Días de vacaciones: (breve resumen) Régimen de Vacaciones y
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Días de vacaciones: (breve resumen) - 14 días corridos cuando la antigüedad no exceda de 5 años, - 21 días corridos entre 5 y 10 años de antigüedad, - 28 días corridos entre 10 y 20 años, y - 35 días corridos con una antigüedad mayor de 20 años. "Para determinar la extensión de las vacaciones se computará la antigüedad que tendría el trabajador al 31 de diciembre del año que correspondan las mismas" (art. 150 in fine). 4) "Cuando el trabajador no llegase a totalizar el tiempo mínimo de trabajo previsto en el art. 151 de esta ley, gozará de un periodo de descanso anual, en proporción de un día de descanso por cada veinte días de trabajo efectivo" (art. 153). 5) "Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al periodo de descanso proporcional a la fracción del año trabajado" (Es decir, se le abona una proporción que se obtiene mediante una operación de regla de tres: doce meses trabajados = 14 días corridos; seis meses trabajados = X: 6 x 14 ÷12 = 7 días de vacaciones). 6) Los menores de 18 años de uno u otro sexo, gozarán de un periodo mínimo de licencia anual no inferior a 15 días cumpliendo las condiciones previstas en los art. 150 y siguientes LCT 7) Iniciación de las vacaciones: "la licencia comenzará en día lunes o el siguiente hábil si aquél fuese feriado. Tratándose de trabajadores que presten servicios en días inhábiles, las vacaciones deberán comenzar al día siguiente a aquél en que el trabajador gozare del descanso semanal o el subsiguiente hábil si aquél fuese feriado" (art. 151 par. 2º). Régimen de Vacaciones y Licencias I. Principios generales Desde el punto de vista de la relación laboral, los descansos son pausas o lapsos de tiempo en los que el trabajador no realiza tareas en beneficio del empleador, ni está a su disposición, y por lo tanto puede disponer de su actividad en beneficio propio. El fundamento para otorgar descansos son muy similares a los enunciados para limitar la jornada de trabajo, y según la duración del descanso será la causa del mismo, por ejemplo, en el descanso para almorzar o merendar, el factor alimentación es el que impulsa dicha pausa. Son dos facetas de un mismo problema, el límite que se coloca a la jornada produce la imposición obligatoria del descanso; persiguen idéntica finalidad: resguardar la integridad psicofísica del trabajador. Hacen a la calidad de vida del trabajador y redundan en beneficio del empleador al permitir mayor lucidez, concentración y eficiencia en la tarea. De ambos deriva un sistema heterónomo que, con algunas excepciones, impone a las partes del contrato de trabajo respetar límites máximos de prestación diaria y semanal, que se complementan con pausas o descansos dentro de la jornada, diaria y semanal. En el supuesto de no cumplirse la legislación sobre jornada se otorga al trabajador una reparación económica, abonando un recargo sobre las horas excedentes; en cambio, cuando lo afectado son los descansos, no se prevé reparación o compensación dineraria. Por ello se debe procurar el goce efectivo del derecho a descansar. II. Clasificación de los descansos En la legislación argentina podemos hacer la siguiente clasificación de los descansos: 1) dentro de la misma jornada, 2) entre el fin de una y el comienzo de la siguiente, 3) semanal, 4) anual, 5) licencias especiales, 6) en feriados nacionales, y 7) días no laborales. a) Dentro de la misma jornada Las leyes 11.544, decreto reglamentario y LCT no contemplan este tipo de descanso. En la práctica se aplican por disposiciones del CCT que ha generalizado un descanso durante la jornada de trabajo para el desayuno, almuerzo, merienda o cena según el momento en que se preste servicio. La LCT establece para las mujeres y los menores de 18 años de uno u otro sexo, que trabajen en horario matutino y vespertino, un descanso de dos horas al medio día, salvo que, por la extensión de la jornada, la característica de la tarea que realice o los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a los beneficiarios o al interés general, se autorizare la adopción de horarios continuos con supresión o reducción de los descansos (arts. 174 y 191 LCT). Algunos estatutos profesionales consagran expresamente descansos al mediodía, como son: - Trabajador agropecuario: ley 22.248, entre dos horas y cuatro horas y media según lo resuelva la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, de acuerdo a las épocas del año y la ubicación geográfica del establecimiento (art. 14). - Servicio doméstico: descanso diario de tres horas entre las tareas matutinas y vespertinas (art. 4º inc. a). - Encargado de casa de rentas: un descanso de dos horas durante la jornada para su almuerzo (art. 3º inc. a), entre varios. La provincia de Córdoba dictó el decreto 2437 (1976/08/12) que estableció, en un exceso de facultades porque es materia propia del Congreso de la Nación o de los CCT, que cuando el trabajador realice una jornada corrida de seis u ocho horas diarias de trabajo, debe gozar media hora de descanso pago. Cuando realiza una jornada de trabajo discontinua es acreedor del siguiente tratamiento: a) recibe un salario adicional equivalente a cuarenta pasajes del transporte público de pasajeros; b) deben existir tres horas de descanso diario entre una y otra jornada. b) Entre el fin de una jornada y el comienzo de la otra: La ley 11.544 no contiene disposición referente a este tipo de descanso. La LCT dispone que "entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas" (art. 197 in fine). Para el trabajador agropecuario consagra que "entre la terminación de una jornada y el comienzo de la siguiente se observará una pausa ininterrumpida no menor de diez horas" (art. 14 in fine). El servicio doméstico goza de un descanso diario nocturno de nueve horas (art. 4º decreto ley 326/56). Para el encargado de casa de rentas, el reposo diario es de diez horas consecutivas como mínimo, teniendo en cuenta la estación, zona de ubicación del inmueble y otras modalidades de servicio, que sólo podrá ser interrumpido por causas graves o urgentes (art. 3º inc. a ley 12.921). c) El descanso semanal o hebdomadario i) Principios generales Debe otorgarse al concluir una semana de trabajo, que según el sistema que adopte el empleador conforme las facultades otorgadas en el tercer párrafo del art. 197 LCT, serán desde las trece horas del sábado hasta las 24 hs. del día siguiente, si la jornada es diurna o nocturna en forma estable y permanente. En cambio, cuando el sistema de trabajo es por equipo o por turnos rotativos, el descanso semanal debe otorgarse al concluir cada semana de trabajo. En este sistema, cualquiera de los siete días de la semana se puede laborar sin derecho a recargo y cualquiera de los siete días de la semana puede ser destinada al descanso. ii) Antecedentes legislativos Con relación al descanso semanal se sancionaron normas nacionales y provinciales que lo regularon. Veamos: Sobre el descanso dominical se dictó la primera ley nacional del trabajo 4661 en 1905 con su decreto reglamentario 16.117/33. La provincia de Córdoba sancionó la ley de descanso dominical 1950 en el año 1907, dictando el decreto reglamentario 937, en 1929. Con relación al descanso del sábado por la tarde la Nación sancionó la ley 11.640, en 1932, dictando el decreto reglamentario 16.117, en 1933. La provincia de Córdoba sanciona la ley 3546, denominada del "sábado inglés", en 1932, y dicta el decreto reglamentario 14.397 el mismo año, por el cual consagra una jornada semanal de cuarenta y cuatro horas con derecho a percibir el equivalente a cuarenta y ocho horas semanales de trabajo. Con la reforma de la ley 21.297, "la extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren" (art. 196 LCT). Con ello se concluye el "viejo debate" sobre la constitucionalidad del "sábado inglés" o la facultad de las provincias para regular el descanso semanal; con el texto vigente se establece que tanto la jornada de trabajo como los descansos deben ser reglamentados por ley del Congreso de la Nación o CCT. iii) Jornada extraordinaria y descanso compensatorio Doctrinariamente, son dos institutos laborales diferentes: jornada extraordinaria y descanso semanal, hay que analizarlos separadamente no pudiendo superponerse ni compensarse entre sí. Existe una muy difundida y equivocada creencia de que el trabajo en días y horas que corresponde al descanso obligatorio, se debe considerar como jornada extraordinaria y, por lo tanto, abonarse los recargos legales o convencionales. El error es confundir horas extraordinarias con descansos compensatorios, ya que la ley sanciona la violación de los límites legales de la jornada. Si un trabajador realiza jornadas diarias nunca mayor de nueve horas, y que no superen las cuarenta y ocho horas semanales, podrá afectar el descanso obligatorio entre jornada y jornada, por haber tenido una pausa inferior a doce horas, ello no da derecho a considerar las jornadas como extras porque no se superan los máximos legales (ver plenario CNTrab., "D'Aloia"). Trabajar un día de descanso da derecho a gozar uno compensatorio similar al que fue privado, pero no otorga un adicional como si se tratara de una jornada extraordinaria. Si trabajó una jornada superior a los topes legales en un día de descanso, corresponde otorgar el compensatorio y el pago de recargos de las horas en exceso trabajadas. En este sentido no existe coincidencia doctrinaria ni jurisprudencial, teniendo mucha incidencia las pruebas que aportaron al proceso. En general, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria no permiten compensar en dinero la omisión del descanso, se procura que el trabajador goce efectivamente el descanso, y no que aumente sus ingresos económicos a costa de la salud y del deterioro de sus relaciones familiares y sociales; en ese sentido el plenario 33 CNT sostuvo que el descanso no gozado por el personal no es compensable en dinero (in re "Casabone de Becerra Blanca c. Consorcio propietarios Alberdi Nº 626", 1996/07/05, DT, 1956-503), a partir del cual se elaboró una doctrina para asegurar que el descanso cumpla su verdadera finalidad higiénica, evitándose que se constituya en una fuente de lucro para el trabajador. No está previsto en la ley la sanción cuando no se observa la pausa mínima entre jornada y jornada, que no significa en todos los casos superar el tope legal que da derecho al cobro de jornada extraordinaria. Sólo le cabe al trabajador la posibilidad de denunciar el incumplimiento ante la autoridad de aplicación y el organismo sindical y, en el supuesto de mantenerse, podría configurar una injuria que habilite la resolución contractual sin perjuicio de las sanciones administrativas pertinentes (Curso dirigido por Jorge Rodríguez Mancini, p. 329). La LCT expresamente consagra que la prohibición de trabajar los días destinados al descanso (art. 204) no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas de descanso, ni importará disminución del total semanal en horas de trabajo (art. 205). Cuando el trabajador presta servicios los días y horas dedicadas al descanso semanal, medie o no autorización administrativa, sea por disposición del empleador, por peligro, accidente o exigencias excepcionales, o por estar comprendido en las excepciones permanentes o transitorias, y se omitiere otorgar el descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador con una anticipación no menor de 24 horas. En tal caso, estará obligado a abonar el salario habitual con el 100% de recargo (art. 207). Coincidimos con Fernández Madrid en que la LCT establece el momento al partir del cual se puede tomar el descanso, pero no fija un límite expreso para el ejercicio de este derecho. Consideramos que la institución se cumple sólo si se pone en ejercicio la facultad expresada en tiempo hábil, y es razonable que se ejercite el derecho a descansar en el curso de la otra semana, caso contrario caduca la opción legal, porque se desvirtúa la institución por vía de la acumulación de francos (LCT comentada, t. II, p. 743). La sala laboral del TSJ de Córdoba resolvió es improcedente que se condene a pagar los francos compensatorios ante la falta de exhibición de los libros del art. 52 LCT, y porque no se demostró su efectivo pago. Los francos no gozados en tiempo no son compensables en dinero (art. 207 LCT). La LCT regula la jornada laboral, intercalando periodos de descanso de mayor o menor duración atendiendo a las razones de orden higiénico, social o religioso. De tal modo, las normas que impone el descanso semanal (salvo las excepciones previstas en art. 203), deben ser cumplidas estrictamente por ambas partes de la relación, no pudiendo ser objeto de transacción o renuncia. En consecuencia, debe casarse el pronunciamiento y rechazar la demanda en cuanto pretende el pago de francos no gozados" (in re "Bazan Oscar c. Roberto Peralta", sentencia 105, 2003/11/21). En el mismo sentido la sala X de la Cámara Nacional del Trabajo estimó que la labor cumplida los sábados y domingos no han importando la configuración de trabajo extraordinario susceptible de encuadrarlo en el art. 201 LCT, sino que implican parte del trabajo habitual, con los correspondientes francos, y no se ha excedido el máximo de duración del trabajo semanal; por lo tanto, no corresponde el pago de horas extraordinarias. El recargo para el pago de las horas laboradas los días sábados después de las trece y los domingos corresponde únicamente si se trata de horas complementarias que el trabajador debe excepcionalmente cumplir, pero no si se trata de cumplimiento de la jornada normal en el día inhábil. La jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes cuyo ámbito de actuación no debe confundirse, por lo cual no corresponde abonar con el recargo del art. 207 LCT las horas trabajadas los sábados después de las trece y los domingos, si no se han laborado en exceso de la jornada legal semanal de cuarenta y ocho horas (in re "Maciel Claudio c. WalMart Argentina S.A.", 2002/10/11; en el mismo sentido "Bonica Juan c. Empresa Flota Fluvial del Estado Argentino", sala IV, sentencia 1967/06/30 y sala I, 1966/09/15). d) Descanso anual o vacaciones i) Principio general El descanso anual, o vacaciones, a semejanza de los otros descansos, está impuesto por razones higiénicas y sociales, vinculados con la fatiga psicofísica que provoca las prestaciones del servicio ininterrumpidamente, debiendo necesariamente gozar el trabajador de un periodo de reposo. Cuando el descanso está relacionado con el trabajo anual, tradicionalmente se denomina "licencia ordinaria" o "vacaciones", y permite al trabajador (solo o con su familia) una pausa más prolongada de concurrir a las tareas habituales y, por lo tanto, a la par que los fundamentos higiénicos y psicofísicos, tienen también una función reparadora, posibilitando el quiebre de la rutina impuesta por las tareas diarias. Por ello, como ocurre con los otros descansos, no son compensables en dinero, y el espíritu y objetivo doctrinarios y del legislador son que el trabajador goce de los descansos. Como no existe una real cultura del descanso, la legislación en general impone "el auto goce", es decir, si el empleador no los otorga, el trabajador tiene la obligación (física, moral y legal) de tomarlos por derecho propio. La legislación patria contempló este tema sólo parcialmente, dentro de la legislación laboral. En realidad es un tema específico de la seguridad social, dentro de las contingencias económico-sociales. La O.I.T., en el informe 52 del año 1936, entiende por vacaciones "un número previamente determinado de jornadas consecutivas fuera de los días feriados, días de enfermedad convalecencia durante los cuales cada año, llenando el asalariado ciertas condiciones de servicio, interrumpe su trabajo, continuado la percepción de su remuneración habitual". ii) Notas tipificantes del instituto Las notas tipificantes del instituto de las vacaciones o licencia anual son las siguientes: 1) Deben cumplirse los requisitos legales para ser acreedor a las mismas. 2) Constituye un período continuado de inactividad. 3) Goza de la retribución habitual o una superior que fije el CCT o normas legales. 4) La finalidad del mismo es el esparcimiento, la recuperación psicofísica, y en su caso, la integración familiar (por ello no se admite que el trabajador realice tareas remuneradas durante el período de vacaciones). 5) No son compensables en dinero. El convenio 132 O.I.T. de 1970 consagra la prohibición o nulidad de acuerdos o convenios renunciado al goce de vacaciones a cambio dinerario o indemnizatorio. A principios del siglo XX eran acreedores al goce de vacaciones algunos funcionarios públicos, o empleados privados de jerarquía superior; después de la Primera Guerra Mundial, por convenios y recomendaciones de la O.I.T. (52, 54, 91, 101, 132 y 146) y la declaración universal de los derechos del hombre de las Naciones Unidas, se extendió a la totalidad de los trabajadores. El incumplimiento patronal al otorgamiento de las vacaciones, si es constatado por la autoridad administrativa del trabajo, puede ser sancionado con multa y/o cierre temporario del establecimiento. El trabajador, por su parte, es acreedor a que el empleador, con la antelación legal, le otorgue el goce de vacaciones continuas e ininterrumpidas pagas, y en caso negativo al auto goce, bajo apercibimiento de caducar el derecho. iii) Regulación legal 1) Ley 11.729 (B.O. 1934/09/21), art. 156, otorgaba al empleado de comercio un periodo mínimo y continuado de descanso anual, conservando la retribución que recibe durante el servicio, por los siguientes términos: diez días cuando la antigüedad no exceda de cinco años; quince días cuando la antigüedad es mayor de cinco y no exceda de diez años; veinte días para antigüedad mayor de diez y no mayor de veinte; y treinta días cuando la antigüedad es mayor de veinte años. 2) Decreto ley 1740 (B.O. 1945/02/02 ratificado por ley 12.921). Fue la primera norma específica que otorgó a los mayores de 18 años de edad que trabajen por cuenta ajena, con un empleador privado, un periodo mínimo y continuado de descanso anual remunerado, de diez días cuando su antigüedad en el servicio no excediere de 5 años; de quince días cuando la antigüedad fuere mayor. 3) Decreto 32.412/45 se aplica a los menores entre 14 y 18 años de edad que trabajen en talleres o en establecimientos industriales, quienes tendrán derecho a vacaciones mínimas de quince días. 4) Estatutos Profesionales. Varios estatutos profesionales regulaban regímenes propios para las vacaciones, como lo fueron los empleados bancarios, compañías de seguros, capitalización y ahorro, viajantes de comercio (art. 13 ley 14.546), etc. 5) Art. 14 bis primera parte CN: "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador (...) descanso y vacaciones pagados". 6) Ley 20.744 (1974/09/20) arts. 164 a 171, fue reformado por ley 21.297/76, ordenado por decreto 390/76 en los arts. 167, 168, 170, 171 y 179, el resto se mantuvo hasta la fecha con la numeración 156 a 164, constituyendo el régimen general del instituto de la licencia anual o vacaciones, que deben comparase con las disposiciones de cada CCT, otorgando la del mayor beneficio en tanto sus disposiciones resulten compatibles con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate, y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta" (art. 2º primera parte LCT). El criterio interpretativo entre ley y CCT no podrá aplicarse en todos los casos con rigor matemático, y debe ceder cuando entre en colisión con la voluntad del legislador entendida como el fin legal discernible en las circunstancias históricas en que se concretó la norma, ya que en algunos casos los estatutos profesionales remiten a la legislación general vigente en esa época (decreto ley 1740/45 o ley 11.729/34), y en otros recogen disposiciones de esa misma legislación que se insertan dentro de un régimen propio, por lo que se debe respetar la voluntad legislativa considerando que las disposiciones de la LCT se integran con las normas estatutarias respectivas; en todos los casos deberá distinguirse entre cláusulas fundamentales objeto de la legislación estatutaria y las normas complementarias contenidas en el régimen general, que por su carácter serán aplicables (Fernández Madrid, "Ley de contrato de trabajo comentado", p. 576). iv) Análisis de la legislación vigente (arts. 150 a 164 LCT) 1) Conserva el criterio general de que las vacaciones no son compensables en dinero, salvo la situación de extinción del contrato de trabajo, donde se abona una indemnización sustitutiva de vacaciones (art. 162 y 156 LCT) 2) Duración de las vacaciones. Requisitos para su goce. La norma establece tres supuestos de la duración de las vacaciones según el tiempo trabajado y la oportunidad en que se genera derecho a las vacaciones: 3) Si el trabajador ha prestado servicios durante la mitad, como mínimo, de los días hábiles comprendidos en el año calendario o aniversario respectivo, será acreedor a la totalidad de los días de vacaciones previsto en el art. 150: - 14 días corridos cuando la antigüedad no exceda de 5 años, - 21 días corridos entre 5 y 10 años de antigüedad, - 28 días corridos entre 10 y 20 años, y - 35 días corridos con una antigüedad mayor de 20 años. "Para determinar la extensión de las vacaciones se computará la antigüedad que tendría el trabajador al 31 de diciembre del año que correspondan las mismas" (art. 150 in fine). 4) "Cuando el trabajador no llegase a totalizar el tiempo mínimo de trabajo previsto en el art. 151 de esta ley, gozará de un periodo de descanso anual, en proporción de un día de descanso por cada veinte días de trabajo efectivo" (art. 153). 5) "Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al periodo de descanso proporcional a la fracción del año trabajado" (Es decir, se le abona una proporción que se obtiene mediante una operación de regla de tres: doce meses trabajados = 14 días corridos; seis meses trabajados = X: 6 x 14 ÷12 = 7 días de vacaciones). 6) Los menores de 18 años de uno u otro sexo, gozarán de un periodo mínimo de licencia anual no inferior a 15 días cumpliendo las condiciones previstas en los art. 150 y siguientes LCT 7) Iniciación de las vacaciones: "la licencia comenzará en día lunes o el siguiente hábil si aquél fuese feriado. Tratándose de trabajadores que presten servicios en días inhábiles, las vacaciones deberán comenzar al día siguiente a aquél en que el trabajador gozare del descanso semanal o el subsiguiente hábil si aquél fuese feriado" (art. 151 par. 2º). La ley regula la situación de empresas o comercios de actividad continua, porque si son trabajos de temporada o discontinuos se aplica lo dispuesto en el art. 163 LCT En general la doctrina y la jurisprudencia interpretan la expresión días hábiles, no como los indicados por el calendario, sino como los días normales de trabajo en la empresa, por lo tanto, será día hábil computable el sábado o el domingo, si en dichos días normalmente trabaja la empresa por la naturaleza de la actividad. También se consideran como días hábiles los días feriados en los que el trabajador debe prestar normalmente servicio, situación similar a la de los días no laborales contemplados en el art. 167 LCT. La norma permite la posibilidad para establecer el tiempo mínimo de trabajo efectivo al año calendario o aniversario respectivo, ampliando el criterio del decreto 1740/45 que establecía año calendario, beneficiando al trabajador, ya que, si no ha trabajado la mitad de los días hábiles entre enero y diciembre, puede ser acreedor computando su fecha de ingreso como punto de referencia para el cómputo. La opción de año calendario o aniversario es un derecho del trabajador, conjugado con el del empleador de otorgar el descanso a todo o parte del personal entre los meses de octubre y abril. En general, en la actividad empresaria la regulación de las vacaciones esta previsto en el CCT, y en las Pymes suele ser producto del convenio de partes. 8) Epoca de otorgamiento. Comunicación. El derecho patrio establece como período normal para conceder el goce de vacaciones de cada año, dentro del período comprendido entre el 1º de octubre y el 30 de abril del año siguiente (art. 154 primera parte). El empleador debe comunicar por escrito al empleado la fecha del inicio de las vacaciones, con una anticipación no menor de 45 días corridos, salvo que los CCT establezcan formalidades diferentes, a los fines de que el trabajador pueda planificar adecuadamente el goce de la licencia anual juntamente con su grupo familiar (art. 154 parte final, 1º párr.). Para el supuesto de que el empleador no cumpla con la obligación, el dependiente debe tomarse la licencia bajo apercibimiento de perder el derecho conforme lo ha resuelto la jurisprudencia mayoritaria, debiendo notificar por escrito al empleador, de manera tal que las vacaciones concluyan el 31 de mayo. Por el art. 171 del texto original LCT "vencido del tiempo para conceder las vacaciones, y el empleador no las hubiera concedido, el trabajador hará uso de ese derecho, previa comunicación de ello (...) en este caso, el salario por vacaciones se incrementará dos veces y media el valor del mismo (...)", fue derogado por ley 21.297. La autoridad administrativa del trabajo, mediante resolución fundada puede autorizar la concesión de vacaciones en períodos diferentes a los legales, cuando lo requieran las características especiales de la actividad. En los hechos, el instituto de las vacaciones se utiliza como elemento de cambio con la producción de la empresa y los momentos de crisis, procurando un perjuicio menor para el trabajador; en general los problemas que plantea el instituto son los atinentes a la omisión del otorgamiento de las vacaciones, o al otorgamiento parcializado que genera vacaciones pendientes, luego el empleador invoca el art. 157 (deber de auto goce) para no otorgarlas. Consideramos que ambas partes deben ser estrictas en el otorgamiento y en el goce de las vacaciones, es un beneficio compartido a los fines de lograr que el trabajador se restablezca síquica y físicamente y evite la fatiga. La LCT no consagra expresamente la prohibición de trabajar durante el período de vacaciones para otro empleador o por cuenta propia (lo tenía el decreto 32.412/45 con respecto al trabajo de menores), y en general no ha tenido aplicación practica, siendo difícil y complejo el control sobre el trabajador durante la licencia; en los períodos de crisis económicas es común que los trabajadores trabajen por cuenta propia o para otros empleadores al fin de lograr un apoyo económico. Por los principios de buena fe, lealtad y colaboración (arts. 62 y 63 LCT) el trabajador debe hacer uso efectivo y completo del período de vacaciones. La norma prevé períodos de acumulación y fraccionamiento de las vacaciones al establecer "podrá acumularse a un periodo de vacaciones, la tercera parte de un período inmediatamente anterior que no se hubiere gozado en la extensión fijada por esta ley. La acumulación y consiguiente reducción de tiempo de vacaciones en uno de los períodos deberá ser convenido por las partes" (art. 164). Prevé también la norma, a solicitud del trabajador, la concesión de las vacaciones anuales conjuntamente con la licencia por matrimonio, aun cuando ello implique alterar la oportunidad prevista en art. 154 de la ley. El empleador cede sus facultades de disposición cuando el matrimonio trabaja en la misma empresa porque las vacaciones deben otorgarse en forma conjunta y simultánea, siempre que no afecte notoriamente el normal desenvolvimiento del establecimiento (art. 164 in fine). "Cuando las vacaciones no se otorguen en forma simultánea a todos los trabajadores en el establecimiento, lugar de trabajo, sección o sector, y se acuerdan individualmente o por grupo, deberá proceder de forma tal que a cada trabajador le corresponda el goce por lo menos en una temporada cada tres períodos" (art. 154 último párrafo). En el marco de la política flexibilizadora el PE dictó el decreto 146/99 (B.O. 1999/03/02), estableciendo para las Pymes que cada uno de los periodos en que se fraccione convencionalmente la licencia anual ordinaria deberá tener una duración mínima de seis días laborales continuos, aclarando que no son disponibles convencionalmente los plazos de descanso anual previsto en el art. 150 LCT (art. 2º). 9) Remuneración de las vacaciones El trabajador debe percibir la retribución correspondiente al período de vacaciones al comenzar las mismas, es decir que la norma otorga al trabajador el derecho a iniciar el goce de las vacaciones con el dinero equivalente a las mismas (art. 155 párrafo final), siguiendo los antecedentes nacionales (decretoley 1740) e internacionales (convenio O.I.T. 132 del año 1970). En el texto originario de la LCT, el art. 171 preveía una sanción de un incremento en dos veces y media del salario vacacional al empleador que no abonare los salarios al comenzar las mismas. Este fue derogado por la ley 21.297 y, por lo tanto, queda como única sanción la administrativa por parte de la policía del trabajo. La norma en estudio clasifica la forma de liquidar el salario vacacional según que se trate de un trabajador mensualizado (inc. a), jornalizado (inc. b) o destajista (inc. c), aplicando estas pautas para liquidar las diferentes licencias previstas en el art. 158. Si el trabajador es mensualizado, se dividirá por veinticinco el importe del sueldo que perciba al momento del otorgamiento, utilizando como antecedente lo previsto en el estatuto de la construcción ley 22.250 (art. 155 inc. a). Cuando el trabajador es jornalizado, es decir, jornal diario o jornal hora, se abonará por cada día de vacación el importe que le hubiere correspondido percibir en la jornada anterior a la fecha que comience el goce de las mismas. Se tomará la remuneración que deba abonarse conforme las normas legales, convencionales o acuerdo de partes, según otorgue el mayor beneficio. Si la jornada habitual fuera superior a ocho horas diarias, se toma como jornada la real en tanto no exceda de nueve horas. Cuando la jornada anterior al inicio de las vacaciones sea inferior a la habitual la remuneración se calculará como si la misma fuera la legal. Si el trabajador jornalizado percibía además remuneraciones accesorias, por ejemplo, horas complementarias, se aplicará el criterio para el trabajo a destajo (art. 155 inc. b). Para el trabajador a destajo o por obra, por comisiones individuales o colectivas, a porcentaje u otras formas variables, se liquidará el salario vacacional que corresponda al otorgamiento de las vacaciones de acuerdo al promedio de los sueldos devengados durante el año o, a opción del trabajador, durante el último semestre de prestación de servicios (art. 155 inc. c). Integrará el salario, para el cálculo de la retribución de las vacaciones, todo lo que perciba por trabajos ordinarios, extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias, es decir, todo lo que define como remuneración el art. 6º de la ley 24.241 (S.I.J.Y.P.). 10) Colisión de institutos La "colisión de institutos" es la superposición de las vacaciones con otros institutos laborales y, por lo tanto, para resolverlo debe tenerse en cuenta los principios generales del derecho del trabajo y el fundamento de cada instituto, cuya finalidad debe ser cumplida sin desmedro del derecho del trabajador a la licencia anual u ordinaria. Carece la LCT de un dispositivo que regule las diferentes superposiciones que pueden plantearse de las vacaciones con otros institutos laborales, por lo que haremos una clasificación con fundamento práctico. 11) Con las enfermedades y accidentes Si el trabajador está enfermo o accidentado (cualquiera sea la naturaleza jurídica de la dolencia) no se le puede otorgar las vacaciones durante dicho período, debiendo esperar que sea dado de alta y reintegrado a sus tareas habituales para recién el empleador poder otorgarle las vacaciones anuales, cumpliendo los recaudos formales de la notificación anticipada y del pago del salario. Es uno de los supuestos que permite al empleador otorgar las vacaciones fuera del período octubre-abril (art. 154 LCT). Si el trabajador está de vacaciones y se produce una enfermedad o accidente inculpable (no puede ser por el hecho o en ocasión del trabajo al estar de licencia), se suspende el goce de las vacaciones y se computa el plazo de los arts. 208 y 211 LCT, dado de alta se continua el computo del plazo de vacaciones. Para Fernández Madrid, si la enfermedad cesa antes del vencimiento de las vacaciones debe ser respetada y el trabajador puede continuar su goce hasta completarlas; se trata de un período que el empleador ha planificado para el otorgamiento de las vacaciones. Si al llegar al vencimiento de período de vacaciones previsto, el trabajador no lo ha gozado en su totalidad, considera que debe manifestar fehacientemente su voluntad de completar la licencia y el empleador puede exigir el reintegro por alteraciones en la marcha de la empresa. Estima que se trata de un caso de fuerza mayor y, por tratarse de un instituto que procura el descanso continuado y efectivo, deben equilibrarse los derechos de ambas partes en función de los principios de buena fe, colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63 LCT). 12) Suspensiones por causas económicas y disciplinarias Semejante a la hipótesis anterior, no pueden superponerse la suspensión con vacaciones, son institutos incompatibles que responden a fundamentos diferentes, regulados legalmente en forma dispar, ya que la justa causa de suspensión exime de pago salarial al empleador, en cambio las vacaciones son siempre remuneradas. Consideramos que existen dos hipótesis en este tema: 1- suspensión posterior a una vacación ya comunicada y que interfiere su curso, y 2- suspensión anterior a una vacación no otorgada, cuyo cumplimiento agota el período legal para conceder las vacaciones. En el primer supuesto, como el período de vacaciones fue notificado con cuarenta y cinco días de antelación como mínimo (art. 154), el trabajador adquiere el derecho al goce en la fecha notificada, y procurar modificarla sin su consentimiento puede generar controversias mediante impugnaciones previas. No obstante ello, si la suspensión fue disciplinaria, por causas posteriores a la fecha de la notificación de vacaciones, debe ser cumplida, pudiendo diferirse después de concluida la licencia si el ritmo empresarial lo permite. En cambio, si es una suspensión por razones económicas, aplicable a todo el personal o a la mayor parte del mismo, para Fernández Madrid el derecho a la vacación anula la suspensión. En los hechos, no genera problemas esta última hipótesis porque el otorgamiento de las vacaciones suele utilizarse como remedio de la crisis económica para evitar suspensiones sin goce de haberes. En el segundo supuesto, al no haberse notificado ni otorgado las vacaciones, puede gozarlas una vez concluida la suspensión económica, pudiendo interpretarse como excepción al régimen general y, en el supuesto que el empleador (normalizada las tareas) no otorgue las vacaciones, el trabajador tiene el derecho de auto - gozarlas notificando fehacientemente al empleador para no perder ese derecho. 13) Preaviso El preaviso tiene como fundamento que la parte notificada puede buscar un reemplazante o un nuevo empleo, por lo tanto, no puede superponerse con las vacaciones que tienen una causa totalmente diferente. Si el trabajador está preavisado, las vacaciones le serán abonadas al concluir la relación laboral como "indemnización sustitutivas de vacaciones". A la inversa, si el trabajador está gozando de la licencia anual no se le puede notificar el preaviso. Si se ha materializado la notificación del preaviso, se computará una vez concluidas las vacaciones. El art. 239 LCT contempla tres hipótesis: a) Cuando el preaviso es notificado al trabajador mientras la prestación del servicio se encuentra suspendida por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador (vacaciones, accidentes y enfermedades, licencias pagas, etc.) carecerá de efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación del servicio (primer párrafo); b) Cuando la notificación se efectúa durante la suspensión que no devengue salarios (convocatoria militar, desempeño de cargos electivos, excedencia, suspensiones económicas o disciplinarias), el preaviso será válido, pero a partir de su notificación y hasta el fin del plazo de preaviso devengarán las remuneraciones pertinentes (segundo párrafo), o sea, las correspondientes al plazo de preaviso; el otorgamiento del preaviso hace nacer el derecho a remuneración durante un periodo en que no gozaba salarios. c) Finalmente, si la suspensión del contrato de trabajo fuese sobreviniente a la motivación del preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron. 14) Licencia por maternidad La trabajadora tiene derecho a una licencia de noventa días por razones de embarazo, a los fines de su atención personal y del niño por nacer, y por lo tanto no puede otorgársele en el mismo período la licencia anual o vacaciones; en consecuencia, notificado el empleador por parte de la trabajadora del estado de embarazo, el período de vacaciones se posterga hasta la finalización de la licencia posparto (art. 177 LCT). En el supuesto que el parto se produzca durante el curso de las vacaciones, se suspenden y comienza a computarse el período de licencia por maternidad, y de esa forma, sin estar previsto en la ley, es otro de los supuestos que modifica el período de otorgamiento de las vacaciones previstos en el art. 154. Para evitar la pérdida del derecho a las vacaciones, consideramos que, concluida la licencia por maternidad, debe otorgarse la licencia anual dentro del año del reintegro, con las debidas notificaciones por escrito para evitar interpretaciones diversas y confusas que puede desembocar en una pérdida del goce de las vacaciones por no haber hecho uso de las mismas. 15) Estado de excedencia La mujer trabajadora que tuviera un hijo recién nacido o enfermo menor de edad a su cargo, puede colocarse en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis sin goce de haberes (art. 183 inc. c), este derecho no enerva los otros que le correspondan por aplicación de diferentes normas (art. 186 último párrafo); en consecuencia, no puede superponerse la licencia por situación de excedencia con las vacaciones anuales, la que deberán postergarse hasta la finalización de tres o seis meses decididos por la mujer trabajadora. 16) Con licencias especiales. El art. 158 LCT y numerosos CCT otorgan licencias especiales a los trabajadores que tienen una finalidad específica y determinada en la norma, y por lo tanto, no pueden superponerse, en cambio sí otorgarse sucesivamente; es decir, acumulando la licencia especial con el goce de las vacaciones, que no está previsto en la ley (salvo con la licencia por matrimonio), pero es política de buen empleador y trabajador lograr un consenso en la medida que responda al interés recíproco. En este supuesto se modificará la fecha de otorgamiento de las vacaciones por acuerdo de partes. e) Licencias especiales i) Principios generales Se designa como licencias especiales a situaciones particulares o especiales en las que la ley o CCT otorgan derechos de licencias pagas al trabajador. La LCT (art. 158) otorga cinco supuestos de licencias especiales a lo que debe adicionarse las previstas en los CCT (arts. 7º y 8º LCT y 8º ley 14.250). ii) Licencias especiales en la LCT a. Por nacimiento de hijo: El trabajador, sea varón o mujer, tiene derecho a una licencia de dos días corridos por nacimiento de hijo (matrimonial o extramatrimonial) de los cuales uno de los días debe ser hábil para la anotación en el registro civil. La licencia se otorga mediante una primera comunicación verbal del nacimiento al empleador, posteriormente debe adjuntar copias legalizada de la partida de nacimiento, con acuse de recibo del principal, o constancia de haber recibido la partida. Debe consultarse cada CCT por si otorga una licencia mayor. El nacimiento otorga al trabajador los siguientes derechos: 1) derecho a una asignación prenatal, 2) a una licencia de 90 días a la mujer, 3) a una asignación de pago único por nacimiento, 4) a una asignación mensual por hijo, y 5) a cobertura de la obra social si carga adicional (si el hijo integra el "grupo familiar primario") b. Por matrimonio: Es acreedor cuando es matrimonio legal, por lo tanto, no tienen derecho a esta licencia las uniones de hecho; comprende diez días corridos en cualquier época del año, a solicitud del trabajador, que deben ser acumuladas con las vacaciones anuales, aunque modifiquen el período de otorgamiento de la licencia anual. Para el goce de esta licencia debe presentarse la partida de matrimonio correspondiente, recibiendo el trabajador una constancia de la entrega (arts. 154 y 164). Con la partida o certificado de matrimonio, el trabajador es acreedor a los siguientes derechos de la seguridad social: 1) una asignación de pago único, de la que son acreedores ambos cónyuges si trabajan en relación de dependencia. 2) si es jubilado o pensionado, es acreedor a una asignación mensual por cónyuge. 3) tiene cobertura en la obra social sin cargo adicional. c. Por fallecimiento del cónyuge o conviviente Por fallecimiento del cónyuge o conviviente con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, el trabajador supérstite gozará de tres días corridos de licencia, de los cuales uno debe ser hábil (art. 158 inc. c). En caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 53 de la ley 24.241 tendrán derecho a percibir una indemnización igual a la prevista en art. 247 LCT (medio mes de sueldo por cada año de servicio) con la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación establecido en el SIJP. Queda equiparada a la viuda, cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en situación similar al matrimonio durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento (parte final del primer párrafo del art. 248 LCT). Tratándose de un trabajador casado y separado, igual derecho tendrá la mujer conviviente del trabajador, cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada e hecho al momento de la muerte del causante, siempre y cuando esta situación de unión se hubiere mantenido durante los cinco años anteriores al fallecimiento (segundo párrafo del art. 248). Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causahabientes del trabajador por la LRT, y cualquier otro beneficio que por leyes, CCT, seguros, actos o contratos de previsión fueren acreedores en razón del fallecimiento del trabajador (tercer párrafo de la art. 248). Para el goce de la licencia será suficiente la notificación verbal que luego se respalda con la presentación de la partida correspondiente. d. Por fallecimiento de hijos: Ya sean matrimoniales o extramatrimoniales, es acreedor a tres días corridos de los cuales uno debe ser hábil. Para el goce de la licencia será suficiente la notificación verbal que luego se respalda con la presentación de la partida correspondiente (art. 158 inc. c, in fine). e. Por fallecimiento de padres: Es acreedor a tres días corridos, de los cuales uno debe ser hábil para la anotación en el registro civil. Es extensivo el concepto de padre para los hijos adoptivos. Para el goce de la licencia será suficiente la notificación verbal que luego se respalda con la presentación de la partida correspondiente (art. 158 inc. c in fine). f. Por fallecimiento de hermanos: Es acreedor a un día de licencia que debe ser hábil, considerándose hermanos tanto los bilaterales (mismos madre y padre) como unilaterales, diferente padre o madre (art. 360 Cód. Civil) y adoptivos (art. 329 Cód. Civil reformado por ley 24.779). g. Por exámenes: Cuando el trabajador realice estudios de enseñanza media o universitaria en los planes de enseñanza oficial o reconocida con un máximo de diez días por año calendario. Al reintegrarse de la licencia el trabajador debe acreditar haber rendido el examen mediante la presentación del certificado oficial expedido por el instituto reconocido. iii) Otras licencias especiales a. Por razones deportivas: Regulada en la ley 20.596 (1974/03/05, proyecto del diputado Carlos Gallo denominado "Régimen de licencia para el deportista aficionado"), esta licencia no es facultativa del empleador, la norma le otorga carácter imperativo a solicitud del trabajador, quien tiene derecho a una "licencia especial deportiva" por el término que fije el certificado a que el efecto expedirá el órgano de aplicación de la ley (art. 7º). Recibida la solicitud de licencia, cumplido los recaudos formales, el empleador no puede negarse a concederla bajo apercibimiento de que el trabajador se considere en situación de despedido por agravios a los intereses morales, materiales y espirituales. El trabajador no presta servicio y percibe la retribución del empleador privado con recursos que le aporta el fondo nacional del deporte (art. 8º). La norma ampara al deportista aficionado, no al profesional, y alcanza la preparación y la participación en el evento. Comprende al dirigente, representante, juez, árbitro o jurado, directores técnicos, entrenadores y todos los que necesariamente deban cumplir funciones referidas a la atención psicofísica de deportistas. Está dirigida a los torneos o eventos deportivos organizados por las entidades competentes de su deporte en los campeonatos argentinos y que figuren regular y habitualmente en el calendario de las organizaciones nacionales e internacionales. También están amparados por esta licencia los que deban intervenir en congresos, asambleas, reuniones, cursos u otras manifestaciones vinculadas con el deporte que se realicen en la República Argentina o en el extranjero, como representantes de las federaciones deportivas reconocidas o como miembros de las organizaciones del deporte. En cuanto al plazo o duración de la licencia, la ley distingue según sea para el trabajador deportista o para los dirigentes, jueces, árbitros, etc. Para el deportista el máximo es de sesenta días al año (art. 6º párr. 1º), en cambio, para las otras actividades o alternativas no podrá superar los treinta días al año (2º párr.) y, al no aclararse el cómputo, se entiende que son días corridos. Al empleado privado el sueldo y los aportes a la seguridad social los realiza el empleador con dinero del fondo Nacional del Deporte (art. 8º); a los empleados públicos los abona directamente el Estado. Finalmente esta licencia no puede superponerse ni imputarse a ninguna otra clase de licencia, ni a las vacaciones anuales (art. 9º). b. Licencia para bomberos voluntarios La ley 20.732 (B.O. 1974/09/26) otorgó una licencia a los trabajadores dependientes en las actividades públicas o privadas que simultáneamente presten servicios como bomberos voluntarios, teniendo derecho a percibir los salarios correspondientes a las horas y/o días que deban interrumpir sus prestaciones habituales por las exigencias del citado servicio público, a requerimiento del respectivo cuerpo de bomberos (art. 1º y 2º). Los trabajadores deberán acreditar fehacientemente en cada caso, ante el empleador, su condición de integrante del cuerpo de bomberos voluntarios, como también otorgar certificado expedido por el cuerpo de bomberos de la hora en que se produjo el llamado y la hora en que cesaron sus tareas en cada siniestro (art. 3º). Los empleadores serán resarcidos de los salarios abonados a los bomberos voluntarios por un fondo compensatorio que se financiará con un porcentaje del total del importe pagado en el territorio de la Nación en concepto de primas por seguros contra incendio, derrumbamiento, explosión y otros riesgos similares (art. 4º). c. Licencia especial para extranjeros: La ley 23.759 de 1990 otorgó licencia de hasta cuatro días de duración para los trabajadores radicados en territorio argentino que sean ciudadanos de países limítrofes, a los fines de concurrir a sufragar en las elecciones públicas que se realicen en su país de origen. Esta licencia se considera a cuenta de la anual ordinaria de vacaciones (art. 2º). De retorno al país, el trabajador debe presentar al empleador el documento electoral oficial del país de origen donde se acredita haber emitido el voto. d. Para donante de sangre humana. Por ley 22.990 (B.O. 1983/12/02) otorga a todo donante, por el acto de su donación de sangre, los siguientes derechos: a) recibir gratuitamente un refrigerio alimenticio compensatorio post-extracción; b) recibir el correspondiente certificado médico de haber efectuado el acto de donación; c) se le justifique la inasistencia laboral por el plazo de 24 horas, incluido el día de la donación; y d) cuando ésta sea realizada por "hemaféresis"(1), la justificación abarcará 36 horas. En ninguna circunstancia se producirá pérdida o disminución de sueldos, salarios o premios por este concepto. e. Trabajadores que deban concurrir ante la justicia y organismos públicos Ley 23.691 (B.O. 1989/08/17): todo empleado que sea citado por los tribunales nacionales o provinciales, tendrá derecho a no asistir a sus tareas durante el tiempo necesario para acudir a la citación con derecho al goce de la remuneración. Igual derecho le asistirá al empleado que deba realizar trámites personales y obligatorios ante las autoridades nacionales, provinciales o municipales, siempre y cuando los mismos no pudieran ser efectuados fuera del horario normal de trabajo. f. Licencia especial por hijo con síndrome de Down Ley 24.716 (B.O. 1996/10/25): el nacimiento de un hijo con síndrome de Down otorgará a la madre trabajadora en relación de dependencia el derecho de seis meses de licencia sin goce de sueldos, desde la fecha del vencimiento de la licencia por maternidad (90 días). Para el ejercicio de este derecho la trabajadora deberá comunicar fehacientemente el diagnóstico del recién nacido al empleador, con certificado médico expedido por autoridad sanitaria oficial, por lo menos con 15 días de anticipación al vencimiento de los 90 días de licencia por maternidad. Durante el período de licencia (6 meses), la trabajadora percibirá una asignación familiar cuyo monto será igual a la remuneración que habría percibido de haber prestado servicios. Esta prestación será percibida en las mismas condiciones y con los mismos requisitos que correspondan a la asignación familiar por maternidad. Los beneficios otorgados por esta ley no derogan los mayores derechos que acuerden disposiciones legales o CCT vigentes. g. Retribución de la licencia Salvo que el CCT otorgue un beneficio mayor, el salario de la licencia se liquida igual al de vacaciones, según sea mensualizado, a jornal hora o por día, y con salario variable (arts. 159 y 155 LCT), en consecuencia, son licencias pagas donde el trabajador está legitimado para no concurrir al trabajo. Con relación al pago de las licencias especiales, compartimos con Carlos Etala que la remisión al art. 155 LCT es al solo efecto de la forma de liquidarlas, pero no a la época del pago; en consecuencia, la retribución de las licencias debe hacerse en los plazos fijados para la remuneración habitual (art. 128 LCT) ("Contrato de trabajo", p. 376). III. Feriados Nacionales a) Principios generales Tanto en el derecho patrio como en el comparado, la legislación establece un determinado número de días a los fines de recordar o celebrar acontecimientos históricos, religiosos, o cívicos, disponiendo la no prestación de servicio y, en su caso, la forma de retribuirlos cuando se trabaja. Tales días, comúnmente llamados "feriados nacionales", deben ser establecidos por el régimen legal y disponer la abstención de trabajar en todo el ámbito del país o parte de él, y por lo tanto no es uniforme, sino que es específico de cada país en función de los momentos históricos, sociales, políticos y religiosos. Originariamente en la Argentina existieron numerosos días considerados feriados nacionales que luego, por razones económicas de producción o idiosincrasia de la población, han perdido tal carácter, transformándose en algunos casos en días no laborables, o en otros suprimiendo la citada distinción, ejemplo de ello fueron los días de carnaval, la totalidad de la semana santa, la asunción de la Virgen María (15 de agosto), el día de los fieles difuntos (1º de noviembre), recordación de los Santos (2 de noviembre), etc. También se ha utilizado en las provincias, ciudades y localidades de la república instituir como feriado el día de la fundación del pueblo o del santo patrono. También se generalizó en los CCT establecer el denominado "día del gremio", que en la mayoría no se trabaja y es pago, y a aquellos que prestan servicios se le retribuye con un adicional previsto en el mismo CCT. La LCT, adoptando los principios enunciados consagró como feriados nacionales solamente los establecidos en el régimen legal. La legislación estableció como feriados nacionales los días: 1º de enero, Viernes Santo, 1º de mayo, 25 de mayo, 10 de junio, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 12 de octubre, 25 de diciembre. Por ley 23.555 y sus modificaciones leyes 24.023 y 24.360 se determinó el traslado de los feriados que coinciden con los martes o miércoles al lunes anterior, y al posterior si coincide con jueves o viernes. Por ley 24.445 los feriados nacionales del 20 de junio y 17 de agosto serán cumplidos en día que corresponda al tercer lunes del mes respectivo (art. 4º). No se trasladan a otros días los feriados nacionales del 1º de enero, el Viernes Santo, el 1º de mayo, el 25 de mayo, el 9 de julio y el 8 y 25 de diciembre; siendo movibles los feriados del 10 de junio y 12 de octubre. Por ley 24.254 de 1993 se declaró feriado nacional el día de cada año que el gobierno nacional realice el Censo Nacional de Población y Vivienda. Por ley 26.085 (B.O. 2006/03/21) se estableció al 24 de marzo como día nacional de la memoria por la Verdad y la Justicia, que había sido instituido por ley 25.633 como feriado nacional, no siendo movible. b) Retribución La retribución de los días feriados varía según que el trabajador no trabaje o preste servicios y está regulado por la LCT como norma general y los CCT que otorgan un beneficio mayor. La norma general establece que el feriado nacional debe ser regulado en la misma forma que el descanso dominical. "En dichos días los trabajadores que no gozaren de la remuneración respectiva percibirán el salario correspondiente a los mismos, aun cuando coincida con domingo. En caso de que presten servicios en tales días, cobrarán la remuneración normal de los días laborales más una cantidad igual" (art. 166). La redacción descripta es defectuosa y confusa por lo que merece ser aclarada al plantear diferentes hipótesis: 1) El trabajador mensualizado que no trabaje el feriado nacional cobra el haber mensual normal y habitual, sin incremento alguno. 2) El trabajador mensualizado que preste servicios el feriado nacional, percibe el salario mensual, normal y habitual con más una cantidad igual (art. 166, 2º párr.). Por un vacío legislativo, se plantean en esta hipótesis diferentes interrogantes: - En la legislación general no está previsto el valor diario del trabajador mensualizado y, por lo tanto, cierta jurisprudencia y doctrina dividen el valor mensual por número de días de cada mes (febrero por 28 o 29, junio por 30, julio por 31, etc.). - Tampoco está previsto el valor de cada hora de trabajo, para el supuesto de que en el feriado nacional no realice la jornada completa sino algunas horas, y en este caso también cierta jurisprudencia y doctrina dividen el salario mensual por el número de horas que trabaja el mes que cae el feriado nacional. 3) Al trabajador al que se le abona quincenalmente los haberes, en función de las horas efectivamente trabajadas (régimen general de las industrias), si no lo trabajó al feriado nacional se le abona en forma simple una jornada habitual, y si lo trabajó se duplica dicho valor. 4) Al trabajador jornalizado (que cobra solamente los días y horas trabajados), se le debe abonar el día feriado como si lo hubiera trabajado; en cambio, si lo trabajó se le abona el doble de su retribución diaria o jornada. 5) Al trabajador remunerado a sueldo fijo y comisión, si no trabajó el feriado nacional se sigue el procedimiento del trabajador mensualizado, y en el supuesto de haberlo trabajado, se le abona ese día con un incremento del ciento por ciento. Con el objeto de evitar ausentismos frecuentes en los días previos o posteriores al feriado, la legislación vigente, para los trabajadores jornalizados tendrán derecho a percibir la remuneración correspondiente al feriado nacional cuando no lo trabajan, siempre y cuando hayan trabajado cuarenta y ocho horas o seis jornadas dentro del término de diez días hábiles al feriado. También tendrán derecho a cobrar el feriado no trabajado cuando hubiesen laborado la víspera hábil (día inmediato anterior) al feriado y continúen trabajando en cualquiera de los cinco días hábiles siguientes (art. 168 LCT). También es acreedor el trabajador jornalizado a cobrar el haber del feriado nacional no trabajado cuando la no prestación del servicio sea imputable al empleador, por ejemplo, falta de materia prima, fallecimiento de algún familiar, falta de energía eléctrica, y en general cuando la no realización de tareas responde a una disposición del empleador, estando el trabajador a su disposición; en cambio, carecerá del derecho al jornal del feriado nacional cuando las inasistencias sean imputadas al trabajador por razones disciplinarias, no así por accidentes o enfermedades. El salario del feriado nacional se calcula igual al de vacaciones (art. 155 LCT); para el destajo (por tanto), se tomará como base el promedio de lo percibido en los seis días de trabajo efectivo inmediatamente anteriores al feriado nacional, o el que corresponda al menor número de días trabajados (art. 169 párr. 1º). El caso de trabajadores remunerados por otra forma variable, se aparta del régimen del art. 155 LCT, y la determinación del salario se efectuará tomando como base el promedio percibido en los treinta días inmediatamente anteriores al feriado (art. 169 párr. 2º), debiendo computarse las comisiones, premios y todo pago considerado salario. El pleno de la cámara nacional C.A.P. resolvió que los trabajadores remunerados a sueldo y comisión, o solamente a comisión, tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente al día feriado nacional, excluyendo con respecto a los primeros la suma correspondiente al sueldo mensual (in re "Nucifora Domingo c. Siam Di Tella", plenario 69, 1990/11/28, DT, 1961-137). El tema resuelto por el plenario citado revela la complejidad de las cuestiones que ocasiona en el campo práctico la retribución por comisión sobre ventas y, al decir de Mario Deviali, demuestra la necesidad de abandonar, en la aplicación de las leyes laborales todo criterio excesivamente formalista, dando preferencia al criterio teleológico, es decir, al principio romanista que constituye el fundamento de todo ordenamiento jurídico "neminem ledere et suum cuique tribuere", debiendo tenerse en cuenta preferentemente sus finalidades y sus proyecciones en el campo práctico, y debe jugar el elemento cuantitativo, que moralmente no juega en la aplicación de los principios jurídicos. Por estas consideraciones entendió que la obligación de pagar el promedio de las comisiones durante el día feriado no se ajusta a las finalidades de la institución de los feriados nacionales ("Problemas que plantea la retribución mediante comisión", DT, 1961-167). "En caso de accidentes o enfermedades, los salarios correspondientes a los días feriados se liquidarán de acuerdo al artículo 166 y 167 de esta ley" (art. 170). La norma descripta se refiere a los accidentes y enfermedades inculpables reglamentados en los arts. 208 a 213 LCT, porque lo referente a los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales tiene un sistema de pago regulado en la LRT. Teniendo en cuenta que el art. 208 LCT establece que "en ningún la remuneración del trabajador enfermo o accidentado será inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento", debe aplicarse la norma que le otorga un mayor beneficio al trabajador. Si el feriado coincide con el período de reserva del empleo (art. 211 LCT) no corresponde el pago de remuneración, porque el trabajador tiene derecho exclusivamente a la reserva del cargo, pero no al pago de la retribución, por haber agotado el tiempo remunerado. En el supuesto caso de coincidir el feriado con la licencia por maternidad (de 90 días previstos en art. 177 LCT), prestación a cargo de la Seguridad Social, no procede el pago de salarios y, por lo tanto, no tiene un tratamiento especial ni es acreedor a una remuneración superior. Tampoco es acreedor a un adicional remuneratorio cuando el feriado acontece durante un plazo de suspensión sin goce de haberes (sanción disciplinaria, falta de trabajo, etc.). El derecho patrio establece como principio general que, a la par de la LCT, deben aplicarse los estatutos profesionales y las CCT, según le otorgue un beneficio mayor al trabajador (art. 171 LCT). El decreto 24.252/44 modificado por ley 14.343 de 1954 establece que el salario por el día feriado de los trabajadores a domicilio será igual a la cantidad que resulte de dividir por veinticinco la suma de lo percibido en la quincena que esté comprendido el feriado, más lo ganado en la quincena anterior. IV. Días no laborales La LCT conserva una distinción impropia e inadecuada al consagrar un régimen especial para los " días no laborables" , en los que el empleador puede optar por si trabaja o no, salvo en bancos, seguros y actividades afines. En dichos días "los trabajadores que presten servicios percibirán el salario simple. En caso de optar el empleador como día no laborable, el jornal será igualmente abonado al trabajador" (art. 167). En la actualidad por ley 22.655 (B.O. 1982/10/11) son considerados días no laborales el Jueves Santo y el 8 de diciembre. La retribución para el trabajador mensualizado por el día no laborable carece de incidencia, desde que lo trabaje, o no percibe el haber correspondiente a dicho día (cobra el mes completo sin incremento); en cambio el personal jornalizado si lo trabaja cobra el jornal diario, en cambio si no lo trabaja por decisión empresarial también tiene derecho a cobrarlo, por lo que en la práctica a nivel industrial o comercial en los días no laborables al personal lo hacen concurrir a prestar servicio. La ley 24.571 (B.O. 1995/10/30), declaró los siguientes días como no laborables para todos los habitantes de la Nación que profesen la religión judía: año nuevo judío (Rosh Hashaná): dos días; día del perdón (Ion Kipur): un día. Igual disposición se estableció por ley 24.757 (B.O. 1997/01/02) para los que profesen la religión islámica: año nuevo musulmán (Hégira); el día posterior a la culminación del ayuno (Id Al Fiar) y el día de la fiesta del Sacrificio (Id Al-Adha). Si bien para las actividades bancarias, seguros, reaseguros, capitalización, ahorro y actividades afines la no concurrencia es obligatoria, en la actualidad por razones comerciales y de competencia, la banca privada atiende público como días normales en días no laborables. (1) Aférisis y féresis: Es el proceso de extraer un componente de la sangre del donante y regresar los componentes que no se necesitan. Este proceso emplea la circulación continua de la sangre de un donante a través de un aparato y luego regresa al donante. También hace posible extraer un elemento deseado de grandes volúmenes de sangre. Se pueden extraer selectivamente plaquetas, glóbulos rojos, glóbulos blancos o plasma. Por ejemplo, esta técnica permite extraer suficientes plaquetas para una transfusión a partir de un sólo donante (en vez de seis u ocho donantes individuales). De este modo, el receptor de las plaquetas está expuesto a menos donantes o puede recibir plaquetas compatibles en cuanto al HLA de un único donante emparentado. Esta técnica también se usa para obtener células progenitoras de sangre circulante, las cuales se pueden congelar, almacenar y usar posteriormente para un trasplante de células progenitoras.
