® 2005 Todos los Derechos reservados ¿Qué son los Derechos Laborales? Autor: Jaime Gajardo Falcón Edición Pedagógica: Carmen Colomer Salazar Diseño gráfico e ilustraciones: Ljuba Bustos Lira Ilustación Portada: Aldo Cereceda Proyecto internacional: Escuela de Formación Sindical 2005 «Gladys Marín» Instituto de Ciencias Alejandro Lipschutz ICAL. Chile Fundación Rosa Luxemburgo. FRL Equipo Proyecto: Gumercindo González Norambuena, Coordinador Sandra Molina Molina, Asistente del Proyecto. Que son los Derechos Laborales? Lo indispensable que debe saber cualquier ciudadano para que conozca sus derechos como trabajado Instituto de Ciencias Alejandro Lipschutz (ICAL) Santiago,27 de agosto de 2005. Indice Prólogo 7 Capítulo I 9 ¿Qué son los derechos laborales? Capítulo II 19 ¿Qué normas rigen la relación laboral? Capítulo III 23 Contrato de trabajo Capítulo IV 29 Jornada de Trabajo CapítuloV 35 ¿Cuáles son mis derechos en caso de despido? CapítuloVI 41 ¿Qué es el seguro de cesantía? 5 Capítulo VII 45 ¿Qué sucede en caso de quiebra de la empresa? Capítulo VIII 51 Protección a la maternidad 57 ¿Cómo constituir un sindicato? Capítulo X ¿Qué es la negociación colectiva? 6 65 Indice Capítulo IX Prologo L a Fundación alemana Rosa Luxemburgo, ha sido la promotora de tres años de trabajo en conjunto con el Instituto de Ciencias Alejandro Lipschutz (ICAL). La formación de dirigentes sindicales -provenientes de todas las regiones, sectores productivos y servicios del país-, ha sido el énfasis de este trabajo, puesto que, desde los años vividos en dictadura (1973 – 1990), el movimiento sindical quedó debilitado y aún no logra recuperar el protagonismo, en cuanto actor social y político, que históricamente tuvo dentro del acontecer nacional. De este debilitamiento surge la necesidad de motivar y ayudar a fortalecer el movimiento sindical. Para lograrlo se han impartido diferentes cursos, que conformaron la malla curricular de nuestra Escuela de Formación Sindical 2005, entre ellos, uno sobre Legislación laboral y Negociación Colectiva, cuyos ejes temáticos se basan en los principios del Derecho Laboral. Sobra decir que nuestra nación está inmersa en el mundo implacable del libre mercado, en el que no son los recursos humanos los más respetados, sino los éxitos financieros y macroeconómicos, a los que quedan supeditadas todas las personas que entregan su fuerza de trabajo, sin siquiera poder contar con el respeto de lo que establece «El Código del Trabajo». Es así, por ejemplo, que no ignoramos lo que significa «flexibilidad laboral», puesto que quienes se atrevan a exigir contratos de trabajo o respeto por las leyes laborales que fijan las 45 horas de trabajo semanales o el que haya una sala cuna donde laboran más de 20 mujeres, más un largo etcétera,… pueden tener la certeza que perderán su puesto de trabajo sin mayores trámites. Mayor aún es el riesgo de quienes manifiesten sus reivindicaciones laborales o que intenten formar un sindicato o decidan actuar organizadamente desde él. 7 Teniendo en cuenta la indefensión en que se encuentran, hombres y mujeres trabajadoras, reside la importancia de la educación sindical, porque es ella una clave política para el fortalecimiento de un movimiento de trabajadores y trabajadoras que buscan la transformación de la sociedad. Hoy en día, los logros macroeconómicos son exitosos, pero sigue imperando la desigualdad social, no sólo en el ámbito laboral, sino además en las políticas de salud, educación, vivienda,… Desarrollar la toma de conciencia social y conocer y estudiar los derechos establecidos por las leyes es urgente. Para acceder a estos conocimientos y analizar su aplicación a las diversas situaciones de injusticia laboral que están sufriendo miles de hombres y mujeres, se realizó durante el año 2005 la Escuela de Formación Sindical 2005, donde parte relevante del contenido de este manual fue expuesto, estuvo a cargo del abogado Jaime Fajardo Falcón, joven profesional que desde su disciplina nos acompaña habitualmente en parte de los cursos de Formación Sindical que ICAL ofrece en forma permanente a trabajadoras y trabajadores. Los Dirigentes Sindicales asistentes corresponden a una amplia gama de los sectores productivos y de servicios y de una amplia cobertura geográfica. El propósito del presente manual es entregar un pequeño documento que oriente a quienes están en el mundo del trabajo, también es un instrumento que permite «perderle el miedo» a la lectura del «Código del Trabajo» y motive a las personas a desarrollar su capacidad de acción y de organización dentro de sus propias organizaciones laborales a pensar que otro mundo es posible. Para una mejor comprensión y aplicación de este manual, se incorporaron ilustraciones y se hizo un esfuerzo de edición pedagógica para hacer más cercanos algunos conceptos, los que por su tecnicismo jurídico, muchas veces no facilita su comprensión. Agradecemos a todas las personas que participaron y creyeron en nuestro proyecto: docentes, ayudantes, compañeras y compañeros de Ical. Reiteramos nuestros agradecimientos a la Fundación Rosa Luxemburgo por la posibilidad que nos brindó como institución. Soñemos y vivamos pensando que otro mundo es posible. Todo hace presagiar que este semillero de personas con sus experiencias y realidades germinará en un fruto consistente que nos llevará a un mejor futuro. 8 I ¿QUÉ SON LOS DERECHOS LABORALES? ¿Qué son los Derechos Laborales? Introducción A fines del siglo XIX nace el Derecho Laboral. Fruto de la revolución industrial, obreros y obreras pasan a ser «personas asalariadas», lo que implica una doble liberación. La primera, es que ya no dependen de ningún noble y se encuentran libres para disponer de su fuerza de trabajo. En segundo término, pueden disponer libremente de los medios de producción, ya no dependen de los utensilios que precisan para su trabajo y que, antes, les eran entregados por algún miembro de la nobleza. 10 La libertad de negociación, aplicada al ámbito de las relaciones laborales, implicó terribles consecuencias para la humanidad. Sergio Gamonal, en su obra «Introducción al Trabajo», señala que las condiciones imperantes aún a comienzos del siglo XX, eran que laboraban: «niños desde los cinco años de edad, de mujeres embarazadas, hombres de todas las edades, con jornadas laborales, hasta de 16 horas diarias, de lunes a domingo, sin vacaciones, y con una paga miserable si es que no se les remuneraba sólo con un plato de comida». 1 Para normar esta nueva realidad, que surge con la revolución industrial, los estados europeos nacientes utilizaron la concepción individualista, surgida de la revolución francesa, ésta se orientaba hacia un ser humano, quien, era en teoría igual a los demás. Ejemplo de esta supuesta igualdad de las personas, radicaba en una total libertad de negociación contractual, es decir, todos los contratos se negociaban como si se realizarán entre iguales. 1 Sergio Gamonal Contreras, «Introducción al Derecho del Trabajo». Editorial Jurídica Conosur Ltda., Pág. 13, Santiago, 1998. Artículo 3 del Código del Trabajo: «Para todos los efectos legales se entiende por: a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo; b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y trabajador independiente: aquél que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia. El Derecho Laboral Justamente y como consecuencia de lo anterior, trabajadoras y trabajadores se organizan y agrupan, buscando mejores condiciones de vida. En sus comienzos las organizaciones obreras fueron consideradas ilícitas, porque éstas atentaban contra el «orden público». El mismo autor, Sergio Gamonal, anota que: «En este contexto, de un capitalismo sin frenos donde, el Estado era considerado un ente neutral y el derecho partía de la base de la igualdad de todos los sujetos, se produjeron múltiples abusos que llevarán al surgimiento de las doctrinas socialistas y a la irrupción de la acción del Estado en áreas donde antes le estaba vedado intervenir». Con la organización, presión y lucha de las y los trabajadores, se logró que el Estado, a fines del siglo XIX, interviniera en el contrato de trabajo y, por ende, en la relación laboral, naciendo de este modo la rama del derecho, que hoy se denomina Derecho Laboral. El trabajo puede ser definido como una actividad intelectual o física, apta para satisfacer una necesidad ajena que la requiere. Quienes realizan el trabajo se denominan trabajadores y trabajadoras, son aquellas personas que prestan servicios intelectuales o físicos a otra persona natural o jurídica, recibiendo una remuneración a cambio. Al no ser posible separar el trabajo que presta una persona de la persona misma que lo realiza, el Derecho del Trabajo, al regular el contrato de trabajo y proteger a quienes lo realizan, con un mínimo de condiciones, lo hace justamente porque éstas afectan a quienes laboran. La especificidad del Derecho del Trabajo radica en que, mientras los demás contratos dicen relación con el haber (patrimonio) de las partes, el contrato de trabajo dice relación con el ser del trabajador. No todo el trabajo se encuentra regulado por el Derecho Laboral, lo que se 11 denomina trabajo independiente, se regula por el derecho común. Sólo el trabajo que reviste las características de ser bajo subordinación y dependencia se regula por el Derecho Laboral. La Dirección del Trabajo en su Cuaderno de Estudio número 14 titulado: Para reclasificar el empleo: lo clásico y lo nuevo”, precisa lo que se entiende entre subordinación y dependencia, para diferenciar a las y los trabajadores que laboran en forma dependiente de quienes lo hacen en forma independiente. “Una sistematización de la jurisprudencia argentina aporta una relación de los elementos que se han tomado en cuenta para la calificación del trabajo como persona asalariada o independiente, empleando el criterio de dependencia o subordinación jurídica, que podría asimilarse al criterio de “tipo de contrato”, y el criterio de dependencia o subordinación económica y de autonomía, similar al de “organización de la producción”. También allí se aborda el tema, a partir de la caracterización del trabajo asalariado normal y las desviaciones de esta norma. La lista es la siguiente: Inco r orga poración niza ción del pres Suje t jerar ción quiz adordel a serv Ajus ada te de la funció icio n org a un la pr Facu aniza a esta ltad c do del d ión a su p ador rop los c ra y dire de tr ct riterio Desd ia volun a bajo s de iva del tit ta e la p u orga ersp d a la de de dar ó que nizac lar de e ect rden le l tr sa o ión d es y Atrib imparte e iva del p abajado rgan el da de su r. resta ución l dad d s or de ización. t it d or de uir, c or de del d del d tr uand ad l serv ad traba o lo c abajo. icio, jo. Cará or de tra or de tra ree c sujec cter bajo b a jo onve ión a pers de d de la parte nien onal las ó irigir func princ te, e r y d in ió e c ipal Cará s n n o u e n d s s t r is tituib de la o e cter c la in ip r struc linar le de la pr perm a Cum ia y cione la pr anen ctividad pli sanc estación s esta pers te y io Utiliz miento d . c E n o ió c je a nal d ontin n de d e ho r ación c o ic r a io l e u . r t a l o r p r a Dese t io. ra de ro or pa de la baja m dor. pa d rte pres bajador. Pres e tra Oblig peño co tació tació bajo n pa n ación . n p o Oblig e d unifo e tod ación de conc lería o d rme ao oc ur d del t raba rencia d umentac e la emp iaria jado r ió e nd sa. r de esta para pre e la emp rad ispos star serv resa. ic ición del e ios. mple ador . 12 Indicadores de dependencia o subordinación económica Titularidad de los elementos de trabajo de quien presta el servicio. Asunción por parte del prestador del servicio de los riesgos de la explotación. Propiedad de los medios de producción del dador de trabajo. Entrega o provisión, por parte del dador de trabajo, de los elementos de trabajo. Prestación de trabajo por cuenta ajena. Apropiación anticipada por parte del dador de trabajo del producto o frutos del mismo. Correlativamente, producción de bienes o servicios (por parte del trabajador), para su goce por el empleador y no para el goce o aptitud de disponer del propio prestador del servicio. Producción de bienes o servicios para obtener una remuneración a cambio de esa actividad. Asunción del riesgo por parte del dador de trabajo. Remuneración fija o relativamente fija y regular, independiente de la cuantificación de la prestación de servicios. Nivel de remuneración análogo al que es propio de los trabajadores dependientes. Necesidad de remuneración para la subsistencia del dador de trabajo. Posición jurídica igualitaria o equivalente entre los sujetos que se vinculan. Detentación de la condición de empresario en cabeza de quien presta el servicio. Asunción por parte del prestador del servicio de los gastos que insume la prestación. Ingresos del prestador del servicio por montos notablemente superiores a los que son propios de un contrato de trabajo. Explotación de la propia prestación en interés propio y por cuenta propia. Carácter no exclusivo del vínculo. Con esta larga lista podemos clasificar el trabajo y ver cuándo nos encontramos en una situación laboral, de subordinación y dependencia, por consiguiente, regida por el Derecho Laboral o cuando es una situación de trabajo independiente o autónoma. Es importante destacar que el Derecho Laboral, en la estructura de producción, al alero de la revolución industrial. El esquema de producción implicaba que trabajadoras y trabajadores vendían su fuerza de trabajo, por no tener los medios de producción necesarios para poder explotar dicha fuerza en forma independiente. En ese período, la forma de producción se caracterizaba por reunir a un gran número de trabajadoras o trabajadores en un mismo lugar, bajo un orden jerárquico y una rígida disciplina. Hoy se trabaja aún en condiciones similares, pero no se puede desconocer que el proceso de flexibilización ha producido que gran cantidad de trabajado- 13 res y trabajadoras queden fuera de los marcos formales de protección del Derecho Laboral, por lo cual la necesidad de reclasificar la noción de trabajador o trabajadora dependiente es prioritaria. Por ejemplo, en la legislación francesa, se asimila legalmente a la categoría de trabajadora o trabajador dependiente, a quienes laboran en sus domicilios o ejercen profesiones intelectuales o comerciales. Por lo anterior se requiere que el Derecho Laboral amplíe su cobertura al trabajo por cuenta ajena. El trabajo por cuenta ajena implica que los frutos o resultados del trabajo no son adquiridos por el trabajador o trabajadora en forma directa, sino que se radican en el patrimonio de otra persona natural o jurídica, la que se beneficia del trabajo ajeno desde su producción. Características del Derecho del Trabajo Se dice que el Derecho del Trabajo es un derecho especial, autónomo, singular, nuevo, en evolución y de orden público. Es un derecho especial, porque regula en forma independiente el trabajo humano y en consecuencia la relación laboral. Se establecen normas mínimas irrenunciables (ver en el Artículo 5 del Código del Trabajo). Se establece un proceso exclusivo para los conflictos laborales e incluso tribunales especiales. Se establece un deber de la persona empleadora de proteger la integridad del 14 trabajador y/o trabajadora. En este sentido es ilustrativa la siguiente resolución de la Dirección del Trabajo: Cuando se habla de flexibilidad, lo entenderemos como lo siguiente : Flexibilidad organizativa, relativa a la forma de organización de la empresa; flexibilidad funcional en las relaciones laborales al interior de las empresas, donde se trabaja por objetivos, con metas grupales o individuales aquí se habla de la poli funcionalidad del trabajador; flexibilidad en las cargas sociales, que apunta a la necesidad de reducir los costos del trabajo para las empresas, especialmente en materia de seguridad social e impuestos; flexibilidad del Derecho Laboral propiamente tal, el cual puede ser: a. en el tiempo de trabajo (se busca adaptar la jornada laboral y las normas mínimas a las necesidades del empleador) b. funcional, para que el trabajador cumpla varias funciones diferentes; c. numérica o externa, se quiere facilitar el despido de trabajadores disminuyendo los requisitos del mismo; Salarial, se intenta vincular los salarios de los trabajadores con las utilidades de la empresa. En síntesis hay un discurso empresarial de que la buena marcha de empresa, implica un mejor salario de sus trabajadores, traspasando el riesgo de la misma en cierta medida a sus dependientes. Es autónomo, por regular en forma completa el trabajo humano y sería singular por tener principios propios. Esta regulación es una creación bastante nueva, ya que surge a fines del siglo XIX ,y se consolida durante en el siglo XX y, por ser un derecho relativamente nuevo, se encuentra en permanente evolución, puesto que regula una actividad humana que ha tenido grandes cambios a lo largo del siglo XX y diferentes formas de entender el trabajo humano, dependiendo del sistema político-económico dentro del cual se desarrolle. Por último, las normas de orden público en el Derecho Laboral, persiguen el propósito de restablecer la igualdad de las partes contratantes, para lo cual sus normas intervienen en las relaciones entre particulares protegiendo a la persona más débil. En ese sentido, se crean, adicionalmente, instituciones que promueven y fiscalizan el cumplimiento de la legislación laboral, como lo es la Inspección del Trabajo, entre otras. La consagración legal de que las normas laborales son de orden público, lo encontramos en el Artículo 5 del Código del Trabajo: 15 La Inspección del Trabajo correspondiente podrá resolver los reclamos o las dudas relacionadas con la elección de los representantes de las y los trabajadores al Comité Paritario de Higiene y Seguridad de la empresa Industria XX, y dependiendo de lo que determine se deberán tomar las providencias necesarias para la debida integración y constitución de tal comité, como se señala en el presente dictamen: 1. Es obligación de la persona empleadora propender a que la mayor cantidad posible de trabajadores y trabajadoras pueda asistir a cursos de prevención de riesgos impartidos por los Servicios de Salud o los Organismos Administradores del seguro de la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, que les habilitarían para integrar los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, y de impedirse u obstaculizarse el acceso a aquellos, podría ser sancionado de acuerdo a la misma ley y demás normas vigentes. En todo caso, la participación de trabajadores y trabajadoras en tales cursos sería voluntaria. Además s e establecen tres reglas fundamentales en beneficio de las personas trabajadoras, la regla indubio pro operario Primera: Si una norma se puede entender de varias maneras, debe preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador. Segunda: La condición más beneficiosa: la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse la trabajadora o el trabajador. Tercera: La de la norma más favorable, en casoque haya más de una norma aplicable,debe optarse por aquélla que sea más fvorable al trabajador o trabajadora. b.Principio de la irrenunciabilidad Como el derecho del trabajo se basa en la desigualdad fundante de los su- Un ejemplo de esto es el artículo 184 del Código del Trabajo: «El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica. Corresponderá también a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los términos señalados en el artículo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de las leyes que los rigen». 16 jetos de la relación laboral, es decir, entre personas trabajadoras y personas empleadoras, este principio implica que todo acto celebrado por las partes en desmedro de las normas mínimas laborales es inexistente. Las principales normas que rigen el principio de la irrenunciabilidad, son las siguientes: de trabajo sea indefinido. Por lo cual es importante tener presente las siguientes normas: En el artículo 159, número 4, inciso final es la manifestación más clara de este principio. Este artículo transforma un contrato de duración determinada o a plazo fijo en uno de duración indeterminada o de plazo indefinido, Articulo 195º del Código del Trabajo: «Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él. Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá al padre, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el articulo 198. El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor, perderá el derecho a fuero establecido en el inciso anterior. Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas. Asimismo, no obstante cualquiera estipulación en contrario, deberan conservárseles sus empleos o puestos durante dichos periodos». El artículo 5º del Código del Trabajo, ya analizado. El artículo 195º del Código del Trabajo, establece la irrenunciabilidad del derecho de pre y post natal. a. Principio de la continuidad de la relación Una de las principales ideas del Derecho Laboral es que sus relaciones tengan estabilidad, o sea, que el contrato si el trabajador o trabajadora continúa prestando sus servicios con conocimiento del empleador o empleadora, una vez expirado el plazo o cuando el contrato de duración definida se renueve por segunda vez. En el caso de mujeres que trabajan en casa particular, en virtud del artículo 147 del Código del Trabajo, si no se resuelve el contrato de las mismas, pasadas las dos primeras semanas que se estiman como período de prueba, el con- 17 trato se vuelve indefinido. Por aplicación del principio de la continuidad, ocurre lo mismo en el caso de que el contrato de aprendizaje se extienda más allá del plazo del mismo, que es de dos años. La siguiente jurisprudencia ilustra el punto analizado: «16.- Que el contrato a plazo fijo es aquél cuya duración en el tiempo se encuentra limitada a un período determinado. La duración del contrato a plazo fijo no puede exceder de un año. Ahora bien, el contrato de plazo fijo se transforma en uno de duración indefinida en las siguientes situaciones; a) cuando el contrato de plazo fijo ha sido renovado por segunda vez; b) cuando el trabajador continúa prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo fijo para su terminación, y c) cuando se presume legalmente la existencia de un contrato de duración indefinida, en la situación prevista en el artículo 159 Nº 4 inciso 2º del Código del Trabajo. 18 II ¿QUÉ NORMAS RIGEN LA RELACIÓN LABORAL? EMPLEADOR EMPLEADO S e denomina relación laboral, al vínculo jurídico que une al trabajador con el empleador. Este vínculo, en un sentido amplio, implica toda prestación de servicios en virtud de la cual, trabajador y empleador se obligan recíprocamente, el primero a prestar servicios personales bajo subordinación y dependencia del segundo, quien se obliga a pagar por estos servicios una remuneración determinada (Ver Artículos nº 7 y nº 8 del Código del Trabajo). Nuestra legislación, incorporando la tesis planteada por la teoría de la re- lación laboral, entiende que hay relación laboral, cuando el trabajador o trabajadora se incorpora a la empresa, trabajo o faena, con tolerancia de la persona que le emplea, denominada «empleador». Prima el principio de la realidad laboral. Esto significa en la práctica, que basta que el trabajador comience a prestar servicios para la empresa, para que se fije el día de nacimiento de la relación laboral, no importando si el contrato de trabajo se escrituró con posterioridad o nunca se escrituró. Sobre este punto podemos tener los siguientes ejemplos de la vida cotidiana: 1. Un trabajador comenzó en la práctica a prestar servicios para la empresa bajo subordinación y dependencia el día 1 de abril de 2000, pero escrituró su contrato de trabajo el día 1 de abril del año 2001. Para todos los efectos laborales (indemnización por años de servicio, cotizaciones previsionales, feriados, etc.), se entiende como nacimiento de la relación laboral el día 1 de abril del año 2000, por el principio de la realidad, que se apoya en el caso de nuestra legislación en el artículo 8 del Código del Trabajo. 2. Una trabajadora prestó servicios para la empresa bajo subordinación y dependencia desde el día 1 de abril del año 2000 y la despidieron, sin que nunca se le hubiera escriturado un contrato de trabajo, éste tiene para todos los efectos laborales un vínculo jurídico con su empleador desde el día 1 de abril del año 2000, independientemente de si se escrituró o no un contrato de trabajo. Sin embargo es importante anotar que si se intenta demandar judicialmente dichos efectos, se deberá probar la relación laboral, por los medios de prueba que permite la ley, o sea, por testigos, documentos, confesión, inspección del tribunal, peritos o presunciones. 20 Regulación Jurídica de las relaciones laborales Las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores se regulan por el Código del Trabajo y por sus leyes complementarias (Consultar los Artículos 2 y 5 del Código Laboral). Sin embargo, éstas se aplican en forma supletoria para los trabajadores de la administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, a quienes trabajan en las empresas o instituciones del Estado o de aquéllas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por la ley a un estatuto especial. Que un cuerpo legal se aplique en forma supletoria implica que se rige por un estatuto jurídico y en todos los aspectos y materias no regulados en sus respectivos estatutos, se regirán por el Código del Trabajo, en ese caso. Un ejemplo práctico, lo vemos en la protección a la maternidad. Dicho aspecto no se encuentra regulado en el Estatuto Administrativo, por lo cual se rige en forma supletoria por el Código del Trabajo. Todo tipo de relación jurídica que se realice dentro de los límites territoriales de Chile, debe realizarse con respeto a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Políti- Las relaciones entre el Estado y los trabajadores de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados (como el Servicio de Impuestos Internos, la Dirección del Trabajo, entre otros) y descentralizados (Municipalidades, Banco Central, enORIA tre otros) se rigen por el LET P U aS Estatuto Administrativo. ion l c c i En el caso de las y los ea el D l a R aprofesionales de la educan E d e ia esp lo ción municipalizada, estas o i r demese de ta; personas se rigen por el a c l A c Estatuto Docen, dí una fa tar a l ño ple ple te en forma om su c e directa, qu para ta. por el e fal sirv que Estatuto o Adminisalg trativo y el Código del Trabajo, en último término, en forma supletoria. 21 ca de la República y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que se encuentren vigentes y ratificados por nuestro país. La escrituración del contrato de trabajo es una prueba, en favor del trabajador vigentes y ratificados por nuestro país. Por lo cual las normas que rigen el derecho laboral son las siguientes: a. La Constitución Política de la República. b. Los Tratados Internacionales. c. Normas Legales (Código del Tra bajo, Estatuto Administrativo, Estatuto Docente, entre otras). d. Autonomía colectiva (contratos colectivos). Constitución Política de la Tratados Internacionales que versen sobre dere- Leyes 1. Interpretativas de la Constitución 2. Orgánica Constitucional 3. De quorum calificado 4. Simples Decretos 1. Con fuerza de Ley 22 III CONTRATO DE TRABAJO E l contrato de trabajo es el nexo de la relación laboral, regula los servicios materiales o intelectuales entre la persona denominada «trabajador» y la persona denominada «empleador», así como la retribución que este último paga por trabajo. El contrato puede ser individual o colectivo. Es INDIVIDUAL cuando se hace entre un empleador y un trabajador. Es COLECTIVO cuando se hace entre una o más organizaciones sindicales (o varios trabajadores que se unen para negociar colectivamente) y uno o más empleadores. 1. ¿Debe escriturarse el Contrato de Trabajo? Sí. El contrato de trabajo debe constar por escrito, dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador, o de 5 días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado, o de duración inferior a 30 días. Como vimos en el capítulo segundo, en el caso que no exista contrato de trabajo escrito, esto no implica que no exista relación laboral, ya que lo que prima en el derecho laboral es el principio de la realidad. 24 2. ¿Quiénes firman el Contrato de Trabajo? El contrato de trabajo debe ser firmado por el empleador y el trabajador, se firma en dos ejemplares, quedando un ejemplar en poder de cada persona contratante. 3. ¿Es obligatorio mantener una copia en el lugar de trabajo? El empleador está obligado a mantener una copia del contrato en el lugar de trabajo, en conformidad con el artículo 9º del Código del Trabajo, inciso final. Si la empresa tiene varias sucursales o agencias dentro de una misma ciudad o a través del país, debe mantener en cada una de ellas, la documentación relativa a la relación laboral del trabajador o trabajadora que labora en esa sucursal o agencia. aplicaciones prácticas, por ejemplo, cuando se ha pactado una jornada distribuida en 6 días y en la práctica se cumple en 5 días. 4. ¿Qué pasa cuando no se escritura el Contrato de Trabajo? El empleador será sancionado con multa a beneficio fiscal, cuando no escriture el contrato de trabajo en el plazo legal. Aunque, en todo caso, igual se entenderá que existe un contrato, cuando se constate la prestación de servicios personales bajo subordinación y dependencia (que se exija al trabajador la concurrencia obligada al trabajo y cumplimiento de horario e instrucciones impuestas por el empleador). La Dirección del Trabajo en un caso en que no se escrituró el contrato de trabajo estableció lo siguiente: «La falta de escrituración del contrato de trabajo trae como consecuencia para el empleador la aplicación de una sanción pecuniaria a beneficio fiscal y, además, produce el efecto de invertir el peso de la prueba, es decir ,que hace presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. No sólo por la concurrencia de la voluntad formulada expresamente por las partes contratantes, sino que también por la manifestación tácita de la voluntad de las mismas, la cual se desprende de la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, así como del otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que complementan o modifican las que en forma escrita configuran los contratos individuales de trabajo». 5. ¿Qué es una cláusula tácita? La cláusula tácita es el acuerdo no escrito (tácito) entre el o la empleadora y el o el o la trabajadora, y que no está contemplado en el contrato escrito. Se incorpora al contrato con el mismo valor de las cláusulas escritas, tales como: otorgamiento de mayor descanso; bonos de desempeño y asistencia o pago de las horas de permiso sindical. En este mismo sentido existe la regla de la conducta que implica la voluntad de las partes para dar curso a l contrato de trabajo es el nexo de la relación laboral, regula los servicios materiales o intelectuales entre la persona denominada «trabajador» y la persona denominada «empleador», así como la retribución que este último paga por trabajo. El contrato puede ser individual o colectivo. Es INDIVIDUAL cuando se hace entre un empleador y un trabajador. Es COLECTIVO cuando se hace entre una o más organizaciones sindicales (o varios trabajadores que se unen para negociar colectivamente) y uno o más empleadores. 6. ¿Qué debe contener un contrato de trabajo? El contrato de trabajo puede conte- 25 ner lo que las partes estipulen, con la restricción de que debe contener, al menos, lo que se encuentra enumerado en el artículo 10 del Código del Trabajo. En dicho artículo se enumeran como estipulaciones indispensables las siguientes: 1. lugar y fecha del contrato 2. individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador 3. determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias 4. monto, forma y período de pago de la remuneración acordada. 5. duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno 6. plazo del contrato, y 7. demás pactos que acordaren las partes. Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma 26 de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. Cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia. Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes. En este sentido es importante recordar que, cualquier cláusula que se intente incorporar al contrato de trabajo y que implique la renuncia de un derecho otorgado por las leyes laborales, lo que no es jurídicamente procedente a la luz del artículo 5º, inciso primero, se encuentra prohibida y ésta, en el caso que se pacte, será nula. La Corte de Apelaciones de Santiago en 1999, revisando un caso, vía recurso de apelación, declaró que si las partes establecen que el no cumplimiento de una meta en el trabajo de parte del trabajador no es ni puede ser un incumplimiento contractual, ya que no son las partes las que se pueden arrogar la facultad de dicha calificación jurídica, lo cual implicaría una renuncia anticipada de los derechos laborales establecidos a favor de la parte más débil de la relación laboral. Este razonamiento le permitió declarar injustificado el despido de un trabajador. Reproduzco las principales consideraciones de dicho tribunal. Si la Dirección del Trabajo lo autoriza, puede almacenar esa información en la casa matriz, mediante un sistema computacional que permita la emisión inmediata de esos datos, si son requeridos desde cualquier sucursal o agencia. Es importante tomar en consideración que el convenio colectivo (negociación directa) produce los mismos efectos que los contratos colectivos y que los contratos individuales, lo único que los diferencia es la cantidad de personas que firman los distintos instrumentos. 7.¿Puede el empleador cambiar la naturaleza de los servicios que se pactaron en el contrato de trabajo? Todo cambio en la relación laboral debe ser de común acuerdo y dejarse constancia en un anexo o al dorso del contrato de trabajo. De todas formas, la ley faculta al o a la empleadora para alterar la naturaleza de los servicios contratados o el sitio o recinto donde deben prestarse, en los siguientes casos: hecho, ante la Inspección del Trabajo respectiva. 55 En relación con este punto la Dirección del Trabajo ha resuelto los siguientes casos, de los cuales nos ilustra el tema con claridad los siguientes: «Si el cambio de domicilio de una empresa se efectúa a una ciudad distinta a la primitivamente estipulada en el contrato de trabajo, el empleador debe contar necesariamente con el consentimiento del trabajador, toda vez que con ello se estaría alterando una de las condiciones del contrato, cual es el lugar de prestación de los servicios. La negativa del trabajador de desempeñar los servicios convenidos en una ciudad distinta a la pactada, en opinión de este Servicio, no autoriza al empleador para poner término a la respectiva relación laboral por una causal imputable a aquél, debiendo invocar para tales efectos la contemplada en el inciso 1º del artículo 161 del Código del Trabajo, la cual genera para el trabajador el derecho a percibir las indemnizaciones que prevé el ordenamiento jurídico vigente. Cuando se trate de labores similares o cuando el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad y siempre que esa alteración no represente para el trabajador disminución de su remuneración ni perjuicio en su condición profesional o técnica. Por el contrario, si el cambio de domicilio de una empresa se efectúa dentro de la misma ciudad inicialmente convenida en el contrato de trabajo, puede efectuarse por el empleador en forma unilateral, dando cumplimiento a los requisitos contemplados en el artículo 12 del Código del Trabajo. Si el trabajador considera que la alteración le ha provocado menoscabo puede reclamar en el plazo de 30 días desde la ocurrencia del Se reconsidera toda doctrina anterior de este Servicio que sea incompatible con la sustentada en el presente informe». 27 28 JORNADA DE TRABAJO IV L a pasión por el consumo que vuelve a nuestra sociedad, ha influido en trabajadoras y trabajadores, quienes para aumentar su poder adquisitivo, extienden su jornada laboral trabajando horas extras o buscando un segundo empleo. Es un hecho que la excesiva extensión de la jornada laboral afecta indiscutiblemente la salud de las y los trabajadores, lesiona su vida personal y familiar. Justamente por la anterior, la duración y estructura de la jornada laboral ha sido una de las preocupaciones primordiales de los actores que le han dado vida al derecho del trabajo. En los foros internacionales ha habido una preocupación por limitar el tiempo de trabajo y asegurar el derecho al descanso, debido al exceso de horas de trabajo a que se ven sometidos trabajadores y trabajadoras y al deterioro de su calidad de vida. Veamos un ejemplo: “Hoy día se habla cada vez más de la “pobreza del tiempo” producto del exceso de trabajo y de la presión del tiempo. La gran cantidad de horas que diariamente se dedica al trabajo, las que se insumen diariamente en trasladarse hacia y desde el trabajo, especialmente en las grandes ciudades, dejan cada vez menos tiempo para lo elemental, como es comer y dormir. El tiempo que se 30 dedica a la familia y específicamente a los hijos también es reducido; el tiempo de ocio, de recreación y de desarrollo personal pareciera ser excepcional o escaso para muchas personas. La antigua reivindicación de las 8 horas para trabajar, 8 para dormir y 8 para recrearse, hoy es parte del pasado en tanto discurso público. Sin embargo pareciera más necesaria que nunca. Se vuelve imperioso, que las organizaciones de trabajadores, hombres y mujeres, luchen porque mejore su calidad de vida, considerando el papel fundamental que reside en la duración de la jornada de trabajo. Actualmente según un reporte de la OIT de 1996, Chile esel país en que más horas se trabaja en el mundo, cuando la tendencia mundial es reducir las jornadas de trabajo. El ordenamiento jurídico chileno permi- te que la jornada de trabajo se extienda más allá de las 45 horas semanales, al admitir sin restricciones las horas extraordinarias no pactadas y al establecer jornadas especiales de mayor extensión que la ordinaria como la de los trabajadores de la minería, del comercio, chóferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de carga terrestre, entre otros (Ver Artículo 32 del Código del Trabajo). 2.¿Qué es la jornada de trabajo? La jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador o trabajadora debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato, lo que se denomina jornada de trabajo activa. La jornada de trabajo pasiva, es el tiempo en que el trabajador –hombre o mujer- se encuentra a disposición del empleador sin realizar alguna labor, por causas que no le sean imputables. Nos encontramos en una jornada de trabajo pasiva cuando: a) El trabajador o trabajadora se encuentre a disposición del empleador o empleadora, y b) La inactividad del trabajador provenga de causas que no le son imputables. Es necesario, que esta inactividad, que no es atribuible al dependiente, se produzca durante o dentro de la jornada de trabajo, por lo que no es procedente, extender su aplicación a períodos anteriores o posteriores a la jornada de trabajo. El tiempo de traslado, no constituye jor- nada de trabajo, así lo corrobora la Dirección del Trabajo en los siguientes dictámenes: “El tiempo empleado por un dependiente en trasladarse desde su lugar de desempeño habitual a la localidad donde se le envía en cometido de servicio y viceversa, no constituye jornada de trabajo efectiva ni debe considerarse para el cálculo de horas extraordinarias, sin perjuicio de lo que las partes puedan convenir”. enOtro dictamen relevante es el que contempla los requisitos para que el tiempo empleado en el cambio de vestuario se considere como jornada de trabajo: “El tiempo destinado a las actividades de cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo personal constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente la realización de las mismas por razones de higiene y seguridad, independientemente de si ellas se encuentran consignadas como obligaciones del trabajador en el respectivo reglamento interno. Igualmente, deberá ser calificado como tal, el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de vestuario, cuando dicho cambio sea requerido por el empleador por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas en el citado reglamento”. 3.¿Cuál es la duración máxima de la jornada de trabajo? El 1 de enero del año 2005 comenzó a regir la nueva jornada ordinaria de trabajo, ésta no puede exceder de 45 ho- 31 ras semanales. Se encuentran excluidos de esta jornada quienes que prestan servicios a distintos empleadores, las personas que se desempeñan como gerentes, administradores y todas las personas que trabajen sin fiscalización superior inmediata. De esta forma, se encuentra excluidas de la jornada laboral ordinaria las personas que trabajan en las condiciones que siguen: prestan servicios a distintos empleadores gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata las personas contratadas de acuerdo con el Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellas; las y los agentes comisionistas y de seguros, vendedores y vendedoras viajantes, cobradores –hombres y mujeres- y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento quienes se desempeñen a bordo de naves pesqueras. Las 45 horas semanales no pueden distribuirse en más de seis ni menos de cinco días, en ningún caso la jornada ordinaria puede ser mayor a 10 horas por día, salvo los casos enumerados en el artículo 38 del Código del Trabajo: Exceptúense de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 32 1. en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable; 2. en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen, o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; 3. en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; 4. en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5. a bordo de naves; 6.en las faenas portuarias, y 7. en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingos y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro, por cada festivo en que los trabajadores debieran prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores. No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábados, domingos o festivos. Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, por la aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32. Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema. La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años. En materia de jornada laboral, en la Dirección del Trabajo se han elaborado las siguientes reglas: PÁGI SIGU NA IENT E 33 REGLAS 1 La jo rnada ordina ria no podrá 2 La jo excede rnada r de 45 máxim horas a de 4 seman 5 hora 3 El sé ales. s debe ptimo d d is tribuirs ía deb e en 5 e desc ó 6 día ansars 4 La jo s. e. rnada ordina ria dia ria no 5 Los debe e trabaja xceder dores de 10 deben horas. descan 6 La jo sar los rnada días d diaria d omingo e traba s y fes jo debe 7 El tie tivos (r interru mpo qu egla g m p e irse en eneral) duració debe tr , a lo m . n que enos, m la jorna anscurrir entr e una jo da que edia ho rn s ra e ada y o 8 El de para c termin olación tra, de a. scanso be ser, . seman a lo me al debe n o d s 9 Todo urar un , de la misma trabaja día cale dor de ndario be reg . istrar s 10 Las u asiste h ncia. nes te oras extraord mpora in a ri as sólo les. puede n traba 11 El tr jarse p abajo e ara ate n jorna 12 Las nder n d a ecesid horas e x tr a o ades o extrao rd in a ri rdinari a situacio re q uiere la as no puede s u s c ripción n exce der de d dos po e un Pacto d e Hora r día. s Extra s. Regla Integral Todas y cada una de las 12 reglas descritas deberán ser cumplidas en su integridad. 34 ¿CUÁLES SON MIS DERECHOS EN CASO DE DESPIDO? S! O H EC R ¡DE V O!! D I D E P S DE E n el caso que un trabajador o una trabajadora sea despedida es fundamental, como primer punto, distinguir entre un despido justificado o injustificado de un termino natural de la relación laboral. 1.¿Cuál es la diferencia entre despido y término de la relación laboral? del trabajador, en este caso sólo va a existir renuncia cuando ésta, conste por escrito, sea entregada al empleador o empleadora con, al menos, 30 días de anticipación y haya sido ratificada ante el Presidente del Sindicato, el Delegado de Personal, el Inspector del Trabajo o un Notario Público de la localidad respectiva. Los diversos estudiosos del derechos laboral (doctrina), han alcanzado un consenso respecto de la terminación de un contrato de trabajo, éste sólo puede darse por causales específicas y establecidas en la ley expresamente. La terminación del contrato de trabajo es un concepto más amplio, ya que dentro de él hay más causales posibles, siendo una de ellas el despido. En este sentido la terminación del contrato de trabajo es un fenómeno jurídico, por el cual se extinguen los efectos del contrato y se entiende por disuelta la relación laboral, cesando sus efectos para el futuro. Siempre hay que tomar en cuenta dos limitaciones que se dan en el caso de cualquier tipo de terminación del contrato de trabajo: a.Priman los efectos específicos del Derecho Laboral, por sobre las normas del derecho común. b.Debe respetarse el sentido protector del Derecho Laboral, debiendo darse un estricto cumplimiento a las formalidades establecidas para cada una de las causales de terminación de la relación laboral. Un ejemplo bastante atingente, es el caso de la renuncia 36 DISTINGUIR ENTRE DESPIDO JUSTIFICADO E INJUSTIFICADO NO ES LO MISMO EL DESPIDO QUE EL TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO RESPETO DEL DERECHO LABORAL La jubilación no constituye causal de término de contrato de trabajo, salvo en el caso previsto en el artículo 17 de la Ley Nº 17.671, no generando legalmente, en caso alguno, derecho a indemnización por años de servicio. IMPORTANTE 2.Sistema de libre despido o despido con causa Éste es el punto fundamental que permite diferenciar los sistemasque existen en cuanto a la terminación del contrato de trabajo de un trabajador o de una trabajadora. Para las personas que trabajan en el sector privado y no tienen fuero laboral, ya sea por maternidad o por causas sindicales, deben ser despedidas con la debida autorización del Juzgado del Trabajo respectivo, ante el cual se desarrolla un juicio de desafuero; si la resolución es positiva para el empleador, queda autorizado para despedir al trabajador o a la trabajadora. En el caso de un trabajador –hombre o mujer- que no tenga fuero, el sistema se llamará de libre despido, si el empleador no debe expresar una causal para poner término a su contrato de trabajo o de despido. a.Las causales operan de inmediato. b.En los juicios por despido, es el empleador o empleadora, quien debe probar los hechos que está invocando, o sea, debe probar la justificación del despido. c.Solamente cuando la terminación del contrato se produce por necesidades de la empresa y desahucio (artículo 161), el trabajador o trabajadora tiene derecho a indemnización por años de servicio y sustitutiva del aviso previo, al momento del despido. d.En general, cada vez que termina el contrato de trabajo, debe enviarse aviso de término de contrato. e.Para despedir a un trabajador o trabajadora con fuero, se requiere que previamente el Juez autorice la terminación del contrato. f.La licencia médica no concede fuero, por lo cual, puede despedirse a una persona con licencia médica, salvo por las causales de necesidades de la empresa y desahucio. 37 En el sistema de libre despido se deja al trabajador o a la trabajadora a la suerte de sus propias fuerzas frente a los requerimientos de la empresa, la que normalmente cuanta con los recursos para pagar las indemnizaciones que implican este despido. En el sistema de despido causado, se considera a la persona trabajadora desde el punto de vista de su derecho al trabajo, dotándole de la seguridad y estabilidad necesarias para que cumpla sus funciones con total tranquilidad. Actualmente, en nuestro país existe un sistema de libre despido encubierto, el cual opera a través de la causal establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es por “necesidades de la empresa”. Al invocar por parte del empleador o de la empleadora esta causal, en este despido se deben observar las siguientes formalidades: a.Debe dar aviso al trabajador o trabajadora con al menos un mes de anticipación, el cual si es pagado al momento de la comunicación no es necesaria la antelación de tiempo. b.Con la comunicación, el o la empleadora deberá pagar al trabajador la indemnización por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo, en un solo acto. Son únicamente las partes las que pueden acordar el fraccionamiento del pago de los conceptos nombrados. Si el trabajador o trabajadora cree que la empresa no tiene necesidades, esto es no se encuentra en 38 racionalización, no tiene bajas de productividad, no hay cambios en las condiciones del mercado o de la economía nacional que sean relevantes para la marcha de la empresa, debe al momento de firmar su conformidad con las indemnizaciones pagadas, reservarse los derechos para demandar la justificación de la causal invocada. En este caso la empresa podrá ser obligada a pagar, por un Juzgado Laboral el incremento de hasta un 30% en las indemnizaciones pagadas. Causales de término de la relación laboral. De acuerdo con lo estipulado en el punto número uno, sólo se puede dar término a la relación laboral, por causales expresamente estipuladas en la legislación laboral. Éstas son: a.Las establecidas en el artículo 159 del Código del Trabajo, las que son de aplicación general. En este artículo encontramos, el mutuo acuerdo de las partes, la renuncia del o de la trabajadora, la muerte y el vencimiento del plazo. En el caso de las y los trabajadores que hubieran sido contratados a plazo fijo, su contrato se transforma en indefinido, ya sea porque siguieron prestando servicios con conocimiento del empleador o empleadora, una vez expirado el plazo o prestaron servicios discontinuos en virtud de dos o más contratos a plazo, durante doce meses o más, en un período de quince meses, contados desde la primera contratación. b. Las causales establecidas en el articulo 160 del Código del Trabajo no dan dere- cho a indemnización por ser derivadas de una contravención las las obligaciones del o de la trabajadora Este artiículo contiene siete causales posibles para que el empleador o empleadora dé término de contrato de trabajo, sin derecho a indemnización por culpa imputable al trabajador o trabajadora. Estas causales son las siguientes: 1.Conductas indebidas de carácter grave, como falta de probidad del o de la trabajadora, en el desempeño de sus funciones; vías de hecho (agresiones físicas) ejercidas por el trabajador –hombre o mujer- en contra del empleador o de cualquier persona que labore en la misma empresa; injurias proferidas trabajadores o trabajadoras al empleador o empleadora y conducta inmoral que afecte a la empresa donde se desempeña. 2.Negociaciones que ejecute el trabajador o trabajadora dentro del giro de la empresa y que se hubieren prohibido por escrito en el respectivo contrato por el empleador. 3.No concurrencia del trabajador o trabajadora a sus funciones sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo. 4.Por abandono del trabajo, se entiende tanto la salida intempestiva e injustificada del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, como la negativa a trabajar sin causa justificada. 5.Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad, salud o a la actividad de trabajadores o trabajadoras. 6.El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. 7. Causal abierta El número siete es una causal abierta, la cual ha tenido que ser interpretada tanto por la jurispru- dencia de la Dirección de Trabajo como por la de los Tribunales de Justicia. La causal es el incumpli- 39 miento grave de las obligaciones que impone el contrato. Esta determinación es una cuestión de hecho donde puede incidir la magnitud de la conducta, en cambio, en otros casos, el hecho en sí mismo no será de la gravedad suficiente como para terminar el contrato, sin embargo, la reiteración de la conducta le dará el carácter de grave, como puede ocurrir, con los atrasos reiterados. De todas formas la Dirección del trabajo ha resuelto que la ponderación de los hechos que podrían o no configurar una causal o causales de expiración de una relación laboral, es de exclusiva competencia de los Tribunales de Justicia, no pudiendo, por tanto, pronunciarse al respecto. c .Las establecidas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el cual se ha denominado como el libre despido encubierto, las que fueron analizadas en el punto 2 de este capítulo. d.El auto-despido del trabajador o trabajadora, o el despido del trabajador a su empleador, el cual se encuentra establecido en el artículo 171 del Código del Trabajo. El artículo 171 del Código del Trabajo da la posibilidad a que sea el trabajador –hombre o mujer- quien ponga término al contrato de trabajo con su empleador o empleadora, si es esta persona quien incumple sus obligaciones en relación a los causales números 1, 5 ó 7 del artículo 160. 40 Las causales que puede invocar el trabajador para disponer el término de contrato, son las que a continuación se enumeran: 1. Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente comprobada. 2.Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la se guridad o a la actividad de los trabajadores o trabajadoras y a la salud de estas personas. 3. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. El trabajador –hombre o mujerdebe cumplir dos obligaciones, una de tipo formal y la otra de tipo judicial, a saber: a.Debe dar los avisos que exige el artículo 162, o sea, debe comunicar por escrito al empleador el término de contrato, indicando la causal que se invoca para tal efecto y los hechos que la configuran. Esta comunicación debe efectuarse en el plazo de tres días hábiles contados desde la terminación del contrato. En el mismo plazo debe enviar copia del aviso a la Inspección del Trabajo. b. El trabajador o trabajadora debe recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de 60 días hábiles, contados desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones correspondientes. SEG URO DE CES ANT ÍA VI ¿QUÉ ES EL SEGURO DE CESANTÍA? E La cuenta individual se compone de: l Seguro de Cesantía es un instrumento de Seguridad Social, creado por la Ley 19.728, publicado en el Diario Oficial el día 14 de mayo del año 2001. El principal objetivo de esta ley es proteger a trabajadores y trabajadoras cuando quedan cesantes. Este seguro opera a través de una cuenta individual para el trabajador o trabajadora, en esta cuenta cotizan, tanto él o ella, como la persona que les emplea. La cotización corresponde a un porcentaje de la remuneración. Si el trabajador queda cesante, podrá retirar los recursos acumulados en su cuenta individual y, de ser necesario, recurrir a un Fondo Solidario, el cual será constituido con parte de los aportes de empleadores y con aportes del Estado. A través de este seguro, las personas que quedan cesantes podrán mantener algún nivel de ingreso, facilitando además la situación de quienes renuncian, en búsqueda de nuevos puestos de trabajo. Aportes individuales ¿Cómo funciona el seguro de cesantía? Rentabilidad ganada en el período El seguro comienza a operar cuando un trabajador o trabajadora queda cesante, ya sea por causa voluntaria (renuncia) o involuntaria (despido). Al perder su empleo, la persona tendrá derecho a retirar Giros Mensuales de la cuenta individual, siempre y cuando tenga acreditadas doce o más cotizaciones en forma continua o discontinua. 42 + Aportes de la empresa Si el trabajador, hombre o mujer, ha sido despedido por "necesidades de la empresa" (pérdida de trabajo involuntaria) tendrá derecho a optar a un aporte complementario que se ob- giro, al acreditar seis meses de cotizaciones continuas o discontinuas. ¿Qué beneficios entrega el Seguro? El seguro entrega un monto de dinero que permite a quien esté cesante, solventar por un período de 5 meses la carencia de ingresos. Si el trabajador o trabajadora es despedida de la empresa, tiene derecho a 5 cuotas, cuyos montos van decreciendo; estos son compatibles con otros beneficios económicos que se obtengan a través de la Municipalidad. Además la persona cesante puede seguir recibiendo las prestaciones de salud y la asignación familiar, si corresponde. Si la persona cesante encuentra trabajo antes de haber transcurrido el número de meses a los que tenía derecho a giro (que pueden ser desde uno a cinco meses según sea su antigüedad en el empleo), puede retirar de su cuenta individual por cesantía, el monto correspondiente al giro, si lo prefiere, puede optar por mantener los recursos en su cuenta individual, a fin de ser utilizados en otra oportunidad. ¿Quiénes tienen derecho al Seguro de cesantía? El Seguro de Cesantía es obligatorio para todos los trabajadores y trabajadoras que firmen contrato regido por el Código del Trabajo a partir del 2 de octubre del 2002. Trabajadoras y trabajadores antiguos, acogidos al Código del Trabajo, pueden optar en forma voluntaria al Seguro; sea cual sea su decisión, no requiere la autorización del empleador o empleadora para acogerse al Seguro. ¿Qué pasa si fallece el trabajador o la trabajadora? Al fallecer el trabajador o trabajadora, los recursos acumulados en su cuenta individual pasan a constituir herencia. La Ley establece un mecanismo sencillo para el acceso de las personas beneficiarias a estos fondos, esto evita la realización del trámite de la Posesión Efectiva. En efecto, el monto acumulado en la cuenta se entrega a las personas que el propio trabajador o trabajadora haya indicado previamente o a sus familiares directos. 43 44 ¿QUÉ SUCEDE EN CASO DE QUIEBRA DE LA EMPRESA? VII 1.¿Qué es la quiebra de una empresa? La quiebra de una empresa, es la situación jurídica en que se puede encontrar ésta por haber cesado en el pago sus obligaciones comerciales, laborales previsionales o financieras, o sea, ocurre cuando la empresa tiene más deudas que activos. Justamente por esta situación, una empresa entra en quiebra cuando uno o más acreedores de ésta solicitan a un Tribunal Civil que declare que la empresa se encuentra en insolvencia y, por lo mismo, debe caer en quiebra. 2.¿Para qué los acreedores solicitan la quiebra? Los acreedores solicitan la quiebra para que se proceda a realizar los activos de la empresa y con su producto se puedan pagar las deudas de la misma, de una forma objetiva y en manos de un tercer interventor (Síndico), que da confianza a los acreedores que con el producto de la realización de los activos de la empresa se pagarán estos en el orden que establece la ley . 3.¿Cuándo se puede advertir que una empresa está en situación de quiebra? Ello se puede advertir cuando el empleador o empleadora, por no contar con disponibilidad de dineros, se encuentra en la imposibilidad de pagar sus obligaciones a sus proveedores, bancos, Fisco, terceros, trabajadores, AFP, INP u otros. Esto puede llevar a que cualquiera de estos acreedores solicite al Juez de Letras de Mayor 46 Cuantía en lo Civil, que declare su quiebra, cumplidas las causales que exige la ley de quiebras. También se puede advertir, cuando la empleadora o empleador no es habido, es decir, se oculta, cierra sus oficinas, empresa o establecimientos y no deja representante válido. Desde el punto de vista laboral, una empresa puede incurrir en quiebra, de acuerdo con las siguientes circunstancias: a.Cuando el empleador no paga por un periodo más o menos prolongado las cotizaciones previsionales de los trabajadores. Podría sólo declararlas y no pagarlas. b.Atraso reiterado y por sumas importantes, en el pago de remuneraciones, no pago de las mismas o pago sólo de abonos; c.No cumplimiento en general de beneficios y prestaciones establecidas en los contratos colectivos o convenios colectivos. d.Despido repentino y masivo de trabajadores, con o sin pago de indemnizaciones; e.En general, no cumplimiento de la legislación laboral, previsional y de los contratos de trabajo, por problemas de financiamiento. ¿Qué se puede hacer cuando por problemas de financiamiento el empleador no cumple con sus obligaciones laborales y previsionales? a.Solicitar al empleador o empleadora información acerca de las causas efectivas que le han llevado a los incumplimientos. b.Solicitar a la brevedad una fiscalización a la Inspección del Trabajo correspondiente al domicilio de la empresa, o efectuar denuncia por las prestaciones adeudadas, a fin de que el Inspector determine el monto de ellas. Exija su cumplimiento, o bien, deje constancia en el acta correspondiente de dicho incumplimiento y de la situación producida en la empresa; c. Recopilar y reunir el máximo de documentación laboral, previsional y otros antecedentes en los cuales se establezcan las prestaciones impagas. d.Tomar contacto y solicitar la asesoría de un abogado 4.¿Cuáles son los efectos de la declaración de quiebra de una empresa en la relación laboral? Con la declaración de que una empresa se encuentra en quiebra, se pueden ori- ginar las siguientes situaciones: a.El Síndico, despide a los trabajadores, bajo el fundamento de fuerza mayor o necesidades de la empresa, para vender en forma rápida o inmediata los bienes de la empresa (fallido). En este caso, las y los trabajadores deben demandar ante un Tribunal Laboral las obligaciones labores impagas y además verificar su crédito ante el Tribunal que declaró la quiebra en el plazo de 30 días, desde que la declaración de quiebra de la empresa se público en el Diario Oficial. Es importante tomar en consideración la opinión de Carlos Pedreros G., quien expresa: “Debemos reconocer que la opinión de 47 los autores nacionales y la interpretación de la jurisprudencia se han uniformado recientemente, en el sentido que la Quiebra definitivamente no es causal de terminación de los contratos de trabajo de los dependientes de la empresa fallida, por lo que el Síndico, que está operando en una Quiebra específica, deberá analizar cada uno de los contratos y aplicar en cada caso algunas de las causales de terminación, expresamente señaladas en nuestra legislación laboral, esto es, las establecidas en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo.” b.La junta de acreedores, a petición del fallido o de uno o algunos de los acreedores, puede solicitar al tribunal que decrete la continuidad de giro, lo cual significa, la consecución de las actividades de la empresa declarada en quiebra por un período determinado fijado por la ley, con el objeto de favorecer en mejor forma los intereses de los acreedores comprendidos en la Quiebra. Una de las consecuencias de la declaración de quiebra de una empresa es que la administración de ésta pasa a manos del Síndico, quien deberá tomar la decisión con respecto a la situación contractual de los dependientes de la empresa. De esta forma el Síndico podrá: Poner término a los respectivos contratos de trabajo. Continuar con los contratos vigentes hasta el término de la vigencia de la continuidad de giro, los cuales deben seguir en las mismas condiciones que se encontraban antes de la declaratoria de quiebra. 48 Vender la empresa como unidad económica al término de la continuidad de giro con contratos vigentes. En este caso no es necesario poner término a los contratos de trabajo, ya que el empresario que compra la empresa se hace responsable de todas las obligaciones contraídas por la fallida. 5.¿Qué sucede con las prestaciones que el empleador que ha sido declarado en quiebra adeuda a sus trabajadores y/o trabajadoras? En general, los derechos y prestaciones que el empleador fallido adeuda a sus dependientes se pueden reclamar administrativamente ante el Síndico que lleva la quiebra o. judicialmente, ante el Juez que declaró la quiebra, como se explicará más adelante. En ambas situaciones se debe actuar con prontitud, aún más si los bienes de la empresa son muy insuficientes en relación con sus deudas. 6.¿Qué tipo de indemnizaciones debe pagar el Síndico o el administrador por el término de los contratos? Deberá pagar las indemnizaciones que se hubieren pactado en los contratos individuales o colectivos, siempre que resulten de monto superior a la legal. De no existir pacto o de no cumplirseel requisito indicado, se deben pagar las indemnizaciones legales que corresponda por aplicación de las causales del artículo 161, o sea, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio; falta de adecuación laboral o técnica del trabajador y desahucio cuando proce- da, que son: a.Indemnización por el aviso previo: Equivalente a la última remuneración mensual, si el Síndico o administrador no avisó con 30 días de anticipación el término del contrato. b.Indemnización de un mes por año de servicio: Equivalente a 30 días de la última remuneración mensual por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con tope de 11 meses. Aquellos trabajadores con contrato vigente celebrado antes del 14 de agosto de 1981, no tienen el tope de 11 meses. Las indemnizaciones indicadas tienen como base de cálculo una remuneración mensual bruta, incluidas las imposiciones previsionales; esta remuneración no puede exceder 90 UF al mes. Estas indemnizaciones no están afectas a descuento por cotizaciones ni impuestos. Justamente lo que excede de los límites indicados se paga como crédito valista. 7.¿La indemnización legal o convencional por años de servicio tiene límite especial con motivo de la quiebra? No, no tiene límite. En conformidad con el artículo 61 del Código del Trabajo no tiene un limite especial con motivo de la quiebra, sólo que para efectos de considerar el pago de la indemnización como un crédito privilegiado de primera clase, que se paga primero o con preferencia a los demás créditos del deudor, esta protección opera hasta el equivalente a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses de indemnización, con un tope de hasta diez años. El saldo de la indemnización, si lo hubiere, que no tendrá esta protec- ¿De qué forma se paga a los acreedores al momento en que el Síndico reparte fondos en la quiebra? Los acreedores se pagan según el orden establecido en la ley, lo que implica que hay montos del crédito que se les adeuda a los trabajadores que se pagan en forma preferente y otros montos que se pagan en forma proporcional con el resto de los demás acreedores. Los créditos preferentes son: laborales las remuneraciones de los trabajadores (número 5 del artículo 2472), las indemnizaciones legales, las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social (número 6 del artículo 2472) y convencionales con distintas limitaciones (número 8 del artículo 2472). El crédito que se paga en proporción junto con los demás acreedores (crédito valista), es la parte de las indemnizaciones que supera los límites establecidos en el número 8 del artículo 2472 principalmente. ción especial, se pagará como crédito valista, es decir, como crédito común o corriente, junto con los demás créditos del empleador fallido, de quedar bienes suficientes. 49 8.¿Qué se entiende por remuneración para efectos del privilegio de pago? Son todas las compensaciones en dinero que corresponda hacer al trabajador o trabajadora por feriado anual o descansos no otorgados, además de la definida en el artículo 41 del Código del Trabajo, esto es: “Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. 9.¿Qué sucede con el fuero sindical y maternal en caso de quiebra? El Síndico o el administrador debe solicitar al juez del trabajo la autorización previa de desafuero para poder despedir al trabajador de concurrir alguna de las causales legales de término de contrato, según lo dispuesto en el artículo 174 del Código del Trabajo . En el caso de procederse al despido sin esta autorización, la jurisprudencia judicial ha concluido que se debe indemnizar todo el período de duración del fuero, además de las indemnizaciones legales que procedan. 10.¿Qué ocurre con la existencia de las organizaciones sindicales en el caso de quiebra de la empresa? En este caso las organizaciones sindicales no se extinguen mientras subsista la empresa, o sea, la sola declaración de quiebra no extingue los sindicatos, los que se mantendrán mientras no cese completamente la empresa o no incurran en causal de 50 disolución, que debe ser requerida de acuerdo a los artículos 295 y siguientes del Códigodel Trabajo. Lo expresado adquiere mayor razón si la empresa es declarada en continuidad de giro o vendida como unidad económica, situación en que el cambio de dueño no afecta los sindicatos constituidos en ella. 11.¿Qué sucede en consecuencia con las actuaciones de los dirigentes sindicales? Los dirigentes conservan todos sus derechos y obligaciones mientras subsista la organización sindical, por lo que sus actuaciones son válidas durante la quiebra. En el proceso de quiebra los dirigentes deben representar especialmente a los socios del sindicato, respecto de sus derechos laborales y previsionales, ya sea ante el síndico, el juez o ante quien corresponda. 12.¿Qué sucede con los procesos de negociación colectiva iniciados antes de la quiebra? Los Tribunales han resuelto que el proceso de negociación colectiva iniciado con anterioridad a la quiebra, no puede prosperar una vez que ésta ha sido declarada, toda vez que falta una de las partes en tal negociación, como es el empleador en su sentido propio o legal. VIII PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD L a Constitución Política de la República en su artículo 19 número 1, protege la vida del que esta por nacer, de esta forma protege la maternidad otorgando derechos a la mujer embarazada, algunos se extienden incluso después del nacimiento de un hijo o hija. La ley concede derechos de maternidad a la mujer, al hombre, a la niña o niño , al trabajador o trabajadora que tiene a su cuidado un menor. Es importante tomar en consideración que este es un claro ejemplo de supletoriedad del Código del Trabajo como veía en el capítulo segundo de este trabajo. Al ser el Código del Trabajo el único instrumento legal que regula esta materia, todas las relaciones laborales se rigen por él, tanto las del sector público como las del privado. 1.¿Desde cuando la ley protege la vida del que estar por nacer? El fuero maternal rige desde el momento de la concepción, es decir desde el inicio del embarazo, hasta un año después de expirado el período postnatal o el período postnatal suplementario. El fuero maternal es un derecho irrenunciable. La concepción se contabiliza de la siguiente forma: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento” . 52 NUESTROS DERECHOS 2.¿Cuáles son los derechos de las mujeres embarazadas? Primero que todo en ningún caso se puede condicionar la contratación al estado de embarazo o posible embarazo de la mujer. Cualquier discriminación que se produzca en este sentido puede dar lugar a un reclamo de ilegalidad ante la Contraloría General de la República, en el caso de las relaciones laborales del sector público o a un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones en el caso del sector privado. Los principales derechos que protegen a la maternidad son los siguientes: a. Fuero Maternal: Toda mujer que esté sujeta a una relación laboral, en virtud de cualquier tipo de contrato está protegida por el fuero maternal. Éste genera la imposibilidad dora sin una previa autorización judicial. por certificado médico, cuya causa es el nacimiento. Si una mujer ha sido despedida estando amparada por el fuero maternal debe recurrir a la Inspección del Trabajo, dentro de 60 días hábiles desde la separación laboral, para denunciar tal hecho. En el caso de adopción, las mujeres, hombres solteros o viudos que adoptan un hijo o hija en conformidad a las disposiciones que la ley de adopción establece, también gozan de fuero con la particularidad de que el plazo de un año se cuenta desde la fecha en que la resolución dictada al efecto confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor. b. Descansos y permisos por Maternidad: Permiso Prenatal: es el descanso de 6 semanas anterior al nacimiento del hijo o hija. El médico que tenga a su cargo la atención de la mujer, determina la fecha probable de nacimiento para efectos de este permiso. Permiso prenatal suplementario: procede si la mujer presenta una enfermedad causada por el embarazo, anterior a las 6 semanas nombradas precedentemente. Descanso postnatal: es el período de descanso de 12 semanas posterior al nacimiento del hijo o hija. Este permiso corresponde también a la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a 6 meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición como medida de protección. LICENCIA Extensión del postnatal: procede si la mujer, al término del período postnatal, presenta una enfermedad comprobada 53 Permiso por enfermedad de un niño o niña menor de un año que se tenga bajo tuición o cuidado personal por resolución judicial, en el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso. Cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres, debido a un accidente o una enfermedad grave terminal que se encuentre en su fase final o con posibilidad de muerte, la madre tendrá derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, las que podrá distribuir a elección de ella en jornadas completas, parciales o combinadas. Si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre, cualquiera de ellos podrá gozar del permiso respectivo. Permiso por tuición de un hijo o hija menor de seis meses de edad que se tenga bajo tuición o cuidado personal por resolución judicial. Permiso para dar alimentos a los hijos menores de 2 años, pueden disponer de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, las que se considerarán para todos los efectos como trabajadas. Este derecho no puede ser renunciado en forma alguna. El descanso postnatal y las vacaciones son derechos independientes, si ambos coinciden, el segundo debe hacerse efectivo una vez reintegrada la trabajadora a sus labores. 54 c. Pago de subsidio por maternidad El subsidio consiste en el pago a la mujer de las remuneraciones o rentas imponibles que percibía antes de los descansos descritos y su monto equivale al 100% de dicha remuneración. El período de subsidio coincide con el descanso pre y postnatal. El cálculo del subsidio considerará los datos existentes a la fecha de inicio de la licencia maternal y será el promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio o de ambos, exigida en los tres meses calendarios más próximos al mes en que se inicia la licencia. d.Derecho a Sala Cuna En conformidad con el artículo 203 del Código del Trabajo, es obligación del empleador que cuente con 20 o más trabajadoras, mantener una sala cuna anexa e independiente del local de trabajo donde las mujeres puedan dejar a sus hijos menores de dos años y alimentarlos. Un empleador puede cumplir con esta obligación de tres maneras: Manteniendo en forma individual una sala cuna. Manteniendo en forma conjunta una sala cuna con otros empleadores. dos en el punto dos, la trabajadora debe dirigirse a la Inspección del Trabajo correspondiente a su comuna y estampar la solicitud o la denuncia en relación al derecho que el empleador vulneró. Las infracciones que pueda constatar la Inspección del Trabajo, las sancionará con una multa de 14 a 70 Unidades Tributarias Mensuales, las cuales van directamente en beneficio de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Pagando directamente a una sala cuna los gastos que signifique el costo del beneficio donde la mujer lleve a su hijos e hijas. e.Prohibiciones de desarrollar ciertos trabajos En conformidad con el artículo 202 del Código del Trabajo, la mujer embarazada no puede ejercer trabajos perjudiciales para su salud, dentro de los cuales se consideran especialmente: Levantar, arrastrar o empujar grandes pesos. Exigir un esfuerzo físico, incluyéndose el permanecer largo tiempo de pie. Laborar en horario nocturno y horas extraordinarias. Todo trabajo que la autoridad competente declare como inconveniente. La trabajadora debe ser trasladada de un puesto de trabajo a otro sin perjuicio de su remuneración y de las condiciones generales de trabajo. SALA CUNA 3.¿Cuál es la sanción para el empleador que incumple con las normas de protección a la maternidad? En el caso que ocurra cualquier tipo de violación a los derechos expresa- 55 56 ¿CÓMO CONSTITUIR UN SINDICATO? SINDICATO IX ORGANIZANDO NUESTROS PRINCIPIOS Introducción L a Constitución Política en su artículo 19 número 19 garantiza el derecho de sindicarse en la forma y casos que señale la ley y en los Convenios 87 y 98 de la OIT . En este sentido el derecho de sindicalización es el que tienen los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, el constituir, sin autorización previa las organizaciones sindicales que estimen conveniente, con la sola condición de sujetarse a la ley y a sus estatutos. Este derecho se encuentra consagrado en el Libro III del Código del Trabajo, denominado: “De las organizaciones sindicales y del delegado del personal”. 58 Los principales principios en este tema son los siguientes: 1.Los trabajadores deben tener absoluta libertad para constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como para afiliarse a éstas sin otra condición que la de observar los estatutos de las mismas. 2.No puede realizarse ningún acto discriminatorio en cuanto a la ocupación, sexo, color, raza, creencias, nacionalidad u opiniones políticas del trabajador. 3.Las organizaciones de trabajadores tendrán derecho a constituir federacio- nes, confederaciones y centrales sindicales, así como el derecho de afiliarse a las mismas, sean éstas nacionales o internacionales. 4.Libertad para que las organizaciones redacten sus estatutos y reglamentos administrativos, elijan libremente a sus representantes, organicen su administración y sus actividades, formulen su programa de acción y no estén sujetos a disolución por la vía administrativa. 5.Las organizaciones de los trabajadores tendrán libertad para negociar libremente convenios o contratos colectivos sobre condiciones de trabajo, de empleo y remuneraciones. ¿Quiénes pueden constituir un sindicato? Los menores no necesitan autorización alguna para constituir un sindicato. La afiliación a un sindicato es totalmente voluntaria, por lo cual un trabajador no puede pertenecer a más de un sindicato. En ningún caso se puede condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical. Mediante la Ley N° 19.759, Reforma Laboral, que entró en vigencia el 1° de diciembre de 2001, se reconoce el derecho de los trabajadores de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio, a constituir sindicatos de conformidad con las normas del Código del Trabajo, contenidas en su Libro Tercero. No obstante lo anterior, la misma normativa establece, expresamente, la prohibición de negociar colectivamente que afecta a estos trabajadores, contenida en el artículo 304 del Código del Trabajo. La afiliación sindical es única, un trabajador no puede pertenecer a más de un sindicato simultáneamente, en función de un mismo empleo. Sólo podrá hacerlo en función de distintos empleos. Similar limitación existe respecto de los sindicatos, de las federaciones y confederaciones; estas organi- 59 zaciones sindicales no podrán pertenecer a más de una organización de grado superior de un mismo nivel. Si un trabajador, o un sindicato, o una federación, o una confederación, se incorporan a otra organización se produce la caducidad inmediata de toda afiliación anterior. ¿Qué ocurre con el derecho de asociación en los empleados públicos? El derecho de asociación es un derecho humano, consagrado en múltiples tratados internacionales y con consagración en nuestra Constitución Política, en el artículo 19 número 13. Por lo mismo este derecho se encuentra consagrado en el convenio número 151 de la Organización Internacional del Trabajo. Ámbito de aplicación “Art. 1º: El presente convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo”. Forma de solución de los conflictos: “Art.8º: La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.” 60 El año 1994 nuestro país, dictó la ley 19296, la cual recepciona y da la posibilidad de organización de los trabajadores del sector público. Los principales puntos de la ley son los siguientes: Disposiciones generales De la Constitución de las asocia ciones De los Estatutos Del directorio De las Asambleas Del patrimonio De las Federaciones y Confedera ciones De la disolución de las asocia ciones De la Fiscalización de las aso ciaciones de funcionarios y de las sanciones ¿Cuáles son los fines de los sindicatos? Según lo establecido en el artículo 220, del Código del Trabajo, los principales fines de las organizaciones sindicales, son los siguientes: Representar a los afiliados en las diversas instancias de la negociación colectiva, suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan. Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los representen en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumen- tos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. En ningún caso podrán percibir las remuneraciones de sus afiliados. Velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales, actuar como parte en los juicios o reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones. Actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas desleales. En general, asumir la representación del interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos. e.Prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperación mutua entre los mismos, estimular su convivencia humana e integral y proporcionarles recreación. Promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados. g.Canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa y de su trabajo. Propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo además, formular planteamientos y peti- ciones ante estos y exigir su pronunciamiento. Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en asesorías técnicas, jurídicas, educacionales, culturales, de promoción socio-económicas y otras. j.Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a instituciones de carácter previsional o de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica y participar en ellas. k.Propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de colocación de trabajadores. l.En general, realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no estuvieren prohibidas por ley. m.No obstante que la finalidad fundamental de los sindicatos es la de representación de sus afiliados y de protección y resguardo de los trabajadores, pueden desarrollar actividades que les reporten ingresos, siempre que éstas se encuentren contempladas en los estatutos, que no estén prohibidas por ley, y que el producto de dichas actividades sea destinado a fines sindicales o incremento de su patrimonio. También los sindicatos podrán participar en programas de mejoramiento de los sistemas de prevención de riesgo, tanto de los accidentes de trabajo como de prevención y tratamiento de enfermedades profesionales. Ello, sin perjuicio de la competencia de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad. 61 Además en esta tarea los sindicatos pueden formular planteamiento y peticiones ante estos Comité y exigir su pronunciamiento. En el aspecto de relaciones humanas, al sindicato también le corresponde un rol que cumplir. Al margen de prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperación mutua entre los mismos, las organizaciones sindicales deben estimular su convivencia humana e integral y proporcionarles recreación. Asimismo, están facultados para promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados. Además tiene atribuciones para canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa y sus trabajadores. TIPOS DE SINDICATOS EMPRESA INTEREMPRESA TRABAJADORES INDEPENDIENTES Tipos de sindicatos y formas de constituirlos 62 El artículo 216 del Código del Trabajo establece que las organizaciones sindicales se constituirán y denominarán en consideración a los trabajadores que afilien, enumerando a modo ejemplar las siguientes: TRABAJADORES EVENTUALES a. Sindicato de empresa: es aquél que agrupa a trabajadores de una misma empresa; b. Sindicato interempresa: es aquél que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos; c. Sindicato de trabajadores independientes: es aquél que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno, y d. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios: es aquél constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes. La enumeración, a vía ejemplar, señalada precedentemente, no presenta el carácter de taxativa, por lo cual, los tipos de sindicatos no se agotan en los que el artículo 216 señala. Lo anterior significa reconocer el derecho de los trabajadores a organizarse en la forma que sea más conveniente a sus intereses. En definitiva, el legislador entrega a los trabajadores la determinación de darse la organización sindical que se acomode a sus intereses, realidad o perspectivas, reforzando de este modo la au- tonomía sindical de estas organizaciones. acta de constitución. La constitución de un sindicato necesariamente debe respetar la siguiente tramitación: h. De no efectuarse este depósito en el plazo antes referido, debe procederse a una nueva asamblea constitutiva. a. El acuerdo para la constitución de un sindicato debe ser adoptado en asamblea especialmente convocada para tal efecto. i. La Inspección del Trabajo puede, dentro del plazo de 90 días corridos, contados desde la fecha del depósito del acta, formular las observaciones que considere a la constitución del sindicato. A saber: b. Esta asamblea de trabajadores deberá celebrarse con los quórum mínimos exigidos por la ley, según el sindicato a formar. c. En esta asamblea, deben aprobarse los estatutos y proceder a la elección del directorio, todo lo cual quedará registrado en un acta. Falta de requisitos para constituirlo. Los Estatutos no se ajustan a la Ley. Formuladas las observaciones a la constitución y/o estatutos sindicales, el sindicato tendrá un plazo de 60 días, contados desde la notificación, para corregir o en su defecto reclamar de las observaciones al Juzgado de Letras. d. Se requerirá, necesariamente, la presencia de un ministro de fe, quienes se encuentran señalados en el artículo 218, del Código del Trabajo; Inspector del Trabajo, Notario Público, Oficial de Registro Civil y los funcionarios del Estado que sean designados en calidad de tal por la Dirección del Trabajo. Para determinar el número de trabajadores necesarios para constituir una organización sindical, es necesario distinguir el número de trabajadores que labora en la empresa: e. Las votaciones serán siempre secretas y personales. Se requiere un mínimo de 25 trabajadores que representen, a lo menos, el 10% del total de trabajadores que presten servicios en la empresa. f. El acta original de constitución del sindicato y dos copias de sus estatutos, certificados por el ministro de fe, deben depositarse en la Inspección del Trabajo que corresponda al domicilio de la organización, dentro del plazo de 15 días corridos, contado desde la fecha de la asamblea constituyente. g. El sindicato adquirirá su personalidad jurídica inmediatamente de efectuar el depósito de los estatutos y del a. Empresas con más de 50 trabajadores. b. Empresas con más de 50 trabajadores, donde no existe sindicato vigente. En estos casos, el sindicato podrá constituirse con un mínimo de 8 trabajadores, prescindiendo del porcentaje que representen del total de trabajadores de la empresa. Constituido el sindicato, sin reunir el quórum, deberán reunirlo en el plazo máxi- 62 mo de un año, computado desde la asamblea constitutiva. Si en este plazo, no completan el quórum señalado en la letra a) precedente, la personalidad jurídica del sindicato caducará por el solo ministerio de la ley, es decir, no se requerirá que esa caducidad sea declara ni administrativa ni judicialmente. Con esta norma, se facilita la constitución de sindicatos, lo cual, puede resultar favorable para los trabajadores de empresas que reprimen todo intento de organización, padeciendo un temor injustificado a los sindicatos. Sin embargo, por otro lado, podría generar el nacimiento de innumerables sindicatos, con sólo 8 trabajadores cada uno, los que carecerían de toda representatividad, donde en cada uno de ellos, habrá un trabajador amparado por el fuero laboral, por lo menos por un año. c. Empresas con 50 o menos trabajadores. Para constituir un sindicato en estas empresas se requerirá solamente un mínimo de 8 trabajadores, sin exigir que representen un porcentaje de los trabajadores de la empresa. d. Empresas con establecimientos. En cada establecimiento podrá constituirse un sindicato con un mínimo de 25 trabajadores que representen, a los menos, el 30% de los trabajadores del establecimiento. e. Sindicatos con 250 o más socios. 64 ASA MBL EA Estos sindicatos podrán constituirse, cualquiera sea el porcentaje de trabajadores de la empresa que representen. f. Otros sindicatos. Para constituir un sindicato que no sea de los mencionados en las letras anteriores, se requiere de un mínimo de 25 trabajadores. g. El sindicato se puede formar en una empresa, cualquiera sea el tiempo que lleve funcionando. No se exige una antigüedad determinada de esta. h. Todo trabajador que concurra a la constitución de un sindicato, de los enunciados, se encuentra amparado por fuero laboral. ¿QUÉ ES LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA? X TRABAJADOR ES DERECHOS NEGOCIACIÓN COLECTIVA ¿Cómo se desarrolla el derecho de la Negociación Colectiva en Chile? E l ejercicio de este derecho se encuentra muy restringido a un sector que no alcanza el 10% de la fuerza laboral, es decir, no más de 450.000 trabajadores aproximadamente. Esto se debe a que, en la práctica, sólo se puede negociar en los estrechos márgenes de cada empresa, no siendo posible a las organizaciones de trabajadores, libremente, establecer formas y modalidades de negociación más adecuadas a sus intereses, como por ejemplo: nacionales, por rama de producción, por comuna, provincia o 66 región, toda vez que, toda posibilidad de plantear una negociación que abarque dos o más empresas, siempre pasará por la aprobación previa de los empleadores. ¿Existen sectores de trabajadores excluidos legalmente de este derecho? Legalmente existe un conjunto de exclusiones y prohibiciones que se exhiben en el Título I, del Libro IV del Código del Trabajo, que excluye del sistema legal de negociación a las empresas estatales vinculadas al Ministerio de Defensa o en las que su financiamiento estatal sea superior a un 50 %. Agreguemos a ello lo dicho para todos los funcionarios públicos y el artículo 71º, inciso 2º, del Estatuto Docente, que excluye a los docentes mu- nicipalizados de practicar la negociación. Hay otras restricciones como las que pesan sobre los trabajadores eventuales y la posibilidad del empleador de establecer en los contratos individuales de trabajo la exclusión para ciertos trabajadores y tampoco puede negociarse sobre materias que incidan en las facultades de administración de los empresarios. ciones de 8 o más trabajadores, que estén representados por una comisión negociadora de 3 a 5 trabajadores, el empleador estará obligado a responder dentro del plazo de 15 días, bajo apercibimiento de multa y la propuesta final del empleador tiene que ser aprobada por la mayoría de los trabajadores en votación secreta efectuada ante un inspector del trabajo. La reglada o forzada, por cuanto es la única que obliga a negociar al empleador, la que puede darse en dosformas, en una sola empresa, (única obligatoria), o en dos o más empresas, en donde pueden actuar dos o más sindicatos, o una federación o confederación, requiriéndose para ello, del consentimiento previo de los empleadores y cuyo resultado deberá ser un contrato colectivo. .Hay otra modalidad de negociación informal, prevista para los sindicatos de trabajadores agrícolas de temporada, en la que dichas organizaciones podrán presentar a uno o más empleadores, proyectos de convenios colectivos sobre remuneraciones mínimas y demás condiciones de contratación y hasta un número determinado de contrataciones, además de normas de higiene y seguridad, prevención de riesgos, traslados, alimentación, salas cunas y habitación. En estos casos el empleador tendrá un plazo de 15 días para responder bajo apercibimiento de ser multado y las negociaciones deben culminar en un plazo no inferior a 30 días antes del inicio de la respectiva temporada. .La no reglada o informal, también podrá darse en una sola empresa o en varias, sujeta esta última a la igual condición del acuerdo de los empresarios involucrados, dando origen a los llamados convenidos colectivos. Por último, el sujeto laboral de la negociación informal puede ser una o más organizaciones sindicales y/ o un grupo o grupos de trabajadores que se unan para tales efectos y en este último caso, la negociación no reglada planteada por uno o más grupos de negociación, se requiere que sean agrupa- El sindicato interempresa podrá presentar, sin consentimiento previo de los distintos empleadores de sus afiliados un solo proyecto de contrato colectivo de trabajo, en representación de sus socios y de quienes adhieran a dicho proyecto, siempre que en cada empresa trabajen cuatro a más miembros de dicha organización. Sin embargo, negociar conjuntamente será facultativo para cada empresario, negativa que debe manifestarse dentro de los diez días hábiles siguientes. En la situación de que se haya Procedimientos de Negociación Colectiva: Existen dos procedimientos de negociación aceptados por la legislación laboral: 67 O NTRAT O C E CTO D PROYE a la fecha de término de un TAL N contrato E UM C colectivo, el Sindicato podrá O S CE ED exigir que la empresa le S N A A F BAL haga entrega de los balances de los dos años anteFUERO riores, la información finan- COPIA DE L PROYECT O RESPUESTA negado a hacerlo conjuntamente, el sindicato interempresa podrá negociar forzadamente con cada empleador que se haya opuesto, de acuerdo a las normas generales, sin perjuicio de hacerlo no regladamente, si lo estima oportuno, en ambos eventos, la representación estará a cargo de una comisión de la que formarán parte el o los delegados del sindicato interempresa. Etapas de un proceso reglado de negociación de empresa (Los plazos son de días corridos y si vencen un día sábado, domingo o festivo, se entenderá prorrogado hasta el siguiente día hábil) Fase documental 1.Dentro de los tres meses anteriores 68 ciera necesaria para elaborar el proyecto y que corresponda al año en ejercicio, los costos globales de la mano de obra y sobre la política futura de inversiones de la empresa. Si no hay contrato colectivo en la empresa, pueden solicitarse estos antecedentes, en cualquier momento. 2.Presentación del Proyecto de Contrato: no antes de 45, ni después de 40 días anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente. Si no hay contrato vigente, en cualquier momento, a excepción de los períodos señalados por la parte empleadora, como no aptos para negociar. El proyecto deberá contener una individualización de las partes, quienes componen la comisión negociadora, las cláusulas que se proponen y el plazo de duración, no inferior a dos ni superior a cuatro años. Si negocia un sindicato debe acompañar una nómina de sus socios y de los adherentes, debiendo firmar estos últimos documentos. 3.Con la presentación se inicia el pla zo del fuero que cubre a todos los trabajadores involucrados, se contabiliza desde los diez días anteriores al de la presentación del proyecto y que dura hasta 30 días después de la firma del contrato colectivo, es decir, la empresa no podrá despedir, sin previa autorización judicial, salvo en los casos de quienes tengan un contrato cuyo plazo finalice durante la negociación, durante aproximadamente 85 días, tomando en consideración los tiempos normales. FASE DOCUMENTAL 4.Dentro de los 5 días posteriores a la presentación, deberá acompañarse copia del proyecto a la Inspección del Trabajo, con la acreditación de que fue recibida por la empresa. 5.Dentro de los 15 días posteriores a su recepción, la empresa deberá dar respuesta al proyecto de los trabajadores. 6.Recibida la respuesta de la empresa, el Sindicato podrá reclamar a la Inspección del Trabajo, de las observaciones de legalidad que haya efectuado aquella o de las que le merezca el texto de la contestación de la empleadora, todo dentro de los 5 días siguientes a la recepción de dicho documento. El organismo fiscalizador tendrá el plazo de otros 5 días para resolver y de acogerse algunas de las objeciones planteadas por las partes, dará a la otra un término que de 5 a 8 días, para efectuar las correcciones respectivas. Este proceso de reclamaciones no suspende la negociación. DISCUSIÓN DIRECTA FASE DE CIERRE Fase de discusión directa: Fase de cierre: Se inicia, al recibir la respuesta de la empresa y no está sujeta a mayores reglas como tal, pudiendo extenderse, a lo menos, durante todo lo que resta del proceso de negociación y hasta la etapa de la última respuesta del empleador. Su extensión alcanzaría normalmente a 23 días seguidos, es decir, casi tres semanas. 1.La regla general es que si se ha logrado acuerdo, se procede a la firma del nuevo instrumento colectivo. 2.Si lo anterior no es posible y llega la fecha de vencimiento del contrato vigente, las partes pueden optar por prorrogar la vigencia de éste y continuar negociando. 69 3.Si se visualiza la imposibilidad de llegar a acuerdo por la vía de negociación directa, se dará curso a la presión legal destinada a someter a votación la última oferta del empleador o la alternativa de la huelga. 4.Sin perjuicio de seguir este camino, el Sindicato podrá, en cualquier momento, comunicar a la empresa su voluntad de suscribir un contrato colectivo con idénticas cláusulas que el vigente, sin reajustabilidad de remuneraciones y demás beneficios y por un plazo de 18 meses, comunicación que obliga a la contraparte a aceptar dichos términos, comenzando a regir ese instrumento colectivo a partir de la fecha en que notifica a la empresa de aquella decisión. 5. La última oferta es aquella que hace llegar el empleador por escrito al Sindicato y cuya copia se haya recepcionado en la Inspección del Trabajo. La empresa tiene como plazo final para entregar esta oferta, hasta dos días antes de los últimos cinco de vigencia del contrato anterior. Si no efectúa dicho trámite, la última oferta corresponde a la primera respuesta entregada por la empresa. 6.Para la votación entre la última oferta o la huelga, deberá convocarse, a lo menos con cinco días de anticipación, entre el llamado a votar y el día en que se procede a ello. La votación, propiamente tal, debe ocurrir, después del quinto día de convocada y el último plazo para realizarla es el último en que sigue vigente el contrato anterior. Procedimientos de la Huelga: 1.Su aprobación exige que se rechace la última oferta de la empresa por la mayoría absoluta de los trabajado- 70 res involucrados en la negociación, en votación secreta y ante ministro de fe, por ahora, inspector del trabajo o Notario. De no reunirse esa mayoría, se entiende aprobada la última oferta de la empresa, sin perjuicio de que el Sindicato opte por obligar a la empresa a suscribir un contrato similar al vigente, como ya se ha explicado, posibilidad que deberá hacer efectiva dentro de los tres días posteriores a la votación negativa. 2. Dentro de las 48 horas siguientes de votada favorablemente la huelga, cualquiera de las partes podrá solicitar al Inspector del Trabajo que interponga sus buenas oficios para buscar un acuerdo. El Inspector tendrá un plazo de cinco días hábiles, plazo que podrá prorrogarse por las partes por igual término. Durante dicho lapso, se suspende al plazo para hacer efectiva la huelga y de no lograrse un resultado positivo, la huelga deberá llevarse a cabo al día siguiente hábil, de terminada la actuación del funcionario mencionado. 3. Votada favorablemente la huelga, esta debe hacerse efectiva al tercer día siguiente o al día hábil siguiente de finalizada la interposición de los buenos oficios del Inspector del Trabajo, para que se lleve a cabo la huelga es necesario que más de la mitad de los trabajadores afectos a la negociación no sigan laborando, para estos efectos, se contabilizarán el total de los trabajadores que inicien sus turnos dicho día. No obstante, las partes podrán aplazar en hasta 10 días y seguir negociando. Asimismo, en caso de que la mayoría de los trabajadores que son parte de la negociación, decidan seguir trabajando, el Sindicato podrá, por última vez, obligar a la empresa a suscribir un contrato colectivo idéntico al actual, facultad que debe ejercerse dentro de los 5 días siguientes al de aquél en que debió hacerse efectiva la huelga. 4.La contratación de reemplazantes de quienes estén en huelga y el reintegro a sus labores de los trabajadores que estén negociando estará sujeta en cuanto a su plazo y procedencia, a que la última oferta contenga similares cláusulas al contrato que termina y que posea una reajustabilidad igual al IPC entre el último reajuste entregado y la fecha de vencimiento de dicho contrato, que otorgue una reajustabilidad equivalente al IPC durante los doce primeros meses de vigencia del nuevo contrato y que ofrezca un bono de reemplazo de 4 UF por cada reemplazante, que debe repartirse entre los trabajadores que negocian, dentro de los cinco días posteriores al término de la huelga. Si la última oferta tiene tales requisitos, podrá contratar reemplazantes desde el primer día de suspensión de labores y aceptar el reintegro de los trabajadores parte de la huelga, desde el décimoquinto día de la misma fecha. En caso contrario y siempre sujeto a la condición de pagar el bono de reemplazo, podrá contratar a los reemplazantes desde el décimoquinto día y aceptar el llamado descuelgue, desde el trigésimo día. 71 72