivo de Entidad Financiera; siendo la propia Ley que define este concepto último como: “Persona jurídica, radicada en el país, cuyo objeto social está referido al campo de la intermediación financiera y de los servicios financieros”; siendo ampliado este concepto mediante Ley Nº 2797 (Modificaciones a la LBEF) de 20 de diciembre de 2001 determinando que una Entidad Financiera o Entidad de Intermediación Financiera es: “Persona jurídica radicada en el país, autorizada por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, cuyo objeto social es la intermediación y la prestación de servicios auxiliares financieros” dejando claramente dispuesto, en atención al Principio de Verdad Material, que la calidad de entidad financiera se circunscribe a la autorización de la SBEF (actual ASFI), la misma que como se expuso, para el caso de CIDRE debe someterse a un proceso de adecuación previo, en cumplimiento a la Resolución SB Nº 0034/2008 de 10 de marzo de 2008. Por lo señalado, el sujeto pasivo durante la gestión 2008, no se constituía como Entidad Financiera, toda vez que las disposiciones analizadas en el presente, no le atribuyen esta figura, sino hasta la obtención de la Licencia de Funcionamiento correspondiente; en consecuencia no se puede excluir del pago del IVA, los intereses generados por los créditos otorgados por CIDRE durante los meses de enero a diciembre de 2008, conforme lo establece el párrafo II el Artículo 2 de la Ley Nº 843; por consiguiente, una conducta contraria, como se identificó en el presente caso, generaría un tributo impago, que en atención a lo señalado en el Artículo 165 de la Ley Nº 2492 (CTB), corresponde la aplicación de la sanción por omisión de pago, equivalente al tributo omitido no conformado, expresado en UFV, a la fecha de vencimiento. Por otro lado, revisado los argumentos planteados por la entidad recurrente, con relación a la Vulneración del Principio Constitucional “Non Bis In Idem”, debemos mencionar que el procedimiento de fiscalización, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 104 de la Ley Nº 2492 (CTB), comienza con la notificación de una Orden de Fiscalización y concluye con la emisión de una Resolución Determinativa, formalizando así, los resultados obtenidos del examen desarrollado por la Administración Tributaria, siendo recién éste documento, que en virtud al Artículo 108 de la citada Ley, se constituye en Título de Ejecución Tributaria e incluso es un acto que puede ser impugnado, tal como en el presente caso; por tanto, todo ello demuestra que la aplicación del Artículo 93 de la Ley Nº 2492 (CTB) que establece la imposibilidad de repetir el objeto de fiscalización ya practicada, se condiciona a que ésta se concluya, Pág. 37 de 40 es decir, que de dicho proceso brote resultados que sean comunicados al sujeto pasivo, cumpliendo las formalidades establecidas en los Artículos 96, 99 y 104 de la Ley Nº 2492 (CTB). Para el caso que nos atañe, el proceso de verificación iniciado con la Orden Nº 0010OVI00971 (fojas 6 de antecedentes administrativos) fue anulada, mediante Resolución Administrativa Nº 23-00079-11, siendo notificada el 27 de abril de 2011 (fojas 7-8 de antecedentes administrativos); quedando meridianamente demostrado, que no se cumplió con el circuito descrito en líneas precedentes, no pudiendo asumirse como fiscalización ya practicada; por que la mencionada praxis fue interrumpida por la propia Administración Tributaria, no habiéndose imputado al sujeto pasivo, ningún cargo por dicha verificación. Por tanto, al no culminarse el referido proceso, persiste la facultad del SIN de comprobar el correcto cumplimento por parte de CIDRE, de las obligaciones tributarias correspondientes a los intereses generados por los créditos otorgados durante los meses de enero a diciembre de 2008, por tanto la generación y notificación de la Orden de Verificación Nº 3912OVI00002 (fojas 2-3 de antecedentes administrativos), es correcta no existiendo causal que sustente la doble fiscalización planteada por el contribuyente, correspondiendo señalar que el accionar del SIN se sometió a lo dispuesto por la Ley Nº 2492 (CTB). Respecto a las pruebas presentadas por el recurrente, debemos precisar que en el caso de los Informes Periciales, los argumentos plasmados en dichos trabajos, fueron expuestos por el sujeto pasivo en el memorial recursivo, los mismos que fueron resueltos por esta instancia, conforme disposiciones vigentes Ley Nº 1488 (LBEF), Ley Nº 1864 (LPCP) y otras regulaciones emitidas por la ASFI; así como aspectos legales vinculados propiamente con el campo tributario, Ley Nº 2492 (CTB) y Ley Nº 843; estableciéndose que CIDRE, por la gestión de 2008, no estaba reconocida como entidad financiera, siendo simplemente una organización con ciertas generalidades, habilitada para operaciones de microcrédito; no pudiendo acogerse a lo previsto en el párrafo II del Artículo 2 de la Ley Nº 843. Por lo expuesto, al identificarse que tanto la Ley Nº 1864 (LPCP), como la Ley Nº 1488 (LBEF), así como las notas desarrolladas por la ASFI, no le asignan la calidad de Entidad Financiera, sino hasta su participación en el proceso de adecuación, concebido por la Resolución SB Nº 0034/2008 y de esta forma obtener la correspondiente Licencia de Funcionamiento; en ese sentido, habiéndose realizado el análisis de los antecedentes, los argumentos, la prueba acompañada, los alegatos presentados, consecuentemente corresponde a ésta instancia recursiva por los fundamentos expuestos confirmar la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00767-12 de 26 de Pág. 38 de 40 diciembre de 2012, manteniendo firme y subsecuente la deuda tributaria prevista por el Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente a los intereses generados en los créditos otorgados por CIDRE durante los periodos comprendidos de enero a diciembre de 2008. Por el análisis técnico-jurídico determinado precedentemente al Director Ejecutivo Regional, la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria Cochabamba, independiente, imparcial y especializada, aplicando todo en cuanto a derecho corresponde y de manera particular dentro de la competencia eminentemente tributaria, revisando en primera instancia en sede administrativa la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00767-12 de 26 de diciembre de 2012, emitida por la Gerencia Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, le corresponde el pronunciamiento sobre el petitorio del Recurso de Alzada. POR TANTO: El Director Ejecutivo Interino de la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria Cochabamba, designado mediante Resolución Suprema N° 08775 de 14 de diciembre de 2012, con las atribuciones conferidas por el Artículo 140 de la Ley Nº 2492, Título V del Código Tributario Incorporado por la Ley Nº 3092 y el Artículo 141 del Decreto Supremo Nº 29894. RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00767-12 de 26 de diciembre de 2012, emitida por la Gerencia Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales; sea de conformidad con el Artículo 212 inciso b) de la Ley Nº 3092 (Título V CTB). SEGUNDO.- La Resolución del presente Recurso de Alzada por mandato del Artículo 115 de la Constitución Política del Estado una vez que adquiera la condición de firme, conforme establece el Artículo 199 de la Ley Nº 3092, será de cumplimiento obligatorio para la Administración Tributaria recurrida y la parte recurrente. TERCERO.- Enviar copia de la presente Resolución al Registro Publico de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, de conformidad al Artículo 140 inciso c) de la Ley Nº 2492 (CTB) y sea con nota de atención. Regístrese, notifíquese y cúmplase. Pág. 39 de 40 Pág. 40 de 40