facultad de jurisprudencia maestría en derecho constitucional proyec

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: “LA LEY DE MIGRACIÓN, EL ARRESTO PROVISIONAL FRENTE A LOS
DERECHOS CONSTITUCIONALES A MIGRAR, LA LIBERTAD Y EL
DEBIDO PROCESO”
AUTOR:
ABG. VALENCIA OLALLA JUAN PABLO
ASESOR:
DR. ILAQUICHE LICTA RAÚL CLEMENTE, MCS.
AMBATO – ECUADOR
2016
CERTIFICACIÓN DE ASESORÍA
Certifico que el presente artículo académico con el tema: “la Ley de Migración, el Arresto
Provisional frente a los Derechos Constitucionales a Migrar, la Libertad y el Debido
Proceso”; previo a la obtención del título de Máster en Derecho Constitucional, ha sido
desarrollado por el estudiante Abg. Juan Pablo Valencia Olalla, bajo mi tutoría y dirección,
cumpliendo con todos los requisitos y disposiciones legales establecidos por la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por lo que autorizo su presentación.
Ambato, a los 30 días del mes de mayo del año 2016.
Dr. Raúl Ilaquiche, Mcs.
Asesor
DEDICATORIA
Dedico este humilde trabajo a toda mi familia, a mí amada Esposa e Hijas parte indiscutible de
mi existencia; a mi hermosa Madre, modelo constante de amor y de trabajo; a mis Hermanas
que son mi ejemplo, orgullo y apoyo; a mis lindos sobrinos que me recuerdan que hay seres
amados que siguen nuestros pasos; y, en especial a mi amado Padre, que desde la eternidad
siempre me cuida, tan solo un escalón para cumplir una promesa…
Juan Pablo Valencia Olalla
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios, por la oportunidad de existir y por las bendiciones que a diario me colma; a
toda mi hermosa familia, a mi Esposa y mis Hijas la que son mi fuerza constante, a mis
Hermanas que me han brindado siempre su apoyo incondicional; a mi familia política y amigos;
y en especial a mi Madre, motor de mi vida, que me empuja siempre adelante con amor y
ternura.
En general a todos mis profesores de la Universidad y Maestría, a mi Asesor; y un
reconocimiento a la Universidad Autónoma Regional de los Andes “UNIANDES”, por haberme
brindado esta oportunidad de incrementar mis conocimientos.
Gratitud infinita.
Abg. Juan Pablo Valencia Olalla
ÍNDICE GENERAL
Contenidos
Págs.
Portada
Certificación de asesoría
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Executive Summary
I.
Tema
1
II.
Problema
1
III.
Justificación de la necesidad, actualidad e importancia
1
IV.
Objetivos
5
4.1. Objetivo general
5
4.2. Objetivos específicos
5
V.
Línea de la investigación
5
VI.
Fundamentación teórico conceptual de la propuesta
6
VII.
Fundamentación Teórico Conceptual de la Propuesta
6
6.1. Epígrafe I (Temas constitucionales)
6
6.1.1.
El Estado constitucional de Derechos y Justica
6
6.1.2.
Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia
7
6.1.3.
Los Derechos de las personas extranjeras en el Ecuador
8
6.1.4.
El Derecho a Migrar y la Ciudadanía Universal
9
6.1.5.
El derecho a La libertad
10
6.1.6.
La Seguridad Jurídica y el Debido Proceso
11
6.1.7.
Principio de inocencia
12
6.2. Epígrafe II (Temas Legales)
13
6.2.1
El Extranjero y la Migración
13
6.2.2
La Ley de Migración y la Deportación
14
6.2.3
La deportación en el Ecuador, breve reseña histórica
15
6.2.4
Proceso Administrativo de Deportación
17
6.2.5
El Arresto Provisional en los Procesos de Deportación
19
6.2.6
Criminalización del Derecho a Migrar
20
6.3 Epígrafe 3 (Análisis de Caso)
21
6.3.1. Descripción y análisis jurídico de la Acción de Deportación
21
6.3.2. Descripción cronológica de la Acción de Deportación,
21
6.3.3. Análisis jurídico de la Acción de Deportación
24
VII. Metodológico de la investigación
28
7.1. Tipo de investigación
29
7.2. Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta
29
7.2.1. Descripción del procedimiento metodológico para
el desarrollo de la investigación
29
7.2.2. Universo de la Investigación
30
7.2.3. Población y Muestra
30
7.2.3.1. Muestra
30
7.2.4. Encuesta realizada a Abogados en Libre Ejercicio
del Cantón Riobamba
VIII.
Marco Propositivo
8.1. Desarrollo de la Propuesta
32
42
42
Conclusiones
44
Recomendación
45
Bibliografía
Anexo
ÍNDICE DE TABLAS Y GRÁFICOS
Contenidos
Págs.
Tabla y gráfico 1, conocimiento de la Deportación
32
Tabla y gráfico 2, inconsistencia inconstitucional da la Ley de Migración
33
Tabla y gráfico 3, facultad discrecional de detención de la Policía Nacional
34
Tabla y gráfico 4, derechos de personas extranjeras en Ecuador
35
Tabla y gráfico 5, condición de ilegal en Ecuador
36
Tabla y gráfico 6, extranjero sin documentos comete infracción penal
37
Tabla y gráfico 7, Ley de Migración actualizada
38
Tabla y gráfico 8, reforma de la Deportación
39
Tabla y gráfico 9, infracción administrativa sancionada con privación de la libertad
40
Tabla y gráfico 10, Reforma Ley de Migración
41
RESUMEN EJECUTIVO
Este trabajo versa sobre la violación de los derechos consagrados y garantizados en la
Constitución de la República del Ecuador, específicamente al Derecho a Migrar, al Debido
Proceso y a la Libertad, en el proceso administrativo de deportación establecido en la ley de
Migración, exactamente sobre la figura jurídica que determina el artículo 20, que establece el
arresto provisional a una persona extranjera, como un mecanismo para asegurar la asistencia de
dicha persona “irregular” en el proceso administrativo de deportación.
El presente trabajo va encaminado a plantear una reforma de fondo, en el proceso de
deportación contemplado en la Ley de Migración, para evitar de esta manera, se siga
violentando el derecho garantizado constitucionalmente a Migrar, a la Libertad y al Debido
Proceso de una persona extranjera.
Palabras claves: Constitución, ordenamiento jurídico, Ley de Migración, Migración,
Deportación, arresto provisional, derechos y principios constitucionales.
EXECUTIVE ABSTRACT
This work is about the violation of the enshrined and guaranteed rights in the Constitution of the
Republic of Ecuador, it's referring specifically to the Right to Migrate, the appropriate process
and freedom. In the Administrative Deportation Process established in the Migratory Act,
exactly on legal entity, stated by Article 20, where indicates the Provisional Arrest to a foreign
person as a mechanism to ensure the assistance of an "irregular" person in the Administrative
Deportation Process.
The current document is directed to lay out a substantial reform in the Deportation Process
provided the Migration Act, to prevent in this way, to continue infringing the constitutional
guaranteed right to migrate, to freedom and to the appropriate process of a foreign person.
Keywords: Constitution, Law, Immigration Law, Immigration, Deportation, Provisional Arrest,
Rights and Constitutional Principles.
I.- TEMA
La Ley de Migración, el Arresto Provisional frente a los Derechos Constitucionales a Migrar, la
Libertad y el Debido Proceso.
II.- PROBLEMA
El arresto provisional de personas extranjeras en los procesos administrativos de deportación,
determinado en la ley de Migración, vulneran los derechos constitucionales a migrar, a la
libertad y al debido proceso establecidos y garantizados plenamente en la constitución del
Ecuador en vigencia.
III.- JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA
El proceso de deportación, se encuentra establecido en la Ley de Migración, expedida en 1971,
publicada en el Registro Oficial Nro. 382 de fecha 30 de diciembre de 1971, la misma que está
conformada por 39 artículos, divida en ocho capítulos.
La Ley de Migración, en su artículo 1, determina que su objetivo es la de regular la “(…)
organización y coordinación de los servicios relativos a la entrada y salida de nacionales o
extranjeros del país, mediante el examen y calificación de sus documentos y la vigilancia del
cumplimiento de las disposiciones legales respecto a la permanencia y actividad de los
extranjeros residentes en el territorio ecuatoriano (…)”; tiene un ámbito de acción nacional y
determina el procedimiento para la exclusión y deportación de personas extranjeras, en base a
las causales descritas a lo largo de su articulado.
El proceso de deportación, por mandato legal es conocido por la jueza o juez de
contravenciones, sin embargo, en la actualidad es conocido y resuelto por los jueces de las
Unidades Judiciales Penales o Multicompetentes, según el caso y la jurisdicción.
La Ley de Migración, constituye en la actualidad un marco legal inconsistente y contrario a los
preceptos y garantías constitucionales y a los determinados en Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos, a pesar de haber sufrido varias reformas y modificaciones, las
recodificaciones han generado que su estructura y sus conceptos de fondo sean contrarios a
varios Derechos garantizados por la Constitución de la República del Ecuador.
Más allá de considerar a este cuerpo legal inconsistente y obsoleto, las disposiciones que
emergen de su espíritu no se encuentran acorde con los principios constitucionales y violentan
de manera expresa garantías básicas del debido proceso.
1
Según el texto de la Ley de Migración en su artículo 5, la detención de una persona se practica
de una forma discrecional, facultad otorgada a un Agente de Policía, quien ante la presencia de
un apersona extranjera, solo por este hecho es objeto de una revisión de documentos y en el caso
de no tenerlos en ese momento, el agente esta en toda la posibilidad de arrestarlo
provisionalmente, situación que configura un hecho discriminatorio por su condición de
extranjero, realidad prohibida por la Constitución de la República del Ecuador, criminalizando
el derecho a migrar reconocido por nuestra Carta Magna.
Las disposiciones de la Ley de Migración en su espíritu menoscaban el ejercicio efectivo de
varios derechos humanos, tanto es así, que si una persona extranjera al momento del operativo
policial, no porta sus documentos, sin mediar mayor análisis, es considerada como una persona
“irregular”, debiendo recalcar que el hecho de portar o no documentos, no se configura en un
delito flagrante, sin embargo, se realiza un arresto provisional, incluso violentando su derecho a
presunción de la inocencia.
Es necesario indicar que la organización y coordinación de entrada y salida de extranjeros del
país, constituye un tema administrativo y no de carácter penal, sin embargo, la Ley de
Migración contiene disposiciones penales que son aplicadas de manera discrecional.
La regularidad o no de una persona extranjera, no puede ser considerado un hecho delictivo, y
menos aún es posible la aplicación de medidas cautelares de última instancia, como es la
privación de la libertad de una persona con fines investigativos; tanto es así que una persona
extranjera por el hecho de no portar los documentos migratorios al momento del operativo
policial, de manera inmediata pasa ser considerado como ilegal, situación subsanable de manera
administrativa y no coercitiva.
El desarrollo del proceso de deportación, en el enfoque determinado en el párrafo anterior,
constituye una vulneración explicita a los derechos reconocidos y garantizados en la
Constitución de la República del Ecuador, debido a que, se realiza un arresto provisional,
considerada como medida cautelar de ultima ratio, en base al criterio y sana critica de un Agente
de Policía y no de un Operador de Justicia; se desconoce el derecho de toda persona de ser
considerada inocente, pese a que el Código Orgánico Integral Penal no establece como delito el
portar o no documentos personales, es llevado a un proceso administrativo con carácter penal, se
le priva del derecho a la defensa; es llevado ante un Juez, en donde recién se va a determinar si
se encuentra de manera regular o no en el país.
La detención de una persona, es considerada por nuestra Constitución de última ratio, dicha
privación de la libertad, según el número 1 del artículo 77 de la Constitución de la República del
Ecuador, debe ser aplicada de manera excepcional y cuando sea necesaria para garantizar la
2
comparecencia de un infractor penal en el proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena y
no en un proceso administrativo.
Si bien es cierto, la Ley de Migración en el artículo 24, determina que “(…) el extranjero sujeto
a la acción de deportación está detenido, la jueza o juez de contravenciones previo al inicio del
procedimiento, solicitará al juez o jueza de garantías penales la adopción de las medidas
cautelares y de protección aplicables en el Código Orgánico Integral Penal (…)”; en la
práctica, mientras se presenta la adopción de medidas sustitutivas, la situación de irregularidad
ya es resuelta, resultando inoficiosa dicha solicitud.
Ahora bien, las medidas cautelares que se hace mención en el párrafo anterior, en un inicio son
aplicables a procedimientos penales, como esencia para garantizar la comparecencia a juicio del
procesado, por ende, según el procedimiento penal esta solicitud es resuelta en audiencia,
configurándose una inseguridad jurídica al presunto irregular.
En cuanto a la audiencia en el proceso de deportación, según el artículo 25 de la Ley de
Migración, esta debe ser llevada a cabo dentro de las veinte y cuatro horas siguientes de la
detención, en la que comparecen el extranjero privado de su liberta; el defensor particular o de
oficio; y, el representante de la Fiscalía. En esta diligencia, después de estar privado de la
libertad el extranjero tiene la posibilidad de exhibir documentos y evidencias para demostrar o
no su situación de regularidad, así como, testimonios y declaraciones de cargo y de descargo
que permitan una resolución, posterior a ello el Administrador de Justicia, según el artículo 26
de la Ley de Migración, podrá dictar su resolución dentro de cuarenta y ocho horas posteriores a
la realización de referida audiencia, en la misma dispondrá su deportación o la negativa de la
misma, en ambos caso se encontró privado de la libertad por un presunto hecho administrativo,
alrededor de setenta y dos hora, violentando el derecho a la libertad y al debido proceso.
En referencia al problema planteado, sobre las violaciones a derechos humanos, la detención o
arresto provisional en un proceso de deportación, es necesario precisar que la Constitución de la
República del Ecuador, en el artículo 1 determina que el “(…) Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia (…)”, entendiendo por ello que es un Estado garantista que
respeta todos los derechos, según el artículo 3 de la referida norma constitucional, su primordial
deber es el de “(…) Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales (…)”, por ello en el
ejercicio de los derechos, según el número 2 del artículo 11 de la Constitución de la República
del Ecuador, “(…) todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y
3
oportunidades. Nadie podrá ser discriminado (…)” por cualquier razón incluyendo su lugar de
nacimiento.
En el Ecuador, los derechos humanos garantizados en la Constitución y en Instrumentos
Internacionales, tienen un carácter de directa e inmediata aplicación, por y ante cualquier
servidora o servidor público, administrativo o judicial, ya sea de oficio o a petición de parte.
Nuestra Constitución determina que los derechos son plenamente justiciables y de ninguna
manera se podrá alegar falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento.
En este mismo sentido, cuando se trata de personas extranjeras que se encuentren en el territorio
ecuatoriano el texto constitucional prescribe que los extranjeros poseen los mismos derechos y
deberes que los ecuatorianos; la Constitución reconoce a las personas el derecho a migrar,
disponiendo también, que no se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal
por su condición migratoria; y según el Artículo 392 de la Constitución de la República de
Ecuador, se estipula que el “(…) Estado velará por los derechos de las personas en movilidad
humana (…)”; y, en el número 6 del artículo 416 del mismo cuerpo constitucional, determina
que nuestro país “(…) propugna el principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de
todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento
transformador de las relaciones desiguales entre los países (…)”.
Luego del procedimiento de deportación, que a simple vista no es consistente con los principios
determinado en la Constitución de la República del Ecuador, descrito en párrafos anteriores, la
persona extranjera que no portaba sus documentos migratorios; en el caso de ser deportado, fue
discriminado por su condición migratoria, considerándose también, que no existe una debida
proporcionalidad entre la presunta infracción y la sanción a ser impuesta, hecho que desconoce
lo garantizado en el número 6 del artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador.
En el caso contrario, si no se ordena la deportación, de acuerdo al desarrollo de la audiencia
referida, dicha persona extranjera, que según la Carta Magna de nuestro país, tiene los mismos
derechos que los ecuatorianos, fue violentado no solo en su libertad, también que fue
considerado culpable directamente y fue tratado como tal hasta que demostró lo contrario,
violentándose otro derecho reconocido constitucionalmente, así también, se criminalizo su
condición de ser extranjero, se le restringió su derecho a migrar, a transitar libremente por
nuestro país y se menoscabo su integridad.
Desde mi punto de vista, se advierten problemas que deben ser subsanados, primero el
procedimiento establecido en la Ley de Migración debe estar acorde a los principios y garantías
que reconoce la Constitución de la República del Ecuador, las normas infra constitucionales
4
deben ser coherentes con los derechos y garantías constitucionales para evitar futuras violación
a derechos humanos.
No es admisible bajo ningún motivo la discriminación y la restricción de derechos, es
obligación de todas y todos los ecuatorianos el cumplir la Constitución de la República del
Ecuador; y, es el más alto deber del Estado hacer que se cumpla la norma constitucional.
La violación de derechos establecidos en la Constitución, a más de los procesos nacionales por
daños y perjuicios que se podrían interponer en el fuero nacional, en lo posterior acarearía
demandas en las cortes internacionales por violación de Derechos Humanos contemplados
Instrumentos Internacionales de derechos Humanos.
Más allá de eso, se avizora que en un Estado de derechos y justicia se permitiría ampliamente
una serie de agresiones, rechazos, intolerancia, racismo y xenofobia a personas extranjeras, y en
un futuro tendríamos que afrontar un desencadenamiento de hechos violentos.
IV.- OBJETIVOS
4.1.- OBJETO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al artículo 20 de la Ley de Migración, a fin de
establecer un procedimiento administrativo adecuado de Deportación, para garantizar el derecho
a migrar, a la libertad y al debido proceso.
4.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Fundamentar jurídico y constitucionalmente la aplicación de la Ley de Migración, en
los procesos de Deportación.

Determinar casos de violación al derecho a la libertad en los procesos de deportación
por parte del Operador de Justicia en la ciudad de Riobamba.

Diseñar los componentes generales del anteproyecto de anteproyecto de ley
reformatoria al artículo 20 de la Ley de Migración, a fin de establecer un procedimiento
administrativo adecuado de Deportación, para garantizar el derecho a migrar, a la
libertad y al debido proceso.
V. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Retos, Prospectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador.
5
o
El ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos,
Filosóficos y Constitucionales.
VI.- FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
6.1.
Epígrafe I (Temas Constitucionales)
6.1.1.
Estado Constitucional de derechos y Justicia
El Dr. Augusto Durán Ponce, define al estado constitucional de Derechos como “(…) una etapa
superior del Estado Social de Derecho y un concepto amplio, que alude al gobierno sometido a
leyes, con énfasis en el respeto a los derechos y garantías de las personas. El Estado
Constitucional de Derechos se fundamenta en la subordinación de la legalidad a la
Constitución rígida, con rango jerárquico superior a las leyes, como normas de reconocimiento
de su validez (…)”.1
Para Ramiro Ávila Santamaría, en su obra “Del Estado legal de derecho al Estado constitucional
de derechos y justicia”, “(…) En el estado constitucional, la constitución determina el
contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. La
constitución es material, orgánica y procedimental (…)”.2
En otra definición, encontramos que “(…) en un sentido amplio (…) hace referencia a la
estructura de un organismo político de un Estado, al diseño y organización de los poderes
decisión colectiva de una comunidad (…), pero en un sentido estricto (…) una Constitución
supone dos requisitos más: una declaratoria de derechos y una organización inspirada en
cierta interpretación del principio de separación de poderes (…)” (Atienza, 2007).
Al
respecto,
un
estado
constitucional
de
derecho,
también
conocido
como
neoconstitucionalismo, para Luis Prieto Sanchís es “(…) una nueva filosofía y cultura jurídica y
una nueva teoría del derecho. En ese sentido, con este nombre se alude tanto a un modelo de
Estado de derecho, como a un tipo de teoría del derecho requerida para explicar dicho modelo
y también se refiere a la ideología, o filosofía política que permite justificar la fórmula del
Estado constitucional de derecho (…)”. (Sanchis, L, 2005, pág. 420)
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2011/09/16/ec
uador-estado-constitucional-de-derechos-y-justicia
2
Ramiro Ávila Santamaría, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo 2009, p
778
1
6
La constitución es, además, norma jurídica directamente aplicable por cualquier persona,
autoridad o juez. Al considerarse una norma vinculante requiere de una autoridad competente
para sancionar su incumplimiento. Esta autoridad es la corte constitucional, que tiene facultades
para sancionar la inconstitucionalidad de los actos que emanan del poder público en cualquier
forma: leyes y otras normas de carácter general, actos administrativos, políticas públicas y autos
o sentencias. (Ávila, R, 2009, pág. 778)
Justicia, según Ramiro Ávila Santamaría, en su obra “Del Estado legal de derecho al Estado
constitucional de derechos y justicia, lo define como “(…) un término polisémico; tiene tantos
significados cuantas aplicaciones se puedan imaginar. Se puede decir, por ejemplo, que un
sistema social es injusto, que un trato humano es injusto, que una expresión es injusta, que una
sentencia es injusta y hasta que la vida misma es injusta. La teoría de la justicia, parte de la
filosofía del derecho, tiene la tarea de distinguir todas las aplicaciones del término justicia
(…)”.3
El referido autor cita a Hans Kelsen, e indica que en su ensayo ¿Qué es la justicia?, hace un
repaso sobre el desarrollo del pensamiento humano respecto de la justicia para concluir que
resulta tan subjetivo definir la justicia, que su análisis no puede ser parte de la ciencia jurídica.
6.1.2.
Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social
El Estado ecuatoriano a lo largo de su vida republicana ha sufrido varias reformas en su
estructura, como Estado desde 1830, hemos tenido alrededor de 20 textos constitucionales, en
alguno de los casos, debido a la necesidad de articular la Carta Magna a la evolución del
derecho en nuestro País.
Nuestra Constitución vigente, la denominada de Montecristi, determina un cambio de
paradigma histórico de nuestro país, que va más allá de la supresión de la palabra política, en
esencia, determina un salto cuantitativo en la protección del ser humano sobre el capital.
El artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador, determina que el “(…) Ecuador es
un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
Ramiro Ávila Santamaría, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo 2009, p
780
3
7
unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna
de manera descentralizada (…)”.
6.1.3.
Los Derechos de las personas extranjeras en el Ecuador
A lo largo del texto constitucional, en base a la dignidad humana y al principio universal de
Movilidad Humana, encontramos varios artículos que determinan los derechos de las personas
extranjeras en el Ecuador, a decir, en el artículo 40, uno de los principales logros en esta
materia, se refleja en la garantía del Estado a reconocer a las personas el derecho a migrar,
incluso el artículo va más allá, determina que “(…) no se identificará ni se considerará a
ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria (…)”.
En el artículo 41 de la Constitución, se reconocen los derechos de asilo y refugio, de acuerdo
con la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Determina también que
aquellas personas que se encuentren en condición de asilo o refugio gozarán de protección
especial que garantice el pleno ejercicio de sus derechos. El Estado respetará y garantizará el
principio de no devolución, además de la asistencia humanitaria y jurídica de emergencia. Dicho
artículo dispone que “(…) No se aplicará a las personas solicitantes de asilo o refugio
sanciones penales por el hecho de su ingreso o de su permanencia en situación de irregularidad
(…)”.
Es deber del Estado Ecuatoriano, según el artículo 392 de la Constitución de la República del
Ecuador, velar por los derechos de las personas en movilidad humana y ejercerá la rectoría de la
política migratoria a través del órgano competente en coordinación con los distintos niveles de
gobierno.
En cuanto a las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional, el texto constitucional
en el número 6 del artículo 416, determina que dichas relaciones responderán a los intereses del
pueblo ecuatoriano, al que le rendirán cuenta sus responsables y ejecutores, en consecuencia
“(…) Propugna el principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los habitantes
del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento transformador de
las relaciones desiguales entre los países, especialmente Norte-Sur (…)”4
En esta línea de ideas, en cuanto a los derechos de las personas extranjeras que se encuentren en
el territorio ecuatoriano, nuestra Carta Magna, determina en el artículo 9, que “(…) tendrán los
4
Constitución del 2008, artículo 416 numero 6
8
mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución (…)”, en tal
virtud, nuestro país por mandato constitucional, garantiza a las personas extranjera, el goce
efectivo de los derechos.
Entre los derechos nuevos o de mayor desarrollo, que garantiza la Constitución de la República
del Ecuador, se destacan especialmente los derechos de las personas y grupos de atención
prioritaria, entre otros los migrantes, al mismo tiempo, en el Ecuador, se ha consagrado,
constitucionalmente, la igualdad formal entre personas nacionales y extranjeras, eliminándose,
paulatinamente, todo tipo de restricciones legales para el ejercicio de sus derechos,
especialmente, respecto del derecho a la propiedad de las zonas fronterizas, al ejercicio de
determinados derechos políticos o de los derechos sociales: la tendencia imperante va en la
dirección de la igualación de los derechos entre personas ecuatorianas y extranjeras.
6.1.4.
El Derecho a Migrar y la Ciudadanía Universal
El Derecho a Migrar, para Erika Moeykens, en su ponencia sobre “El derecho a migrar como un
Derecho Universal”, determina que este derecho “(…) nos lleva al habeas corpus, que es el
corazón de la doctrina de los derechos fundamentales del individuo, la libertad personal y de
movimiento (…)”5
EL Diccionario de Acción Humanitaria y Cooperación al Desarrollo, define a la ciudadanía
Universal como, la “(…) condición que permite identificar a todos los seres humanos como
miembros de una misma comunidad política (…)”.6
La Constitución de Ecuador, en su articulado desarrolla el contenido de muchos derechos
establecidos en la Constitución de 1998, agregando además otros nuevos e importantes
derechos, vincula y relaciona los derechos sociales a la noción andina de sumak kawsay o buen
vivir; y, la movilidad humana.
Miguel Carbonell, al respecto del derecho a migrar y las fronteras, determina que “(…) Uno de
los conceptos más curiosos que se han creado por el uso represivo de las fronteras y por el
control de la migración es el de “personas ilegales”, también llamadas “sin papeles”. (…)
Acostumbrados como estamos a oírlo todos los días, no reparamos en el hecho de que se trata
de un profundo sinsentido. ¿Cómo puede ser alguien una persona ilegal? Normalmente, se
5
Erika Moeykens, El derecho a migrar como un Derecho Universal: los derechos del migrante en el
Estado democrático de Derecho, X Jornadas de Sociología, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de
Buenos Aires, Buenos Aires, 2013
6
http://www.dicc.hegoa.ehu.es/listar/mostrar/32
9
consideran ilegales las conductas, los bienes (por ejemplo, si son bienes ilícitos, obtenidos por
medio de la comisión de delitos), pero no las personas. Situar a las personas como ilegales por
el único hecho de entrar en un determinado territorio es algo que se debe contar entre las
aberraciones más grandes que se hayan cometido en nombre del derecho, y eso a pesar de que
la lista de los horrores perpetrados aduciendo los mandatos de la ley no es precisa mente corta
(…)”.7
Alex Valle Franco, en su obra “El Derecho a tener derechos”, explica que la Constitución
ecuatoriana establece a la migración como “(…) un derecho y elimina la categoría
discriminatoria de ilegal, utilizada para las personas extranjeras residentes en el país de
manera irregular o carente de la documentación exigida para su ingreso o permanencia. Se
dispone además que los extranjeros tengan los mismos derechos y deberes que las personas
ecuatorianas, evitando hacer alguna discriminación entre ellos. En palabras de Daniela
Dávalos, estas distinciones tienen como objeto ser consecuentes con el principio de ciudadanía
universal proclamado en la Constitución, en el capítulo de relaciones internacionales (…)”8.
Patricio Benalcázar Alarcón, en su obra “El ABC de la Movilidad Humana en la nueva
Constitución de la República del Ecuador” en Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional
Ecuatoriano, determina que “(…) Por primera vez en la historia latinoamericana y mundial, un
país incluye en su Constitución Política los
protección de las personas en
derechos,
garantías
e instituciones
de
movilidad humana y sus familias; es decir reconoce los
derechos de los emigrantes, inmigrantes, asilados, refugiados, desplazados y migrantes
internos, así como las víctimas de trata de personas y tráfico de migrantes”9.
6.1.5.
El derecho a La libertad
El diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas, al referirse a la Libertad, la define como “(…)
Es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por
lo que es responsable de sus actos (…)”10
7
Miguel Carbonell, Los Derechos en la movilidad humana: del control a la protección, Quito Ecuador
2009, p 97
8
Alex Valle Franco, Los Derechos en la movilidad humana: del control a la protección, el derecho a
tener derechos, Quito Ecuador 2009, p 12
9
Patricio Benalcázar Alarcón, Asamblea Constituyente: Mesa 9. Soberanía, Relaciones Internacionales e
Integración Latinoamericana, 2007 p 3
10
Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, Editorial Heliasta
S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2009, pág. 656
10
En este mismo sentido, Justiniano transcribió en el Digesto que “la libertad es la facultad de
hacer cada uno lo que le plazca, salvo impedírselo la fuerza o el derecho.” 11
Nuestra Constitución de la República del Ecuador en su artículo 66 determina que se reconoce y
garantiza a las personas los Derechos de Libertad, entre otros; la inviolabilidad de la vida, en
nuestro país por mandato constitucional no existe la pena capital; el derecho a una vida digna, a
la integridad personal; se prohíbe la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles,
inhumanos o degradantes; el Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no
discriminación; el derecho al libre desarrollo de la personalidad; el derecho a opinar y expresar
su pensamiento libremente; libertad de culto, libertad sobre la sexualidad y vida reproductiva; el
derecho a la objeción de conciencia; el derecho de asociación; el derecho a transitar libremente
por el territorio nacional; el derecho a desarrollar actividades económicas; el derecho a la
libertad de contratación; el derecho a la libertad de trabajo; el derecho al honor y al buen
nombre; el derecho a la intimidad personal y familiar; el derecho a la inviolabilidad de
domicilio y correspondencia, con sus respectivas limitaciones.
6.1.6.
La Seguridad Jurídica y el Debido Proceso
El Doctor José García Falconí, en base a la doctrina, señala que la Seguridad Jurídica es “(…) la
recta interpretación de la ley e integración del derecho que hacen los jueces; pero este derecho
fundamental en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, hay que entenderla como
señala Roberto Dromi en su obra sobre esta materia, en la página 118 “La seguridad
originaria, que fue el nuevo derecho para el proceso de reformas del Estado, debe ceder a la
seguridad jurídica sobreviniente o derivada que permitirá asegurar la relocalización del
Estado, la redistribución de la economía, y la recreación del control (…)”12.
Según Jurista español Leonardo Pérez, al respecto del Debido Proceso, manifiesta que “(…) Es
aquel juzgamiento que debe efectuarse conforme a las reglas y derechos establecidos por el
constituyente en un Estado democrático, las cuales, deben ser recogidas y garantizadas
eficazmente por el legislador procesal (…)”13.
En este mismo sentido, Fernando Velásquez V., citado por Hugo Hernández Bernal Vallejo
y Sandra Milena Hernández Rodríguez, en su obra “El debido proceso disciplinario”,
define que “(…)“En sentido amplio, el debido proceso es el conjunto no sólo de
procedimientos, legislativos, judiciales y administrativos que deben cumplirse para que
11
Denis A. Aguilar Cabrera, Irrenunciabilidad del derecho a la libertad ¿derecho o principio?, 2013, p 4
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2013/05/20/d
erecho-constitucional-a-la-seguridad-juridica
13
http://www.derechoecuador.com/utility/printer.aspx?e=36034
12
11
una ley, sentencia o resolución administrativa que se refiera a la libertad individual sea
fundamentalmente válida, sino también para que se constituya en garantía del orden, de la
justicia, de la seguridad en cuanto no se lesionan de manera indebida la seguridad
propuesta como intangible para el ciudadano en el Estado democrático. En sentido
restringido, la doctrina define el debido proceso como todo ese conjunto de garantías que
protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una
recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad
jurídica, la nacionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a
derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o
generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del derecho procesal
penal, incluso el del juez natural que suele regularse a su lado”.
Couture, define al debido proceso como la “(…) Garantía constitucional consistente en
asegurar a los individuos la necesidad de ser escuchados en el proceso en que se juzga su
conducta, con razonables oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos (…)”.
6.1.7.
Principio de inocencia
Ulpiano, Jurista Romano, manifestó en una de sus recopilaciones que “(…) Es preferible dejar
impune el delito de un culpable que condenar un inocente (…)”.
Considerando las raíces de las dos palabras que conforman el axioma, a decir, presunción
proviene del latín “praesumptiónis”, que se traduce como “idea anterior a toda experiencia”; e,
inocencia deriva de “innocensentis” que en latín significa virtuoso, calidad del alma de quien no
ha cometido pecado (Martínez, 2008 Pág. 228).
Sain describe a la presunción de inocencia, como un “(…) derecho humano primordial, (…)
producto del Estado de Derecho y del respeto a la dignidad humana (…)” (Sain, 2003, pág.
146).
Luzón, acogiendo la definición del Tribunal Constitucional de España, indica que: “(…) es un
derecho subjetivo público, que posee su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las
situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no
autor o no partícipe en hechos de carácter delictivos o análogos a éstos; por otro lado, el
referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo decisivo en el
régimen jurídico de la prueba (…)”. (Luzón, 1991 Pág. 13).
12
Se trata de una garantía procesal, en cuanto que no afecta ni a la calificación de los hechos como
delictivos ni a la responsabilidad penal del acusado, sino que atiende a la culpabilidad del
mismo, de modo que ha de resultar probado que ha participado en los hechos. (Montero, 1997,
pág. 153).
Bettiol, citado por Cruz, se refiere a la presunción de inocencia argumentando que admitir
jurídicamente, que tal principio no tiene consistencia, pues no es una auténtica presunción, sólo
es una verdad interina o provisoria, que el juez admite hasta tanto no esté convencido de la
verdad de lo contrario. Desde el punto de vista político, como límite al poder punitivo del
Estado durante el proceso, aún como verdad interna, la presunción de inocencia tiene un gran
valor. Su fundamento es político y no jurídico (Cruz, 1991, pág. 106).
6.2. Epígrafe II (Temas Legales)
6.2.1.
El Extranjero y la Migración
Guillermo Cabanellas, en su obra, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III,
Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2009, pág. 656, define a Extranjero como
“(…) De ajeno país con respecto a la propia nacionalidad o soberanía. Como sustantivo,
acepción que será objeto delas ulteriores consideraciones, extranjero es el que, por nacimiento,
familia, naturalización u otra causa no pertenece a nuestro país, o aquel en el cual nos
encontramos.
no es el propio.
En Derecho Político e Internacional Público, cualquiera nación o Estado que
El resto del mundo, para cada uno en su enfoque nacional (…)”.14
Para Carlos Arellano García, en su obra Teoría General del Proceso, Onceava Edición,
extranjero “(…) proviene
del
vocablo
latín
“extraneus”
que tiene como significado
“extraño”; es decir aquellas personas ajenas a un país determinado.
Extranjero es por tanto,
la persona física o moral que no reúne los requisitos establecidos por el sistema jurídico
de un Estado determinado para ser considerada como nacional (…)”.15
El Doctor Oswaldo Hurtado, en su obra Dos Mundos Superpuestos, manifiesta: “(…) La
Migración es el desplazamiento de la población desde el lugar de origen a otro distinto (…)”16.
14
Guillermo Cabanellas, en su obra, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2009, pág. 656,
15
http://www.academia.edu/4405748/El_Extranjero_y_su_condicion_juridica
16
Osvaldo Hurtado; Dos Mundos Superpuestos, Instituto Ecuatoriano para el Desarrollo Social, Quito,
1980 p34
13
El Diccionario Interactivo Dominé, señala que la “(…) Migración, término que designa los
cambios de residencia más o menos
permanentes, por
lo
común
debidos
a
factores
económicos, laborales, sociológicos o políticos. Debe distinguirse la emigración de la
inmigración. La emigración mira
emigrante
el
fenómeno
desde
el
país
que
abandona
el
para establecerse en otro diferente, y la inmigración lo contempla desde la
perspectiva del país de acogida”
Guillermo Cabanellas en su Enciclopédico de Derecho Usual, define a la Migración, “(…)
Contra la sinonimia inicial que la Academia Española establece entre migración y emigración,
se utiliza aquel vocablo con el cual se pretende diferenciar entre las dos fases de salida o
emigración y de entrada o inmigración, según el territorio de procedencia o el de destino (…)”.
6.2.2.
La ley de Migración y la Deportación
La normativa revisada en el Ecuador, relacionada con el tema de movilidad humana, no se
encuentra armonizada con los principios y derechos establecidos en la Constitución de 2008, ni
con los estándares internacionales en esta materia. La mayor parte de leyes, especialmente las
relativas a migración y extranjería fueron elaboradas en la década de los setenta el contexto de
una dictadura militar que elaboró las leyes con una óptica securitista y restrictiva que está
vigente hasta la actualidad a pesar del nuevo marco constitucional. Las regulaciones directas a
los aspectos de la movilidad humana se encuentran dispersos en alrededor de diez y seis cuerpos
normativos que han sido generados en diferentes momentos y bajo distintos enfoques políticos.
Además de la Ley de Migración y la Ley de Extranjería que regulan la libertad de tránsito, el
ingreso y salida de personas al territorio nacional, el control migratorio y los procedimientos e
institucionalidad de emigración e inmigración, encontramos la Ley de Registro Civil como
norma complementaria a la Ley de Naturalización, en los aspectos relacionados a la adquisición
de nacionalidad ecuatoriana por parte de personas extranjeras residentes en el país. (Valle, Alex,
2009, pág. 14)
Linda Machuca, en cuanto a la Ley de Migración, considera que “(…) es una ley que está
totalmente caduca, que se construyó en la década de los 70 con una mirada absolutamente
securitista, desde la dictadura, desde la desconfianza al extranjero que era considerado casi un
enemigo. Eso nos plantea mirar la realidad que tenemos hoy en día, que no es solo una
realidad de emigración (…)”.
En la Ponencia de la Dr. María Eugenia Díaz, en cuanto a la deportación determina que “(…)
Doctrinariamente se le define al proceso de deportación como un proceso administrativo
14
o judicial por el cual se califica como legal o ilegal la estancia de una persona en un
Estado y se le obliga a salir del mismo, el ordenamiento internacional si bien reconoce la
soberanía de los Estados, no obstante también ha fijado límites para precautelar los derechos
de las personas para evitar que la discrecionalidad del Estado genere abusos y violaciones a
los derechos (…)”17.
Alex Valle Franco, en cuanto a la normativa de migración en nuestro país, concluye que “(…)
no existe consistencia, ni concordancia entre toda la normativa existente sobre movilidad
humana. En relación con la actual Constitución, muchas de las normas vigentes podrían ser
declaradas inconstitucionales, debido a que no guardan la respectiva coherencia y armonía, ya
que fueron concebidas en diversos contextos políticos, muchos de éstos restrictivos (…)”.
Es notable la inconsistencia que existe entre la normativa en la legislación en materia
Migratoria; y, que su articulado atenta contra los derechos reconocidos y garantizados por
nuestra Constitución.
6.2.3.
La deportación en el Ecuador, breve reseña histórica
La Figura jurídica de la deportación, aparece en un inicio en Ecuador en el año de1837,
relacionada con la pena de destierro o confinamiento en lugares inhóspitos del país, como es el
caso de Isla Floreana, en el Archipiélago de Galápagos; dicha sanción era impuesta a personas
que habían cometido delitos graves o de conmoción social de manera especial delitos políticos.
En el año de 1869, esta figura jurídica, la deportación, evoluciona y a se denomina
“extrañamiento”, la misma que es aplicada a las personas extranjeras que hubieren
comprometido la seguridad interior o exterior del Estado.
En los años 1886; y, 1921 las primeras leyes de extranjeros, a decir, Ley s/n, Recopilación 1886
de fecha 28 de agosto de 1886; y, Decreto Ley S/n de 9 de marzo de 1921, respectivamente;
determinaron que los extranjeros podían ser “expelidos” del territorio cuando participen en
disensiones civiles o cuando cometieren actos perniciosos para la moral y las buenas
costumbres.
En el año de 1921, en los artículos 11, 19; y, del 30 al 34 de la Ley de Extranjería, Extradición y
Naturalización, publicada en el Registro Oficial Nro. 344 de fecha 7 de noviembre de 1921,
regulaba la “expulsión de extranjeros” en los casos de que estos, los extranjeros, hubieren
17
www.caritasecuador.org/wordpress/wp-content/.../PonenciaDiazMariaEugenia.pdf
15
atentado contra el orden público; hubiesen ingresado violando normas de admisión; hubiesen
sido criminales sancionados con una pena; autores de delitos comunes cometidos en el
extranjero y que no pueden ser juzgados en Ecuador; por ser vagabundos y haber infringido la
ley de opio. Dicha sanción poseía un carácter individual, debía ser conocida y resuelta por el
Ministerio del Interior de ese entonces.
En el mismo año, mediante Decreto Legislativo S/n, publicado en el Registro Oficial Nro. 188,
del 27 de abril de 1921, se dispuso la prohibición de inmigración proveniente de China al
territorio. Todos los residentes de nacionalidad china que a ese momento se encontraban
registrados podían permanecer en el país, pero sólo en su lugar de registro, la desobediencia
sería causal suficiente de expulsión; dicho Decreto prohibía el ingreso de nuevos inmigrantes
chinos al país y se ordenaba su expulsión inmediata en caso de ingreso.
Los artículos del 91 al 97 del Reglamento a la Ley de Extranjería, expedido mediante Decreto
Ejecutivo Nro. 111, publicado en el Registro Oficial Nro. 128 del 1 de febrero de 1941,
determinó a la figura de la expulsión como una de las penas a ser aplicada a los extranjeros
junto con una multa; el envío forzoso a colonia penal y prisión correccional por 8 días. El
tramite tenía un carácter administrativo, sin embrago se incorporó ciertos procedimientos
penales. La Autoridad que le correspondía conocer el procedimiento, eran los Intendentes
Generales de Policía de cada circunscripción provincial, dichos funcionarios, sustanciaban el
proceso administrativo o sumario observando las reglas del Código de Procedimiento Penal.
En el año de 1947, mediante Decreto Legislativo Nro. 1, publicado en el Registro Oficial Nro.
824 de fecha 4 marzo de 1947, se expide, se podría decir, la tercera Ley de Extranjería, en el
articulado de la misma, se mantuvo la figura de expulsión ampliando las causales para su
aplicación, relacionadas con temas de la seguridad del Estado.
El 2 de febrero de 1946 se promulgó el Decreto Ejecutivo Nro. 73, publicado en el Registro
Oficial Nro. 499, que fue derogado 3 meses después; en dicho Decreto se determinaba la
expulsión de extranjeros peligrosos para la seguridad del continente.
La Ley de Migración, publicada en el Registro Oficial Nro. 382 de fecha 30 de diciembre de
1971, vigente hasta el momento ha sufrido varias modificación a lo largo de los años de su
aplicación, sufriendo la última reforma el 10 de febrero de 2014, casi seis años después de la
vigencia de la Constitución de la República del Ecuador.
16
A breves rasgos, lo anatado en líneas anteriores, constituyen un antecedente de la normativa
legal que determina aspectos sobre el proceso de Deportación en nuestro país, se ha determina
que a lo largo de los casi 180 años, desde la primera noción de esta figura jurídica, se evidencia
una influencia real sobre los acontecimientos de la comunidad internacional, dicha “evolución”
obedece al dinamismo propio del Derecho, sin embargo, desde un inicio, su carácter fue
discrecional; hasta no hace mucho, funcionarios de una misma Cartera de Estado, Ministerio de
Gobierno o del Interior, decidían sobre la regularidad o no de una persona extranjera.
Si bien es cierto, esta figura jurídica, la deportación, atiende a la necesidad de
autodeterminación del Estado, basado en el principio de soberanía de cada país, de limitar la
permanencia de un extranjero, que presuntamente no conviene a los intereses del Estado, esta
idea al transcurso del tiempo, en nuestro país, no se desarrolló de la mano del resto del Derecho,
más aun con la vigencia de la Constitución de la Republicad del Ecuador, pese a que en el año
2014, se realizaron varias reformas a la Ley de Migración, sin embargo de aquello, dichas
reformas no subsanaron las inconsistencias de fondo que aún persisten.
6.2.4.
Proceso Administrativo de Deportación
El Capítulo V de la Ley de Migración, determina las normas y el procedimiento para la
deportación de extranjeros en nuestro país.
El artículo 19 de la referida ley, a más de no ser consistente con el artículo 16 del Estatuto del
Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, que determina la organización
Ministerial de la Función Ejecutiva, esto es que, en la actualidad, Ministerio a que se refiere el
artículo, es el Ministerio del Interior, ya no el Ministro de Gobierno, Cultos, Policía y
Municipalidades.
En relación al mismo artículo, determina que esta Cartera de Estado, por conducto del Servicio
de Migración de la Policía Nacional procederá a deportar a todo extranjero sujeto al fuero
territorial
que
permaneciere
en
el
país
comprendido
en
los
siguientes
casos:
“(…) I.- Quien hubiere ingresado al país sin sujetarse a la inspección migratoria de los agentes
de policía del Servicio de Migración o por un lugar u horario no reglamentarios; (…) II.- Con
las excepciones previstas en otras disposiciones legales, quien hubiera sido admitido
provisional o definitivamente y al momento de ingresar o durante su permanencia estuviere
comprendido en alguno de los hechos constitutivos de las causas de exclusión de esta Ley; (…)
III.- Quien hubiera sido condenado en el Ecuador por delito tipificado en las leyes penales de
17
la República, después de ejecutoriada la sentencia, cumplida la pena u obtenido el indulto; y,
(…) IV.- Los delincuentes comunes que no pudieren ser juzgados en el Ecuador por falta de
jurisdicción territorial (…)”18.
El artículo 20 de la Ley de Migración, determina que los Agentes de Policía del Servicio de
Migración “(…) que tuvieren conocimiento de alguno de los hechos constitutivos de las causas
de deportación, podrán realizar el arresto del extranjero imputado y, en tal caso, lo pondrán
inmediatamente a órdenes de la jueza o juez de contravenciones de la provincia en que se
efectuó la detención, para que inicie la respectiva acción, en la que no se admitirá fianza
carcelaria (…)”; que implica lo determina en el referido artículo, en un inicio se faculta a los
Agentes de Policía del Servicio de Migración, la capacidad deliberativa para determinar la
veracidad de la configuración de las causales de deportación, y sin mediar más análisis, poseen
la atribución de privar de la libertad de una persona extranjera, basado en un contexto de
discrecionalidad.
En este punto es evidente la inconsistencia con el texto constitucional, más aún, debiendo hacer
énfasis en que, el proceso de deportación no se trata de un proceso judicial de carácter penal,
dejándose la puerta abierta para que, en muchos de los casos, no se observe no se efectivicen los
derechos reconocidos por nuestra norma constitucional.
El artículo 23 ibídem, se contrapone en fondo a lo determinado en el artículo 20 de la misma
norma legal, ya que en el artículo se determina que la autoridad competente para conocer el
ejercicio de la acción de deportación de extranjeros, es el Intendente General de Policía de cada
jurisdicción provincial, el articulo dispone que dicha Autoridad Civil, “(…) iniciará el
procedimiento de oficio; en base del informe expreso del agente de policía del servicio de
migración; de la respectiva notificación del Fiscal, Juez o Tribunal; del Director del Centro de
Rehabilitación Social o del Director General de Asuntos Consulares del Ministerio de
Relaciones Exteriores (…)”.
El artículo 24 de la norma aludida, determina que “(…) Si el extranjero sujeto a la acción de
deportación está detenido, la jueza o juez de contravenciones previo al inicio del
procedimiento, solicitará al juez o jueza de garantías penales la adopción de las medidas
cautelares y de protección aplicables en el Código Orgánico Integral Penal (…)”.
18
Ley de Migración, artículo 18
18
El artículo 25 de la Ley citada, dispone que la jueza o juez de contravenciones actuante, “(…)
dispondrá dentro de las veinticuatro horas siguientes a la iniciación de la acción de
deportación, que concurran a su presencia, el representante del Ministerio Público designado,
el extranjero y su defensor de oficio, si no tuviere un defensor particular, en la fecha y hora que
fijará en la respectiva citación que no podrá exceder del plazo de veinticuatro horas
adicionales, para llevar a efecto la audiencia en que se resolverá la deportación (…)”.
La audiencia se determina en el artículo 26 de la tantas veces citada Ley de Migración, dicho
artículo posibilita que, en la misma, se puede exhibir “(…) documentos, evidencias y demás
pruebas atinentes a las situaciones de hecho y de derecho en que se fundamente la acción; y la
declaración y alegatos del extranjero que se opongan a la misma. La jueza o juez de
contravenciones expedirá su resolución dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
realización de la precitada audiencia, ordenando o negando la deportación (…)”. De lo
actuado en la Audiencia, según el artículo 27 ibídem, se dejará constancia mediante la
correspondiente acta, a cargo y suscrita por el Secretario. En dicho artículo, una vez más, se
evidencia inconsistencia de la Autoridad Competente.
Posterior a ello en los artículos
posteriores del Capítulo V de la Ley de Migración, se determina acerca de la resolución, la
misma que es susceptible de recurso ante el Órgano de la Función Judicial correspondiente.
6.2.5.
El Arresto Provisional en los Procesos de Deportación
Zabala Baquerizo Jorge, en su obra “El Proceso Penal”, determina que “(…) la prisión es una
pena que por necesidad debe, a diferencia de las demás proceder a la declaración del delito;
pero este carácter distintivo suyo no le quita el otro esencial, esto es, que solo la ley determine
los casos en que el hombre es digno de pena. La ley, pues, señalará los indicios de un delito que
merezca la prisión de un reo, que lo sujete al examen y a la pena (…)”19
La detención provisional, en nuestra legislación, tiene el objetivo supremo de asegura la
comparecencia del imputado de una infracción penal al respectivo proceso penal, y solo tiene el
carácter de fines investigativos.
El proceso Deportación, no tiene un carácter penal, posee un carácter netamente administrativo,
ninguna de las causales determinadas en la Ley de Migración, constituyen una infracción penal,
tanto más que, el Código Orgánico Integral Penal vigente, en el artículo 17 dispone que se “(…)
considerarán exclusivamente como infracciones penales las tipificadas en este Código. Las
19
ZABALA BAQUERIZO JORGE, “El Proceso Penal” - Tomo 3, Editorial Edino, Bogotá – Colombia,
1989
19
acciones u omisiones punibles, las penas o procedimientos penales previstos en otras normas
jurídicas no tendrán validez jurídica alguna, salvo en materia de niñez y adolescencia (…)”.
Nuestra Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 77, determina las garantías
básicas en proceso penales, mas no administrativos, como en el caso de la Deportación. El
artículo en referencia determina que la privación de la libertad no será la regla general y se
aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso penal; al respecto
es necesario aclarar que, el cometimiento de una presunta infracción penal, en ningún momento
se puede asemejar a una infracción administrativa.
En un proceso penal, por regla general, al culminar el proceso la Autoridad Competente,
envestida de la facultad constitucional y legal, siempre y cuando, se encuentre el nexo causal
entre la exigencia de la infracción penal y la responsabilidad; impone una pena al imputado, que
la podríamos definir como una “(…) Sanción, previamente establecida por la ley, para quien
comete un delito o falta, también especificados (…)” (Cabanellas de torres, 2006, pág. 287). Así
también se sostiene que: “(…) según su concepto la pena es un mal que se impone por causa de
la comisión de un delito: conceptualmente, la pena es un castigo. Pero admitir esto no implica,
como consecuencia inevitable, que la función -esto es: fin esencial- de la pena sea la
Retribución (…)” (Mir, 2003, pág. 49). Todo esto refriéndonos en el ámbito del derecho penal,
sin embrago en el ámbito administrativo, existen mecanismos idóneos para la ejecución de lo
determinado en la normativa legal administrativa.
Nuestro país ha ratificado, mediante el procedimiento idóneo, en su gran mayoría, los convenios
internacionales de protección de derechos humanos y específicos de migración y refugio, en los
que se fijan estándares para los procedimientos de deportación, sim embargo de aquello la
normativa legal en este tema no ha sido adecuado a los mismos ni a la Constitución de la
República del Ecuador, lo que desencadena en serias violaciones a los derechos humanos de las
personas extranjeras.
En cuanto a los derechos y garantías de las personas extranjeras en los procesos de deportación,
“(…) en la práctica son inobservados e irrespetados, ya que en el país no tenemos un proceso
que respete el debido proceso legal, ni siquiera existe la posibilidad de acceder a un recurso de
apelación ante la decisión de deportar a una persona; (…); en el proceso no se garantiza el
derecho a la defensa por parte de un defensor público, ni se controla la discrecionalidad de los
funcionarios administrativos o de la fuerza pública, por citar algunos aspectos. Por ende, el
nuevo proceso a aplicarse debe observar las disposiciones internacionales y constitucionales
20
vigentes, en especial lo referente a la excepción de la privación de libertad de las personas por
ser ésta una medida de última ratio (…)” (Valle, Alex, 2009, pág. 24).
6.2.6.
Criminalización del Derecho a Migrar.
María Eugenia Días en su ponencia, en cuanto a la deportación determina que “(…) Otro
problema se presenta cuando se hace un análisis de los motivos de la detención por parte de la
policía de migración, en su mayoría los detienen en lugares en donde se encuentran
trabajando, como restaurantes, salas de belleza, discotecas, Night Clubs, parques, siendo el
motivo principal el estar indocumentados, por estar vencida su tarjeta andina de migración, o
por mala utilización de la visa T3 (trabajar sin permiso) Esto evidencia que la deportación es
utilizada como mecanismo para ejercer control sobre aparentes delitos o contravenciones, que
deberían ser canalizados por otras vías, o que se está criminalizando el derecho que tienen los
extranjeros a trabajar estigmatizando su presencia a grupos de indocumentados/as, pobres,
especialmente colombianos/as y peruanos/as, que han ingresado con tarjeta andina y han
permanecido en el país después de su vencimiento, y que se han incorporado en su mayor parte
al mercado informal de trabajo. En el caso particular de las mujeres colombianas, dedicadas al
trabajo sexual. Y en el caso de los peruanos dedicados a la venta ambulante de aguas
medicinales (…)”20.
Más allá de la situación que nuestro país ha ratificado varios convenios internacionales de
derechos humanos y en específico sobre el tema de migración; nuestra normativa infra
constitucional, no ha sufrido las reformas y medicaciones que permitan que se encuentren
alineadas con lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador, en el tema
específico de la privación de la Libertad en un proceso de Deportación, que tiene un carácter
excepcional y estar enmarcada a condiciones y estándares mínimos de dignidad y protección.
6.3. Epígrafe 3 (Análisis de Caso)
6.3.1.
Descripción y análisis jurídico de la Acción de Deportación, causa Nro. 062822015-03325
6.3.2.
Descripción cronológica de la Acción de Deportación, causa Nro. 06282-201503325
Mediante Parte Policial, de fecha 17 de noviembre de 2015 suscrito por el Cbop. Sandro
Fernando P., del Servicio de Migración, informa al Jefe Provincial de Migración de la Zubzona
Chimborazo Nro. 6 lo siguiente:
20
www.caritasecuador.org/wordpress/wp-content/.../PonenciaDiazMariaEugenia.pdf
21
Sic“(…) Encontrándome de operativo de control migratorio nos trasladamos hasta “El Hotel
Ecuador” donde se verifico la documentación de un ciudadano que se encontraba hospedado
en la habitación 21 a quien le solicitamos sus documentos personales presentándonos un DNI
Chileno Nro. 16867215-2,
que responde a los nombres: PABLO FRANCISCO GOMEZ
PASTEN de 27 años de edad de nacionalidad Chileno, la misma que fue verificada en el
SIIPNE, en el módulo de Migración constando que el mencionado ciudadano tiene un ingreso a
nuestro país por el puerto fronterizo de Rumichaca el 03/03/2015, es decir se encuentra con
permanencia irregular, contraviniendo el articulo 11 Nral. 1 de la Ley de Migración y
extranjería vigente, el mismo que textualmente die (QUIEN HUBIERA PERMANECIDO
MAYOR TIEMPO QUE EL AUTORIZADO EN SU ADMISIÓN DE ACUERDO A SU
CATEGORÍA MIGRATORIA, HAYAN O NO SIDO OBJETO DE SANCIÓN PENAL), razón por
la cual se procedió a su inmediata detención (…)”.
Consta adjunto al Parte Policial copia de la cedula de ciudadanía de la República de Chile,
Certificado de Salud, impresión de la certificación de Movimiento Migratorio del Sistema
Informático Integral de la Policía Nacional de Ecuador.
Con fecha 17 de noviembre de 2015, mediante oficio Nero. 2015-186-JPMCH, el Cbop. Fausto
Usca, Encargado de Migración de Chimborazo, remite el parte policial arriba descrito a la
Unidad Judicial Penal con sede en el Cantón Riobamba. Consta en el expediente la recepción
del parte policial en la oficina de sorteos de la Unidad Judicial Penal de Riobamba.
Mediante Auto de fecha 17 de noviembre de 2015, el Dr. Ignacio C., Juez de la Unidad Judicial
Penal de Riobamba, avoca conocimiento de la causa, en razón del sorteo realizado, en lo
principal señala la audiencia para el mismo día 17 de noviembre de 2015 a partir de las 14h00,
con la finalidad que tenga lugar la audiencia pública contradictoria para resolver la situación
jurídica del “presunto infractor”, como así lo determina el Juez de la causa, para este efecto
dispone se oficie al Coordinador del Centro de Detención de Contraventores de Riobamba, para
la “comparecencia del presunto contraventor” que se encuentra detenido.
A fojas nueve y vuelta; y, diez, consta el acta resumen dela audiencia, en lo principal se
evidencia que la audiencia se llevó a cabo el 17 de noviembre de 2015 a partir de las 14h00, por
acción de deportación, se determina como nombre de audiencia de “calificación de flagrancia”,
constan como partes procesales, como actor el “Parte Policial”; como demandado el ciudadano
de nacionalidad chilena de nombres Gómez Pasten Pablo Francisco, a quien en adelante para
este análisis se lo llamara el “Extranjero”; en el casillero de pruebas testimoniales, se deja
22
constancia de lo manifestado por el Extranjero; y, el Policía de Migración. Dentro de los
alegatos, se hace referencia a la intervención del Dr. Dennis A., Defensor Público; en el extracto
de la resolución se hace constar que le Juez de la causa, determina la permanencia irregular y
dispone la deportación inmediata.
Para efectos de la resolución de deportación del Extranjero, se gira la correspondiente boleta de
Libertad, con fecha 17 de noviembre de 2016, sin embrago en los sellos de recibidos, tanto en la
Dirección Provincial de migración de Chimborazo como en el Centro de Detención de
Contraventores de Riobamba, se evidencia que dicho documento se recibió en estas
dependencias con fecha 19 de noviembre de 2015.
A fojas doce y vuelta; y, trece, se encuentra la resolución del proceso de deportación, en lo
principal, se puede identificar, que, en la parte considerativa de la resolución, en el
Considerando Primero, se determina el trámite que se dio al proceso, se hace referencia a los
artículos 25 y 26 de la Ley de Migración. El Segundo Considerando hace referencia a la
competencia del Juez para conocer el trámite, haciendo alusión a los articulo 156 y 231 del
Condigo Orgánico de la Función Judicial; y, a la Resolución Nro. 111-2013 del Consejo de la
Judicatura, publicado en el Registro Oficial Nro. 87 de fecha 24 de septiembre de 2013.
El Tercer Considerando, describe la garantía del Derecho a la defensa, determinándose que se
proporcionó un Defensor Público, siendo el único alegato de la defensa la solicitud de un tiempo
prudencial para salir del país. Ya en el análisis, el Juez en el considerando cuarto, se refiere a lo
indicado por el Extranjero, sobre su documento de ingreso, una visa T3 con un plazo de 86 días,
su ingreso por el puente Rumichaca. A partir del Considerando Quinto, se hace referencia a
varios artículos de la constitución de la República del Ecuador, la Convención Americana de
Derechos Humanos, lo determinado por la Corte Interamicana de Derechos Humanos en la
Opinión Consultiva Nro. 18, entre varias sentencias de la corte Interamericana de Derechos
Humanaos. En el Considerando Sexto, el Juez evoca al artículo 19 número 1 de la Ley de
Migración.
En la parte resolutiva, el juez hace referencia al numeral II del artículo 19 en concordancia con
el articulo 11 numero 1, todos estos de la Ley de Migración, dispone la deportación del
Extranjero y ordena se gire la boleta le libertad.
Con fecha 19 de noviembre de 2015, por parte del Juzgado se oficia a la Jefatura Provincial de
Migración; y, Jefe Nacional de Migración, disponiéndose que la deportación sea realizada en el
menor tiempo posible.
23
Con fecha 22 de noviembre de 2015, mediante parte policial suscrito por la Cbos. Yolanda G.,
se informa sobre el incidente al momento de realizar la deportación, por cuanto el vecino país de
Colombia, no permitía el ingreso del Extranjero Deportado. Se indica también sobre el
contenido del oficio de fecha 21 de noviembre de 2015, suscrito por la Coordinadora de la
Unidad de Control Migratorio Rumichaca.
Con fecha 23 de noviembre de 2015, el Juez, mediante la correspondiente providencia, luego de
una rectificación, dispone el ingreso del Extranjero en la sala de acogida ubicada en la ciudad de
Quito.
6.3.3.
Análisis jurídico de la Acción de Deportación, causa Nro. 06282-2015-03325
En un inicio, se debe considerar que la acción de deportación no posee el carácter penal, debido
a que, como ya se ha manifestado, la “irregularidad” de una persona extranjera en nuestro país,
en ningún momento constituye una infracción penal.
En la deportación motivo de análisis, se puede evidenciar la discrecionalidad de los Agentes de
Policía al realizar los llamados “operativos de control”, los mismo se realizan bajo la
deliberación absoluta del Agente de policía, esto debido a que la Ley de Migración lo faculta en
su artículo 5.
Partiendo de este punto, una vez realizado el operativo de control, de manera facultativa, según
el artículo 20 de la Ley de Migración, el Agente de policía del Servicio de Migración, solo con
el simple conocimiento de alguno de los hechos constitutivos de las causas de deportación,
realiza el arresto del extranjero. Situación que permite una amalgama de posibilidades sobre la
aplicación de este artículo.
La detención provisional, con fines investigativos, en razón de flagrancia; en materia penal,
tiene el objetivo en común, el de garantizar la comparecencia del presunto infractor al proceso
penal; esto en relación a la alarma social, peligrosidad, etc.; pero en un proceso administrativo
de deportación, la supuesta permanecía irregular de una persona extranjera, que al parecer no ha
cometido ninguna infracción penal, y por el solo hecho de no realizar un trámite administrativo,
le corresponde ser privado de su libertad y ser procesado de manera indirecta en instancias
penales.
24
Según la doctrina, la privación de la libertad es una medida de ultima ratio, esto en materia
penal, sin embrago es aplicada en temas administrativos, subsanables en esta misma vía.
El artículo 159 de la Constitución de la República del Ecuador determina que la Policía
Nacional es obediente y no deliberante, y que debe cumplir su misión con estricta sujeción al
poder civil y a la Constitución, sin embargo, el artículo 20 de la Ley de Migración prevé la
privación de la libertad a criterio del Agente de Policía, pese a que nuestra norma constitucional
en el número 1 del artículo 77, determina que toda privación de la libertad procede con orden
de Juez competente, exceptuándose los delitos flagrantes; al respecto del caso motivo de
análisis, la permanencia “irregular”, según nuestro Condigo Orgánico Integral Penal, no
constituye un delito, motivo por el cual se considera que la privación de la libertad de una
persona extranjera en el contexto del caso motivo de análisis, es inconstitucional.
Al respecto de la permanecía irregular o ilegal, que se menciona en el parte policial, se debe
recordar que la Carta Magna de nuestro país, en el artículo 40, de manera textual determina que
“(…) no se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición
migratoria (…)”.
En cuanto al debido proceso en la acción de deportación, el artículo 76 de la Constitución de la
República del Ecuador, determina que en todo proceso en el que se determinen derechos y
obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que son garantías
básicas que asisten a todas las personas, recordando que las personas extranjeras
que se
encuentran en el territorio nacional, según el artículo 9 de la norma constitucional, tienen los
mismos derechos y deberes que las ecuatorianas.
En el caso motivo de análisis, el juez al no observar tratados internacionales suscritos con la
Republica de Chile, no garantizo el cumplimiento de las normas y los derechos de la persona
extranjera, a decir, no verifico si el Extranjero, se encontraba inmerso en el ámbito de aplicación
del Acuerdo entre la República del Ecuador y la Republica de Chile sobre Indocumentados; el
Acuerdo sobre Documentos de viaje de los Estados partes del MECOSUR y Estados Asociados,
del cual nuestro país es asociado; el Dictamen Acuerdo de la Corte Constitucional sobre
residencia para nacionales del MERCOSUR, entre otras.
En todo momento se consideró al extranjero como ilegal, conculcándose su presunción de
inocencia de toda persona.
25
Si bien es cierto, las normas del debido proceso prescriben que a nadie se aplicará una sanción
no prevista por la Constitución o la ley, en la práctica en el proceso de deportación, al extranjero
implícitamente se le impuso una pena privativa de la libertad por más de 8 días, sanción que no
se encuentra tipificada en nuestra legislación penal.
La ley de Migración, en razón de que se encuentra desactualizada; y, que ha sufrido varias
reformas, evidencia en su articulado un sin número de inconsistencias en la Autoridad
competente que conoce el proceso, como, por ejemplo, el Articulo 23 de la ley aludida,
determina que al El Intendente General de Policía es a quien le compete el ejercicio de la acción
de deportación; el articulo 20 ibídem, determina que una vez que se realiza la detención, el
extranjero será puesto a órdenes de la jueza o juez de contravenciones de la provincia en que se
efectuó la detención, a quien le corresponde iniciar la respectiva acción de deportación; el
artículo 26 de la misma norma legal, hace referencia al Juez de Contravenciones; y, el articulo
27 ibídem hace referencia a que el Secretario del Juzgado de Contravenciones, reducirá a escrito
el desarrollo de la audiencia en la respectiva acta, la misma que debe ser suscrita por el
Intendente y el Secretario. Si bien es cierto al parecer, se constituirían en errores de forma, no se
está “juzgando” o procesando a la persona Extranjera ante la autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada procedimiento.
Según se desprende de la audiencia de deportación, mal denominada de flagrancia, según el acta
resumen, solo se practicó la prueba testimonial, y en base a esta valoración se resolvió sobre la
situación jurídica de una persona.
En caso motivo de análisis, pese a que el articulo 424 y 425 de la Constitución de la República
del Ecuador, determinan la supremacía de la Constitución, y a pesar que se hace referencia en la
resolución, los derechos establecidos y reconocidos en la norma constitucional no fueron
aplicados por el administrador de justicia; mucho menos fueron aplicados los más favorables
para el proceso.
Considerándose la privación de la libertad, como sanción de última instancia, en el proceso de
deportación, al imponerse tácitamente esta sanción no existe la debida proporcionalidad entre la
infracción administrativa y la sanción de carácter penal. Si bien es cierto, desde el punto de vista
positivista, se pretende justificar al arresto provisional, como una medida cautelar para asegurar
la presencia del extranjero en el proceso de deportación, en la práctica y como se evidencia en el
caso motivo de análisis, la misma pierde su espíritu propio, debido a que a pesar de haberse ya
llevado a cabo la audiencia, el Extranjero continúa privado de la libertad, varios días después.
26
En cuanto al derecho de las personas a la defensa, en teoría el Extranjero en ningún momento
fue privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento; sin embargo,
no contó con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. Si bien
es cierto en el proceso de deportación el Extranjero fue asistido por defensor público, el único
alegato que presento su defensa, fue la solicitud de “tiempo” para que el extranjero abandone el
país.
Otra garantía básica, del debido Proceso es que “(…) Nadie podrá ser juzgado más de una vez
por la misma causa y materia (…)”, en el caso motivo de análisis, el extranjero fue privado de
su libertad supuestamente para asegurar su comparecencia, se dictó orden de deportación en su
contra, permaneció detenido cumpliendo una pena no existente en nuestra legislación,
“sanciones” impuestas incluso de manera tacita por una misma presunta infracción.
La resolución de deportación, carece de armonía entre la parte considerativa y resolutiva, por
ejemplo, en el considerando sexto se hace referencia al artículo 19 de la Ley de Migración, en
específico al numeral I y III, y se hace constar de manera textual que “(…) III.- Quien hubiera
sido condenado en el Ecuador por delito tipificado en las leyes penales de la República,
después de ejecutoriada la sentencia, cumplida la pena u obtenido el indulto (…)”; según se
desprende del expediente, en ningún momento el Extranjero, fue condenado por un delito
tipificado en el Condigo Orgánico Integral Penal, sin embargo el Juez determina que “(…) en el
caso que nos ocupa el ciudadano de nacionalidad chilena ha incumplido con lo estipulado en
estas disposiciones legales (…)”, existiendo una notoria falta de motivación en la resolución,
por cuanto las normas jurídicas en que se funda, no explican la pertinencia de su aplicación en
los antecedentes de hecho, por lo tanto dicha resolución se debería considerar nula.
En este mismo sentido el artículo 77 de la Constitución de la República del Ecuador, determina
que en todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se debe observar
las varias garantías básicas; en este punto se debe hacer énfasis en el hecho de que el proceso de
deportación no constituye en ningún momento un proceso de carácter penal, sin embrago al
existir la privación de la libertad, se debe observar lo determinado en el artículo 77 ibídem.
En el caso motivo de análisis, la privación de la libertad es la regla general, de aplicación
discrecional, si bien es cierto se intenta justificar dicho “arresto” para garantizar la
comparecencia del “imputado” al proceso, se insiste en el hecho de que este objetivo pierde su
espíritu al momento de que la privación de la libertad sobre pasa el tiempo incluso el proceso,
como en este caso, convirtiéndose en una detención arbitraria. De igual amanera se persiste en
el argumento de que, la ilegalidad del extranjero, no se configura en un delito flagrante.
27
En el expediente de deportación, al momento de deportación, al momento de la detención, no
consta indicios de que se haya realizado la notificación al representante consular de su país.
Todo el proceso de deportación del ciudadano extranjero, configuro una violación al derecho a
la migración, determinado en el artículo 40 de la Constitución de la República del Ecuador,
criminalizándose este derecho.
Con esto también se evidencia que los jueces no actúan en el marco del Estado constitucional de
derechos, no ejercen control concreto de constitucionalidad, no aplican la supremacía
constitucional y el orden jerárquico de las normas; todo lo cual se vislumbra en la falta de
motivación de la resolución dictada.
IX.
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
En el proceso investigativo que se ha utilizado en este trabajo académico tiene aspectos
fundamentales que debo destacar a continuación
-
Método Inductivo deductivo.-
El Proceso de Deportación establecido en la Ley de
Migración, en el artículo 20 establece un arresto provisional con carácter discrecional
de una persona extranjera a fin de precautelar su comparecencia al Proceso
administrativo, violentando los derechos constitucionales a la Migración, a la Libertad y
al Debido Proceso, inobservando lo establecido en la Constitución de la República del
Ecuador; criminalizando condición migratoria de las personas extranjeras que se
encuentran en el Ecuador.
-
Analítico Sintético. - mediante un análisis del respeto a los derechos a la Movilidad
Humana, a Migrar, al Debido Proceso y a la Libertad en los procesos de deportación se
determinó las vulneraciones que se ocasionan en la tramitación de dicho proceso.
-
Histórico Lógico. - mediante un análisis cronológico y ordenado de los antecedentes
que se ha encontrado y de la información que arroja el trabajo e investigación, se podrá
obtener una visión lógica de la realidad en la que se enmarca los procesos de
deportación.
28
7.1.- Tipo de Investigación
Para la recopilación de la información se utilizó como la técnica de investigación a la Encuesta,
esta investigación se llevó a cabo en el sitio mismo donde se manifiestan los síntomas de la
problemática, particularmente en el ámbito jurídico social de Riobamba.
En este proceso investigativo se lo ha desarrollo llevando a cabo una encuesta orienta para
los abogados en libre ejercicio profesional.
7.2. Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta
7.2.1. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación
El presente trabajo investigativo basado en los procesos de deportación y en el análisis de la Ley
de Migración, en concreto en el artículo 20, se demuestra las violaciones a los Derechos a la
Libertad, a Migrar; y, al Debido Proceso, derechos establecidos y garantizados en el texto
constitucional, la información que sea recabada demuestra que el proceso de deportación
violenta los referidos derechos.
Con la información obtenida se planteará una reforma a la Ley de Migración en cuanto se
refiere al arresto provisional.
La relevancia social que se obtendrá primordialmente es asegurar el cumplimiento verdadero de
los derechos reconocidos en nuestra Constitución, así como también su aplicación y vigencia
efectiva, los principales beneficiados serán las personas extranjeras que viven en nuestro país,
recordando que, según nuestra Carta Magna, poseen los mismos derechos y obligaciones. La
reforma a la Ley de Migración en el Art 20 contribuirá al goce efectivo de los derechos
constitucionales y más que todo a que se respete y no violen dichos derechos.
El presente trabajo de investigación aportará necesariamente a la ciencia jurídica, mediante un
aporte teórico legal y una significación práctica en los procesos de deportación.
El objetivo del presente trabajo de investigación, se basa en el análisis del Proceso
administrativo de Deportación, así como también en la investigación es bibliográfica y
documental, porque la fuente de la investigación serán los libros utilizados sobre el tema,
29
además se complementará con investigación de campo, debido a que se tomará contacto directo
con la realidad, para obtener la información de acuerdo con los objetivos planteados.
Por lo tanto, esta investigación pretende ser descriptiva, porque buscará describir un problema
que requiere ser resuelto por la sociedad; además será cual-cuantitativa porque a través de la
investigación de campo se buscarán datos cuantificables que serán valorados para lograr un
cambio y reforma sobre el proceso de deportación establecido en la Ley de migración,
principalmente en el arresto provisional.
7.2.2. Universo de la Investigación
El universo de la presente investigación está compuesto por los Abogados en libre ejercicio de
su profesión de la ciudad de Riobamba.
7.2.3. Población y Muestra
Se aplicarán las encuestas a los Abogados en libre ejercicio de la ciudad de Riobamba.
ESTRATO
POBLACIÓN
MUESTRA
Abogados en Libre ejercicio Profesional
1640
94
TOTAL
1640
94
7.2.3.1. Muestra
Tomaremos una muestra de los Abogados en libre ejercicio de la ciudad de Riobamba utilizando
la siguiente fórmula, la misma que permite obtener el tamaño de la muestra considerando una
población finita.
N = Tamaño de la población
E = Margen de error 0.1 %
n = Tamaño de la muestra
30
n=
94.2
Muestra (n) = 94
31
7.2.4. Encuesta realizada a Abogados en Libre Ejercicio del Cantón Riobamba
PREGUNTA Nro. 1
¿Conoce Usted, sobre el proceso de Deportación establecido en la Ley de Migración?
CUADRO Nro. 1
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Si
92
2%
No
2
98%
Total
94
100%
GRÁFICO Nro. 1
PREGUNTA 1
2
98
SI
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De los datos obtenidos se puede evidenciar que un 92% (noventa y dos por ciento) de los
encuestados indicaron que la conocen sobre el proceso de deportación establecido en la Ley de
Migración vigente; por otro lado, tan solo un 2% (dos por ciento), de los encuestados,
determinaron que no conocen acerca del proceso de deportación.
32
PREGUNTA Nro. 2
¿Conoce Usted, que la Ley de Migración es inconsistente con lo determinado en la Constitución
de la República del Ecuador?
CUADRO Nro. 2
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Si
69
73%
No
25
27%
Total
94
100%
GRÁFICO Nro. 2
PREGUNTA 2
27
SI
73
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De los datos logrados se puede evidenciar que un 73% (setenta y tres por ciento) de los
encuestados coinciden que la Ley de Migración vigente, es inconsistente con lo determinado en
la Constitución de la República del Ecuador; en este mismo sentido el 27% (veinte y siete por
ciento) de los encuestados indicaron que lo establecido en la Ley de Migración no se contrapone
a la normativa Constitucional.
33
PREGUNTA Nro. 3
¿Conoce Usted que, en el proceso administrativo de Deportación establecido en la Ley de
Migración, faculta a los miembros de la Policía Nacional del Servicio de Migración, una
facultad discrecional en la privación de la libertad de personas extranjeras?
CUADRO Nro. 3
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Si
5
5%
No
89
95%
Total
94
100%
GRÁFICO Nro. 3
PREGUNTA 3
5
SI
95
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De la información obtenida, se determina que tan solo un 5 % (cinco por ciento) de los
encuestados conocen que, en el proceso de Deportación establecido en la Ley de Migración, los
miembros de la Policía Nacional del Servicio de Migración, poseen una facultad discrecional
para realizar una privación de la libertad a un apersona extranjera, por otro lado, un 95%
(noventa y cinco por ciento) no conocen esta facultad.
34
PREGUNTA Nro. 4
¿Conoce Usted que, en el artículo 9 de la Constitución de la República del Ecuador, determina
que las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tienen los mismos
derechos y deberes que las ecuatorianas?
CUADRO Nro. 4
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Si
88
94%
No
6
6%
Total
94
100%
GRÁFICO Nro. 4
PREGUNTA 4
5
SI
95
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
En cuanto a la pregunta 4, los datos determinan que el 95% (noventa y cinco por ciento) los
encuestados conocen que, el artículo 9 de la Constitución de la República del Ecuador,
determina que las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tienen los
mismos derechos y deberes que las ecuatorianas; un 5 % (cinco por ciento) indicó que no
conocen que las personas extranjeras que se encuentran en el territorio nacional tienen los
mismo derechos y obligaciones que los ecuatorianos.
35
PREGUNTA Nro. 5
¿Conoce Usted que, en el Ecuador no se identifica ni se considera a ningún ser humano como
ilegal por su condición migratoria?
CUADRO Nro. 5
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Si
50
53%
No
44
47%
Total
94
100%
GRÁFICO Nro. 5
PREGUNTA 5
47
53
SI
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 53% (cincuenta y tres por ciento) de los encuestados indican que Ecuador no se identifica ni
se considera a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria; un 47 % (cuarenta y
siete por ciento) indicó que no conocen.
36
PREGUNTA Nro. 6
¿Conoce Usted si, el hecho de que un extranjero al momento de un “operativo migratorio” no
posea documentos, constituye en una infracción penal tipificado en el Código Orgánico Integral
Penal?
CUADRO Nro. 6
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Si
4
4%
No
90
96%
Total
94
100%
GRÁFICO Nro. 6
PREGUNTA 6
4
SI
96
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los datos determinan que el 4% (cuatro por ciento) de los encuestados indican que el hecho de
que un extranjero al momento de un “operativo migratorio” no posea documentos constituye
una infracción penal; un 47 % (cuarenta y siete por ciento) indicó que no conocen.
37
PREGUNTA Nro. 7
Considera Usted que, la Ley de Migración, considerando que nos encontramos en un Estado
Constitucional de Derechos, ¿se encuentra desactualizada?
CUADRO Nro. 7
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Si
1
1%
No
93
99%
Total
94
100%
GRÁFICO Nro. 7
PREGUNTA 7
1
SI
99
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los datos determinan que el 4% (cuatro por ciento) de los encuestados indican que el hecho de
que un extranjero al momento de un “operativo migratorio” no posea documentos constituye
una infracción penal; un 47 % (cuarenta y siete por ciento) indicó que esta circunstancia no
constituye ni se configura una infracción penal.
38
PREGUNTA Nro. 8
¿Considera Usted que, la figura de Deportación establecida en la Ley de Migración no debe
sufrir reformas de fondo en su procedimiento?
CUADRO Nro. 8
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Si
1
1%
No
93
99%
Total
94
100%
GRÁFICO Nro. 8
PREGUNTA 8
1
SI
99
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los datos determinan que el 99% (noventa y nueve por ciento) de los encuestados consideran
que la Deportación establecida en la Ley de Migración, debe ser revisada y reformada; el 1%
(uno por ciento) indicó que no es necesario.
39
PREGUNTA Nro. 9
¿Considera Usted que, una presunta infracción administrativa sea sancionada con la privación
de la libertad?
CUADRO Nro. 9
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Si
1
1%
No
93
99%
Total
94
100%
GRÁFICO Nro. 9
PREGUNTA 9
1
SI
99
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los datos determinan que el 99% (noventa y nueve por ciento) de los encuestados consideran
que una infracción administrativa no debe ser sancionado con privación de la libertad; el 1%
(uno por ciento) indicó que esa posibilidad es factible.
40
PREGUNTA Nro. 10
¿Está Usted de acuerdo con una reforma a la Ley de Migración, sobre la privación de una
persona extranjera que al momento del operativo no cuente con sus documentos de
identificación, con la finalidad que no sea privada de la libertad por esta circunstancia?
CUADRO Nro. 10
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Si
4
4%
No
90
96%
Total
94
100%
GRÁFICO Nro. 10
PREGUNTA 10
4
SI
96
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El dato determina que el 96% (noventa y síes por ciento) de los encuestados consideran que es
necesario realizar una reforma a la Ley de Migración; el 4% (cuatro por ciento) indicó no
es
necesario realizar una reforma.
41
VIII.- MARCO PROPOSITIVO
Aplicada la metodología en la presente investigación, se puede determinar que la Ley de
Migración se encuentra desactualizada con la Constitución de la República del Ecuador, debido
a que contiene a lo largo de su articulado, a más de errores de forma, muchas inconsistencias
con lo determinado en la norma constitucional; la facultad discrecional que se confiere a los
Agentes de Policía del Servicio de Migración, constituye una violación al debido proceso; la
privación de la libertad de una persona extranjera por el cometimiento de una presunta falta
administrativa, constituye una violación expresa al derecho a la Libertad, criminalizándose el
derecho a Migrar; en tal virtud, el procedimiento de Deportación establecido en la Ley de
Migración, no son concordantes con la actualidad constitucional en la que vivimos en nuestro
país, por tal razón, esto determina a ratificar la propuesta en cumplimiento de los objetivos
planteados, esto es realizar una reforma legal a la Ley de Migración, a fin de incorporar en su
normativa una posibilidad alternativa a la privación de la libertad en los procesos de
deportación, que sean consistentes con la normativa constitucional.
9.1. Desarrollo de la Propuesta
Desarrollo de la propuesta: Ley Reformatoria a la Ley de Migración
Exposición de motivos
La Ley de Migración vigente y que determina el proceso de deportación en nuestro país, data de
la década del 70, posee un espíritu y obedecía al principio de la soberanía y seguridad nacional
de aquella época, donde el régimen determinaba un poder coercitivo sobre aquellas personas
que de manera discrecional se consideraban que atentan contra la seguridad del Estado.
Nuestra Constitución, a más de reconocer, garantiza a las personas el derecho a migrar,
determina que no se criminaliza la migración, y que por ningún motivo se le considerara a una
persona como ilegal por su situación migratoria.
Es imperativo actualizar el articulado de la Ley de Migración, para que sea consistente con el
ordenamiento jurídico actual, en especial con lo que determina la Constitución de la República
del Ecuador en cuanto se refiere a la movilidad humana.
De igual manera, es necesario contar con una normativa legal que sea consistente con los
convenios y tratados internacionales ratificados por el Ecuador, en materia de Migración.
42
CONSIDERANDO:
Que,
el artículo 9 de la Constitución de la República del Ecuador, determina que las “(…)
personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos
derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución (…)”;
Que,
nuestra norma constitucional, acera de la Movilidad humana, en el artículo 40 prescribe
que se “(…) reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identificará ni se
considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria (…)”;
Que,
el artículo 392 ibídem, establece que el “(…) Estado velará por los derechos de las
personas en movilidad humana y ejercerá la rectoría de la política migratoria a través
del órgano competente en coordinación con los distintos niveles de gobierno. El Estado
diseñará, adoptará, ejecutará y evaluará políticas, planes, programas y proyectos, y
coordinará la acción de sus organismos con la de otros Estados y organizaciones de la
sociedad civil que trabajen en movilidad humana a nivel nacional e internacional (…)”;
Que,
de conformidad con el artículo 416, las relaciones del Ecuador con la comunidad
internacional responderán a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le rendirán
cuenta sus responsables y ejecutores, y en consecuencia: entre otros, nuestro país “(…)
Propugna el principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los
habitantes del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento
transformador de las relaciones desiguales entre los países, especialmente Norte-Sur
(…)”.
Que,
la Asamblea Nacional, de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución de la Republica
del Ecuador, posee la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás
normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución e instrumentos
internacionales; y,
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales se EXPIDE la siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY DE MIGRACIÓN
Art. 1.- Suprímase en el artículo 5 de la Ley de Migración la palabra “discrecionales”, quedando
el texto de la siguiente manera: “Los agentes de policía del Servicio de Migración
43
tendrán las siguientes facultades en el cumplimiento de los deberes fundamentales que
establece esta Ley: (…)”.
Art. 2.- Sustitúyase en el artículo 19 de la Ley de Migración, Ministro de Gobierno, Cultos,
Policía y Municipalidades por Ministerio del Interior.
Art. 3.- Remplácese el texto del artículo 20 de la Ley de Migración, por el siguiente: Art. 20.Los agentes de policía del Servicio de Migración que tuvieren conocimiento de alguno
de los hechos constitutivos de las causas de deportación, procederán a la respectiva
citación a la persona extranjera quien deberá presentarse ante la Autoridad competente,
en el plazo y en la forma señalada, para que se efectué la respectiva audiencia donde se
determinará su situación legal; de no comparecer se procederá bajo prevenciones de ley,
que en todo caso se procederá mediante custodia de la persona extranjera, en
condiciones que se precautelen sus derechos humanos”.
Art. 4.- Remplaces en el artículo 23, Intendente General de Policía, por, Autoridad Judicial
competente.
Art. 5.- suprímase el artículo 24; y, 25.
Disposiciones generales
PRIMERA. - todos los procesos de deportación que se encuentren en la actualidad
sustanciándose por una presunta permanencia ilegal, deberán amparase en el principio de
favorabilidad, para este efecto se adecuara el procedimiento según corresponda.
La presente ley entrara en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
Dado en la Sala de sesiones de la Asamblea Nacional, en el Distrito Metropolitano de San
Francisco de Quito, a los ….
CONCLUSIONES

La ley de Migración, es una normativa jurídica caduca, inconsistente con lo determina
en la Constitución de la Republica del Ecuador. En cuanto se refiere al proceso de
deportación, no cabe duda que la discrecionalidad, ambigüedad, falta de seguridad
jurídica en el texto de la aludida ley, provocan una sistemática violación del derecho a
44
la Liberta, al Debido Proceso y a Migrar, derechos reconocidos y garantizados no solo
en nuestro texto constitucional, sino en instrumentos de derechos humanos.

La ley de Migración debe constitucionalizarse, es decir debe ser consistente con los
principios y garantías que rigen al estado constitucional de derechos y justicia, por ende
es imperativo que se reforme a dicho cuerpo legal.

Es imperativo realizar una reforma a la Ley de Migración, sin dejarse de considerar la
posibilidad de una reforma en su totalidad.
RECOMENDACIÓN
Se sugiere una reforma urgente a la Ley de Migración, con la finalidad de que guarden
consistencia con lo prescrito en la Constitución de la República del Ecuador, tomando en
consideración su supremacía y la garantía de los derechos que determina el texto de la norma
constitucional.
45
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http://www.derechoecuador.com/utility/printer.aspx?e=36034
http://www.dicc.hegoa.ehu.es/listar/mostrar/32
ANEXO
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
1. ¿Conoce Usted, sobre el proceso de Deportación establecido en la Ley de Migración?
Si ( )
No ( )
2. ¿Conoce Usted, que la Ley de Migración es inconsistente con lo determinado en la
Constitución de la República del Ecuador?
Si ( )
No ( )
3. ¿Conoce Usted que, en el proceso administrativo de Deportación establecido en la Ley
de Migración, faculta a los miembros de la Policía Nacional del Servicio de Migración,
una facultad discrecional en la privación de la libertad de personas extranjeras?
Si ( )
No ( )
4. ¿Conoce Usted que, en el artículo 9 de la Constitución de la República del Ecuador,
determina que las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano
tienen los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas?
Si ( )
No ( )
5. ¿Conoce Usted que, en el Ecuador no se identifica ni se considera a ningún ser humano
como ilegal por su condición migratoria?
Si ( )
No ( )
6. ¿Conoce Usted si, el hecho de que un extranjero al momento de un “operativo
migratorio” no posea documentos, constituye en una infracción penal tipificado en el
Código Orgánico Integral Penal?
Si ( )
No ( )
7. ¿Considera Usted que, la Ley de Migración vigente, considerando que nos encontramos
en un Estado Constitucional de Derechos, se encuentra desactualizada?
Si ( )
No ( )
8. ¿Considera Usted que, la Ley de Migración vigente, considerando que nos encontramos
en un Estado Constitucional de Derechos, se encuentra desactualizada?
Si ( )
No ( )
9. ¿Considera Usted que, una presunta infracción administrativa sea sancionada con la
privación de la libertad?
Si ( )
No ( )
10. ¿Está Usted de acuerdo con una reforma a la Ley de Migración, sobre la privación de
una persona extranjera que al momento del operativo no cuente con sus documentos de
identificación, con la finalidad que no sea privada de la libertad por esta circunstancia?
Si ( )
No ( )