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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA MÉXICO
Maestría en Derechos Humanos y Democracia
Especialidad en Estado, democracia y derechos humanos
V (Quinta) promoción
2012-2014
El texto constitucional sujeto a un control de convencionalidad. A partir del análisis del
Artículo 38, fracción II, de la Constitución, desde sede judicial.
Tesis para obtener el grado de Maestro en
Derechos Humanos y Democracia
Presenta:
Arturo César Morales Ramírez
Director de tesis: Juan Carlos Arjona Estévez
Línea de investigación: Estado, democracia y derechos humanos.
México, D.F., septiembre 2014
Agradecimiento a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
i
Resumen:
El presente trabajo de investigación busca exponer y desarrollar los fundamentos del
control de convencionalidad, sus manifestaciones, así como la evolución que ha tenido por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su labor jurisdiccional, del mismo modo
se analizarán los efectos que este ha tenido en los distintos Estados de América Latina, en
específico en México después de la sentencia condenatoria del caso Rosendo Radilla, y cuál
ha sido el tipo de apertura que ha tenido el Estado mexicano al derecho internacional de los
derechos humanos desde entonces a través de la jurisprudencia del Poder Judicial de la
Federación y compararlo con distintos Estados que han aceptado la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana. A su vez se realizará un análisis de caso partiendo
del supuesto a que se refiere el artículo 38, fracción II de la Constitución Federal, para
demostrar la posibilidad de éste texto normativo también puede ser sujeto a un control de
convencionalidad, idea contraria a la actual postura que ha tomado la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
Palabras clave: control de convencionalidad, sistema interamericano de protección de
derechos humanos, derecho internacional de los derechos humanos, derecho interno,
armonización, inconvencionalidad, constitución, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
Corte Interamericana de Derechos Humanos, derecho al voto, derechos políticos,
restricción de derechos, presunción de inocencia, contradicción de tesis 293/2011.
Abstract:
This research wants to expose and develop the basics of conventional control, their
expressions, and his evolution by the work of the Inter-american court of human rights, in
this way the research will analize the effects in differents Latin American Countries,
special in México before the condemnatory sentence in the case Rosendo Radilla, and
which has been the opening of Mexico to the international human rights law since then
across the decisions of Federal Justice System and comparing them with different countries
that has accepted the jurisdiction of the Inter-american Court of Human Rights. Will be
discussed a case by the application of the article 38, fraction II of Mexico´s constitutional
ii
law , to demonstrate the possibility that this law can be subject to a conventional control ,
contrary to what was said by the Supreme Court of Justice in México.
Keywords: Conventional control, Inter-american human rights system, international law
of human rights, domestic law, harmonisation of law, uinconvencional, constitution,
Supreme Court of Justice, Inter-american Court of Human Rights, right to vote, political
rights, restriction of rights, innocence presumption, contradictory decision 293/2013.
iii
A mis padres
Petra Concepción Ramírez Barragán
Marcelino Morales Regino
por su ejemplo de esfuerzo y
dedicación.
A ustedes Rosy Montaño Martínez
Adriana Montserrat y
Arturo César Morales Montaño
por ser el motor de mi vida.
iv
v
TABLA DE CONTENIDO
Preliminares .........................................................................................................................i-vi
Introducción ............................................................................................................................ 1
CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 4
1. El artículo 2 de la CADH como fuente del control de convencionalidad ......................... 4
1.1. Origen y desarrollo del control de convencionalidad ..................................................... 4
1.1.1. Fuente convencional .................................................................................................... 6
1.1.2. Desarrollo jurisprudencial ......................................................................................... 10
1.2. Modalidades del control de convencionalidad .............................................................. 17
1.2.1. Concentrado ............................................................................................................... 17
1.2.1. Difuso ........................................................................................................................ 18
1.2.3. Otras miradas al Control de Convencionalidad .......................................................... 23
1.2.3.1. Karlos Castilla Juárez ............................................................................................. 23
1.2.3.2. Ezequiel Malarino ................................................................................................... 29
1.2.3.3. Jorge Contesse ........................................................................................................ 34
CAPÍTULO II ..................................................................................................................... 37
1. Aplicación del control de convencionalidad a partir del caso Radilla Pacheco .............. 37
2. Incorporación del control de convencionalidad en México.............................................. 40
2.1. Lineamientos del control de convencionalidad de la SCJN .......................................... 40
3. Aplicación del control de convencionalidad en el ámbito latinoamericano ..................... 46
3.1. Recepción abierta del derecho internacional ................................................................ 47
3.1.1. Argentina ................................................................................................................... 47
3.1.2. Perú ............................................................................................................................ 49
3.1.3. Costa Rica .................................................................................................................. 50
4. Recepción media del derecho internacional .................................................................... 52
4.1. Colombia ...................................................................................................................... 52
5. Recepción cerrada del derecho internacional .................................................................. 54
vi
5.1. México ........................................................................................................................... 54
5.2. Uruguay ........................................................................................................................ 59
CAPÍTULO III ..................................................................................................................... 62
1. Estudio de caso ................................................................................................................. 62
1.1 Artículo 38, fracción II ................................................................................................... 62
1.2 La suspensión de derechos políticos en el texto constitucional a partir de la aplicación
del artículo 38, fracción II de la Constitución. .................................................................... 62
1.3 Desarrollo jurisprudencial .............................................................................................. 63
1.4 Restricciones establecidas en el artículo 23.2 de la CADH ........................................... 72
2. Presunción de inocencia del artículo 8, inciso 2 de la CADH .......................................... 76
3. Punto de vista nacional .................................................................................................... 81
4. Posibilidad de resolver un caso con una visión amplia .................................................... 82
4.1. Propuesta de derogar y reforma el artículo .................................................................... 84
4.2. Justificación de su modificación ................................................................................... 85
5. Posibilidad de resolver un caso con una visión restringida .............................................. 86
5.1. Consecuencias para el Estado mexicano al no modificar el artículo 38, fracción II
constitucional. ...................................................................................................................... 86
6. Reflexiones ...................................................................................................................... 88
CONCLUSIONES ................................................................................................................ 90
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 92
1
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo pretendo plasmar la inquietud que he tenido respecto de la
suspensión de derechos políticos a personas sujetas a un proceso penal, que conforme al
artículo 38, fracción II, de la Constitución Federal, basta la probabilidad de que sean
responsables de un delito que merezca pena corporal para restringirles tal derecho
humano.
Esta inquietud se forjó en el ámbito jurisdiccional en el que me desempeño y en
el que he observado que esta supresión de derechos políticos es válida en nuestro
derecho interno a pesar de que el Estado mexicano ha reconocido el principio de
presunción de inocencia en diversos instrumentos internacionales que ha suscrito.
Me surgieron algunas preguntas al respecto, la principal, en el sentido de que el
sólo hecho de que nuestra Constitución Federal, bajo el argumento de ser ley suprema,
aun cuando contenga una disposición contraria a derechos humanos, es suficiente para
aplicarla, que no pueda tener límites o control, siendo que desde las aulas de la
universidad me decían los profesores de derecho constitucional que la Carta Magna es
sólo un piso o un catálogo de derechos mínimos que se pueden ver ampliados por otros
ordenamientos.
Así pues, antes de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011, el tema era
discutido y solucionado bajo el principio de supremacía constitucional, ante lo oscuro y
poco estudiado de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, incluso
nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), emitió criterios en el sentido de
que los tratados internacionales estaban por debajo de la Constitución Federal, desde
luego desafortunados, que en nada ayudaron al fortalecimiento de una cultura de los
derechos humanos; sin embargo, después de tal reforma al artículo 1º constitucional, se
ha venido dando un desarrollo denominado de convencionalidad en la actividad
2
jurisdiccional impulsado por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos
(CorIDH).
En este sentido, la presente investigación busca exponer los criterios
desarrollados por la CorIDH sobre el control de convencionalidad, para darnos una idea
de que el derecho externo, sobre la materia de derechos humanos, debe ser acogido
correctamente por nuestra legislación interna para bien de todos, también, para tener un
panorama más amplio sobre tal tema, resulta necesario traer a colación miradas críticas,
como propositivas sobre el tema.
Para poder analizar de forma concreta y contextualizar el tema de análisis, se
estudiará el caso de México en relación con la recepción del control de convencionalidad
a partir de la sentencia del Caso Radilla Pacheco v. México por el Poder Judicial de la
Federación (PJF), y las distintas implicaciones que ha conllevado al interior del sistema
jurídico mexicano, como del mismo modo, la forma en que ha incidido en aquellos
criterios jurídicos desarrollados por la SCJN después de la sentencia internacional. Para
poder determinar qué tipo de recepción del control de convencionalidad se ha dado al
interior de México, se realizará un estudio de derecho comparado, en donde se
analizarán las decisiones de distintos tribunales constitucionales que se han pronunciado
sobre el tema.
Siguiendo este mismo orden de ideas, y poder contextualizar el desarrollo
jurisprudencial del PJF sobre el tema, se analizará el artículo 38, fracción II, de la
Constitución y se demostrará cómo el derecho de participación política por medio del
derecho al voto de forma activa en México para las personas que se encuentran privados
de su libertad por un auto de formal prisión, se encuentra en contravención a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
y el desarrollo
jurisprudencial realizado por la CorIDH, o dicho en otras palabras, que la Constitución
de México puede ser considerada inconvencional a pesar de tener el carácter de norma
suprema al interior del Estado.
3
En realidad el considerar que el control de convencionalidad es aplicable a las
normas constitucionales de un Estado como México, es un primer paso para poder hacer
una verdadera armonización legislativa de conformidad a lo establecido por la CADH,
entre otros tratados internacionales, y el presente trabajo tiene la intención de demostrar
que este control no se remite únicamente a normas infraconstitucionales, sino por el
contrario, a todas las normas de un Estado sin distinción.
4
CAPÍTULO I
1. El artículo 2 de la CADH como fuente del control de convencionalidad.
1.1.– Origen y desarrollo del control de convencionalidad.
El control de convencionalidad ha sido uno de los temas más novedosos y
abordados desde que nuestra SCJN resolvió el expediente varios 912/2010, y diversos
son los autores que se han pronunciado sobre el tema. Dicho control, en un sentido
general, y dentro del sistema interamericano de protección de derechos humanos, ha
consistido en la realización de un examen de compatibilidad que siempre debe realizarse
entre los actos del Estado y las normas internacionales, como la CADH, sus Protocolos
adicionales, y la jurisprudencia de la CorIDH, que funge como intérprete último y
definitivo de la CADH (Ferrer, 2011:531 – 622). Lo anterior ya ha sido mencionado
por la propia CorIDH en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, quien ha determinado
que en la realización del control de convencionalidad debe tenerse en cuenta la
interpretación de la CADH realizadas por la Corte. (Corte IDH, No. 154:124).
Dicho control tiene fundamento en la CADH en sus artículos 1.1 y 2. Estas
disposiciones han sido interpretadas de forma reiterada por la CorIDH; respecto al
primero de los artículos 1.1 desde el caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras, y el
artículo 2, desde la Opinión Consultiva No. 7, y ha dado a entender a los Estados cuáles
son las acciones y deberes que deben llevarse a cabo para cumplir con el objeto y fin del
tratado en cuestión (Corte IDH. OC-7/86, Héctor Gross Espiell:6).
De acuerdo al Dr. Sergio García Ramírez, el control de convencionalidad en
sentido general puede ser entendido como una expresión o vertiente de la recepción
nacional de forma sistemática y organizada que se hace del orden jurídico convencional
internacional o convencional que sirve para la construcción y consolidación del sistema
y a favor del Estado de Derecho, armonizando y haciendo vigentes los derechos
5
contenidos en el ordenamiento regional de sistema interamericano de protección de
derechos humanos, y contribuyendo la formación de un ius commune al servicio de la
justicia y de la seguridad jurídica (García, 2012:214).
En otras palabras, y como lo ha entendido el ministro Juan N. Silva Meza, el
control de convencionalidad es aquel que ejercen los órganos garantes de los tratados
internacionales que contienen normas de derechos humanos (Silva, 2012:169), como el
realizado por la CorIDH sobre la CADH.
Conforme a lo anterior, el control de convencionalidad puede ser la
manifestación de una apropiada recepción del derecho internacional por parte de los
Estados, expresada a través de la adecuación del orden jurídico interno con el fin de
cumplir con uno de sus más altos compromisos internacionales, los derechos humanos
contenidos en los tratados de los que sea parte como la CADH.
Lo anterior encuentra complemento con lo expresado por el Juez Ferrer MacGregor, quien expone que los Estados por el solo hecho de ser parte de la CADH, todas
sus autoridades públicas, sin distinción alguna, tanto judiciales como administrativas, se
encuentran obligadas de conformidad al marco de sus respectivas competencias y demás
regulaciones procesales correspondientes que contemple la ley del Estado, a realizar un
control de convencionalidad, teniendo en cuenta el propio tratado, y según corresponda,
los precedentes o lineamientos jurisprudenciales desarrollados por la CorIDH (Corte
IDH, 20 de marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Ferrrer MacGregor: 56). De esta forma, se supera la idea de que únicamente las autoridades judiciales
son las que se encuentran obligadas a realizar un control de convencionalidad, sino también
las administrativas y legislativas, deben acatar tanto el contenido de la Convención como su
interpretación, para evitar incurrir en posibles violaciones de la misma.
6
1.1.1. Fuente convencional.
El control de convencionalidad encuentra su fundamento y punto de origen, a
partir del artículo 2 de la CADH, que ha sido interpretado por la CorIDH en su
jurisprudencia constante, como los deberes y obligaciones que surgen y conllevan a los
Estados, adoptar disposiciones de derecho interno conforme al estándar interamericano,
y el cumplimiento de esta obligación implica las siguientes vertientes: “i) la supresión de
las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías
previstas en la CADH o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su
ejercicio; y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la
efectiva observancia de dichas garantías (Corte IDH, No. 52:207). En pocas palabras, si
un Estado parte de la CADH busca evitar violar dicho tratado, éstas son las medidas que
debe llevar a cabo para evitar incurrir así en la posibilidad de ser sujeto de
responsabilidad internacional.
Una vez que un Estado, como en el caso de México, ha ratificado la CADH, con
fundamento en el artículo 2 del mismo instrumento internacional, surge de forma
inmediata la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, y un deber para el
Estado de naturaleza constante, continua y permanente de adecuar su legislación interna
a la CADH (Corte IDH, No. 186:47). Conforme a lo anteriormente expuesto, la labor de
armonizar el marco jurídico interno conforme a lo establecido en los distintos tratados
internacionales de los que el Estado es parte, es una labor que no termina o se consuma
con una sola armonización legislativa, corresponde al órgano legislativo del Estado el ir
modificando la ley conforme vaya avanzando la interpretación de los distintos cuerpos
normativos internacionales, si esto no fuere así y bastara con una sola reforma o
modificación en el transcurso del tiempo, se incurriría en un estancamiento legislativo.
La CorIDH, a través de su labor jurisprudencial, ha desarrollado la forma en
como los Estados deben realizar la adecuación de su derecho interno, y las medidas que
deben llevarse a cabo para tal propósito, consistiendo en identificar la norma contraria a
7
la CADH y suprimirla, y en caso de que no exista una norma dentro del derecho interno
que garantice el derecho en cuestión contenido en la CADH, existe la obligación del
Estado de actuar expidiendo leyes para este fin.
Dentro de la misma lectura de la jurisprudencia de la Corte IDH, da a conocer al
Estado los supuestos en que estas obligaciones se incumplen, en el caso de la obligación
de suprimir la norma contraria a la CADH, este deber se incumple: “mientras la norma o
práctica violatoria de la Convención se mantenga en el ordenamiento jurídico” (Corte
IDH No. 73:87-90). El incumplimiento, como consecuencia de mantener una normativa
contraria al contenido e interpretación de la CADH se mantenga sin modificación, se
subsana de las siguientes formas: a) modificación (Corte IDH, No. 126:96-98); b)
derogación, o de algún modo anulación (Corte IDH, No. 123:91, 93-94);
y c)
reformando aquellas normas o prácticas que tengan esos alcances (Corte IDH, No.
154:118).
El anterior deber del Estado al haber ratificado la CADH, se complementa y
fortalece una vez que el Estado mexicano haya aceptado la competencia contenciosa de
la CorIDH, toda vez que ésta es la competente para: “conocer si el Estado adecuó dentro
de un plazo razonable su legislación interna a lo establecido en la CADH” (Corte IDH,
No. 186:47). Por su supuesto, dicho análisis no lo realizará en abstracto, sino en aquellos
casos concretos que sean sometidos a su competencia contenciosa o consultiva derivado
de la aplicación del artículo 62.3 de la CADH, como del mismo modo, puede realizarlo
haciendo uso de su función consultiva con base en el artículo 64.1 del mismo
instrumento internacional, lo anterior de forma conjunta a lo establecido en el artículo 2
de la CADH, darán como resultado, que la CorIDH al conocer de un caso concreto, su
análisis radicará en determinar: “el presunto incumplimiento tanto de la obligación
positiva de los Estados de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el
ejercicio de los derechos en ella consagrados, así como de la obligación de los Estados
de no promulgar leyes contrarias a la Convención”(Corte IDH, No. 52:207). La
determinación de si el Estado realizó o no un apropiado control de convencionalidad,
8
será esclarecido en la sentencia de fondo de la CorIDH en aquellos casos que sean
sometidos a su consideración, en otras palabras, la finalidad última que busca el mandato
contenido en el artículo 2 de la CADH, es: “garantizar los derechos en ella reconocidos”
(Corte IDH, No. 73:87).
La obligación para los Estados de modificar y armonizar su legislación a nivel
interno sin distinción dentro de su marco jurídico, radica en función del derecho
internacional, donde se ha establecido que: “[e]n el derecho de gentes, una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional,
debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la
ejecución de las obligaciones asumidas” (Corte IDH, No. 39:68). De lo contrario no
tendría sentido ni objeto asumir compromisos internacionales, en este caso, con otros
Estados a través de organismos intergubernamentales y en materia de derechos humanos
si éstos se incumplen y su contenido no se garantiza.
A diferencia de lo que han expresado erróneamente distintas voces que han
buscado atacar al sistema interamericano de protección de derechos humanos, en
especial a la CorIDH, ésta no va a usurpar las funciones legislativas que les
corresponden de forma originaria al Estado, vale la pena recordar que la Corte ha
tomado la postura de que ella: “no se ocupará de modificar en forma directa el Derecho
Interno, ya que su misión consiste en «controlar» si las normas locales acatan –o no– las
convenciones internacionales; y por ende […] no se convierte en una «cuarta instancia»
que deja sin efecto las leyes de los países” (Hitters, 2011:249).
En este mismo orden de ideas, y en concordancia, al cumplimiento de la
obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, la CorIDH manifestó en el caso
Ivcher Bronstein vs. Perú, que esta obligación implica que las medidas a tomar tengan la
característica de ser efectivas (principio de effet utile), lo anterior queda mejor
demostrado con los argumentos expresados por el Juez Gross Espiel de la CorIDH en la
Opinión Consultiva No. 7, quien al respecto manifestó que los Estados se encuentran
9
obligados a adoptar aquellas medidas legislativas o de otro carácter, en caso de que estas
no existan, para hacer efectivos los derechos y libertades del texto internacional. Esta
obligación es de carácter adicional, que se suma a la contenida en el artículo 1 de la
CADH encaminada a hacer cumplir el respeto de los derechos y libertades que la misma
reconoce (Corte IDH. OC-7/86, Héctor Gross Espiell:6).
Conforme a lo anteriormente expuesto, la obligación del artículo 2 es
complementaria a la obligación general y operativa de la CADH estipulada en el artículo
1.1 del instrumento internacional en cuestión, o como mejor lo expresa dentro del mismo
voto el Juez Gross Espiel, la obligación del artículo 2 complementa, pero no busca
sustituir o suplir la obligación contenida en el artículo 1 (Corte IDH. OC-7/86, Héctor
Gross Espiell:6), y confundir el contenido y objeto que buscan los artículos en cuestión
dentro del tratado internacional conduciría a un resultado irracional y absurdo, ya que
harían que el artículo 1 fuera inoperante si no se llevaran a cabo las medidas a que se
refiere el artículo 2 de la CADH. Este resultado sería inadmisible porque provocaría
paralizar todo el sistema de aplicación de la CADH y quedaría sin efecto, en perjuicio de
las personas destinatarias del tratado en razón de lo esencial que resulta para todos los
Estados Partes del artículo 1 de la CADH
(Corte IDH. OC-7/86, Héctor Gross
Espiell:25),
Del mismo modo, un tribunal constitucional puede realizar cambios con base en
la aplicación del derecho internacional, esto a partir de que se encuentre legitimado por
la aplicación del principio de efecto útil (effet utile) de los tratados internacionales de
derechos humanos y está incluido en el art. 2° de la CADh (Sagües, 2010:25).
De esta forma los tribunales constitucionales de los Estados, al realizar dichos
cambios que se consideren pertinentes, a partir de la aplicación del artículo 2, su labor
puede considerarse como convalidadora o promotora de los cambios sociales que pueden
producirse con motivo de la instrumentación internacional o su aplicación en el orden
local del derecho internacional (Sagües, 2010:22). De ninguna forma podría
10
considerarse una labor infundada o fuera de sus competencias, toda vez que encuentra
sustento y fundamento en una fuente internacional a la que el Estado se ha obligado de
forma libre y voluntaria.
1.1.2. Desarrollo jurisprudencial.
Con el fin de poder abordar de forma integral el control de convencionalidad,
resulta necesario entenderlo a través de su naturaleza, tanto nacional como internacional,
que se caracteriza por ser un instrumento procesal que se ha venido ejerciendo en las
atribuciones que se le han otorgado y en las interpretaciones que de éstas ha efectuado el
propio organismo jurisdiccional (Fix-Zamudio, Héctor y Valencia, 2013:14). En razón
de lo anterior, la jurisprudencia de la propia CorIDH, resulta ser una referencia
obligatoria para entender cuál ha sido la dinámica del control de convencionalidad tanto
en sede internacional como nacional, para determinar sus fines y alcances.
La primera ocasión en que se hizo uso de la expresión “control de
convencionalidad” en el sistema interamericano de protección de derechos humanos, fue
en el caso de Myrna Mack Chang v. Guatemala, en donde el Dr. Sergio García Ramírez,
que en su calidad de juez de la CorIDH, manifestó en su voto concurrente razonado que
el Estado no podía dejar sus actuaciones: “fuera del «control de convencionalidad» que
trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional” (Corte IDH, No. 101, Sergio
García Ramírez:27). Posteriormente dentro del mismo desarrollo jurisprudencial de la
CorIDH, el Dr. Sergio García Ramírez vuelve a manifestar la misma expresión de
“control de convencionalidad” dentro del caso Tibi v. Ecuador, en su voto concurrente
razonado señalando que: “[…] si los tribunales constitucionales controlan la
«constitucionalidad», el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de
la «convencionalidad» de esos actos” (Corte IDH, No. 114, Sergio García Ramírez: 3).
De esta forma el Dr. Sergio García Ramírez, dilucida y explica el significado de la
expresión control de convencionalidad y para dar un mejor entendimiento del mismo, a
11
manera de analogía, su aplicación la equipara a la forma en como los Tribunales
Constitucionales de un Estado realizan el control de su texto constitucional.
Del mismo modo, como lo explica el Dr. Sergio García Ramírez, el cometido que
busca realizar la CorIDH haciendo uso del control de convencionalidad es: “conformar
esa actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora de la
jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su
soberanía” (Corte IDH, No. 114, Sergio García Ramírez: 3). En este punto, se deja en
claro cuál es el objeto que busca el control de convencionalidad y que es lo que quiere
lograr con el mismo, bajo una base mínima internacional, en este caso, la normatividad
del sistema interamericano.
Nuevamente, dentro del desarrollo jurisprudencial de la Corte, el Dr. Sergio
García Ramírez, aprovechó la oportunidad de pronunciarse y dar una mejor explicación
en su voto razonado del caso, de los elementos que debe tomar en consideración la
Corte al momento de realizar el ejercicio de contrastación entre los hechos y la CADH,
expresando que: “el órgano que practica el «control de convencionalidad»-- debe
explorar las circunstancias de jure y de facto del caso” (Corte IDH, No. 141, Sergio
García Ramírez:30). Lo anterior no significa que la CorIDH no haya tomado en cuenta
estos elementos, por el contrario son elementos que se encuentran presentes en todos los
casos analizados y juzgados por la Corte desde su primera sentencia en el caso
Velásquez Rodríguez v. Honduras, al día de hoy.
Del mismo modo y con el ánimo de dar a entender cuál es la función del control
de convencionalidad como una herramienta más del sistema interamericano de
protección de derechos humanos, y atendiendo a la naturaleza coadyuvante o
complementaria que realiza la CorIDH al interpretar la CADH, el Dr. Sergio García
Ramírez, deja en claro con su voto razonado del caso Vargas Areco v. Paraguay, que la
Corte tiene a su cargo el control de convencionalidad a partir de contrastación que
realice entre el hecho acaecido y las normas de la Convención, y dicho control jamás ha
12
buscado convertirse en una nueva y última instancia para conocer las controversias
ocurridas en el orden jurídico interno de un Estado (Corte IDH, No. 155, Sergio García
Ramírez:6). Dentro de la misma lectura de su voto, el anterior pronunciamiento se
complementa al momento en que señala que el juez interamericano que conforma la
CorIDH no llega a suplir a un legislador o juez nacional, se remite únicamente a apreciar
y contrastar los actos de éstos con la CADH, aunque dicho análisis no llegue a fijar
medidas cuya determinación específicamente incumban al Estado, principalmente si
existen límites derivados de haber reconocido la competencia de la CorIDH (Corte IDH,
No. 155, Sergio García Ramírez:12). Entonces, es claro que la CorIDH a través del
control de convencionalidad, no busca usurpar funciones originarias del Estado desde el
ámbito internacional.
Subsecuentemente, dentro del desarrollo jurisprudencial de la CorIDH, en el caso
de Almonacid Arellano v. Chile, el uso de la expresión “control de convencionalidad” ya
es usada dentro de la redacción de la sentencia de fondo de la Corte, a manera de
parámetro que debe ser utilizado por los operadores jurídicos que conforman el Poder
Judicial, a partir de que éste se encuentra en la obligación de ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la CADH. El Poder Judicial al realizar esta labor, debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
CorIDH, intérprete última de la Convención Americana (Corte IDH, No. 154:124).
De forma inmediata y dentro del mismo caso, en la supervisión del cumplimiento
de sentencia realizado por la CorIDH al Estado chileno por la ya mencionada sentencia,
se manifiesta la importancia del cumplimiento de la sentencia internacional y su relación
con los principios básicos del derecho internacional (Corte IDH. 18 de noviembre de
2010:4).
En el caso de Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y Otros) v.
Perú, la Corte retoma el desarrollo realizado en el caso de Almonacid Arellano v. Chile,
13
en donde además de recalcar la obligatoriedad de los operadores jurídicos que forman
parte del Poder Judicial de llevar a cabo de manera oficiosa dicho control de
convencionalidad, éste se vuelve extensivo a los órganos del Poder Judicial y de forma
simultánea realiza una acotación al momento de hacer uso del mismo, en razón de que
éste no debe quedar limitado exclusivamente por las manifestaciones o actos de los
accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba
ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de
admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones (Corte IDH, No. 158:128).
Dentro de la misma lectura de la sentencia del caso, el Dr. Sergio García Ramírez
redactó un voto razonado en donde abre el panorama de otros instrumentos jurídicos que
deben ser tomados en consideración por los operadores jurídicos al momento en que
apliquen el control de convencionalidad, dicha función se realiza, por idénticas razones,
con otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de
los derechos humanos de los que es parte el Estado. De lo que se trata es que haya
conformidad entre los actos internos y los compromisos internacionales contraídos por el
Estado, que generan para éste determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos
derechos (Corte IDH, No. 158, Sergio García Ramírez:2). Dicho pronunciamiento
plasmado en el voto, deja en claro que la herramienta procesal del control de
convencionalidad no únicamente se aplica respecto a la CADH y su interpretación, debe
abarcar aquellos tratados internacionales con el fin de no dejar fuera su aplicación dentro
del Estado1, decir lo contrario dejaría sin sentido las obligaciones internacionales que
tiene el Estado respecto a otros compromisos internacionales en la materia.
Dentro de la misma lectura del voto, se vislumbran las implicaciones que
conlleva la aplicación del control de convencionalidad en su manifestación interna y
difusa por parte de los operadores jurídicos, así lo expresó el juez en su voto al precisar
1
Por ejemplo, el Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Parte I del Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer; Parte I del Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial.
14
que los buenos resultados derivados de la aplicación del control de convencionalidad,
dependen de la mayor difusión del régimen de garantías de carácter difuso, en otras
palabras, que dicho control quede en manos de todos los tribunales que deban resolver
asuntos en donde sean aplicables los preceptos de los tratados internacionales de
derechos humanos (Corte IDH, No. 158, Sergio García Ramírez:12).
Dentro de los beneficios que puede conllevar la aplicación de un control difuso
de convencionalidad, en conjunto al contenido de otros documentos internacionales
distintos a los comprendidos dentro del sistema interamericano de protección de
derechos humanos, es el permitir trazar un sistema de control extenso, vertical y general,
de naturaleza jurídica sobre los actos de las distintas autoridades, sin perjuicio de que la
fuente de interpretación de las disposiciones internacionales se encuentre tanto en la
CADH, como en otros instrumentos del corpus juris internacional (Corte IDH, No. 158,
Sergio García Ramírez: 13).
En el mismo orden de ideas, el Juez Cançado Trindade acompaña con su voto
razonado lo expresado por el Juez Sergio García Ramírez, en especial hace una
comparación de cómo el derecho internacional de los derechos humanos se ha
constitucionalizado, y para sostener su dicho lo ejemplifica con el control de
convencionalidad, como un símil del control de constitucionalidad y posteriormente
vuelve a reafirmarlo con su voto disidente en la interpretación de sentencia del presente
caso (Corte IDH, No. 174, Antônio Augusto Cançado Trindade:12).
Posteriormente la CorIDH, en el caso de Boyce y otros v. Barbados, La Cantuta
v. Perú, Heliodoro Portugal v. Panamá, Rosendo Radilla v. México, Xákmok Kásek v.
Paraguay y Manuel Cepeda Varagas v. Colombia, retoma lo dicho en el caso de
Almonacid Arellano v. Chile, para dar soporte y sustento a cómo debe ser la adecuación
de derecho interno, con base en el artículo 2 de la CADH, y las medidas que deben
realizarse. En el caso La Cantuta, el Dr. Sergio García Ramírez, tuvo la oportunidad de
pronunciarse en relación al deber de modificar aquella normativa contraria a la
15
Convención, como parte del cumplimiento del control de convencionalidad, y de la
sentencia
que
la
declare
no
tendría
sentido
si
ésta
únicamente
afirma
“anticonvencionalidad” de la norma en una hipótesis y deja intocada la fuente de
violaciones para casos que puedan presentarse en el futuro, derivado de la aplicación de
ésta última. En lugar de establecer una garantía de no repetición, propósito recurrente
dentro del sistema interamericano, se daría pie a que la violación sea reiterada en
ocasiones posteriores. Sería erróneo y reiterativo, requerir nuevos pronunciamientos de
la CorIDH que resuelva distintos casos de la misma naturaleza y sobre un mismo punto,
y que sean sometidos ante ella, uno por uno para obtener una declaratoria de
“anticonvencionalidad” (Corte IDH, No. 162, Sergio García Ramírez:7).
Un gran paso que realizó la CorIDH, en el desarrollo de la figura procesal del
control de convencionalidad, lo hace cuando resuelve el caso Cabrera García y Montiel
Flores v. México, en donde el Estado mexicano esgrimió en sus argumentos de la
excepción preliminar de cuarta instancia, que sus jueces a nivel interno sí habían
realizado un control de convencionalidad de forma apropiada conforme al estándar
interamericano de protección de derechos humanos. En sus consideraciones, la Corte fija
su posición como órgano jurisdiccional internacional que realiza el control de
convencionalidad de forma concentrada al expresar que efectivamente, será en la etapa
de fondo en que la CorIDH determinará si el control de convencionalidad que haya
sostenido el Estado haber realizado, en verdad consistió en un respeto de las
obligaciones internacionales del Estado, a partir de la jurisprudencia de la Corte y el
derecho internacional aplicable. (Corte IDH, No. 220:21).
Ante el argumento presentado por el Estado mexicano, es menester recordar la
naturaleza y funciones que tiene la CorIDH, y lo plasmado en el preámbulo de la
CADH, que establece que dicha función es de naturaleza coadyuvante o complementaria
de la que ofrece del derecho interno de los Estados americanos.
16
Conforme a lo anterior, el entendido final es que la función contenciosa de la
CorIDH es un mecanismo de garantía subsidiaria que no substituye a la tutela procesal
que cada país debe brindar dentro de su jurisdicción (Salgado, 2010:478) y del mismo
modo, como señala la CorIDH en el caso Gelman vs. Uruguay, el control de
convencionalidad tiene una íntima relación con el principio de complementariedad,
donde a partir de la aplicación de éste, la responsabilidad del Estado bajo la CADH,
únicamente puede ser declarada cuando el Estado haya tenido la oportunidad de declarar
la violación y reparar el daño provocado por sus propios medios (Corte IDH, 20 de
marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia:70).
Dicho sea de paso, el control de convencionalidad no únicamente obliga a su
realización a los encargados de la administración de justicia, sino a todos los servidores
públicos que se encuentren al interior del Estado, esto incluye tanto al Poder Ejecutivo y
Legislativo. Sostener que únicamente este control es privativo u obligación exclusiva de
los operadores jurídicos, daría pie a desatender obligaciones internacionales y la
interpretación que de estas surge, por parte de los demás órganos de la administración
pública y únicamente se subsanaría la actuación, si es el caso, por la vía judicial. Lo
anterior encuentra soporte con lo precisado por la CorIDH, quien sostuvo que con base
en el control de convencionalidad, resulta necesario que las interpretaciones judiciales y
administrativas, así como las garantías judiciales sean aplicadas adecuándose a los
principios establecidos en la jurisprudencia de la Corte (Corte IDH, 1 de septiembre de
2011, No. 233: 228)
En el mismo orden de idea, el que todas las autoridades de todos los niveles se
encuentren obligadas a la realización de un control de convencionalidad, de conformidad
con el marco de sus respectivas competencias y demás regulaciones procesales
correspondientes, se materializa tanto en la emisión como en la aplicación de normas
que se encuentren en armonía con la CADH (Corte IDH, 1 de septiembre de 2011, No.
233: 56)
17
1.2.Modalidades del control de convencionalidad.
1.2.1. Concentrado.
El control de convencionalidad concentrado o de sede internacional, es ejercido
por la CorIDH, con aquellas normas que le otorgan competencia contenciosa y en
algunos casos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
funcionando a manera de última instancia, al momento en que un Estado expide una
norma o realiza un acto violatorio de los derechos reconocidos en la CADH, u omite
expedir una ley a la que se encuentre obligados para garantizar el ejercicio de los
derechos contemplados en el instrumento internacional (Fix-Zamudio y Valencia,
2013:19).
En palabras del Dr. Sergio García Ramírez, el control de convencionalidad en
sede internacional, recae en el tribunal internacional encargado de ejercer la
confrontación entre los actos de naturaleza doméstica y las disposiciones
convencionales, en su caso, para constatar la compatibilidad entre éstos a la luz del
derecho internacional de los derechos humanos, y dar solución mediante una sentencia
declarativa y condenatoria que, en su caso corresponda (García, 2012:213).
El control de convencionalidad en sede internacional no es una creación nueva de
la CorIDH, por el contrario, es una labor que ha venido realizando este tribunal
internacional desde su primera sentencia, pero que recientemente se le ha denominado
de esta manera a la contrastación que realiza de los actos realizados dentro del Estado,
respecto del contenido de la CADH y su interpretación. La labor que realiza la Corte en
esta instancia consiste en juzgar aquellos casos concretos que sean sometidos ante ella y
determinar si un acto o precepto normativo de derecho doméstico en un Estado es
incompatible con la CADH, y ordenar, dependiendo en cada caso, reformar o abrogar la
práctica o norma incompatible con la Convención y su interpretación, para lograr así la
18
protección de los derechos humanos y de otros instrumentos internacionales (Bazán,
2011:24).
La mencionada labor la realiza la CorIDH, al momento en que se somete un caso
y puede conocer del mismo haciendo uso de su competencia contenciosa con
fundamento en el artículo 62.3 de la CADH, de igual modo la realiza al momento en que
supervisa que los Estados hayan cumplido con la obligación contenida en el artículo 2
del mismo instrumento internacional, al momento en que supervisa si el Estado ha
llevado a cabo o no la armonización legislativa correspondiente, ante ello la Corte
haciendo uso de competencia contenciosa, impone la obligación al Estado de tomar las
medidas legislativa o de otra naturaleza que sean necesarias para cumplir con esta
finalidad (Bazán, 2011:24).
1.2.2. Difuso.
Del mismo modo puede decirse que existe un control de convencionalidad de
naturaleza difusa en la sede internacional, toda vez que este lo realiza también la CIDH
al momento de conocer aquellas peticiones individuales presentadas ante ella respecto de
aquellas violaciones de los tratados internacionales contemplados en el artículo 23 de su
reglamento2.
El control de convencionalidad difuso o de sede nacional, en palabras del Dr.
Fix-Zamudio y del Dr. Valencia Carmona, es aquél que el juez doméstico tiene para
2
Artículo 23. Presentación de peticiones; Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la OEA puede presentar a la Comisión
peticiones en su propio nombre o en el de terceras personas, referentes a la presunta violación de alguno de los
derechos humanos reconocidos, según el caso, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
“Protocolo de San Salvador”, el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la
Abolición de la Pena de Muerte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, conforme a sus respectivas disposiciones, el
Estatuto de la Comisión y el presente Reglamento. El peticionario podrá designar en la propia petición, o en otro
escrito, a un abogado u a otra persona para representarlo ante la Comisión.
19
determinar si existe o no una incompatibilidad entre las normas internas del Estado
respecto a la CADH u otro tratado internacional (Fix-Zamudio y Valencia, 2013:20). El
juez nacional del Estado parte, para poder realizar el control en esta modalidad, debe
realizar un ejercicio de contrastación o confrontación entre la norma nacional, sea cual
sea, y la norma internacional.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Dr. Sergio García Ramírez,
expresando que dicho control en sede interna, debe entenderse como una potestad
conferida a todos los órganos jurisdiccionales para revisar la congruencia entre los actos
realizados al interior del Estado, incluyendo las disposiciones normativas de naturaleza
doméstica que tengan alcance general, esto incluye constitucionales, leyes, reglamentos,
etcétera y las disposiciones de derecho internacional (García, 2012:213). En el anterior
entendido, se abarcan todas aquellas normativas que se encuentran dentro del marco
jurídico interno sin distinción que pueden ser sujetas a un control de convencionalidad.
En relación con la aplicación del control difuso de convencionalidad, en la
jurisprudencia de la CorIDH no hay una distinción y puede ser aplicado por igual tanto
por un Tribunal Constitucional, como por otros distintos a éste, es decir, en todos los
niveles, esto de conformidad con el marco de sus respectivas competencias y de sus
regulaciones procesales correspondientes (Corte IDH, No. 219:176).
Para el Ministro, Juan N. Silva Meza, el control de convencionalidad en esta
segunda modalidad de fuero interno, consiste en realizar un análisis de las actuaciones
de toda autoridad cuyo proceder se encuentre en entredicho, las resoluciones que
busquen resolver entre particulares, donde la autoridad debe tomar en cuenta tanto el
derecho de fuente local como las disposiciones normativas de origen internacional, con
el fin de prevenir y en su caso, corregir violaciones de derechos humanos (Silva,
2012:170).
20
Para el Dr. Juan Carlos Hitters, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la
provincia de Buenos Aires, el control de convencionalidad en su modalidad difusa,
consiste en ser mecanismo depurativo, creado por los tribunales internacionales con el
fin de que los tribunales nacionales evalúen y comparen su derecho interno con el de
fuente supranacional con el fin de velar por el efecto útil de los instrumentos
internacionales, ejerciendo un control de aplicación oficiosa entre las normas internas y
la CADH, basado en el fundamento de la jerarquía de los tratados, el ius cogens y el
efecto vinculante de la jurisprudencia de los tribunales internacionales (Hitters,
2009:120). En este entendido, los tribunales nacionales serán los encargados de asegurar
el cumplimiento de los tratados internacionales, y el control de convencionalidad en sede
nacional o difusa.
Del mismo modo, para Hitters el hacer uso del término “control de
convencionalidad”, no significa que la CorIDH haya hecho uso del mismo a partir de
que lo denomina de esta manera, en razón a que desde que la Corte tuvo conocimiento y
resolvió su primer caso contencioso y hasta el día de hoy, ha ido realizando esta tarea de
comparación y contrastación entre la norma nacional y la supranacional, dando
preferencia a esta última (Hitters, 2009:110). Lo único que surge es la denominación,
pero la labor ha sido la misma desde el inicio de funciones de la CorIDH.
Al momento de aplicar el control de convencionalidad en sede interna, los
Estados primero deben aplicar un control de constitucionalidad, a través del juez local
que se encuentre facultado para ello, y éste debe realizar, un control de convencionalidad
en su actuación (Hitters, 2009:119). Es una de las condiciones que Hitters indica deben
realizarse para poder llevar a cabo el control de convencionalidad en sede interna, lo
anterior lleva a concluir que existe la posibilidad de que una norma sea constitucional,
pero inconvencional al mismo tiempo.
De conformidad a lo anterior, la competencia y facultades de la CorIDH,
únicamente se limitan a que ésta, sólo determina si la legislación aplicada a un caso
21
concreto, transgrede o no la CADH, entre otros tratados que le otorgan competencia,
una vez detectada una incompatibilidad u omisión legislativa que vaya en contra del
objeto y fin de la Convención, se dará a conocer al Estado parte, con el fin de que
modifique su criterio interpretativo de la norma o realice las labores de armonización,
con el fin de evitar que dicha situación llegue hasta una sentencia definitiva dentro de la
CorIDH y el Estado se encuentre en riesgo de incurrir en responsabilidad internacional.
Entonces, es claro que uno de los aspectos y beneficios que conlleva la
aplicación del control de convencionalidad en sede nacional, es de naturaleza preventiva,
toda vez, que únicamente busca impedir que el Estado pueda incurrir en responsabilidad
internacional, armonizar y ajustar su derecho interno con el estándar mínimo
internacional, de esta forma evita la posibilidad de acudir a las instancias
internacionales.
Una vez que se haya realizado de forma adecuada esta segunda vertiente del
control de convencionalidad, el Estado habrá ajustado su marco normativo a los deberes
a los que se ha comprometido a nivel internacional, de esta forma habrá subsanado
violaciones de derechos humanos que de no haberse atendido en tiempo y de forma
apropiada en la sede nacional, hubieran sido ventiladas en la sede internacional de forma
subsidiaria y complementaria (Silva, 2012:170).
Otra de las razones por las cuales el control de convencionalidad busca ser
aplicado en sede interna nace a partir de que los jueces nacionales del Estado, al ser los
primeros obligados a realizar dicho control, surge por la necesidad de que antes de
acudir a la instancia internacional, de forma subsidiaria, en este caso la CorIDH, y para
ello se deben agotar los recursos efectivos que pone a disposición el derecho interno, de
conformidad con el artículo 46.1 de la CADH (Rey, 2008:272). Lo anterior cobra
sentido, toda vez, que es la CorIDH quien debe evaluar si dentro del Estado se realizó de
forma apropiada o no una aplicación del control de convencionalidad en un caso
22
concreto, o en el peor de los casos, determinar que no se realizó ningún control de
convencionalidad a nivel interno.
Resulta necesario hacer alusión a lo expresado por el Juez Ferrer Mac-Gregor en
su voto razonado en la supervisión del cumplimiento de sentencia de caso Gelmann c.
Uruguay, donde sostiene que nos encontramos en transición a un “Sistema
Interamericano Integrado” donde el control de convencionalidad tiene las características
de ser dinámico y complementario, ayudando a forjar de forma progresiva un Ius
Constitutionale Commune Americanum, funcionando a manera de un núcleo sustancial e
indisoluble que ayuda a preservar y garantizar la dignidad humana de las personas que
habitan en el continente (Corte IDH, 20 de marzo de 2013, Supervisión de
Cumplimiento de Sentencia, Ferrrer Mac-Gregor: 100)
El momento oportuno en que se actualiza la aplicación de dicho control, por
jueces que de fuero nacional, ocurre al momento en que éstos tienen competencia para
inaplicar la norma de derecho interno incluyendo su interpretación y en lugar de ésta,
aplica la CADH o el tratado internacional en materia de derechos humanos a través de
un examen de confrontación normativo, derecho interno respecto al internacional, en un
caso concreto, para poder así adoptar una decisión judicial (Pérez, 201:224).
El control de convencionalidad en su aplicación en sede interna, consiste e
implica la aplicación del contenido de los ordenamientos de naturaleza supranacional
que han sido aceptados por el Estado y formulados de manera colectiva, en relación a
definir derechos y libertades, determinando las responsabilidades y consecuencias
derivadas de los hechos violatorios que puedan contravenir su contenido e interpretación
(García, 2011:215).
En el mismo orden de ideas, el Dr. Sergio García Ramírez ha manifestado que al
momento en que un tribunal de carácter nacional realiza el control de convencionalidad,
sin tomar en cuenta definiciones de carácter supranacional, las decisiones del tribunal
23
nacional no tendrán alcance erga omnes, pero puede fijar criterios de naturaleza
provisional, inter partes, que se encuentren sujetos al control nacional que se encontrará
condicionada y supeditada las definiciones supranacionales(García, 2011:215).
El control de convencionalidad en sede local lo realizan los jueces del sistema
jurídico interno del Estado sin distinción, como también a las demás autoridades
públicas que integran el aparato estatal. Dicha labor consiste en que estas autoridades se
encuentran en la obligación de verificar la adecuación de las normas jurídicas internas
aplicables en casos concretos, tanto la CADH, como otros instrumentos internacionales
que sean indispensables en materia de derechos humanos y los criterios interpretativos
que la CorIDH, ha desarrollado para la tutela efectiva de derechos humanos (Bazán,
2011:24).
1.2.3. Otras miradas al Control de Convencionalidad.
1.2.3.1.Karlos Castilla Juárez.
Para Karlos Castilla Juárez, el delegar o compartir la función concentrada que
tiene la CorIDH de realizar un control de convencionalidad
con los tribunales
nacionales de fuero común, no es la mejor opción, porque la tarea que se está pidiendo
realizar a los tribunales nacionales en realidad no es un control de convencionalidad,
porque éste únicamente se encuentra reservado de forma exclusiva a la CorIDH, y lo que
aplican los tribunales nacionales es algo parecido o cercano a este control, pero no un
control de convencionalidad en sentido estricto (Castilla, 2011:612).
Por una parte, es cierto que la función de realizar un control de convencionalidad
en su modalidad concentrada le confiere única y exclusivamente a la CorIDH, pero si
ésta misma ha determinado y autorizado a los Estados la realización del mismo al
interior de sus jurisdicciones, ya no es posible hablar de un control único e indivisible de
convencionalidad y por supuesto el control de convecionalidad concentrado le es
24
privativo a la CorIDH, al ser el intérprete último y auténtico del tratado, pero eso no
impide que otros tribunales al interior de los Estados puedan realizarlo en otro grado y
de acuerdo a su jurisdicción y competencia.
Bajo este mismo argumento, el autor refiere que la Corte le pide realizar a los
Estados no un “control de convencionalidad”, porque únicamente está obligando a los
tribunales y demás órganos del Estado velar que los efectos de la CADH no se vean en
detrimento por la aplicación de leyes de carácter nacional contrarias al objeto y fin que
busca la Convención, y para ello no solo debe atenderse a literalidad del tratado, sino
del mismo modo, debe atenderse a la interpretación que de este instrumento ha hecho la
CorIDH (Castilla, 2011:612). En pocas palabras, a que cumplan son sus compromisos
internacionales dentro del sistema interamericano de protección de derechos humanos.
Efectivamente, la CorIDH pide a los Estados cumplir con sus compromisos
internacionales tanto de la CADH como de otros instrumentos que forman parte del
corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos, pero para ello pueden
hacer uso del control de convencionalidad como una herramienta de aplicación práctica
y no como un fin en sí mismo, porque el control de convencionalidad busca a final de
cuentas hacer efectivo el contenido e interpretación de la CADH.
Entonces, es claro que la obligación de realizar el control de convencionalidad ex
officio, como lo indica la jurisprudencia de la CorIDH, ésta se queda limitada y
restringida, porque este control debe ser realizado de conformidad con el marco
competencial y de regulaciones procesales que correspondan a cada autoridad, para
Castilla Juárez, esto mata la posibilidad que sea ex officio si las regulaciones procesales
no la autorizan o la restringen en demasía (Castilla, 2011:612). En principio si el marco
procesal de las competencias y facultades de un tribunal nacional lo restringen en
demasía, el control de convencionalidad en su aplicación encontrará ciertas dificultades,
ahora bien, estas limitantes de naturaleza adjetiva si no son modificadas y armonizadas
de conformidad para hacer cumplir el objeto y fin de la CADH, entonces podrá dar pie a
25
que éstas queden en evidencia en un posible caso contencioso derivado de un caso
concreto ante la CorIDH donde un peticionario aduzca que su Estado no realiza un
adecuado control de convencionalidad en sede judicial, que sería el último extremo para
modificar una situación concreta donde los propios instrumentos procesales de un
Estado limiten dicho control.
Para Castilla Juárez, la pretensión que busca la aplicación del control de
convencionalidad es que la CorIDH, se convierta en el tribunal constitucional de los
Estados, usurpando funciones que corresponden en principio a los Estados y que los
tribunales nacionales sean los jueces de convencionalidad (Castilla, 2011:614) lo que él
considera, no es la mejor opción. De ninguna manera la CorIDH ha buscado usurpar
funciones de los tribunales nacionales de un Estado, cabe recordar la naturaleza que
tiene el derecho internacional de los derechos humanos, coadyuvante y complementario
y no busca como tal sustituir el derecho nacional por el derecho internacional, viejo
argumento esgrimido por algunos monistas y que al día de hoy se encuentra superado.
Sirve de soporte lo expresado por la CorIDH, al precisar que al obligar a las
autoridades de los Estados, de conformidad al marco de sus respectivas competencias a
realizar un control de convencionalidad ex officio, hace que los jueces procuren evitar
posibles violaciones de derechos humanos, y de ser posible solucionarlas a nivel interno
sin necesidad de acudir a la instancia internacional, ya que de hacerlo esta última actuará
únicamente
haciendo
uso
únicamente
de
un
control
complementario
de
convencionalidad (CorIDH. Serie C No. 221: 72), y contrario a lo sostenido por Castilla,
la Corte no busca convertirse en un “tribunal constitucional” ya que de hacerlo
desatendería su propia naturaleza.
Como ha sostenido la Corte, el control de convencionalidad es una obligación de
las autoridades estatales y su ejercicio compete únicamente de forma subsidiaria o
complementaria la CorIDH bajo el supuesto de que un acto ha sido sometido a su
jurisdicción (CorIDH. Serie C No. 221: 87), por tanto se desvirtúa lo expresado por
26
Castilla al señalar que la CorIDH busca usurpar funciones de los jueces constitucionales
al interior de un Estado.
Para el Mtro. Karlos Castilla Juárez, el control de convencionalidad al ser
introducido como una nueva herramienta desarrollada por la CorIDH, no debe
entenderse como una nueva atribución de los tribunales nacionales, en razón de que
únicamente debe recordar a los Estados las obligaciones que han asumido de forma libre
y voluntaria desde que es parte de un tratado internacional como la CADH y no desde la
sentencia del caso Almonacid Arellano (Castilla, 2011:615). En efecto, el control de
convencionalidad no es nada nuevo en su contenido y aplicación, pero algunos
tratadistas han señalado que éste nace a la vida jurídica internacional desde el caso
Almonacid Arellano c. Chile, idea que debe ser superada.
El Juez Ferrer Mac-Gregor siguiendo esta misma postura, expresa que los
principios de buena fe y efecto útil, involucran a su vez el principio de pacta sunt
servanda, y que en conjunto constituyen fundamentos internacionales para el
cumplimiento de derecho convencional que obliga a todas las autoridades y órganos de
un Estado. (Corte IDH, 20 de marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia, Ferrrer Mac-Gregor: 89)
Otra de las críticas expresadas por Karlos Castilla Juárez, radica en la forma en
como el control difuso de convencionalidad ha sido denominada como una nueva
herramienta innovadora y vanguardista proveniente del sistema interamericano de
protección de derechos humanos, pero dicho control únicamente busca el cumplimiento
de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, fin que tienen los
Estados desde el momento en que son parte de un tratado internacional, y recalca que si
los poderes judiciales de la región tuvieran la capacidad de asumir la responsabilidad
internacional, ya lo hubieran hecho a 32 años de que haya entrado en vigor la CADH, ya
que poner en las manos de los Estados una facultad exclusiva de la CorIDH, podría
resultar contraproducente para esta última (Castilla, 2011:615). Considero que el control
27
de convencionalidad más que ser visto como una nueva herramienta, debe ser apreciado
como una forma de hacer cumplir los compromisos internacionales que los Estados han
asumido hace años, porque en el fondo en eso consiste.
En el mismo orden de ideas, el Juez Ferrer Mac-Gregor ha expresado que el
control de convencionalidad es una herramienta útil para cumplir e implementar de
forma adecuada no únicamente el Derecho Internacional, sino también para cumplir con
aquellas obligaciones internacionales que surgen a partir de sentencias internacionales
(Corte IDH, 20 de marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Ferrrer
Mac-Gregor: 84).
Por ello, una mejor forma de hacer que los Estados cumplan con sus
compromisos internacionales, es la observancia del contenido de los tratados, y en caso
de duda acudir a la jurisprudencia constante de la CorIDH como guía interpretativa
(Castilla, 2011:615), pero no otorgarles una función única y exclusiva que tiene la
CorIDH.
Si la CorIDH busca que exista un cumplimiento pleno por parte de los Estados,
del contenido de la CADH y su interpretación, y un medio para buscar ese objetivo es el
control de convencionalidad, para Castilla Juárez es innecesario el abrir debates, que han
dado como resultados, el generar más resistencias que apertura y recepción del derecho
internacional de los derechos humanos, pues la CorIDH es tan celosa de su jurisdicción
como lo son los tribunales supremos de la suya (Castilla, 2011:615). Si la CorIDH fuera
tan celosa de su jurisdicción, este hecho sería únicamente para las funciones exclusivas
que tiene, pero no así de las que ha conferido a los Estados, como el control difuso de
convencionalidad, en la lectura y contenido de su jurisprudencia.
La mayor crítica realizada por Castilla Juárez, se relaciona con la aplicación tanto
en la sede nacional como internacional del control de convencionalidad, en razón de no
existir ningún parámetro o criterio en que debe ser utilizada la jurisprudencia de la
28
propia CorIDH, toda vez que en ocasiones anteriores sí ha indicado cómo debe ser
utilizada. El autor considera que no lo ha hecho del todo bien, porque la misma Corte al
día de hoy, se encuentra confundida respecto a la forma en cómo debe llevarse a cabo el
control de convencionalidad (Castilla, 2011:616). Para Castilla Juárez resulta necesario
con el ánimo de no desbordar los resultados de una aplicación ex officio del control de
convencionalidad por parte de los tribunales de fuero interno de los Estados, y evitar
producir múltiples visiones sobre la forma en que debe llevarse a cabo el control, deben
darse una guía de elementos o herramientas para llevarlo a cabo, respetando siempre los
elementos mínimos que a su vez den pie a que exista uniformidad en la protección de
derechos humanos (Castilla, 2011:617).
La razón del porqué se debe realizar una reglamentación apropiada de la forma
en como debe ser aplicado el contenido de los tratados internacionales, en este caso la
CADH, y su interpretación mediante el control de convencionalidad, es con el fin de que
los tribunales nacionales tengan más herramientas y claridad en las implicaciones que
conlleva la realización de este control (Castilla, 2011:620).
En consecuencia, si en verdad quiere la CorIDH una verdadera aplicación de los
tratados internacionales, en especial aquellos que forman parte del sistema
interamericano, por parte de los Estados dentro de su jurisdicción interna, ésta debe dar
una guía o lineamientos básicos de lo que esto significa, ya que únicamente de esta
manera podrán establecerse los criterios uniformes, progresivos y no regresivos, que no
sean contradictorios para la adecuada protección de derechos humanos (Castilla,
2011:621).
Sobre las confusiones que puede causar el aplicar de forma simultánea tanto el
control de constitucionalidad como el control de convencionalidad, dentro del sistema
jurídico de un Estado son que al mezclar sus funciones o intercambiarlas más que
aportar una solución o progreso a la protección de los derechos humanos de la persona,
29
se pueden provocar conflictos cuando en realidad no los hay, y acentuar la resistencia a
la recepción del derecho internacional de los derechos humanos (Castilla, 2011:624).
Del mismo modo, Castilla Juárez expresa que las regulaciones procesales a nivel
interno y la competencia de los tribunales nacionales al momento de realizar el control
de convencionalidad de forma oficiosa no son suficientes para determinar el
incumplimiento de las obligaciones internacionales, ni mucho menos para determinar la
responsabilidad internacional derivada de esta falta de cumplimiento (Castilla,
2011:612).
En relación con estos últimos comentarios realizados por el Mtro. Castilla,
considero que hay que ser pacientes y entender que el desarrollo de la forma en cómo se
debe aplicar el control de convencionalidad en sede nacional por parte de los tribunales,
se dará en los próximos años en la medida en que más dudas surjan sobre el tema y éstas
sean sometidas ante la CorIDH ya sea de forma contenciosa o consultiva, es un trabajo
inacabado que se ira enriqueciendo y precisando en la medida en que siga avanzando el
desarrollo jurisprudencial del sistema interamericano de protección de derechos
humanos.
1.2.3.2.Ezequiel Malarino.
El autor Ezquiel Malarino presenta una serie de argumentos que manifiestan la
ausencia de fundamentos legales que de forma expresa autoricen y obliguen a los
Estados y sus tribunales nacionales el seguir la jurisprudencias y decisiones realizadas
dentro del sistema interamericano de protección de derechos humanos, a lo que señala
que la CADH en ninguno de sus artículos establece la obligatoriedad de las sentencias
de la CorIDH o los informes de la CIDH para las autoridades nacionales
(Malarino,2011:437 - 438). Considero que es necesario recordar la lógica que guarda el
derecho internacional a diferencia del derecho nacional, si bien es cierto hay reglas en
30
común por ser sistemas jurídicos normativos, si el derecho internacional es visto con la
óptica y dinámica del derecho nacional, difícilmente habrá coincidencias.
Malarino, toma como fundamento el artículo 68.1 de la CADH para señalar que
sólo es vinculante para los Estados la parte resolutiva de las sentencias en que ellos
hayan sido parte ante la CorIDH, y que con base en lo anterior la CADH no es posible
encontrar un fundamento de deber de derecho internacional para seguir la jurisprudencia
de los órganos del sistema interamericano (Malarino, 2011:438). Sostener lo anterior
resultaría contraproducente, en razón de que daría pie a que los Estados se excusaran de
atender a la interpretación de la Convención realizada por la CorIDH, argumentando
que ellos al no ser parte en el procedimiento contencioso, no les es vinculante en tanto
ellos sean parte de uno, en otra palabras, haría que los Estados desatendieran la
interpretación auténtica de un tratado internacional que les es exigible su cumplimiento.
Una de las críticas que expone Malarino, hace alusión a la obligatoriedad que
tiene la jurisprudencia de la CorIDH en la aplicación del control de convencionalidad, a
lo que señala que dicha obligatoriedad no puede inferirse de forma lógica a través de la
jurisprudencia emitida por la Corte, ya que esta última presupone que su jurisprudencia
es obligatoria, cuestión que no ha sido demostrada (Malarino, 2011:438). Considero que
el punto en que se centra las observaciones realizadas por Malarino, cuestionan el papel
que tiene la jurisprudencia de la CorIDH en cuanto a su obligatoriedad, ya que como en
la misma se encuentra plasmada el desarrollo que ha tenido el control de
convencionalidad, dicho control no puede ser vinculante para los Estados, en tanto no se
aclare el papel de vinculatoriedad o no que tenga la jurisprudencia de la Corte. Si la
jurisprudencia de la CorIDH es vinculante o no, resulta ser una distracción y una excusa
más para los Estados con el fin de no cumplir con sus compromisos internacionales, toda
vez que si en verdad hubiera la voluntad política para cumplir con el contenido de los
tratados en materia de derechos humanos, no se pondría en duda la interpretación
auténtica que realiza un Tribunal internacional autorizado para realizarla, en este caso la
CorIDH.
31
Sirve de soporte a lo anterior lo precisado por la CorIDH en la supervisión
cumplimiento de sentencia del caso Gelman c. Uruguay, que en relación a esto a
expresado que cuando un Estado es parte de un tratado internacional, en este caso la
CADH, todos los órganos que se encuentran en su interior, se encuentran sometidos a
tratado, obligándolos de esta forma a velar a que los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados y para ello es necesario no únicamente tener en
cuenta el contenido del tratado, sino también atender a la interpretación que del mismo
ha sido realizada por la CorIDH, actuando como interprete último de la Convención.
(Corte IDH, 20 de marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia: 66)
De igual forma, otra de sus críticas se centra en el papel que tiene la CorIDH
como interprete último y auténtico de la CADH, y que ésta no es razón suficiente para
que los tribunales nacionales sigan la jurisprudencia de la Corte, a lo que señala el autor
califica como un argumento desafortunado, porque únicamente se limita a señalar que la
Corte tendrá la última palabra en relación con la Convención y en relación con la
obligatoriedad de la jurisprudencia de la CorteIDH, así como la de la CIDH, es distinta a
la definitividad e irrevocabilidad de una decisión (Malarino, 2011:439). A partir de lo
anteriormente expuesto por el autor, considero que la interpretación realizada por la
CorIDH parte del contenido de un cuerpo normativo con preceptos mínimos a seguir y
de igual manera no debe entenderse su interpretación ni su contenido como un máximo
infranqueable, por el contrario debe ser visto como una oportunidad por parte de los
Estados de poder superar e ir más allá del contenido mínimo del tratado al momento de
realizar la recepción del sistema interamericano en sus sistema jurídicos, considero que
los Estados pueden ir más allá de lo dicho por la CorIDH.
Lo anterior encuentra soporte al precisar la relación existente entre el control de
convencionalidad con la Res interpretata, consistente en que la proyección de la eficacia
interpretativa de la CADH debe entenderse como la posibilidad de lograr una efectividad
regional de implementar el estándar mínimo interamericano por las autoridades
nacionales, con fundamento en lo establecido en los artículos 1.1 y 2 de la Convención,
32
respetar, garantizar y adecuar el derecho interno, de conformidad con la adecuación
normativa e interpretativa con el fin de lograr la efectividad de los derechos humanos
cuando estos no se encuentren garantizados (Corte IDH, 20 de marzo de 2013,
Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Ferrrer Mac-Gregor:44)
Para Malarino, la CorIDH actuando como una “última instancia” tiene la última
palabra sobre un caso, pero los criterios jurídicos desarrollados en un caso no
necesariamente son obligatorios para otros casos distintos del que resolvió, ni para otros
tribunales distintos a la Corte (Malarino, 2011:439). Coincido parcialmente con el autor,
en razón de que diversos criterios no son intercambiables ni aplicables en todos los
casos, ni bajo todas las circunstancias. Por una parte la CorIDH ha dejado en claro el
límite que guarda la aplicación de forma análoga de sus criterios en casos concretos,
como sucedió con Castañeda Gutman c. México cuando se intentó citar contenido del
caso Yatama c. Nicaragua, siendo que los hechos y personas afectadas eran distintos a
pesar de existir un derecho en común en ambos casos, por otra parte la aplicación de
criterios de otros casos tampoco consiste en realizarla fuera de contexto y solo aplicarla
sin atender a las circunstancias del caso concreto, pero tampoco debe optarse por el
extremo de desdeñar los criterios reiterados y desarrollado por la CorIDH siendo que
estos criterios son la interpretación del tratado internacional y resolver un caso sin
tomarlos en cuenta darían como resultado un trabajo inacabado.
Malarino señala que la no obligatoriedad de los precedentes de la jurisprudencia
de la CorIDH tiene su origen a partir de que en el sistema interamericano de protección
de derechos humanos, no existe la regla stare decisis et quieta non muovere3, que hace
vinculantes los precedentes creados por la Corte. En relación con este punto, creo
necesario recordar que los criterios desarrollados por la CorIDH y plasmados en sus
distintas decisiones son la interpretación auténtica y en construcción que parten de la
base que es la CADH y entrar en controversias de si es vinculante o no sus decisiones a
3
En los sistema del common law rige el principio de sujeción al precedente bajo el aforismo “stare decisis et
quieta non muovere”, o estar en lo dicho, mientras que en el sistema continental rige el principio “res iudicata” o cosa
juzgada, que limita los efectos de la sentencia al caso resuelto.
33
manera de precedentes, puede dar pie a que algunos Estados se escuden en este
argumento y por no atender a criterios sumamente relevantes, pero que se encuentran en
un caso en el que no fueron partes, sostengan que no les es vinculante porque la propia
Corte no la ha dicho, resulta ser un argumento insostenible y débil, porque entonces esto
provocaría que únicamente sean vinculantes en la medida en que la Corte conozca un
caso en contra de estos Estados y traslada estos criterios al contenido de la sentencia.
El autor se propone analizar el fundamento que da obligatoriedad para los
tribunales nacionales de la jurisprudencia de la CorIDH y las decisiones de la CIDH,
basados en argumentos de derecho interno, en este caso argentinos. Del mismo modo,
arguye que el derecho legislado interno no establece de forma expresa la obligatoriedad
que tienen los tribunales nacionales de seguir la jurisprudencia de los órganos de control
de la CADH, al momento de resolver asuntos de carácter interno. Considero que el único
resultado que puede provocar esta postura, es que más casos individuales en donde los
Estados tengan este criterio como excusa de no seguir los criterios desarrollados por la
CorIDH distintos a los vertidos en casos en donde ellos no haya sido parte, únicamente
traerá como consecuencia que sean más los casos que lleguen al sistema interamericano
de protección de derechos humanos y se encuentren en riesgo de incurrir en
responsabilidad internacional, y resultaría un argumento débil en su defensa para
excusarse de cumplir con el contenido de la CADH.
Para Malarino, la adopción que pudiere realizar un Tribunal Constitucional, en
este caso la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en Argentina, implica para
ésta que existe una autovinculación a un derecho exógeno a su ordenamiento jurídico
interno sin existir de por medio un mandato expreso que así lo establezca (Malarino,
2011:440). Considero que al día de hoy, no debe existir como tal un mandato o regla
secundaria que planté de forma expresa la obligación de atender a los criterios de la
CorIDH, y a partir del fallo del caso Ekmekdjian c. Sofovich de 1992 en Argentina, los
tribunales locales comienzan a tomar en cuenta los criterios del Sistema
Interamericano de Protección de Derechos Humanos, por tanto sería absurdo que a
34
pesar de esto se necesitara otro tipo de mandato expreso que así lo establezca, a menos
que fortalezca y consolide esta vinculatoriedad.
El autor sostiene que en razón de que la normativa del sistema interamericano de
la que un Estado es integrante, forma parte de su ordenamiento jurídico, la
jurisprudencia no tiene ese papel y las consecuencias de que un Tribunal Constitucional
acepte seguir la jurisprudencia de la Corte sin un fundamento de tipo legal o
constitucional supone la creación judicial de derecho que atenta contra el principio de
división de poderes al interior de un Estado (Malarino, 2011:440). Respondiendo a esta
postura, cuando un Estado se compromete a cumplir con sus compromisos
internacionales, no es uno solo de los poderes el que se compromete, es el Estado en su
conjunto y por tanto, todos los agentes al interior del mismo sin importar su jerarquía, se
encuentran obligados a éstos, y contrario a lo sostenido por Malarino, es una labor de
coordinación y cooperación que existe entre los poderes y distintos niveles de gobierno
al interior de un Estado. Si este argumento fuera presentado como defensa ante un foro
internacional del porqué no se han cumplido sus compromisos internacionales, resultaría
débil e insuficiente.
1.2.3.3.Jorge Contesse.
Por otra parte Jorge Contesse, al abordar el tema del control difuso de
convencionalidad, al igual que lo hace Malarino, cuestiona el fundamento legal de la
doctrina, en razón de que la CADH no establece de forma expresa un precepto que
obligue a los jueces domésticos a realizar el control de convencionalidad (Contesse,
2013:4). Como tampoco al autor le queda del todo claro de dónde surge la obligación de
que los jueces cuenten ahora con nuevas competencias a nivel interno, en razón de que
el ordenamiento jurídico interno del Estado no lo atribuye (Contesse, 2013:6).
Para complementar lo anterior sirve de apoyo lo expresado por el Dr. Ferrer
Mac-Gregor, quien precisa que las sentencias de la CorIDH producen el efecto de cosa
35
juzgada y tienen un carácter vinculante, esto a su vez tiene su origen a partir de que el
Estado de forma libre y soberana ha firmado y ratificado la CADH y el reconocimiento
de jurisdicción de la Corte. Del mismo modo, el control de convencionalidad es una
obligación para las autoridades de los Estados y para la Corte, esta última tiene la
característica única y exclusiva de ser una obligación que solo le compete de forma
subsidiaria o complementaria cuando un caso ha sido sometido ante ella. (Corte IDH, 20
de marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia: 87)
Un problema distinto, que advierte el autor, a diferencia de Castilla Juárez y de
Malarino, es el no poder evitar preguntarse cuándo el control de convencionalidad ex
officio entre en colisión con aquellas disposiciones legales y constitucionales que sólo
puedan realizarse vía petición de parte agraviada. Del mismo modo, una de las críticas
hacia la CorIDH, es que al ordenar a los Estados el realizar el control de
convencionalidad dentro de su jurisdicción, y exigir a sus operadores jurídicos la
contrastación de normas internas con la CADH y su interpretación, la CorteIDH incurre
en exigir demasiado sin tomar en cuenta los distintos sistemas de control de
constitucionalidad, ya sea concentrado o difuso que hay en cada Estado (Contesse,
2013:12). En este punto, cabe recordar que el control de convencionalidad, en sus
distintas manifestaciones y modalidades, no busca usurpar o sustituir el de
constitucionalidad, por el contrario son complementarios uno del otro y se aplican de
conformidad con sus funciones y límites, y no hay razón para sostener su postura.
En relación a este último punto, señala el Dr. Mac-Gregor que existe una
pretensión que busca oponer el deber de los tribunales de realizar un control de
constitucionalidad al control de convencionalidad que ejerce la CorIDH, resulta ser un
falso dilema, en razón de que los Estados una vez que han ratificado el tratado
internacional, en este caso la CADH, y han reconocido la competencia de sus órganos de
control, haciendo uso de los mecanismos que contempla su texto constitucional, el
mencionado instrumento internacional pasa a forma parte del ordenamiento jurídico
interno. Por tanto, el control de constitucionalidad en su ejercicio implica
36
necesariamente el realizar un control de convencionalidad, ejercido este de forma
complementaria. (Corte IDH, 20 de marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia:88)
Ante las diversas críticas que se han vertido en los distintos foros académicos al
control de convencionalidad, y la forma en como este se ha desarrollado a nivel
jurisprudencial, la Corte ha buscado una salida a estos pronunciamientos, bajo la
afirmación de que entre los tribunales nacionales y la Corte IDH existe un dialogo
interjurisdiccional o jurisprudencial (Contesse, 2013:14). A partir de lo anterior,
Contesse manifiesta que más que un verdadero diálogo, esto parece un monólogo donde
lo que dice la Corte es lo único importante y las manifestaciones de los tribunales
nacionales encargados de realizar el control difuso de convencionalidad, no tienen el
mismo peso y valor la forma en como éstos se pronuncien respecto a la última palabra
que tenga la Corte. La forma en cómo podría solucionarse esta situación, según el autor,
radica en que exista un verdadero diálogo entre la CorIDH y los tribunales nacionales.
Su postura resulta insostenible, toda vez que la propia CorIDH ha hecho suyos criterios
de tribunales nacionales para nutrir su acervo jurisprudencia y hacer efectivo y material,
el dialogo jurisprudencial y que no exista un monólogo como el sostiene.
37
CAPÍTULO II
1. Aplicación del control de convencionalidad a partir del caso Radilla Pacheco
Después de que la CorIDH resolvió el caso Radilla Pacheco v. México, y dictó
sentencia el 23 de noviembre de 2009, la cual fue notificada al Estado el día 15 de
diciembre del mismo año es cuando en México se indicia la discusión al interior de la
SCJN sobre el control de convencionalidad. La referida decisión de la CorIDH, fue la
tercera sentencia condenatoria del Estado mexicano y la cuarta en la que es parte ante la
Corte, caracterizándose entre fallos anteriores por ser la primera que vincula de forma
directa al PJF. Dentro de la lectura de la sentencia condenatoria, en su parte resolutiva,
la Corte determina que el artículo 57, fracción II, inciso a), del Código de Justicia
Militar es incompatible con la CADH. Con base en lo anterior, se ordena al Estado
mexicano el deber de adoptar dentro de un plazo razonable, las reformas legislativas que
sean pertinentes para que exista una armonización legislativa entre dicho ordenamiento
con la Convención.
El 26 de mayo de 2010, el Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, quien
entonces fungía como presidente de la SCJN, presentó una consulta a trámite a los
demás miembros de la Corte con el fin de poder determinar las obligaciones que surgen
para el PJF, a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco v. México. La consulta se
encontraba encaminada a:
a) Analizar qué medidas y trámite debía seguir el PJF para atender dicha
sentencia.
b) Evaluar las medidas de reparación ordenadas por la CorIDH de Derechos
Humanos, por considerar trascendente la posición y las acciones que el
PJF debe adoptar al respecto.
38
La ministra Luna Ramos fue la encargada de realizar la elaboración del proyecto
como ponente, posteriormente, por formar parte de una Comisión, se turnó la
elaboración del proyecto al ministro José Ramón Cossío Díaz, por acuerdo de 27 de
mayo de 2010, con el fin de que lo estudiara y formulará el proyecto respectivo. El
ministro José Ramón Cossío Díaz, propuso un proyecto con los siguientes resolutivos:
a) La procedencia de la consulta a trámite promovida por el ministro Ortiz
Mayagoítia.
b) Que el PJF debe atender la sentencia dictada por la CorIDH, de
conformidad a lo establecido en los considerandos segundo y tercero de la
misma.
c) El ministro Ortiz Mayagoitia como presidente de la SCJN, debe dictar un
acuerdo en el que se ordene llevar a cabo lo señalado en el considerando
cuarto de la resolución.
El 31 de agosto de 2010, se somete a discusión del Pleno de la SCJN el proyecto
de resolución presentado por el ministro José Ramón Cossío Díaz, donde los Ministros
determinaron por mayoría de votos que la SCJN sí puede analizar la obligatoriedad de la
sentencia dictada por la CorIDH en el caso Radilla Pacheco v. México, a pesar de no
existir notificación formal al PJF.
Los días 2, 6 y 7 de septiembre de 2010 se sometió a discusión del pleno de la
SCJN el proyecto de resolución, donde por mayoría de votos se determinó que en
aquellas obligaciones directas y específicas dictadas por la CorIDH al PJF, éste último sí
puede proceder motu proprio a su cumplimiento sin la necesidad de coordinarse con los
demás Poderes que integran el Estado mexicano. Del mismo modo, por mayoría de
votos, se determinó que en caso de haber una sentencia de la CorIDH con obligaciones
específicas para el PJF, únicamente se atenderá a los puntos resolutivos y a la remisión
que hagan estos párrafos dentro de la lectura de la sentencia.
39
Desafortunadamente, por mayoría de votos los ministros integrantes del Pleno de
la SCJN, votaron en contra de la propuesta del proyecto presentado por el Ministro
Cossío Díaz y lo desecharon, porque consideraron que el contenido del mismo iba más
allá de los fines de la consulta a trámite, que en un principio, había sido solicitada por el
Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia, y los puntos presentados en el proyecto del
Ministro Cossío a pesar de que todos se discutieron y votaron por la mayoría de los
Ministros del Pleno de la SCJN, en el último punto del proyecto los Ministros decidieron
desecharlo y por ello, no se incluyeron en el engrose presentado por la Ministra Luna
Ramos.
En cumplimiento de lo resuelto por auto de fecha de 15 de octubre de 2010, se
turnó el expediente a la Ministra Luna Ramos, para que elaborara el engrose, de acuerdo
a los siguientes puntos resolutivos:
a) Que la SCJN realice una declaración sobre la posible participación del
PJF en la ejecución de la sentencia del caso Radilla Pacheco v. México,
dictada por la CorIDH.
b) Devolver los autos a la Presidencia de la SCJN, con el fin de remitir el
asunto al Ministro que por turno corresponda.
c) Informar al titular del Poder Ejecutivo Federal la determinación tomada
por la SCJN.
Posteriormente, la CorIDH emitió una resolución de supervisión de
cumplimiento de sentencia por parte del Estado mexicano donde manifestó qué acciones
por parte del Estado mexicano ya se había realizado conforme a los puntos resolutivos
de la sentencia del caso Rosendo Radilla v. México, del mismo modo, requirió la
adopción de ciertas medidas necesarias para dar cumplimiento efectivo a la sentencia y
solicitó como fecha límite el 29 de agosto de 2011, para que el Estado mexicano
presentara un informe sobre las medidas adoptadas para cumplir con la sentencia.
40
Lo anterior dio origen a la apertura el expediente varios 912/2010, que le
correspondió conocer a la Ministra Luna Ramos y en el mismo se desarrollaron distintas
tesis que son el origen, dentro del seno de la SCJN, del control difuso de
convencionalidad en sede nacional.
2. Incorporación del control de convencionalidad en México.
2.1.- Lineamientos del control de convencionalidad de la SCJN.
En diciembre de 2011, después de la reforma constitucional en materia de
derechos humanos, surge la tesis aislada de rubro: “SISTEMA DE CONTROL
CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO”, emitida a partir del
expediente varios 912/2010, y en su contenido establece que el control de
constitucionalidad en su vertiente concentrada y difusa: “son acordes con el modelo de
control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del
Poder Judicial” y en consecuencia, un control no excluye al otro, por el contrario se
complementan.
Para la SCJN, la aplicación del control difuso de convencionalidad al interior del
PJF, surge a partir de la tesis aislada de rubro “PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS”, donde dicho control debe realizarse
conforme a los siguientes pasos:
Primero, realizar una interpretación conforme en sentido amplio donde tanto los
jueces como las demás autoridades del Estado mexicano, se encuentran en la obligación
de realizar una interpretación del ordenamiento jurídico nacional que vaya a aplicarse a
un caso concreto, de conformidad a: i). Los derechos humanos reconocidos en el texto
constitucional; ii). Los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.
41
Dicha labor se realizará favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección
más amplia, sea ésta de fuente nacional o internacional.
Segundo, se realizará una interpretación conforme en sentido estricto, al
momento en que existan distintas interpretaciones autorizadas tanto de fuente nacional
como internacional. Al suscitarse esto, los jueces y las autoridades, deberán partir de la
presunción de constitucionalidad de las leyes involucradas al caso concreto y se optará
por la aplicación de aquella norma que sea más acorde con los derechos humanos
reconocidos en el texto constitucional y de aquellos tratados internacionales de los que el
Estado mexicano sea parte, lo anterior con el fin de evitar ir en contravención al
contenido mínimo de los derechos enunciados en dichos instrumentos internacionales.
A estos dos primeros pasos, debe agregarse el contenido de la tesis
“PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS”, que del mismo modo, surge del expediente
varios 912/2010 y establece que al momento de realizar este tipo de control por parte de
los operadores jurídicos del país, deben integrarse además de los elementos expresados
en los pasos anteriores, los siguientes: i). La jurisprudencia emitida por el PJF; ii). Los
criterios vinculantes de la CorIDH en aquellas sentencias en las que México haya sido
parte; iii). Los demás criterios desarrollados por la CorIDH en los que México no haya
sido parte, pero únicamente de forma orientativa.
Tercero, la inaplicación de la ley nacional se realizará al momento en no ser
posible aplicar los pasos anteriores y como última opción. La SCJN de forma anticipada,
aclara que la realización del último paso, no vulnera el principio de división de poderes,
ni mucho menos el federalismo, por el contrario, garantiza la prevalencia y aplicación de
los derechos humanos reconocidos en el texto constitucional y los tratados
internacionales de los que México es parte. En mi opinión, todos los poderes del Estado
mexicano se encuentran vinculados por el contenido e interpretación de la CADH, y
para lograr su objeto y fin debe realizar labores de coordinación, con la finalidad de
42
cumplir sus compromisos internacionales adoptados por el Estado y que concierne a
todos los órganos, sin importar el poder al que pertenezca, su cumplimiento, de ahí que
no existe vulneración a la división de poderes. De manera conjunta, este último paso
debe leerse con la tesis de rubro “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX
OFFICIO
EN
UN
MODELO
DE
CONTROL
DIFUSO
DE
CONSTITUCIONALIDAD”, que dentro del mismo orden de ideas que las anteriores
tesis, surge dentro del expediente varios 912/2010, y especifica que los jueces al estar
obligados a dar preferencia a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en
los tratados internacionales, hace que los mencionados operadores jurídicos no puedan
hacer una declaratoria general sobre la invalidez o la expulsión del orden jurídico de
aquellos preceptos normativos que sean considerados contrarios a los derechos humanos
contenidos en los ya mencionados documentos, en consecuencia, a lo que si se
encuentran obligados, es a dejar de aplicar aquellas normas inferiores y dar preferencia a
las contenidas en el texto constitucional y en los tratados internacionales. Y la única vía
de control para declarar de forma general la invalidez de la norma y su expulsión del
sistema, son aquellas contempladas en los artículos 103, 105 y 107 del texto
constitucional.
Lo anterior queda fortalecido con el contenido de la tesis jurisprudencial, surgida
de
la
contradicción
de
CONSTITUCIONALIDAD
tesis
Y
259/2011,
DE
cuyo
rubro
es
“CONTROL
CONVENCIONALIDAD
DE
(REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 10 DE JUNIO DE 2011)”, especificando que los jueces
nacionales tanto del fuero común como federal se encuentran facultados para
pronunciarse sobre el respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos en el
texto constitucional y en los tratados internacionales, con la salvedad de que los jueces
de fuero común no se encuentran facultados para hacer declaratorias de
inconstitucionalidad de normas generales, en razón de que la única vía para realizar
dicho pronunciamiento se encuentra previsto, exclusivamente para los órganos
integrantes del PJF. Consecuentemente, las demás autoridades haciendo uso del control
difuso de convencionalidad, solo podrán dejar de aplicar aquellas normas que no se
43
encuentren de conformidad con la Constitución y a los tratados internacionales en
materia de derechos humanos.
Bajo este mismo entendido, el pleno de la SCJN en la tesis aislada de rubro
“CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD. LA INAPLICACIÓN DE LA
NORMA CUYA INCONVENCIONALIDAD SE DECLARA SÓLO TRASCIENDE A
UNA INCONSTITUCIONALIDAD INDIRECTA DEL ACTO RECLAMADO AL NO
EXISTIR LA DECLARATORIA RELATIVA”, en cuyo texto establece que una vez
que el juzgador, determina, que de conformidad al paso tres, cuando exista una norma de
derecho interno contraria a un derecho humano contenido en un tratado internacional,
esta contradicción abarca a su vez, con la interpretación que del mismo haya realizado la
CorIDH, a que el operador jurídico se vea obligado a analizar el precepto de derecho
interno
y a
aplicar
el
instrumento
internacional.
Pero
al
advertirse
esta
inconvencionalidad, la misma no puede ir más allá de la inaplicación de la norma interna
en el caso concreto, esto en razón de que la inaplicación de la norma que se declare
inconvencional, sólo trasciende a una inconstitucionalidad directa del acto reclamado, y
no hay una declaratoria de inconstitucionalidad de la norma, sino únicamente la
inaplicación respecto al acto reclamado.
Una nueva restricción surgida al proceso de aplicación del control difuso de
convencionalidad en México, se da a partir de la tesis jurisprudencial del pleno de la
SCJN, de rubro “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. ES IMPROCEDENTE DICHO
RECURSO CUANDO EN LA SENTENCIA RECURRIDA SE REALIZÓ EL
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO O SE ATRIBUYE AL
TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO LA OMISIÓN DE REALIZARLO”, se
determina que al haber una sentencia dictada en un amparo directo donde se realizó un
control de convencionalidad ex officio, o se atribuya al Tribunal Colegiado de Circuito la
omisión de realizar dicho control, el recurso de revisión ante la SCJN es improcedente
en razón de que dicho examen de contrastación no implica una cuestión de
constitucionalidad, sino un contraste entre las normas legales con los instrumentos
44
internacionales de los que el Estado sea parte y consecuentemente no el realizar un
análisis directo a preceptos de la constitución.
De esta forma, es posible dilucidar que la SCJN se excusa de realizar un control
difuso de convencionalidad, a partir de que no se encuentra en sus funciones el realizar
dicho examen de contrastación, cosa que sí hacen aquellos tribunales inferiores a ella.
Cabe destacar que al día de hoy existen criterios sustentados por la Segunda Sala
de la SCJN, que han acotado y limitado la aplicación del control de convencionalidad al
interior del PJF, una de estas tesis es la de rubro “AGRAVIOS INOPERANTES. LO
SON
AQUELLOS
RESTRICCIÓN,
QUE
PRETENDEN
PROHIBICIÓN,
LA
DESAPLICACIÓN
LIMITACIÓN
O
DE
UNA
EXCEPCIÓN
CONSTITUCIONAL, CON APOYO EN UNA DISPOSICIÓN DE ORDEN
CONVENCIONAL”, cuyo contenido establece que cuando se está en presencia de una
restricción, prohibición, limitación o excepción (nótese que para la SCJN no existe
distinción entre estos términos) contemplada en el propio texto constitucional, esta
última prevalece o tiene aplicación directa que deriva del propio texto constitucional
respecto de cualquier norma de carácter internacional. Por lo que si se pretende la
desaplicación de una restricción, prohibición, limitación o excepción constitucional con
apoyo del contenido e interpretación de un tratado internacional, resultan inoperantes, en
razón de que la norma constitucional es la expresión del constituyente permanente y esta
prevalece respecto de cualquier otra, aun así sea un tratado internacional y tenga la
misma jerarquía.
Bajo este entendido, el juicio de amparo resulta ser un recurso insuficiente para
que el juez en su carácter de operador jurídico pueda determinar que una restricción
constitucional es inconvencional.
Otro criterio sustentado por la Segunda Sala de la SCJN, que desdibuja la
aplicación del control de convencionalidad en México es la tesis de rubro “DERECHOS
45
HUMANOS. SU ESTUDIO A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 1o.
CONSTITUCIONAL,
PUBLICADA
EN
EL
DIARIO
OFICIAL
DE
LA
FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011, NO IMPLICA NECESARIAMENTE QUE
SE ACUDA A LOS PREVISTOS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES, SI
RESULTA SUFICIENTE LA PREVISIÓN QUE CONTENGA LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”, que en su texto determina
que no resulta necesario para el operador jurídico atender al contenido de tratados o
instrumentos internacionales que formen parte de orden jurídico nacional, si al momento
de analizar los derechos humanos que se consideran violados, resulta ser suficiente lo
previsto en el texto constitucional.
Otra tesis que se encuentra relacionada con las anteriores, y también sustentada
por la Segunda Sala, es la de rubro “CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. NO
PUEDE REALIZARSE RESPECTO DE LOS PRECEPTOS DE LA PROPIA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”, que en el
contenido de su lectura indica que los preceptos del texto constitucional no pueden ser
sometidos a un análisis de regularidad constitucional por medio del juicio de amparo, ni
mucho menos a un control difuso de constitucionalidad por alguno de los recursos
contemplados por la Ley de Amparo, en razón de que las normas que componen el texto
constitucional constituyen la fuente de todo el ordenamiento jurídico y deben
considerarse como mandatos inmunes a cualquier tipo de control jurisdiccional. De
forma indirecta la anterior tesis evita que el operador jurídico, en este caso federal,
pueda realizar un control con las normas previstas en el juicio de amparo y de forma
indirecta también evita que exista un control de convencionalidad.
En otras palabras las recientes tesis sustentadas al interior de la SCJN dan como
resultado desdibujar la aplicación del control de convencionalidad dentro de las
funciones de la administración de justicia y de forma gradual han sido desarrollados pero
con el ánimo de que prevalezca el derecho nacional respecto del internacional de los
derechos humanos.
46
3. Aplicación del control de convencionalidad en el ámbito latinoamericano.
Como se mencionó en el desarrollo del capítulo I del presente trabajo de
investigación, el control de convencionalidad surge como una herramienta de la cual la
CorIDH hace uso al momento de realizar su labor contenciosa, y del mismo modo ha
realizado un desarrollo del fundamento y funciones que conlleva el realizar dicho
control, y que a pesar de encontrarse dentro de las consideraciones que realiza la Corte
en casos específicos, esto no ha sido obstáculo para que distintos Estados en América
Latina tomen en cuenta estos criterios, a pesar de no haber sido parte en los procesos en
donde se desarrolla y construye el control de convencionalidad, y los apliquen dentro de
sus jurisdicciones domésticas.
Los Tribunales Constitucionales han sido entendidos por el Dr. MacGregor como
“aquellos altos órganos judiciales o jurisdiccionales situados dentro o fuera del poder
judicial, independientemente de su denominación, cuya función material esencialmente
consista en la resolución de los litigios o conflictos derivados de la interpretación o
aplicación directa de la normativa constitucional” (Ferrer, 2002:59). Dichos órganos
jurisdiccionales pertenecientes al Estado, son la primera línea de defensa en la recepción
y aplicación de la CADH, y de su interpretación haciendo uso del control de
convencionalidad como herramienta acuñada dentro del sistema interamericano de
protección de derechos humanos, para hacer valer los compromisos internacionales en
materia de derechos humanos de los que el Estado es parte.
La importancia que provoca la aplicación de manera oficiosa del control de
convencionalidad por los tribunales nacionales, constituye: “una cuestión de derecho y
no de hecho, por lo que aquellos pueden moverse válidamente con independencia de las
pretensiones de las partes del proceso en cuestión; y, […], queda validada por el
principio iura novit curia, en cuanto a que recae en la judicatura actuante la selección
del derecho aplicable para dirimir una causa particular” (Bazán, 2012:35). El Juez Diego
García Sayán, presidente de la CorIDH, ha constatado lo anterior, manifestando que “el
47
papel que desempeñan estos tribunales, es el de ser garantes de los derechos contenidos
en los distintos compromisos internacionales de los que el Estado es parte y ha adoptado,
por un lado para asegurar el acceso a los órganos internacionales de protección, previo
agotamiento de recursos internos, y que hagan efectivas en la práctica las decisiones
vinculantes provenientes de estos órganos de control, como la CorIDH” (García-Sayán,
Diego, 2009:101).
En los siguientes párrafos se hará el análisis del desarrollo que ha tenido el
control de convencionalidad en distintos países de América Latina y la forma en como
sus Tribunales Constitucionales, haciendo valer lo expresado en el párrafo anterior,
aplican dentro de sus marcos jurídicos internos, el control de convencionalidad,
demostrando de esta manera qué tan susceptibles son a la recepción del derecho
internacional de los derechos humanos. Recordando, que “en la medida en que este
diálogo sea más abierto, se estará produciendo la colaboración recíproca entre los
tribunales nacionales y los internacionales, a manera de un diálogo jurisprudencial”
(Fix-Zamudio y Ferrer, 2011:69),
3.1 Recepción abierta del derecho internacional
3.1.1.-Argentina.
En el caso de la CSJN, el control de convencionalidad ha sido mencionado como
parte de su desarrollo jurisprudencial, a diferencia de México, sin haber sentencia
condenatoria en contra del Estado que lo marcara como una obligación, el Estado se
adelantó a esto siguiendo el desarrollo jurisprudencial que había realizado la CorIDH en
el caso Almonacid Arellano v. Chile, en su párrafo 124 y la primera mención que realiza
de este medio de control, lo hace en el caso Mazzeo (CSJN – M. 2333. XLII. REX) de
2007. Dentro de esta misma sentencia, el valor de la jurisprudencia de la CorIDH
adquiere un valor relevante en razón de que: “trata de una insoslayable pauta de
interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y,
48
en consecuencia, también para la CSJN, a los efectos de resguardar las obligaciones
asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos”.
Posteriormente, la CSJN en el caso Videla se pronuncia sobre el valor y el papel
que juega la jurisprudencia de la CorIDH, plasmando el desarrollo jurisprudencia
desarrollado por la CorIDH del caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) v. Perú, expresando que esta es: “una insoslayable pauta de
interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia”
(CSJN, V. 281. XLV. REX). De manera conjunta, la CSJN cita el deber que tiene el
Poder Judicial de ejercer el control de convencionalidad y precisando que en la
realización de esta tarea se debe: “tener en cuenta no solamente el tratado sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la CorIDH, intérprete última de la Convención
Americana”, (CSJN, V. 281. XLV. REX ).
La CSJN ha hecho uso del control de convencionalidad en aplicación de otros
tratados internacionales en materia de derechos humanos, sosteniendo que en la
aplicación de este control, la Corte debe: “en su rol de intérprete efectuar el adecuado
control de constitucionalidad y convencionalidad a la luz de las circunstancias fácticas
que rodean a la causa y al interés superior en juego” (CSJN, E.213. XLVI. RHE). De
manera distinta a lo dicho en México por la SCJN, la CSJN sí puede efectuar tanto un
control de convencionalidad como un control de constitucionalidad, toda vez que dichos
controles no se contraponen en su aplicación y uno no excluye al otro, por el contrario se
fortalecen y consolidan. Puede realizar el control de convencionalidad, toda vez que éste
es una facultad adicional conferida por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
a los Tribunales nacionales, sin distinción, a las facultades que les otorga su régimen
jurídico doméstico.
49
3.1.2.-Perú.
Otro tribunal que ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a la
aplicación del control de convencionalidad en la realización de sus funciones
contenciosas, es el Tribunal Constitucional del Perú (TCP), que ha dejado en claro que
es competente para: “controlar las posibles reformas a la Constitución que tienen lugar
sin tomar en consideración las exigencias formales de la propia Ley Fundamental,
incluso las que pueden verificarse porque son contrarias a los compromisos
internacionales de protección de los derechos humanos (control de convencionalidad)”
(Tribunal Constitucional, N.° 00156-2012-PHC/TC). La posibilidad de poder desarrollar
y aplicar un control de convencionalidad como Tribunal Constitucional, además de
realizar el control de constitucionalidad con fundamento en su normativa de derecho
interno, no excluye o impide que el mismo órgano jurisdiccional pueda realizar el
control de convencionalidad.
Del mismo modo, contribuye a realizar esta labor de control de convencionalidad
el papel de vinculatoriedad que tienen las sentencias de la CorIDH, gracias a lo
estipulado en el artículo V Preliminar del Código Procesal Constitucional, que establece
que: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los
procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así
como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. Como lo indica el
TCP, esto trae como consecuencia que las interpretaciones de la CADH realizada por la
CorIDH, haciendo uso de su competencia contenciosa, en todos aquellos casos en los
que Perú haya sido o no parte, sean: “vinculante para todos los poderes públicos
internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal” (Tribunal Constitucional, N.° 27302006-Pa/TC).
50
3.1.3.-Costa Rica.
El Tribunal Contencioso Administrativo de Costa Rica, en relación al control de
convencionalidad, ha expresado que: “tanto la jurisprudencia como las opiniones
consultivas de la CorIDH forman parte del sistema jurídico costarricense y son
vinculantes en la interpretación y aplicación de los alcances, contenido y límites de los
derechos humanos” (Tribunal Contencioso Administrativo, . Expediente 11-0048271027-CA). Peculiarmente, es de los pocos tribunales que hace referencia al valor que
guardan las opiniones consultivas de la CorIDH para los Estados.
En relación con el valor que guardan las opiniones consultivas al interior del
sistema interamericano de protección de derechos humanos, resulta necesario recordar la
función consultiva de la CorIDH encuentra su fundamento en el artículo 64 de la CADH
y se encuentran legitimados para solicitarla cualquier Estado miembro de la
Organización de Estados Americanos (OEA), y todos aquellos órganos de la misma que
se encuentren enumerados en el Capítulo X de la Carta de la OEA y estas opiniones se
encuentran encaminadas a determinar la compatibilidad entre cualquier ley interna de los
Estados que la solicitan y los instrumentos internacionales sobre los que la Corte tiene
competencia para interpretarlos (CorteIDH, OC-1/82:14), en otras palabras realiza
interpretación de la CADH y otros tratados sin necesidad de hacerlo vía un juicio
contencioso sometido ante ella.
La función de las opiniones consultivas emitidas por la CorIDH, tienen por
finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados
que forman parte del sistema interamericano de protección de derechos humanos
(Ventura y Zovatto, 1988:161), en este mismo orden de ideas, la CorIDH ha señalado
que su función consultiva no puede desvincularse de los propósitos de la CADH
(CorteIDH, OC-1/82:25).
51
En opinión de Pedro Nikken, la CorIDH al responder una solicitud de opinión
consultiva, ejerce una función jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en la
CADH y en el Estatuto de la CorIDH, ya que como lo señala el artículo 1 del Estatuto de
la CorIDH, la define como “una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la
aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” y al
realizar tanto la función contenciosa como la consultiva, sus decisiones tienen naturaleza
jurisdiccional en razón de que el órgano que las emite tiene esa naturaleza (Nikken,
2003:171). Lo anterior encuentra respaldo con lo señalado por la propia Corte al
resolver la Opinión Consultiva No. 3, al expresar que dicha función crea un sistema
paralelo a la función contenciosa de la corte con base en el artículo 62 de la CADH y
ofrece un método juridicial alterno de carácter consultivo, que tiene como finalidad
ofrecer ayuda a los Estados y órganos de la OEA a cumplir y aplicar tratados en materia
de derechos humanos sin la necesidad de someterla a los formalismos del procedimiento
contencioso (CorteIDH, OC-3/83:43).
La relación existente entre las opiniones consultivas de la CorIDH y el control
de convencionalidad no es pleno, ya que la misma Corte desde su primera opinión
consultiva deja en claro que éstas atendiendo a su naturaleza no tienen el mismo efecto
vinculante que las sentencias derivadas de la aplicación de su función contenciosa con
base en el artículo 68 de la CADH y esto es razón para que las mismas no tengan efectos
frente a los Estados que no han participado en el procedimiento consultivo (CorteIDH,
OC-1/82:51). Contrario a esto, consideramos que la función de la opiniones consultivas
al determinar la compatibilidad entre las leyes internas de los Estados que la hayan
solicitado y los instrumentos internacionales sobre los que la CorIDH tiene competencia,
realiza por esta vía un control de convencionalidad, que si bien es cierto, no determina la
responsabilidad internacional de un Estado como sí lo realiza vía su función contenciosa,
no hay razón alguna para que los Estados se abstengan de acudir al contenido de las
opiniones consultivas al momento de realizar el control de convencionalidad en sede
interna aunque ellos no hayan sido participes en solicitarlas.
52
Un ejemplo de que como existe la posibilidad de realizar un control de
convencionalidad más allá de remitirse únicamente a las sentencias de la CorIDH
derivadas de la aplicación de su función contenciosa, lo hace Costa Rica que ha
considerado que las mismas le son vinculantes en la interpretación y aplicación de los
alcances, contenida y límites de los derechos humanos. Por tanto, no es válido señalar
que las opiniones consultivas de la Corte no pueden ser útiles para realizar un control de
convencionalidad.
4. Recepción media del derecho internacional.
4.1.- Colombia.
En el caso de Colombia, de acuerdo a la opinión del Dr. Quinche Ramírez, el
control de convencionalidad tiene una relación estrecha con los pronunciamientos
realizados por la CorIDH, en específico, el caso de La masacre de la Rochela v.
Colombia, en el fondo se estableció que: “los funcionarios y autoridades públicas tienen
el deber de garantizar que la normativa interna y su aplicación se adecúen a la
Convención Americana” (CorIDH. Serie C No. 163:192). Que si bien es cierto, en todo
el contenido de la sentencia de fondo no se hace ninguna alusión a la expresión “control
de convencionalidad”, la CorIDH al enunciar el contenido anteriormente citado, es
posible entender el deber que tienen todos los agentes del Estado de resguarda el
contenido de la CADH.
Sirve de soporte a lo anterior, el contenido del artículo 93 de la Constitución de
Colombia, que a la letra establece que: “Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. La Corte
Constitucional de Colombia (CCC) aclara que con el fin de interpretar los derechos
53
contenidos en el texto constitucional, las normas de los tratados internacionales
mencionados en este numeral, se caracterizaran por tener: “carácter prevalente en el
orden interno, formando por lo tanto parte del bloque de constitucionalidad” (T-483 de
1999). Del mismo modo, la CCC ha tenido la oportunidad de pronunciarse en ocasiones
anteriores sobre el valor que desempeña la jurisprudencia de fuente internacional, en este
caso la proveniente de la CorIDH, se caracteriza porque: “constituye un criterio
hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre
derechos fundamentales” (C-406 de 1996). Lo anterior encuentra su razón de ser, porque
la interpretación del tratado, en este caso la CADH, es el parámetro del mínimo
internacional del que forma parte el Estado y es guía en la armonización del derecho
interno de los Estados que sean partes del documento internacional.
En este orden de ideas, la CADH no es una norma supra constitucional, por el
contrario, es una norma que se encuentra al mismo nivel que la Constitución y forma
parte del denominado “bloque de constitucionalidad”, que la CCC ha definido como una
unidad jurídica compuesta por: “[…] normas y principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues
verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el
nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu” (C-067 de 2003).
En el caso de la CADH, al ser un tratado del que Colombia es parte, se le considera
como un elemento que conforma el bloque de constitucionalidad, de forma simultánea
con otros tratados internacionales entre otros documentos.
La CCC hace mención del desarrollo del control de convencionalidad en su
sistema jurídico interno a través de la sentencia C-941 de 2010, y en ella establece una
restricción sobre la aplicación de dicho control, expresando que la CCC: “no es juez de
convencionalidad, esto es, no está llamada a verificar la concordancia abstracta de la
54
legislación nacional con los tratados internacionales que obligan al Estado”. En otras
palabras, la CCC no realiza un control en abstracto de convencionalidad.
Esto encuentra respuesta en una anterior sentencia resuelta por la misma CCC
donde de forma muy puntual, expresa que: “la confrontación de una ley con un tratado
internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o
inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el
texto de la Constitución” (C-028 de 2006), decir lo contrario sin tomar en cuenta el
deber de realizar la interpretación sistemática, sería dejar fuera otros preceptos
normativos que se encuentran enunciados de forma expresa en el texto constitucional y
otros elementos que conforman el bloque de constitucionalidad.
5. Recepción cerrada del derecho internacional.
5.1.-México.
Un antecedente de la recepción del derecho internacional de los derechos
humanos al interior del marco jurídico de México, surge mayoritariamente a partir de su
apertura al comercio exterior, y para poder participar en el mercado internacional tuvo
que realizar ciertos cambios en su legislación interna (Saltalamacchia y Covarrubias,
2011:16). De acuerdo con lo anterior, los compromisos internacionales de México con el
derecho internacional de los derechos humanos, surgen como una condición de poder ser
parte en el comercio internacional y esto se ha visto manifestado con distintos actos al
interior del Estado mexicano como la creación de la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos (CNDH) en junio de 1990, que coincidió al momento en que el Tratado de
Libre Comercio de América del Norte se encontraba en negociación y la firma del
Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación con la Unión
Europea, que en relación al tema de derechos humanos y la democracia, incluía la
denominación “cláusula Bulgaria” (Degrelle, 2002:249), que se encuentra en el artículo
58 del mencionado tratado internacional, que funciona a manera de una cláusula de
55
suspensión que tiene como objetivo dar la posibilidad de reaccionar de forma rápida y
eficaz ante una violación de una parte esencial del tratado en cuestión, y en su caso el
tomar medidas como la suspensión parcial del acuerdo (Niedrist, 2011:474), que a
manera de ejemplo esta suspensión consistirá en limitar a ciertos productos la aplicación
del tratado, reducciones en la ayuda al desarrollo o la suspensión total e inmediata del
tratado internacional.
Por ello en México la observancia y recepción del derecho internacional de los
derechos humanos que se ha manifestado en hechos concretos como el aceptar en 1998
la competencia contenciosa de la CorIDH, y la ratificación del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, en parte atienden al cumplimiento de un tratado internacional
de naturaleza económica y a la apertura de México al derecho internacional, que si bien
es cierto al día de hoy aún existe resistencia por algunos sectores a esta recepción del
derecho internacional de los derechos humanos y ha sido visto como una invasión de la
soberanía, esta última aseveración de ninguna manera podría considerarse, toda vez que
México de forma libre, voluntaria y haciendo uso de su capacidad para ser parte en
distintos compromisos internacionales decidió firmar estos tratados internacionales y por
vía del Senado de la República, su correspondiente ratificación y en ningún momento
han sido una imposición.
Por otro lado, la reforma constitucional en materia de derechos humanos de
2011, es una manifestación más de la consolidación y recepción del derecho
internacional de los derechos humanos derivado de la firma de tratados internacionales
en la materia, y como menciona el D r. Becerra Ramírez, la reforma al artículo 1º del
texto constitucional es un cambio radical, ya que ahora no “otorga” si no que “reconoce”
los derechos humanos contenidos en aquellos tratados internacionales de los que México
sea parte, como del mismo modo deja abierta la puerta para la introducción de derechos
humanos distintos a los que el propio texto constitucional establece de forma enunciativa
(Becerra, 2012:174), un cambio que hace muchos años era impensable.
56
De conformidad a lo anteriormente expuesto, es posible determinar que el control
de convencionalidad realizado por el PJF en México es cerrado, y prueba de ello que
después del expediente varios 912/2010 optó desde un inicio por una postura donde el
texto constitucional tiene mayor peso y prevalencia respecto a los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, en este caso la CADH y su
interpretación.
Lamentablemente la muy reciente decisión del Pleno de la SCJN al resolver la
Contradicción de tesis 293/2011, sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en
Materias Administrativas y de Trabajo del Décimo Circuito y el Séptimo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, sigue sosteniendo esta postura cerrada y
de prevalencia del texto constitucional por encima de los tratados internacionales y deja
en entredicho la operatividad y eficacia de los compromisos internacionales de México
en materia de derechos humanos y el contenido de la reforma de junio 2011 en la
materia queda acotado, toda vez que el contenido de esta decisión consiste en que las
severas restricciones constitucionales prevalecen respecto al contenido de los tratados en
materia de derechos humanos y su interpretación, en este caso, la realizada por la
CorIDH haciendo uso de su labor contenciosa y consultiva.
El contenido de la contradicción entre los citados Tribunales Colegiados de
Circuito, a consideración de la SCJN versa sobre 3 puntos en específico:
1. En relación a la posición jerárquica que guardan los tratados internacionales en
materia de derechos humanos en relación con la Constitución; Por un lado el
Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito sostuvo que los
tratados internacionales en materia de derechos humanos se ubican debajo de la
Constitución, mientras que el Primer Tribunal Colegiado en Materias
Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito consideró que están al
mismo nivel.
57
2. Cuál es el carácter de la jurisprudencia en materia de derechos humanos emitida
por la CorIDH; El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito consideró que la jurisprudencia de la CorIDH tenía un carácter
orientador, mientras
que el Primer Tribunal Colegiado en Materias
Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito consideró que tanto la
jurisprudencia de la CorIDH y los de cualquier otro organismo internacional de
derechos humanos el carácter de obligatorio. La contradicción de tesis se limitó a
establecer cual era el carácter de la jurisprudencia emitida por la CorIDH, en
razón de que el Séptimo Tribunal Colegiado no se pronunció respecto al valor de
los precedentes emitidos por otros organismos internacionales.
3. Sobre el control de convencionalidad; Ambos Tribunales Colegiados se
pronunciaron sobre la pertinencia del control de convencionalidad en sede
nacional, el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo
del Décimo Primer Circuito sostuvo que este control debe ser ejercido por todas
las autoridades jurisdiccionales, mientras que el Séptimo Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito se limitó a analizar si existía la posibilidad de
plantear violaciones a los derechos humanos contenidos en tratados
internacionales a través del juicio de amparo. A consideración de la SCJN no
existía un punto de toque entre las consideraciones sustentadas.
La SCJN en el contenido del engrose de la citada contradicción de tesis, no pasó
por alto que los Tribunales Colegiados de Circuito que resolvieron los amparos que
sustentaron las tesis en contradicción, fueron resueltos aplicando el marco constitucional
vigente antes de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y de
amparo de junio de 2011 y consideró necesario que para resolver la contradicción debía
atender al marco constitucional vigente con el fin de dar seguridad a un tema de especial
trascendencia.
58
Recientemente, de esta contradicción de tesis los criterios que de ella surgen
fueron publicados oficialmente el 25 de abril de 2014 en la Sistematización de Tesis y
Ejecutorias publicadas en el Semanario Judicial de la Federación, conocido
anteriormente
como
IUS
y
entre
ellas
se
encuentra
la
tesis
de
rubro
“JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS
SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA” que en su contenido
determina el papel que tiene la jurisprudencia de la CorIDH y determina que está al día
de hoy cuenta con fuerza vinculante a partir del propio mandato establecido en el
artículo 1 constitucional y que atendiendo al principio pro personae este obliga a los
operadores jurídicos nacionales que al momento de resolver cada caso deben atender a la
interpretación más favorable y para ello deben tener en cuenta aquellos criterios
emitidos por la Corte en aquellos casos en que México no haya sido parte. Del mismo
modo, en todos los casos que sea posible debe haber armonización entre la
jurisprudencia nacional con la interamericana y bajo el supuesto de no ser esto posible,
se aplicará el criterio que resulte más favorable para la protección de los derechos
humanos.
El contenido de la anterior tesis resulta alentadora y en principio supera el
contenido de las tesis que surgen a partir del expediente varios 912/2010 en relación al
papel que juega la jurisprudencia de la CorIDH para el PJF, pero la otra tesis que surge a
la par que la anterior, también al haberse resuelto la contradicción de tesis 293/2011,
confirma la actual postura prevaleciente de la Segunda Sala que prevaleció en el Pleno
de la SCJN al resolver la citada contradicción y deja en duda la eficacia del contenido de
los derechos humanos, en específico aquellos provenientes de fuente internacional.
Lo anterior se confirma con la tesis de rubro “DERECHOS HUMANOS
CONTENIDOS
EN
LA
CONSTITUCIÓN
Y
EN
LOS
TRATADOS
INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE
REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN
59
HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE
ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL”, de cuya lectura
determina que atendiendo a una interpretación literal, sistemática y originalista del
contenido de las reformas constitucionales de 6 y 10 de junio de 2011, no se desprende
que las normas de derechos humanos, sin importar cual sea su fuente, no encuentran
relación alguna en términos jerárquicos, de conformidad con lo establecido en la parte
final del primer párrafo del artículo 1 constitucional, ya que cuando la propia
constitución establezca una restricción al ejercicio de un derecho humano, el operador
jurídico deberá atender a lo establecido en ella en atención al principio de supremacía
constitucional, donde esta actúa como norma fundamental del ordenamiento jurídico
mexicano y todas las demás normas de menor jerarquía deben encontrarse de
conformidad con esta.
Dicho en otras palabras, las restricciones constitucionales prevalecen respecto al
contenido de las normas convencionales de fuente internacional, incluyendo su
interpretación, como puede ser la jurisprudencia de la CorIDH.
5.2.-Uruguay.
En fechas recientes, la Suprema Corte de Justicia de Uruguay (SCJU) ha
mantenido su postura en advertir que uno de los mayores inconvenientes que encuentra
el control de convencionalidad en su aplicación es el que no puede inferirse de manera
automática la obligatoriedad de la jurisprudencia de la CorIDH, en otras palabras: “solo
es posible afirmar que existe un deber de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH en
virtud de la doctrina judicial del control de convencionalidad si antes se ha concluido
que la jurisprudencia de la Corte IDH (también aquella que estableció el control de
convencionalidad) es obligatoria” (Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Sentencia
Definitiva, 152/2013). Dentro de la misma lectura de la sentencia, la SCJU propone una
vía para evitar incurrir en este tipo de cuestionamientos, expresando que resulta
necesario: “encontrar razones independientes a la misma jurisprudencia de la Corte IDH
60
que permitan concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia” (Suprema Corte de
Justicia de Uruguay, Sentencia Definitiva, 152/2013).
La SCJU tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el control de
convencionalidad y adoptó como propio, el criterio desarrollado por la CorIDH respecto
a la obligatoriedad de realizar de forma oficiosa un control de convencionalidad, pero al
mismo tiempo, dio a conocer algunos problemas que se han presentado respecto al papel
que juega la jurisprudencia de la Corte al interpretar la CADH. Respecto de este punto,
la SCJU expresó que: “la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH no puede
inferirse lógicamente de la cita de la jurisprudencia de ese tribunal que la afirma, pues
tal tipo de argumentación presupone en sus premisas lo que se debe demostrar, a saber,
si la jurisprudencia de ese tribunal es obligatoria. […], solo es posible afirmar que existe
un deber de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH en virtud de la doctrina judicial del
control de convencionalidad si antes se ha concluido que la jurisprudencia de la Corte
IDH (también aquella que estableció el control de convencionalidad) es obligatoria. Para
eludir caer en una petición de principio es necesario encontrar razones independientes a
la misma jurisprudencia de la Corte IDH que permitan concluir el deber de seguir dicha
jurisprudencia” (Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Sentencia Definitiva 392/2013).
Incluso, la propia SCJU, retoma y cita a Malarino para señalar que el argumento
esgrimido por la propia CorIDH, donde ésta se autonombra intérprete último y auténtico
de la CADH, le resulta insuficiente para tener como obligatoria la jurisprudencia que ha
emitido, y en consecuencia, aquella que sustenta la obligatoriedad de realiza el control
de convencionalidad no le resulta del todo convincente. De manera conjunta, la SCJU
alude a que: “no se deduce fuerza obligatoria para los demás Estados no partes del
proceso, ni que el Pacto hubiera concebido un sistema jurisprudencial fuente de derecho,
a pesar de la importancia de los fallos en el reconocimiento, promoción e impacto sobre
una cultura de los derechos humanos” (Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Sentencia
Definitiva 392/2013). Más que ser una restricción a la aplicación del control de
convencionalidad, es una excusa para evitar cumplir el contenido de la interpretación de
61
la CADH que ha sido desarrollada por la CorIDH. Si bien es cierto, no existe una
denominación expresa dentro de la lectura de la Convención que forma literal
manifieste que la jurisprudencia emitida por la CorIDH sea vinculante o ésta deba
considerarse como una extensión de la Convención, entender esto último como una
afirmación correcta, dejaría sin efectividad y obligatoriedad el sistema interamericano de
protección de derechos humanos, y no habría más razón para seguir dentro del sistema
interamericano como Estado parte.
Respecto de este pronóstico, resulta necesario no dejar de ver la dinámica que
tiene el derecho internacional de los derechos humanos, en específico, la dinámica que
juegan los Estados con los distintos elementos que conjugan el corpus iuris
internacional de los derechos humanos, que es distinto a un régimen jurídico de tipo
nacional.
De conformidad a lo anterior, la competencia y facultades de la CorIDH,
únicamente se limitan a que ésta, solo determina si la legislación aplicada a un caso
concreto, transgrede o no la CADH, entre otros tratados que le otorgan competencia, una
vez detectada una incompatibilidad u omisión legislativa que vaya en contra del objeto y
fin de la Convención, se dará a conocer al Estado parte, con el fin de que modifique su
criterio interpretativo de la norma o realice las labores de armonización, con el fin de
evitar que dicha situación llegue hasta una sentencia definitiva dentro de la CorIDH y el
Estado se encuentre en riesgo de incurrir en responsabilidad internacional.
62
CAPÍTULO III
1. Estudio de caso
1.1.- Artículo 38, fración II.
El artículo 38, fracción II, del texto constitucional, será el análisis del presente
capítulo y a partir de la interpretación realizada por la SCJN al resolver las distintas
contradicciones de tesis, la primera acaecida entre dos Tribunales Colegiados de
Circuito y resuelta por la Primera Sala de la SCJN y posteriormente lo resuelto por esta
última entró en contradicción con un criterio desarrollado por la Sala Superior del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), dio origen al actual
criterio existente en el sistema jurídico mexicano.
A continuación se hará un estudio del desarrollo jurisprudencial del mencionado
artículo y se contrastará con el estándar internacional establecido en distintos sistemas
de protección de derechos humanos de los que México es parte, como a su vez con el
criterio de distintos tribunales constitucionales que han seguido una misma línea
jurisprudencia de conformidad con los pisos mínimos internacionales.
Antes de abordar el contenido del presente apartado, es necesario tener en cuenta
que el artículo 38, fracción II, del texto constitucional vigente, no ha sido modificado
desde su aprobación en 1917 por el constituyente originario y ha habido distintas
iniciativas para su modificación, pero al día de hoy han sido infructuosas.
1.2.- La suspensión de derechos políticos en el texto constitucional a partir de la
aplicación del artículo 38, fracción II de la Constitución.
El origen del actual artículo 38 constitucional corresponde al mismo artículo 38
de la Constitución de 1857, que en un principio se presentó como artículo 44 del
63
Proyecto de la Constitución del mencionado año. Al citado artículo se agregó por
moción, que la ley fije los casos en que se pierden los derechos del ciudadano, lo cual
fue aprobado por unanimidad
El anterior artículo de la Constitución de 1857, se presentó como el numeral 28
del proyecto de Constitución de Venustiano Carranza, que en contenido del dictamen se
expresó que: “El artículo 38 del proyecto establece los principales casos en que se
suspenden los derechos del ciudadano dejando a la ley reglamentaria determinar los
demás que den lugar a la misma pena y a la pérdida de tales derechos” (SCJN, 6/2008PL). La actual redacción del artículo 38 constitucional fue presentada a la Asamblea, y
fue aprobado en la 63a sesión ordinaria celebrada el viernes 26 de enero de 1917, sin
discusión y por unanimidad de 168 votos fue aprobado el artículo 38.
1.3.- Desarrollo jurisprudencial.
En principio, el más reciente criterio desarrollado sobre la interpretación del
mencionado precepto constitucional, tiene como antecedente la Contradicción de Tesis
89/2004-PS, entre el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y
el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.
El Décimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver
el amparo directo 1460/2004, en sesión de 21 de junio de 2004, estimó que la
determinación de la suspensión de derechos políticos debe ser solicitada por el
Ministerio Público en sus conclusiones, toda vez que dicha suspensión es una sanción
que priva a la persona del derecho al voto en sentido activo y pasivo y por lo tanto no
puede afirmarse que dicha suspensión es una consecuencia de la pena privativa de
libertad. Por tanto, si la realización del ilícito no contempla como parte de la sanción la
suspensión de derechos políticos, su imposición violaría en perjuicio de la persona la
garantía de taxatividad de las sanciones penales previstas en el tercer párrafo del artículo
14 y en la fracción VI del artículo 38 del texto constitucional.
64
Ahora bien, si se atendía a lo establecido en las fracciones II y III del artículo 38
constitucional, el Tribunal consideró que aun cuando desde el plazo constitucional se
hayan suspendido los derechos políticos de la persona sujeta a proceso penal por la
realización de un delito que merezca privación de la libertad, esta suspensión de
derechos políticos debe convalidarse en la sentencia, previa solicitud del Ministerio
Público, con el fin de que se siga suspendido este derecho en tanto compurgue la pena.
Por otra parte, el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito, al resolver el amparo directo 1059/2004, en sesión de 14 de mayo de 2004,
sostuvo que la suspensión de derechos políticos no es una parte de la sentencia, no es
una pena pública, sino el resultado del dictado de una sentencia penal condenatoria, lo
anterior de conformidad con el artículo 38, fracción III, en relación al artículo 35 del
texto constitucional, y que inclusive dicha suspensión, ni siquiera requiere de la petición
expresa del Ministerio Público para llevarse a cabo. El Noveno Tribunal Colegiado,
estimó lo anterior sustentando el criterio de la tesis de rubro: “DERECHOS
POLÍTICOS, SUSPENSIÓN DE. NO PUEDE CONSIDERARSE QUE SEA DE
NATURALEZA
ADMINISTRATIVA
PORQUE
NO
SE
PREVEA
ESPECÍFICAMENTE COMO SANCIÓN, YA QUE SU IMPOSICIÓN DERIVA DE
LOS ARTÍCULOS 45 Y 46 DEL CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL,
COMO CONSECUENCIA DIRECTA Y NECESARIA DE LA PRISIÓN IMPUESTA
POR EL DELITO COMETIDO”, de igual forma se citó el criterio de la tesis
jurisprudencial, del mismo Tribunal Colegido de rubro: “SUSPENSIÓN DE
DERECHOS POLÍTICOS Y CIVILES DEL SENTENCIADO, REQUISITOS PARA
SU PROCEDENCIA”.
La Primera Sala de la SCJN fue la encargada de resolver la contradicción de tesis
entre los criterios sostenidos por los mencionados Tribunales Colegiados en Materia
Penal del Primer Circuito, determinando que debía prevalecer su criterio, en los términos
de la tesis: “DERECHOS POLÍTICOS. PARA QUE SE SUSPENDAN CON MOTIVO
65
DEL DICTADO DE UNA SENTENCIA QUE IMPONGA UNA SANCIÓN O LA
PENA DE PRISIÓN, NO ES NECESARIO QUE ASÍ LO HAYA SOLICITADO EL
MINISTERIO PÚBLICO” en donde se determinó que los derechos políticos del
ciudadano se encuentran limitados por lo dispuesto en las fracciones II, III y VI del
artículo 38 constitucional. De igual manera, la suspensión de derechos políticos implica
que una vez que el gobernado se encuentre en alguno de los supuestos contemplados en
dicho precepto constitucional, no se requiere un acto voluntario para que se produzcan
las consecuencias, sino que las mismas se dan de manera inmediata y dicha suspensión
es de manera intrínseca como consecuencia de la imposición de la sanción o de la pena
de prisión y en consecuencia resulta innecesario que el Ministerio Público solicite a la
autoridad jurisdiccional correspondiente la suspensión de derechos políticos en la etapa
procedimental en que se formulen las conclusiones acusatorias.
Posteriormente, la Primera Sala de la SCJN tuvo la oportunidad de resolver la
contradicción de tesis
29/2007-PS, entre los criterios sustentados por el
Primer
Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, el Décimo
Tribunal Colegiado en Materia Penal y el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal,
ambos del Primer Circuito.
El Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto
Circuito, al resolver el amparo en revisión 280/2006 en sesión de 15 de febrero de 2006,
estimó que una vez demostrados los elementos que integran el cuerpo del delito contra la
salud, debe procederse a determinar si los derechos políticos del encausado, pueden ser
suspendidos en forma provisional, atendiendo a que su naturaleza es accesoria, ya que
derivan de la posible sanción privativa de la libertad con que se castigue el delito por el
que se le seguirá proceso.
Del mismo modo, el mencionado Tribunal atiende a los supuestos hipotéticos
establecidos en el texto constitucional, a su vez considera que la libertad puede ser
suspendida de forma provisional o definitiva de conformidad con lo establecido en el
66
artículo 18 de la Constitución, como la prisión preventiva y la prisión relativa a la
extinción de las penas. La medida cautelar o provisional mencionada en el artículo 18,
de acuerdo al Tribunal, es de naturaleza preventiva y atendiendo al proceso penal y al
pronunciamiento del fallo definitivo.
El Tribunal Colegiado en cita recuerda que la suspensión de los derechos de los
ciudadanos se suspenden por estar sujeto a un proceso penal que merezca pena corporal
y que de acuerdo a la fracción II del artículo 38, la suspensión tiene inicio a partir de la
fecha del auto de formal prisión y hasta que se pronuncie sentencia absolutoria.
En resumen, el Tribunal sostiene que si existe una norma inferior a la de rango
constitucional que otorgue mayores beneficios al gobernado que se encuentre sujeto a un
procedimiento penal, donde la suspensión de derechos surge a partir de la sentencia que
cause ejecutoria, y esta contravenga un precepto constitucional como artículo 38,
fracción II, debe atenderse al orden jerárquico establecido en el artículo 133 de la
Constitución, esto con el fin de no soslayar la Constitución y mantener su supremacía,
ya que una norma ordinaria a pesar de ser más benéfica, no tiene el mismo rango que la
Constitución.
El Tribunal Colegiado estimó que, si se llegara a considerar que la suspensión de
derechos políticos del gobernado inicia a partir de la sentencia que causa ejecutoria y no
desde el auto de formal prisión, como indica el texto constitucional, daría como
resultado que el gobernado privado de su libertad de forma provisional, quisiera gozar
de su libertad para poder ejercer su derecho a emitir sufragio, o que desde su lugar de
reclusión se postule para ocupar un cargo de elección popular, desatendiendo así lo
contemplado en la fracción II del artículo 38 constitucional.
Por su parte, el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Penal, al resolver el
amparo en revisión 1020/2005, consideró, que si bien es cierto, la fracción II del artículo
38 del texto constitucional establece la suspensión de derechos políticos del gobernado,
67
también es verdad que a favor del gobernado opera la presunción de inocencia, que
prevalecerá hasta que no se demuestre la culpabilidad del gobernado en el proceso penal,
esto es hasta el momento en que se demuestre su culpabilidad con una sentencia
ejecutoriada que así lo determine.
El Tribunal Colegiado advierte la existencia de una antinomia, que puede ser
resuelta haciendo uso del principio de supremacía constitucional y el orden jerárquico
normativo establecido en el artículo 133 del mismo texto constitucional, ya que si la
legislación ordinaria es contraria al texto fundamental, debe prevalecer esta última sobre
las primeras, pero en el supuesto en donde la norma constitucional suspende los
derechos de los gobernados por encontrarse sujetos a un proceso penal cuya pena es
corporal desde el dictado del auto de formal prisión y la norma ordinaria es más benéfica
para el gobernado y amplía el derecho constitucional, sin duda y por cuestión de orden
público, debe aplicarse el postulado de la ley ordinaria
al establecer que dicha
suspensión inicia a partir de la fecha en que la sentencia se convierta en ejecutoria.
Para ese Tribunal Colegiado, las garantías previstas en el texto constitucional no
deben tomarse como un catálogo de naturaleza rígida, invariante o limitativa, ya que esto
daría pie a desvirtuar la esencia misma de los derechos contemplados en el texto
constitucional y no tomar en cuenta que los derechos previstos en el documento
fundamental funcionan a manera de un piso mínimo de derechos y que no son absolutos
y que estos derechos pueden ser ampliados por los legisladores ordinarios, tanto federal
como local.
Este criterio fue expresado en la tesis de rubro: “DERECHOS POLÍTICOS
SUSPENSIÓN DE. EL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL AMPLÍA
LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL QUE PREVÉ LA FRACCIÓN II DEL
ORDINAL 38 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS”.
68
Por último, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al
resolver el amparo en revisión 2136/2006, estimó que, de conformidad con lo
establecido en el artículo 38, fracción II, del texto constitucional y en el mismo orden de
ideas que la interpretación realizada por la SCJN, los derechos del gobernado se
suspenden, entre otras causas, por encontrarse sujetos a un proceso penal cuya pena sea
de naturaleza corporal, a partir del auto de formal prisión y no a partir de una sentencia
ejecutoriada.
De igual manera, el Tribunal Colegiado determinó que la presunción de
inocencia no se afecta por la suspensión de los derechos políticos a partir del auto de
formal prisión, en razón de que esta suspensión no busca definir algo opuesto a la
presunción de inocencia antes de que se dicte sentencia dentro del procedimiento penal.
Asimismo, consideró que la suspensión de derechos políticos realizada por la
autoridad responsable, fue hecha en apego al orden constitucional vigente, en razón de
encontrarse dicha suspensión contemplada en la fracción II, del artículo 38 del texto
constitucional y la interpretación realizada por la SCJN sobre el mencionado numeral.
Los criterios anteriormente expresados, fueron resueltos, como ya se dijo, por la
Primera Sala de la SCJN en la contradicción de tesis 29/2007 en el sentido de que tanto
el artículo 35 como el 38 del texto constitucional integran una unidad sistemática y
fundamental que funciona como la base de las instituciones políticas, dando razón de su
estructura jurídica y su finalidad política. Confirma que los casos y condiciones para
suspensión y limitación de los derechos políticos se realizarán con el apoyo de lo
dispuesto en el artículo 38, fracción II del texto constitucional.
La Primera Sala confirma el criterio de que la suspensión de los derechos
políticos es de naturaleza temporal, y dura el tiempo que la ley establece, dando como
consecuencia que los gobernados no tengan la posibilidad de ser elegidos, ni de
participar en la organización política del Estado de acuerdo a lo dispuesto por la fracción
69
II del artículo 38 constitucional. La sujeción a un proceso penal cuya penalidad sea de
naturaleza corporal, dará como consecuencia la suspensión de los derechos políticos del
gobernado a partir del auto de formal prisión hasta que se pronuncie la sentencia
absolutoria. En caso de ser condenatoria, la suspensión se extiende al tiempo de la
extinción de la pena corporal que se le imponga.
La mencionada suspensión, de acuerdo a la Primera Sala, es una consecuencia
accesoria de la sujeción a proceso y no como una pena, sanción o medida cautelar, y no
tiene relación con estos últimos conceptos. Lo único que podrán hacer las legislaciones
de las entidades federativas y la federal, será regular la suspensión de conformidad con
.lo establecido en el texto constitucional y nunca en oposición a este último, lo anterior
atendiendo a lo establecido en el artículo 133 del propio texto constitucional.
Estos criterios de la Primera Sala fueron contenido en la tesis de rubro:
“DERECHOS POLÍTICOS. DEBEN DECLARARSE SUSPENDIDOS DESDE EL
DICTADO DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO
38, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS”.
Posteriormente el Pleno de la SCJN resolvió la contradicción de tesis 6/2008-PL
sustentada entre el anterior criterio de la Primera Sala y el desarrollado por la Sala
Superior del TEPJF en sesión pública de 26 de mayo de 2011.
Al respecto el TEPJF, en el juicio para la protección de los derechos políticos
electorales del ciudadano, expediente SUP-JDC-85/2007, cuyo actor fue José Gregorio
Pedraza Longi, contra la resolución de la Dirección Ejecutiva del Registro Federal de
Electores, que declaró improcedente su solicitud de expedición de credencial para votar
con fotografía a partir de la situación jurídica en que se encontraba, ya que el Juez Penal
de Libres dictó auto de formal prisión en su contra, y se actualizaba el supuesto
establecido en la fracción II del artículo 38 Constitucional. De acuerdo al TEPJF, el
70
mencionado hecho era un agravio que constituía un impedimento para emitir el sufragio
en los comicios locales a celebrarse en la Entidad Federativa de Puebla, con el fin de
elegir al Congreso y los Ayuntamientos de la Entidad.
El TEPJF realizó una interpretación sistemática de los artículos 14, 16, 19, 21,
102 y 133 constitucional, en conjunto con otros instrumentos internacionales
declarativos y convencionales de los que el Estado mexicano es parte, y determinó que
la suspensión de los derechos del ciudadano a partir de encontrarse sujetos a un proceso
criminal por un delito que merezca pena corporal, desde el auto de formal prisión, no es
absoluta, ni categórica, en razón de que el conjunto de derechos reconocidos en la
Constitución a favor del gobernado no deben traducirse como un catálogo rígido,
invariable y limitativo de derechos que se interpreten de forma restringida, ya que el
interpretarlos de esta manera sería una restricción que desvirtuaría la esencia misma de
los derechos fundamentales, siendo que estos últimos deben ser vistos como
lineamientos o principios mínimos que pueden ser ampliados por el legislador ordinario,
por estas razones el Tribunal no encuentra razones válidas para justificar la suspensión
de los derechos político-electorales del gobernado.
En este mismo orden de ideas, el TEPJF determinó que no hay razones válidas
para justificar la suspensión de los derechos político-electorales, ya que a pesar de que el
gobernado haya sido sujeto a un proceso penal, y al habérsele otorgado la libertad
caucional y de forma material no se le hubiere recluido en prisión, la presunción de
inocencia sigue operando a su favor, haciendo que siga teniendo el uso y goces de sus
derechos. A esta conclusión llega el Tribunal haciendo valer la presunción de inocencia
que se encuentra reconocida en el texto constitucional y los instrumentos internacionales
utilizados al momento de realizar la interpretación sistemática, con base en la
interpretación del artículo 133 del texto constitucional, determinando que la suspensión
de estos derechos debe basarse en criterios objetivos y razonables.
71
Del expediente SUP-JDC-85/2007, surgió la siguiente tesis: “SUSPENSIÓN DE
LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO PREVISTA EN
LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 38 CONSTITUCIONAL. SÓLO PROCEDE
CUANDO SE PRIVE DE LA LIBERTAD”.
Al resolver la mencionada contradicción de tesis, el Pleno de la SCJN determinó
que la restricción contemplada en el artículo 38, fracción II, del texto constitucional, no
debe ser delimitada con el ánimo de ser una restricción de carácter absoluta, ni restringir
derechos políticos de esta forma, como el derecho al voto por el solo supuesto del auto
de formal prisión, sin tomar en cuenta otros supuestos.
Del mismo modo, la SCJN aclara que al momento de realizar la interpretación de
derechos fundamentales, no debe realizarse de forma literal sino debe buscarse la
armonización de las disposiciones con el fin de que exista una interpretación que atienda
a la tutela del bien jurídico que deba ser protegido, haciendo que las restricciones
constitucionales queden reducidas en la menor medida posible.
La SCJN, atendiendo a lo establecido por la constitución, distingue entre delitos
graves y no graves y cuales aceptan la libertad provisional bajo caución, situación que
debe realizarse al momento dictar el auto de formal prisión, esto con el fin de determinar
la suspensión de los derechos políticos del gobernado. Partiendo de lo anterior y aunado
a la razonabilidad y maximización de derechos fundamentales, como hace mención la
SCJN, la determinación para restringir el derecho al voto, a partir de haberse dictado el
auto de formal prisión, únicamente tiene lugar cuando el gobernado se encuentre
efectivamente privado de su libertad, de no ser así, los derechos políticos no deben ser
suspendidos si el gobernado se encuentra gozando de la libertad provisional. Resolución
del Pleno de la SCJN, que coincide con la postura asumida por la Sala Superior del
TEPJF.
72
En conclusión podemos decir que, la suspensión de derechos políticos a virtud
del auto de formal prisión, depende de que la persona esté o no privada de su libertad
personal, esto es, si no lo está, podrá hacer uso de tal prerrogativa, por el contrario, si la
persona se encuentra recluida, perderá tales derechos políticos con una mera
probabilidad.
1.4.-Restricciones establecidas en el artículo 23.2 de la CADH.
De conformidad con el contenido establecido en la CADH, y las restricciones
previstas al derecho de participación política conculcado en el artículo 23, los Estados
no pueden establecer otras restricciones al ejercicio de este derecho más allá de las
previstas en el párrafo 2 de dicho numeral, lo anterior a partir de que el contenido del
tratado internacional es un estándar mínimo internacional al que el Estado mexicano se
ha comprometido y el realizar una restricción que no se encuentre previamente
establecida en el artículo 23.2, daría como consecuencia la posibilidad de incurrir en
responsabilidad internacional, por ser contraria a la Convención.
El artículo 23 de la CADH, debe ser interpretado de manera conjunta y armónica
sin dejar de lado sus párrafos 1 y 2, por lo que no deben ser leídos de forma aislada, ni
tampoco dejar de lado los demás artículos de la Convención (Corte IDH, No. 184:153).
En este mismo orden de ideas, la CorIDH en su jurisprudencia constante, recuerda que la
CADH en su artículo 27, prohíbe la suspensión de los derechos políticos y la de aquellas
garantías judiciales que sean indispensables para su protección (Corte IDH, OC6/86:24).
En el caso Castañeda Gutman v. México, la CorIDH determinó que los derechos
políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema
interamericano y se encuentran correlacionados con otros derechos dentro de la CADH,
haciendo posible en su conjunto el juego democrático (Corte IDH, No. 184:140).
73
Cabe recordar que México al momento de ratificar la CADH, únicamente realizó
una reserva en relación con el artículo 23.2 del mencionado instrumento internacional y
ésta versaba en relación con que los ministros de culto no tendría derecho al voto pasivo,
ni derecho de asociarse con fines políticos, sin más, esta es la única reserva presentada
por el Estado al ejercicio del derecho de participación política y en consecuencia,
siguiendo lo establecido en el artículo 2 de la CADH, México debió de haber
armonizado su derecho interno, incluyendo el texto constitucional, para no desvirtuar el
derecho establecido en la Convención, en este caso el artículo 38, fracción II del texto
constitucional, que como ha quedado demostrado de forma expresa por la interpretación
realizada por el PJF, es una restricción a los derechos políticos de los gobernados y en
consecuencia se convierte en una restricción que va más allá de las establecidas en la
Convención y en la reserva.
Por tanto, el artículo 23.1 de la CADH establece la obligación positiva o
prestacional para que el Estado realice acciones encaminadas a la adopción de medidas
para garantizar el pleno y libre ejercicio del mencionado artículo y a su vez, la
obligación de adoptar las medidas pertinentes, creación o modificación de derecho
interno para hacer operativo el derecho de participación política a favor de las personas
que se encuentran dentro de su jurisdicción, como del mismo modo en su párrafo dos se
expresan las causales que pueden dar pie a una restricción razonables y legítima del
derecho de participación política, esto con el fin de evitar posibles casos de
discriminación al momento en que las personas busquen hacer efectivo este derecho
(Corte IDH, No. 184:155).
El artículo 23 de la CADH contiene diversas normas que se refieren a los
derechos de la persona como ciudadano, esto es, como titular del proceso de toma de
decisiones en los asuntos públicos, como elector a través del voto y es indispensable que
el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos
puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no
discriminación (Corte IDH, No 127:186).
74
Los ciudadanos, con base en lo estipulado en el artículo 23 de la CADH, tienen
derecho a participar de forma activa en la dirección de los asuntos públicos de forma
directa, y el derecho al voto ha sido considerado por la CorIDH como uno de los
elementos esenciales para la existencia de una democracia y una de las formas en que los
ciudadanos expresan libremente su voluntad y pueden ejercer el derecho de participación
política, en condiciones de igualdad puedan elegir a sus representantes para la toma de
decisiones de asuntos públicos (Corte IDH, No. 184:147).
De conformidad con los criterios desarrollados en el caso Castañeda Gutman v.
México, la CorIDH desarrolla cuáles son los requisitos que debe tener una restricción a
los derechos previstos en la CADH, en este caso del al artículo 23 de la Convención a
partir de la interpretación realizada al interior del PJF.
El primer paso para determinar si la restricción al derecho de participación
política de la CADH es permitida de conformidad con el mencionado instrumento
internacional, será examinar si la medida limitativa cumple con el requisito de legalidad.
Por una restricción de legalidad, la Corte ha entendido que esta consiste en las
condiciones generales que autorizan la restricción a un derecho humano determinado se
encuentren claramente previstas en una ley de sentido formal y material (Corte IDH,
OC-6/86:35). En el presente caso del artículo 38, fracción II, cuenta con esta
característica ya que la restricción contemplada en la fracción tiene su origen mismo en
el texto constitucional que no ha sido modificado desde su entrada en vigor en 1917.
El segundo paso consistirá en determinar la finalidad de la medida restrictiva,
esto consiste en que la causa que se invoque para justificar la restricción se encuentre
permitida por la CADH, previstas en disposiciones específicas que se incluyen en
determinados derechos, en este caso el artículo 23.2 de la Convención o bien, en las
normas que establecen finalidades generales legítimas (Corte IDH, No. 184:180).
75
En el presente caso, la restricción contemplada a nivel constitucional no coincide
con las enumeradas en el artículo 23.2 de la CADH, si bien es cierto se menciona al final
del numeral citado la expresión “proceso penal” esta restricción se realiza en
contravención a otro derecho contemplado en la Convención que más adelante se
analizará. Sirve de soporte a lo anterior el hecho de que si una medida restrictiva
persigue un fin permitido por la Convención, como es un “proceso penal”, esta no
implica que la misma sea necesaria y proporcional (Corte IDH, No. 184:184), como más
adelante se demostrará.
Como tercer requisito, éste consiste en que dicha restricción sea necesaria para
una sociedad democrática, este presupuesto funciona como una pauta de interpretación
de la CorIDH para calificar las restricciones de los derechos de la CADH, incluidos los
derechos políticos como el derecho al voto (Corte IDH, No 127:206). Para la
determinación de este último requisito la Corte debe valorar si dicha restricción: a)
satisface una necesidad social imperiosa; consistente en que la misma se encuentre
orientada a satisfacer un interés público imperativo, un ejemplo de como la CorIDH ha
realizado una aplicación de esta restricción es posible contextualizarla con el artículo 13
de la CADH que consagra la libertad de expresión, que siguiendo la misma línea
argumentativa de la Corte Europea de Derechos Humanos, han concluido que una
restricción denominada como “necesaria” no es sinónimo de “indispensable” y que la
necesaria implica la existencia de una necesidad social imperiosa, y para que un Estado
demuestre que la restricción es necesaria, no basta con que la misma sea “útil”,
“razonable” u “oportuna” si no que dependen a encontrarse orientadas a la satisfacción
de un interés público imperativo; b) es la que restringe en menor grado el derecho
protegido; es decir, que entre las distintas opciones, se elegirá aquella que restrinja en
menor medida el derecho protegido, atendiendo al ejemplo, aquella que menos restringa
la libertad de expresión; c) se ajusta estrechamente al logro del objetivo legítimo; la
restricción debe ser proporcional y atender al interés que la justifica y debe ajustarse
estrechamente al logro del legítimo objetivo a perseguir, salvaguardar dos derechos que
76
se encuentran en misma jerarquía que en un ejemplo sería la libertad de expresión y la
honra y dignidad, por mencionar algunos (CorteIDH, OC-5/85:46).
De conformidad con lo establecido por la CorIDH, para poder valorar la
proporcionalidad de la medida que vaya adoptarse y que se alega restrictiva de un
derecho, en este caso, el de participación política, deben examinarse otras alternativas
existentes para regular este derecho, que sean idóneas a la regulación que se considera
violatoria de la CADH y precisar su mayor o menor grado de lesividad del derecho
(Corte IDH, No. 184:196), en este caso sería que el Estado realizara una medida
prestacional organizando su aparato estatal, en específico el encargado de las elecciones
políticos, para que las personas que se encuentren privadas de su libertad por sentencia
que cause ejecutoria o auto de formal prisión, tengan la posibilidad de votar creando
módulos especiales donde puedan ejercer su derecho de participación política a través
del sufragio.
2. Presunción de inocencia del artículo 8, inciso 2 de la CADH.
Este principio ha sido desarrollado a nivel internacional en otros sistemas
internacionales de protección de derechos humanos, como la Corte Europea de Derechos
Humanos, que en sus criterios ha establecido que toda persona acusada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a
la ley. La presunción de inocencia, es fundamental para la protección de los derechos
humanos, impone la carga de la prueba a la acusación, garantiza que no se presuma la
culpabilidad a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable,
asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y exige que las personas acusadas
de un delito sean tratadas de conformidad con este principio (ECHR, no. 25424/09),
cosa en que México no sucede, ya que la persona sujeta a un proceso penal por un auto
de formal prisión es tratada como culpable en la medida en que se suspenden sus
derechos políticos de forma provisional en tanto se determina su responsabilidad penal.
77
La presunción de inocencia debe ser preservada en otros procedimientos de cualquier
otra naturaleza, incluyendo procedimientos disciplinarios (ECHR, no. 56568/00).
De igual manera, la interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos realizada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, ha
establecido que la duración de la detención preventiva nunca deberá ser considerada
indicativa de culpabilidad ni del grado de ésta (ONU, CCPR/C/GC/32), siguiendo esta
misma lógica la suspensión de derechos políticos no deberá ser equiparable a una
determinación firme de culpabilidad establecida por alguna sentencia penal que haya
causado ejecutoria.
En el mismo sentido, dentro del Sistema Universal de Protección de Derechos
Humanos, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su
contenido establece que: “1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente
y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. […] 3. El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los
adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica”.
En el contexto del Sistema Interamericano de Protección de Derechos
Humanos y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.2 de la CADH, se deriva la
obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una
medida cautelar, no punitiva, en este mismo orden de ideas el impedir que la persona
pueda ejercer sus derechos políticos a través del voto, en nada impide u obstruye con las
investigaciones del Ministerio Público o el proceso penal en su contra, por tanto la
restricción de este derecho no atiende a asegurar las investigaciones realizadas o en caso
de acreditarse su responsabilidad penal, el que cumpla su pena por la realización de un
delito.
78
En caso contrario, como sucede al día de hoy con la aplicación del artículo 38,
fracción II constitucional, se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad y del
ejercicio del derecho de participación política en un plazo desproporcionado respecto de
la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal
no ha sido establecida y que en muchos de los casos es absuelta en sentencia firme. Sería
lo mismo la prisión preventiva que la medida más severa que se puede aplicar al
imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter
excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad,
presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad
democrática (Corte IDH, No. 137:106), acompañada a la privación de la libertad de
forma provisional se encuentra la imposibilidad del ejercicio del derecho a la
participación política de la persona sujeta a un proceso penal, bajo el débil argumento de
que por no estar libre no puede acudir a realizar su derecho al voto de forma activa.
El artículo 8.2 de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada
mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla (Corte IDH, No.
69:120) y permitir el ejercicio del derecho de participación política.
El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la
realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la
tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su
culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que
no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien
acusa (Corte IDH, No. 111:154) y en consecuencia en tanto no se prueba su supuesta
responsabilidad no será posible determinar la restricción al ejercicio de participación
política como el voto.
79
Otras de las restricciones que surgen de la actual vigencia e interpretación del
artículo 38, fracción II, del texto constitucional, es que a partir de la misma se aplica sin
haberse determinado la culpabilidad o no de la persona sujeta al auto de formal prisión,
sin haber sentencia penal que haya causado ejecutoria, ya que esta restricción además de
los perjuicios ya mencionados en el apartado anterior, tiende a ser una sanción penal
adelantada a la persona a la que se le haya aplicado. Se trata, a todas luces, de una
disposición que contradice el ánimo que inspira a la teoría garantista pero, es una
disposición constitucional vigente en México (Salazar, 2009:59).
Sin embargo, están permitidas las restricciones al ejercicio de los derechos
políticos, siempre que estén establecidas por ley y se basen en criterios objetivos y
razonables (ONU, A/HRC/19/3) como las ya mencionadas en la CADH, o en las
reservas presentadas por México al firmar y ratificar la Convención, en este entendido,
son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del
mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio
ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer la
fundamentación suficiente que permita a los interesados conocer los motivos por los
cuales se mantiene la restricción de la libertad. Para determinar lo anterior, es necesario
analizar si las actuaciones judiciales garantizaron no solamente la posibilidad formal de
interponer alegatos sino la forma en que, sustantivamente, el derecho de defensa se
manifestó como verdadera salvaguarda de los derechos del procesado, de tal suerte que
implicara una respuesta motivada y oportuna por parte de las autoridades en relación con
los descargos (Corte IDH, No. 170:107).
Las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos
humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones
arbitrarias (Corte IDH, No. 170:107), y bajo el test desarrollado por la CorIDH en el
caso Castañeda Gutman, la restricción no atenderá al estándar mínimo interamericano.
80
Los jueces encargados del procedimiento penal a su cargo, no deben esperar
hasta dictar sentencia absolutoria que dé fin al procedimiento para que una persona
detenida pueda recuperar su libertad, sino debe valorar periódicamente si las causas,
necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen (Corte IDH, No. 187:76). El
mismo criterio sería aplicable para la restricción del derecho al ejercicio del derecho de
participación política de forma independiente a la restricción del derecho de libertad
personal.
La propia Corte Europea de Derechos Humanos en su jurisprudencia constante
ha determinado que las personas privadas de su libertad por una sentencia definitiva,
siguen disfrutando de todos los derechos y libertades fundamentales a excepción del
derecho a la libertad. En este mismo contexto, la Corte Europea ha entendido que
cualquier restricción a los derechos reconocidos en el Convenio Europeo, deben estar
justificadas, aunque dicha justificación pueda ser encontrada en consideración a la
seguridad, en particular la prevención de la delincuencia y el desorden que se derivan
inevitablemente de las circunstancias del encarcelamiento (ECHR, no. 74025/01).
Aquellos ordenamientos jurídicos que privan a las personas privadas de su
libertad tras haber sido condenados a una pena corporal, la privación del ejercicio del
derecho al voto es una restricción dirigida contra ellas por encontrarse en una concreta
relación jurídica de sujeción especial (Presno, 2012:145). En el caso mexicano esta
restricción, a diferencia de los casos conocidos en su labor jurisdiccional por la Corte
Europea de Derechos Humanos, atiende única y exclusivamente a ser una consecuencia
que impide la posibilidad de la persona de atender a los comicios a emitir su voto, toda
vez que se encuentra privada de su libertad, y que a diferencia de los casos europeo, la
suspensión atendía, entre otra razones, por no existir una relación entre la supresión de la
criminalidad y la suspensión de los derechos políticos, ya que se argumentaba
anteriormente que la supresión del derecho al voto podría, de forma indirecta, actuar de
forma contraria a la readaptación social de individuo (Presno, 2012:144) y se convierte
en una carga adicional a la sentencia condenatoria.
81
La adopción de restricciones del derecho al voto no se pueden tomar a la ligera y
el imponer una restricción de naturaleza global a todas las personas privadas de su
libertad en un centro penitenciario de forma automática, sin importar la duración de su
condena, ni la gravedad de la infracción cometida, ni su situación personal, resultar
incompatible con el derecho al voto (Presno, 2012:148).
3. Punto de vista nacional.
En este mismo orden de ideas, el Ministro Valls señala que el principio de
presunción de inocencia únicamente es operativo para aquellas personas que no se
encuentran físicamente en la cárcel y no para todo aquel procesado que no haya sido
condenado por sentencia judicial firme (Valls, 2012:70).
En principio, nos encontramos de acuerdo con lo dicho por el Ministro Valls,
quien expresa que la restricción establecida a dicho precepto, debe ser delimitada, en
razón de que no puede esta substituir a manera de ser una prohibición o restricción
absoluta, con el ánimo de restringir los derechos políticos de manera lisa y llana, en el
caso el derecho a votar, por el sólo dictado del auto de formal prisión, sin distinguir de
ningún supuesto o condición (Valls, 2012:72). Efectivamente y como señala el Ministro
Valls, una restricción de naturaleza absoluta al derecho al voto sin haber culminado el
procedimiento en una sentencia firme y definitiva en la determinación de la
responsabilidad penal de una persona, daría como consecuencia el ser equiparable a una
sentencia condenatoria.
Coincidimos y retomamos el comentario del Ministro Valls, quien manifestó que
la suspensión de los derechos político electorales establecida por el constituyente
permanente mexicano, atiende ser eminentemente práctico, en razón de existir la
imposibilidad de llevar casillas electorales a los centros penitenciarios y sus
implicaciones, en consecuencia, la suspensión atiende en que el indiciado se encuentre
82
privados de su libertad, excluyendo a las personas que hayan obtenido su libertad
provisional (Valls, 2012:75), que en opinión del Ministro la respuesta que da la SCJN en
la contradicción de tesis, tenía la intención de dar una interpretación constitucional más
garantista, pero no se logró con el criterio fijado, ya que como señala el Ministro Valls,
la restricción contemplada en el mencionado precepto constitucional, no puede aceptarse
que una circunstancia material sea la que origine la restricción y, en consecuencia, las
condiciones su aplicación, más aun tratándose de un derecho fundamental.
4. Posibilidad de resolver un caso con una visión amplia.
En primer lugar, se analizará la restricción que existe actualmente al derecho al voto
bajo el test de restricción de derechos desarrollado por la CorIDH en el caso Castañeda
v. México, con el fin de determinar si la misma se encuentra de conformidad con la
CADH, para ello se debe valoras si a) satisface una necesidad social imperiosa;
consistente en que la misma se encuentre orientada a satisfacer un interés público
imperativo. En el presente caso, la restricción contemplada en el artículo 38, fracción II,
en el desarrollo interpretativo del PJF, no se ha expresado cual es la necesidad y el
beneficio que obtiene la sociedad con la suspensión de los derechos políticos de los
gobernados y únicamente la restricción atiende al hecho de que la persona al encontrarse
privada de su libertad no puede acudir a las urnas a ejercer su derecho de participación
política a través del voto; b) es la que restringe en menor grado el derecho protegido; el
precepto constitucional que contiene la ya citada restricción de los derechos políticos, no
es proporcional ya que la misma se aplica no desde la sentencia que ha determinado le
responsabilidad penal de la persona, sino desde que inicia el proceso penal,
desproveyendo del derecho de participación política a pesar de que la persona cuente
con el derecho de presunción de inocencia, y la aplicación de la medida atiende a la
imposibilidad que tiene la persona del poder acudir a las urnas, siendo en este caso una
medida que no se encuentra prevista en la CADH y se aplica sin importar el delito; c) se
ajusta estrechamente al logro del objetivo legítimo; si la restricción busca un objetivo
legítimo para justificar esta restricción desproporcional y que no satisface ninguna
83
necesidad imperiosa, a todas luces es antidemocrática, porque descansa en una
restricción que se encuentra por debajo de los mínimos internacionales contemplados en
la CADH de la que el Estado mexicano es parte (Corte IDH, No. 184:186).
Después de haber probado esta restricción bajo el test desarrollado por la
CorIDH, es posible determinar que esta restricción es contraria a la CADH y en
consecuencia es inconvencional.
La posibilidad de que las personas privadas de la libertad puedan votar ya ha sido
resuelto anteriormente por otros tribunales constitucionales, como es el caso de la
(CSJN), en Argentina en el caso de Emilio Fermín Mignone, donde este último solicitó
vía amparo que el Estado adoptara las medidas necesarias para garantizar el ejercicio del
derecho de sufragio de las personas detenidas sin condena en todos los establecimientos
penitenciarios en condiciones de igualdad respecto al resto de la población en Argentina.
Dentro de los argumentos expuestos por el señor Mignone, el derecho al voto debe ser
un derecho efectivo, a partir de que el Poder Legislativo y Ejecutivo realicen las medidas
reglamentarias necesarias de acuerdo a sus facultades y competencia para regular el
derecho al sufragio de las personas privadas de su libertad.
En sus argumentos, el Sr. Mignone recordó que mientras ello no ocurra las
personas que se encuentren detenidas sin condena, en principio no se encuentran
impedidas para ejercer el derecho al voto, pero al encontrarse privados de su libertad
personal y no poder acudir a las urnas.
El mismo Tribunal, recordando su línea jurisprudencial en tema, recordó que la
ejecución de una pena privativa de la libertad, no puede revestir una condena accesoria
que no corresponda a la sentencia emanada del Poder Judicial y ni de la pena
establecida.
84
En este mismo orden de ideas, el Tribunal determinó que el artículo 3, inciso “d”
del Código Electoral Nacional de Argentina que excluye del padrón electoral a los
detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad, es contrario a
la Constitucional y a los tratados internacionales (CSJN, M. 1486. XXXVI).
4.1. -Propuesta de derogar y reforma el artículo.
Atendiendo a la clara lectura de la fracción II, del artículo 38 constitucional, y de
forma conjunta a la interpretación final a que llegó la SCJN al resolver la Contradicción
de Tesis 6/2008-PL, y a la forma en como se ha demostrado en el desarrollo del presente
capítulo, la forma en cómo es posible resolver el presente caso, sería la reforma legal del
precepto constitucional citado, con el ánimo de que se encuentre en armonía con los
tratados internacionales de los que México es parte y de conformidad con su
interpretación.
Esto con el ánimo de que las interpretaciones realizadas por los órganos
jurisdiccionales de menor jerarquía atiendan a no entrar en contradicción con la norma
de superior jerarquía, que en este caso es la Constitución, encontrándose sin
contravención al contenido de los tratados.
Otra opción que existe para salvar la norma constitucional sin la necesidad
expulsarla del sistema, es que la SCJN modifique el actual criterio interpretativo en
relación al precepto constitucional mencionado y atienda a la valida interpretación del
derecho de participación política realizada por la CorIDH, prefiriendo la de esta última
por ser más garantista a favor del gobernado, haciendo que ambas interpretaciones tanto
la constitucional como la internacional se encuentren en consonancia, sin la necesidad de
expulsar la norma del sistema o modificarla, lo anterior para evitar futuras vulneraciones
a los derechos fundamentales.
85
La última opción será desaplicar el precepto constitucional, si las dos alternativas
anteriores no fueron posibles o mantienen la violación y contravención a la CADH, pero
esta opción no debe ser tomada como la primera opción al momento de aplicar el control
de convencionalidad en sede nacional aplicado al texto constitucional, a menos que en
verdad sea necesario para evitar incurrir en responsabilidad internacional y no provocar
violaciones de derechos humanos.
4.2. -Justificación de su modificación.
Atendiendo al contenido y fin que busca el artículo 2 de la CADH, que es la
armonización del derecho interno con el contenido mismo de la Convención, de acuerdo
a la CorIDH la adecuación implica la adopción de las siguientes medidas:
La supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen
violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí
reconocidos u obstaculicen su ejercicio (Corte IDH, No. 162:172), opción que no debe ser
entendida como el primer paso a realizar en el caso de la norma o precepto constitucional
que sea inconvencional, ya que si se modifica su interpretación, de esta manera no exista la
necesidad de expulsarla del sistema.
Lo anterior encuentra respaldo con lo dicho anteriormente por la Corte, quien señaló
que para que un Estado cumpla con la obligación contenida en el artículo 2 de la CADH,
debe adoptar medidas encaminadas a suprimir normas y prácticas de cualquier naturaleza,
incluyendo constitucional, conducentes a violar los derechos humanos de las personas que
se encuentran dentro de su jurisdicción, que en el presente caso sería el derecho de
participación política contenido en el artículo 23 del mismo instrumento internacional, a la
par de este deber, el Estado se encontrará con la obligación de expedir normas y desarrollar
prácticas que conduzcan a la observación efectiva de la CADH (Corte IDH, No. 68:137).
86
Recordando el papel que desempeñan los jueces en los tribunales nacionales es
fundamental, porque ellos son los principales garantes del cumplimiento de los derechos
humanos contenidos en los tratados internacionales de los que México es parte al igual
que la interpretación que de los mismos ha habido, con el último paso antes de acudir a
la justicia internacional de naturaleza jurisdiccional o no jurisdiccional para la
protección de los derechos humanos y la postura que manifiestan los operadores
jurídicos al conocer y resolver casos concretos, manifestarán el nivel y apego que haya
del derecho internacional de los derechos humanos.
5. Posibilidad de resolver un caso con una visión restringida
Si el Estado mexicano sigue resolviendo los próximos asuntos que tenga
conocimiento bajo los actuales criterios y lineamientos establecidos y determinados por
la SCJN al resolver las contradicciones de tesis, en especial la 6/2008 –PL, se violarían
los derechos del imputado por el único hecho de encontrarse privado de su libertad, por
virtud de un auto de formal prisión, es decir, con una mera probabilidad, en
contravención al principio de presunción de inocencia, no se le permitirá votar o ejercer
sus derechos políticos por igual corresponde que a todos los mexicanos.
Atendiendo el actual y vigente criterio desarrollado por reciente contradicción de
tesis 293/2011 resuelta por el Pleno de la SCJN en sesión del 3 de septiembre de 2013,
como ya se ha dicho, los derechos humanos se encuentran sujetos y condicionados a las
restricciones contenidas en la Constitución, en este caso la contenida en la fracción II del
artículo 38 del texto constitucional, prevalecerá respecto al contenido desarrollado por la
CorIDH en materia de derechos de participación política y presunción de inocencia. En
conclusión, la situación actual se mantiene intocada al igual que su interpretación.
5.1. -Consecuencias para el Estado mexicano al no modificar el artículo 38,
fracción II constitucional.
87
El papel que desempeñan los tribunales nacionales, tanto los constitucionales
como la SCJN, es fundamental, por ser los principales garantes del cumplimiento de los
derechos fundamentales contenidos en estos tratados, y al ser el último paso antes de
acceder a organismos internacionales de naturaleza jurisdiccional o no jurisdiccional de
protección de derechos humanos. Por ello, su actuar y la postura externada por los
distintos operadores jurídicos encargados de la administración de justicia dentro del
Estado, es donde se verá reflejada la adecuada recepción o no del derecho internacional,
a través de la efectiva aplicación de los tratados internacionales y de su interpretación
(Gómez-Robledo, 2009).
Teniendo de la aplicación de la CADH y de su interpretación, en la actual
Décima Época del PJF, tanto el derecho de fuente nacional como el internacional,
buscan complementarse y no sobreponer uno sobre el otro, si el derecho nacional, en
este caso la Constitución entrara en contradicción con un tratado internacional en
materia de derechos humanos, como en esta caso la Convención, a la que el Estado
mexicano se ha comprometido a cumplir traerá como consecuencia evidenciar la falta de
armonización y recepción del derecho internacional de los derechos humanos a pesar de
las distintas sentencias internacionales a las que México se ha visto obligado a cumplir,
y dará pie a que México se encuentre en riesgo de incurrir en responsabilidad
internacional en la medida en que no realice las modificaciones pertinentes a su marco
jurídico interno, incluyendo la constitución y la interpretación que de esta realice la
SCJN.
En tanto no se modifique la fracción II, del artículo 38 constitucional o que su
interpretación sea acorde con el estándar internacional, dará como consecuencia una
cascada de casos que buscarán ser ventilados en las instancias internacionales
correspondientes y a través de una sentencia que encuentre la responsabilidad
internacional del Estado mexicano, será el momento en que se modifique el precepto
constitucional y su interpretación.
88
6. Reflexiones.
Se debe derogar el artículo constitucional toda vez que como ha quedado
demostrado en la realización de un estudio del desarrollo jurisprudencial de la CorIDH,
los criterios desarrollados por la Corte Europea de Derechos Humanos, y en especial, la
decisión adoptada por la CSJN de Argentina, el contenido del artículo constitucional es
contrario al estándar mínimo internacional del que México es parte, y una mejor forma
de garantizar el derecho de participación política de las personas privadas de su libertad
a través del voto, es derogando el mencionado precepto constitucional.
La suspensión de derechos políticos, reconocidos en la CADH en su artículo 23,
a través de la aplicación de la fracción II del artículo 38 constitucional, como ya se ha
expuesto en el desarrollo del presente capítulo, resulta ser inconvencional, por lo que
para poder solucionar esta situación, resulta necesario buscar una forma o método de
interpretación del mencionado artículo constitucional distinto al realizado y vigente al
día de hoy por el Pleno de la SCJN al resolver la Contradicción de Tesis 6/2008-PL, para
poder así cumplir con los estándares internacionales en materia de derechos humanos
que en primer término se encuentran establecidos en la CADH y en la interpretación que
de la misma ha realizado la CorIDH en su jurisprudencia constante y los criterios
desarrollados por la CIDH, en específico a la suspensión del derecho de participación
política.
Lo anterior, manifestándose a través de una adecuada armonización legislativa en
todos los niveles, incluyendo la constitución como norma sustantiva, y la interpretación
que de la misma ha sido desarrollada por la SCJN, que como se ha demostrado en el
presente estudio, puede llegar a ser inconvencional, contraviniendo así la CADH y la
interpretación que de la misma ha realizado la CorIDH. De no hacerse así, la
responsabilidad internacional del Estado mexicano y el objeto y fin que busca la reforma
constitucional en materia de derechos humanos de 2011 se encontrarán entre dicho.
89
Como última opción existe desaplicar el artículo, sin la necesidad de sacar el
precepto constitucional del sistema o derogarlo, simplemente dejar de aplicarlo en razón
de que es contrario al contenido y desarrollo del estándar internacional, de esta forma se
deja intocada la constitución, pero el contenido del mismo precepto deja de aplicarse.
90
CONCLUSIONES
La aplicación de un verdadero control de convencionalidad, que se realice de
conformidad al desarrollo realizado en el sistema interamericano de protección de
derechos humanos por la CorIDH requiere dos aspectos a saber: una verdadera
recepción del derecho internacional de los derechos humanos, y por otro lado, tener en
claro la dinámica del derecho internacional para dar cumplimiento a aquellos
compromisos internacionales de los que México en su papel de Estado soberano es parte
y que la aplicación del control de convencionalidad de ninguna manera significa una
afectación a la soberanía nacional, toda vez que el mencionado control al momento de
ser aplicado pueda modificar el texto constitucional, esto último únicamente sucederá en
la medida en que este no se encuentre de conformidad con el texto e interpretación de la
CADH.
En efecto, el texto constitucional no se encuentra exento de ser sujeto a un
control de convencionalidad, tanto por el juez nacional como por el juez internacional,
decir lo contrario sería un contrasentido al no cumplir con lo expresamente aceptado en
la CADH, de la cual el Estado mexicano es parte, ni el reconocimiento expreso que se
hizo de la jurisdicción contenciosa de la CorIDH, es ir en contra del desarrollo
jurisprudencial que ha realizado de forma constate esta última, y dejaría sin efecto la
armonización de derecho interno que deben realizar los Estados al interior de su marco
jurídico.
A fin de cuentas, si una norma constitucional como el artículo 38 fracción II
prevalece y no se abroga, a pesar de ser contraria a la CADH y al no adecuarse al test de
restricción de derechos humanos desarrollado por la CorIDH, sostener que una norma
inconvencional subsiste únicamente por su carácter constitucional resulta un argumento
insuficiente e insostenible, que de mantenerse únicamente provocará que siga existiendo
vigencia de la contradicción al tratado internacional bajo un velo de legalidad.
91
En el presente trabajo de investigación que analiza un precepto constitucional y
que siendo sujeto a un escrutinio bajo la luz del sistema internacional de protección de
derechos humanos y el derecho constitucional comparado para demostrar su
inconvencionalidad, abre nuevas interrogantes y dilemas ya que si una norma
constitucional es tachada de inconvencional, como ya lo ha hecho la CorIDH en otros
casos si ésta se encuentre en contradicción con la Convención, abre nuevos retos y
desafíos para el PJF, ya que si su decisión se encuentra de conformidad al criterio
plasmado en la contradicción de tesis 293/2011 haciendo que prevalezca la norma de
carácter constitucional respecto de la CADH, tanto la norma constitucional como la
decisión serán contrarias al tratado internacional, que en principio no provocará
responsabilidad internacional, pero si una decisión contraria al contenido e
interpretación de la Convención que en un futuro podría acarrear la responsabilidad
internacional en un caso concreto. Del mismo modo, la interpretación jurisdiccional
nacional en relación a una norma declarada inconvencional tendrá que ser modificada
con el fin de cumplir con la armonización de derecho interno.
En específico, al derecho de participación política de forma activa por las
personas que se encuentran privadas de su libertad, al demostrarse que es inconvencional
el precepto constitucional, obligará al Estado a realizar medidas prestacionales con el
ánimo de hacer efectivo el contenido de la CADH y no sea ilusoria la decisión. Por
último, abre el cuestionamiento de si el texto constitucional en su integridad deba ser
sujeto a un escrutinio y análisis de tipo convencional al momento de ser reformada o
modificada y no dar por sentado de que la misma se encuentra de conformidad con el
tratado internacional.
92
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