San Salvador, a las quince horas cuatro minutos del día

337-13-5
CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO: San
Salvador, a las quince horas cuatro minutos del día once de abril de dos mil catorce.
Se recibió a las catorce horas y veinticinco minutos del día seis de diciembre de dos mil
trece, el oficio N° 1794, de fecha cinco del mismo mes y año, procedente del tribunal segundo
de sentencia de esta ciudad, acompañado de 162 folios comprendidos en una pieza,
correspondientes al expediente identificado bajo la referencia judicial 199-2013-2, que
documenta el proceso penal instruido contra de CHRISTIAN MIGUEL V. H., de […], hijo de
[…] y de […], residente en […] San Salvador; procesado por el delito de ACTOS
ARBITRARIOS, art. 320 Pn, en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. (Incidente
337-13-5).
Dicho proceso se recibe en virtud que, el defensor particular Mario Enrique García
Reyes, interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria pronunciada por la juez
María del Pilar Abrego de Archila, del tribunal segundo de sentencia de esta ciudad, a las catorce
horas de fecha diecinueve de noviembre de dos mil trece.
I) JUICIO DE ADMISIBILIDAD:
a) El defensor apelante, funda su recurso en los siguientes términos:
1) Errónea aplicación del art. 320 Pn, por las siguientes razones:
No obstante su defendido se encontraba en horas laborales y que además realizaba una
tarea que le había sido encomendada por su jefe superior inmediato, no se encontraba en el
desempeño de sus funciones, porque de acuerdo al informe extendido por la dirección general de
migración y extranjería, y que fue admitido como prueba documental y valorado por la juez a
quo, el acusado no tenía funciones de notificador.
b) Examinando el recurso, se advierte:
1) Se propone como solución jurídica “la revocatoria de la sentencia condenatoria,
enmendando la aplicación del derecho sustantivo y absolviendo al acusado”; siendo evidente,
que el apelante ha confundido pretensión con solución, esta última consiste en la forma de
aplicación de las disposiciones objeto de la infracción que estima como correctas, lo solicitado
por el apelante, es la pretensión, es decir, lo que busca lograr con el recurso.
A pesar de esta confusión, de la lectura de su recurso es posible extraer, que la solución
consiste para el apelante en considerar que el imputado no actuó en el ejercicio de sus funciones,
por lo que la conducta es atípica.
Con la anterior salvedad y aplicando un criterio de flexibilidad se puede entender cuál es
el motivo de inconformidad, así como la solución que se pretende, por lo que ADMÍTESE EL
RECURSO.
II) ANÁLISIS JURÍDICO:
La discusión de alzada estriba en determinar, si la juez aplicó erróneamente el art. 320 Pn,
debiéndose determinar la tipicidad o atipicidad de la conducta realizada por el acusado, respecto
del delito de ACTOS ARBITRARIOS
La juzgadora, consideró la tipicidad de la conducta del acusado al delito de ACTOS
ARBITRARIOS, porque los actos fueron consentidos por la víctima, quien al momento de los
mismos era mayor de quince años de edad.
El apelante, sostiene que el juez ha aplicado erróneamente el art. 320, porque el acusado
no actuó en el ejercicio de sus funciones, siendo el caso que, el tipo penal exige que el sujeto
activo deba actuar en el ejercicio de sus funciones.
De lo anterior se colige que, la competencia de la cámara se limita a determinar si el hecho
acreditado es típico al delito de ACTOS ARBITRARIOS, puesto que la prueba, su valoración,
así como los hechos probados, no se encuentran en discusión, pues no han sido cuestionados por
el impetrante; en ese orden de ideas, es pertinente hacer unas consideraciones sobre el tipo penal
de ACTOS ARBITRARIOS, que se encuentra consignado en el art. 320 Pn, que reza:
“El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que en el
desempeño de su función realizare cualquier acto ilegal o arbitrario, vejación o atropello contra
las personas o daño en los bienes, o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el
desempeño de la función o servicio o permitiere que un tercero lo cometiere, será sancionado
con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para desempeño del cargo por el
mismo tiempo.”
Sobre este tipo penal, en resolución del incidente de apelación 160-13-2, de las quince
horas del diecinueve de febrero de dos mil catorce, esta cámara acotó:
“De acuerdo al artículo antes citado el bien jurídico protegido es el correcto
funcionamiento de la administración pública y de los servicios públicos, sean estos prestados
por funcionarios o empleados públicos o por particulares encargados del mismo, con el fin, de
lograr una adecuada realización de la actividad de la administración, que es la prestación de
servicios a los ciudadanos; uno de los presupuestos establecidos por la norma en referencia, es
que el sujeto activo cometa un delito en el desempeño de sus funciones, es decir que se salga de
los parámetros legales previamente establecidos en la norma, y sólo puede ser cometido por
quienes sean funcionarios, empleados públicos o encargados de un servicio público, pues se
trata de un delito especial que no permite autoría propiamente dicha, de personas que no
reúnan la condición expresamente requerida en la norma penal, lo que no excluye que estas
personas puedan ser condenadas en calidad de partícipes, por ello para efectos penales en lo
que se refiere al sujeto activo del delito, hay que remitirse al artículo 39 numeral 1 del Código
Penal en el cual se establece quienes son considerados funcionarios públicos:
"Para efectos penales, se consideran: 1) Funcionarios públicos todas las personas que
presten servicios, retribuidos o gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares en la
administración pública del Estado, del municipio o de cualquier institución oficial autónoma,
que se hallen investidos de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a la
organización y realización de los servicios públicos…”.
En cuanto al sujeto pasivo, es la persona respecto de la cual el sujeto activo lleva a cabo
la conducta típica, es decir, que el sujeto activo delinca en el desempeño de su función, lo que es
lo mismo que con abuso de ella, y en los casos en los que este abuso de la función, concretado
en alguno de los extremos descritos en el tipo penal, signifique lesión para los derechos de los
administrados, nos encontraremos en el ámbito de aplicación de este precepto, lo que es igual a
decir que sólo los casos racionalmente más graves caen bajo la aplicación de este tipo. Se
castigan tanto los comportamiento activos como aquellos en los que el sujeto activo, permita
que otro cometa estos hechos, ya que se encuentra en posición de garante respecto de los
derechos de los administrados.
Las actuaciones de la administración que no responden a sus potestades regladas son de
dos tipos:
a) Actos que se apartan de la disposición expresa de ley, pero no van directamente contra
ella. Son actos realizados en un área gris, sobre la que no existe regulación, estos actos son los
denominados actos arbitrarios, y
b) Actuaciones que contradicen directamente la ley expresa, realizando precisamente
aquello que está prohibido, prohibiendo aquello que está expresamente permitido, o en
cualquier forma configurando una actividad directamente opuesta a aquella que la ley regula.
Estos son los actos ilegales.
Los términos de vejación o atropello contra las personas refieren a los comportamientos
contrarios a la dignidad de las personas, tengan significación física o moral. El daño en los
bienes incluye los ataques al valor material y al valor en uso. Los apremios ilegítimos o
innecesarios para el desempeño de la función o servicio incluyen en el campo de lo punible
tanto el uso de medios no autorizados por el ordenamiento para lograr la finalidad pública,
como el usar medio, en principio conformes con el ordenamiento, pero en el caso concreto,
desconectados completamente con la función o servicio afectado.
El tipo subjetivo del delito de Actos Arbitrarios, requiere del dolo, implica conocimiento
del ámbito del correcto desempeño de las funciones y voluntad de no someterse al mismo”. (sic).
- Acotado lo anterior, corresponde determinar sí la conducta del acusado es típica a la
calificación jurídica sostenida por la juez a quo, o atípica como lo sostiene el recurrente, para lo
cual debemos retomar los hechos tenidos por acreditados por el sentenciador.
En ese sentido, se evidencia un apartado donde se consigna expresamente cuál es el
hecho que el juez estimó acreditado, afirmando que:
“DELITO DE ACTOS ARBITRARIOS.
También se acusa al imputado Christian Miguel V. H., por el delito de Actos Arbitrarios,
contemplado en el Art. 320 Pn., que establece lo siguiente.
“El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que en el
desempeño de su función realizare cualquier acto ilegal o arbitrario, vejación o atropello contra
las personas o daño en los bienes, o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el
desempeño de la función o servicio o permitiere que un tercero lo cometiere, será sancionado
con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para desempeño del cargo por el
mismo tiempo.”
El tipo penal antes relacionado, requiere que el sujeto activo sea un funcionario,
empleado público o encargado de un servicio público; al respecto, dicha calidad en el presente
caso, se ha establecido, en cuanto a que se ha comprobado que el imputado Christian Miguel V.
E. es un empleado público, que labora en la Dirección General de Migración y Extranjería;
asimismo se ha establecido que abusó de sus funciones realizando un acto considerado
arbitrario, pues tal como lo ha declarado la víctima señor Marcos Obdulio A. A., el día
veintitrés de diciembre de dos mil once, a las dieciséis horas en su casa de habitación ubicada
en [...], San Salvador, fue notificado por el imputado Christian Miguel V. H., que su contrato de
prestación de servicios profesionales entre el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, con
dependencia en la Dirección General de Migración y Extranjería, había finalizado, tal como
consta a fs. 11 del proceso; lo cual es coincidente con la resolución emitida por Ministerio de
Justicia y Seguridad Pública, en San Salvador, del día dieciséis de agosto de dos mil doce, en el
cual consta que retroactivamente se declara terminada la relación contractual establecida entre
ese Ministerio y la víctima Marco Obdulio A. A., con cargo de Oficial de Migración, constando
que el período de contratación comprendido del uno de enero al treinta y uno de diciembre de
dos mil once, ya finalizó; que el imputado en el interior de su vivienda le hablo con una voz
fuerte y prepotente y se sintió coaccionado, pues le manifestó el imputado “me lo vas a firmar”,
que lo hizo porque pasaron diez minutos discutiendo sobre que no era legal que lo hiciera en su
casa y que su esposa y dos hijos se encontraban en la casa y estaban escuchando; que el
imputado también en forma violenta le exigió a la víctima que le entregara los uniformes, lo
cual así lo hizo.
- La forma en que el acusado solicitó a la víctima que le firmara la notificación
respectiva sobre la cesación de su relación contractual antes mencionada, en cuanto a que lo
hizo en forma violenta fue corroborado por la esposa de éste señora […], así como el hijo […],
tal como ha quedado relacionado.
- Al respecto consta en la prueba documental, que el imputado Christian Miguel V. H.,
ingreso a laborar en dicha Dirección General de Migración y Extranjería el día uno de marzo
de dos mil diez, en el cargo nominal de Oficial de Migración, con funciones de Coordinador
Interino de la Frontera El Amatillo; y existe informe en conde consta el imputado en referencia
No tiene asignada directamente función de notificador. Al respecto el imputado también declaró
que su superior le ordenó que hiciere efectiva el cese de contrato del señor A.; que su jefe H. H.
H. A. lo comisionó para entregar la nota, y que según el manual de funciones él tenía que
cumplir con esa orden; es su jefe inmediato Jefe de Frontera Terrestre y Marítima; que le
notificó el despido; y que por medio de su contrato sí estaba autorizado para ir a entregar la
nota de cese de contrato, que él le notificó al señor A. y que sólo ha hecho una notificación; y
que el procedimiento cuando se despide a una persona, es a través del Departamento de
Desarrollo Humano en la Unidad de Extranjería, quien llama a la persona, que eso es lo
normal, pero según la información recabada, no se pudo ubicar y por eso que se le comisionó
hacer la notificación.
- Al respecto, considera el Tribunal que como bien lo ha expresado el mismo imputado,
cuando se despide a una persona, la notificación es a través del Departamento de Desarrollo
Humano en la Unidad de Extranjería, quien llama a la persona, que eso es lo normal, y se le
notifica, y no obstante expresa que a él se le comisionó para efectuar dicha notificación, tal
como lo confirma el testigo H. H. H. A. ; no es la adecuada la forma en que el imputado llegó a
la casa de la víctima, hablándole con voz fuerte, prepotente y coaccionándolo para que firma la
notificación que se le estaba efectuando, logrando su cometido, conducta que es contraria a la
dignidad de la persona, tomando en cuenta que se encontraba en el interior de la casa de
habitación de la misma víctima, que se encontraba presente su familia, quienes escucharon la
forma en que fue coaccionado para que se diera por notificado, que él no era la persona
autorizada para realizar esa función según el procedimiento del Departamento de Desarrollo
Humano en la Unidad de Extranjería, que para ello se llama a la persona; por lo que considera
el tribunal que el acusado actuó arbitrariamente.
Por todo lo expuesto, considera el Tribunal que en el presente caso, se han establecido
los extremos procesales como son la existencia del delito de ACTOS ARBITRARIOS, en
perjuicio de la Administración Pública y en el señor MARCOS OBDULIO A. A., así como la
responsabilidad penal del imputado CHRISTIAN MIGUEL V. H., siendo procedente pronunciar
una SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA en su contra. (sic).
- De los hechos acreditados podemos colegir lo siguiente:
1) Que el imputado Christian Miguel V. H., ingresó a laborar en la Dirección General de
Migración y Extranjería, en fecha uno de marzo de dos mil diez, en el cargo nominal de Oficial
de Migración, con funciones de coordinador interino de la frontera El Amatillo.
2) El acusado no tiene asignada directamente función de notificador.
3) El señor jefe Herbert Humberto H. A. (jefe inmediatodel imputado, en Frontera
Terrestre y Marítima), le ordenó que hiciere efectivo el cese de contrato del señor Marcos
Obdulio A. , porque según el manual de funciones, él tenía que cumplir con esa orden; asimismo,
en virtud de su contrato sí estaba autorizado para ir a entregar la nota de cese de contrato.
4) Él notificó al señor A.
5) Cuando se despide a una persona, el procedimiento es a través del departamento de
desarrollo humano en la unidad de extranjería, quien llama a la persona, que eso es lo normal,
pero según la información recabada, no se pudo ubicar y por eso que se le comisionó hacer la
notificación.
6) No es correcta la forma en que el imputado llegó a la casa de la víctima, hablándole con
voz fuerte, prepotente y coaccionándolo para que firma la notificación que se le estaba
efectuando, logrando su cometido.
7) Esa conducta es contraria a la dignidad de la persona, tomando en cuenta que se
encontraba en el interior de la casa de habitación de la víctima, junto con su familia, quienes
escucharon la forma en que fue coaccionado para que se diera por notificado.
8) En razón a lo anterior, consideró la existencia del delito de actos arbitrarios, así como la
participación del imputado en el mismo.
- Del anterior cumulo de hechos acreditados por la juez a quo, es importante
destacar las siguientes circunstancias:
Ciertamente el acusado notificó a la víctima del cese de sus funciones de la institución
donde laboró, aspecto que no está en discusión, sino más bien, sí el imputado actuó en el
ejercicio de sus funciones, y si ello es así, sí incurrió en algunas de las modalidades del tipo
penal en comento.
Del contexto de los eventos probados, puede inferirse la realización de un acto
administrativo por parte una entidad de la administración pública central (dirección general de
migración), en el que se cesa a una persona de su cargo; cuya notificación la hace alguien que no
está facultado para ello, y en consecuencia, no actuó en el ejercicio de sus funciones, siendo éste
el elemento objetivo del tipo, en virtud del cual, el sujeto debe actuar desempeñando el cargo,
sea por disposición legal, nombramiento, u otra de las formas contempladas por el derecho
administrativo, de ahí que, es de rigor que el acto que se tilde de arbitrario sea cometido en el
ejercicio de la función que le corresponde, lo que no se da en el presente caso, por cuanto el
procesado únicamente cumplía una labor encomendada por su superior, es decir el de notificar el
cese del contrato del señor Marco Obdulio A. , circunstancia que por sí sola permite concluir que
la conducta desplegada no se adecua al supuesto de hecho del tipo penal de ACTOS
ARBITRARIOS, y por ende, la conducta es atípica. Consecuencia de lo anterior, no tiene
sentido verificar la concurrencia del resto de elementos que conforman el tipo penal.
Interpretar lo anterior, es decir, que el sujeto activo no actúe en el ejercicio de sus
funciones, y aun así, pueda incurrir en actos arbitrarios, implicaría una trasgresión al principio de
legalidad, previsto en el art. 1 Pn, que dice:
“Nadie podrá ser sancionado por una acción u omisión que la ley penal no haya descrito
de forma previa, precisa e inequívoca como delito o falta, ni podrá ser sometido a penas o
medidas de seguridad que la ley no haya establecido con anterioridad”.
Este principio “… supone que la ley penal debe ser previa, escrita, formal y estricta. La
ley es previa cuando fue sancionada con anterioridad al hecho bajo análisis… La ley es escrita,
cuando no emana de usos, prácticas o cánones sociales, sino que se encuentra plasmada en un
documento, mediante uno lingüístico inamovible… La ley es formal cuando fue sancionada por
el órgano con competencia legislativa… La ley es estricta cuando se ajusta con precisión al
caso bajo análisis, sin interpretaciones que extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado
por la norma.” (SILVERSTONI. M: Teoría constitucional del delito, 2ª edición, Del Puerto,
Buenos Aires, 2007).
En virtud de la ley estricta, los componentes de la norma jurídico penal- supuesto de
hecho y consecuencia jurídica- deben ser descritos de forma clara, precisa e inequívoca, a efecto
que el destinatario de la norma capte el mensaje, y se abstenga de realizar lo que esta prohíbe
(normas prohibitivas-delitos de acción), o hacer lo que ordena (normas imperativas-delitos de
omisión); en otras palabras, deben ser determinados y no indeterminados, proscribiéndose la
analogía de la ley penal, así como su interpretación extensiva, es decir más allá del sentido que
le ha conferido el legislador.
En razón a ese mandato de certeza, no es válido interpretar que el funcionario, empleado
público o el encargado de un servicio público, pueda incurrir en el delito de actos arbitrarios, no
actuando en el ejercicio de sus funciones, ya que el tipo penal lo circunscribe únicamente
estando en el ejercicio de sus funciones, no cabiendo interpretar lo contrario, como lo ha hecho
la juez a quo, por lo que lleva la razón el apelante, al considerar la atipicidad de la conducta.
Dentro de las facultades resolutivas del tribunal de segunda instancia, que se regulan en
el art. 475 Pr. Pn, se encuentra la de revocar la resolución apelada, en cuyo caso puede dictar
directamente la correspondiente. En atención al resultado del análisis del motivo de apelación,
esta cámara habrá de revertir sentencia definitiva condenatoria por responsabilidad penal, y
dictará la absolución, debiendo cesar toda restricción existente en su contra.
POR TANTO: Por las razones expuestas y con base legal en los arts. 1, 320 Pn, 452,
453, 459, 468, 469, 473, 475, 477 Pn., EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA ESTA CÁMARA
FALLA:
a) REVÓCASE EN TODAS SUS PARTES LA SENTENCIA
DEFINITIVA
CONDENATORIA, dictada por la juez María Pilar Ábrego de Archila, del tribunal segundo de
sentencia de esta ciudad, a las catorce horas de fecha diecinueve de noviembre de dos mil trece,
contra CHRISTIAN MIGUEL V. H., procesado por el delito de ACTOS ARBITRARIOS, art.
320 Pn, en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
b) ABSUÉLVESE al acusado de toda responsabilidad penal y civil por el delito antes
mencionado.
c) CONTINÚE EL ACUSADO EN LA LIBERTAD EN QUE SE ENCUENTRA,
debiendo cesar toda restricción existente en su contra, para ello, ENCOMIÉNDASE a la juez de
sentencia remitente que tome las providencias necesarias. A tal efecto líbrese informe al tribunal
segundo de sentencia de esta ciudad, anexando certificación de la presente, con la advertencia de
no encontrarse firme aún.
d) Transcurrido el plazo para impugnar la presente, se interponga o no recurso,
INFORME la Secretaría de este tribunal.
e) CERTIFÍQUESE esta sentencia y REMÍTASE INMEDIATAMENTE al tribunal
segundo de sentencia de esta ciudad con el informe antes ordenado; y DEVUÉLVASE EL
EXPEDIENTE ORIGINAL a ese tribunal cuando la presente haya adquirido firmeza.
NOTIFÍQUESE a la representación fiscal y defensa técnica.
PRONUNCIADA POR LAS MAGISTRADAS QUE LA SUSCRIBEN