ANÁLISIS DEL FACTOR DE SOSTENIBILIDAD DESDE UNA

ANÁLISIS DEL FACTOR DE SOSTENIBILIDAD DESDE UNA PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL
I. PLANTEAMIENTO
El Libro Blanco “Agenda para unas pensiones adecuadas, seguras y sostenibles”,
aprobado por la Comisión Europea el 16 de febrero de 2012, vino a reconocer que:
“ahora es más urgente que nunca diseñar y poner en práctica estrategias globales para
adaptar los sistemas de pensiones a las cambiantes circunstancias económicas y
demográficas (…). La reforma de los sistemas de pensiones y las prácticas de jubilación
son fundamentales para mejorar las perspectivas de crecimiento de Europa y, en algunos
países, se necesitan urgentemente como parte de las medidas actuales destinadas a
restablecer la confianza en las finanzas públicas”.
En el caso español, la Exposición de Motivos de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, también
puso de manifiesto la inquietud anterior señalando que: “el Sistema de Seguridad Social
tiene que seguir haciendo frente a importantes desafíos, afrontando a largo plazo las
exigencias derivadas, entre otras, de las tendencias de evolución demográfica, a fin de
garantizar la sostenibilidad financiera de aquél. El hecho positivo de que la esperanza de
vida aumente progresivamente en España, enfrenta también el reto de que, en el futuro,
será necesario asumir el pago de más pensiones durante más tiempo a causa de dicho
envejecimiento de la población”.
Si a los problemas demográficos ya descritos se añade la actual situación de crisis
económica, con manifestaciones en todos los ámbitos de la vida económica y social
española –incluido el de la Seguridad Social-, puede concluirse la necesidad de seguir
profundizando en la reforma del sistema de pensiones.
Bajo esta perspectiva se pretende analizar en este informe: (i) las posibilidades de cambio
del sistema de pensiones, teniendo en cuenta los existentes en el ámbito de los países de
nuestro entorno, así como su viabilidad dentro de nuestro marco constitucional, y (ii) el
desarrollo del factor de sostenibilidad y sus posibles límites constitucionales.
II. DISTINTOS SISTEMAS EXISTENTES. VIABILIDAD CONSTITUCIONAL
DE UNA REFORMA
Generalmente, en el ámbito de la Seguridad Social, se suele diferenciar entre dos grandes
sistemas de pensiones: el de capitalización y el de reparto.
En términos coloquiales, podría decirse que, mientras en el sistema de capitalización las
cuotas que se ingresan mensualmente por los trabajadores se incorporan a una cuenta
personal que financiará su futura pensión; en el de reparto, la práctica totalidad de los
ingresos por cuotas se “reparten” en el pago de las prestaciones de los actuales
beneficiarios. Es decir, si bien el sistema de capitalización se basa en el ahorro voluntario
de cada trabajador -que se va acumulando en el tiempo conjuntamente con la
revalorización derivada de su inversión-, el sistema de reparto se fundamenta en la
solidaridad intergeneracional: los trabajadores pagan con sus cuotas las pensiones de los
ya jubilados, confiando en que las generaciones posteriores hagan lo mismo con ellos.
Dentro del sistema de reparto se diferencia, a su vez, entre un sistema de prestación
definida (en el que el trabajador conoce la pensión que va a percibir si reúne
determinadas condiciones) y otro de aportación definida (en el que el trabajador,
consecuencia del entorno cambiante, cuyas tensiones y debilidades no se pueden prever al
completo, pasa a saber lo que aporta pero no lo que va a percibir).
El sistema español de pensiones, a día de hoy, es un sistema de reparto de prestación
definida y a la hora de abordar posibles cambios del mismo se suelen distinguir dos tipos
de medidas de reforma: las paramétricas y las no paramétricas.
Las reformas paramétricas son cambios concretos del sistema de pensiones sin ningún
tipo de indexación automática a la evolución de algún factor importante para los sistemas
de reparto como, por ejemplo, la esperanza de vida; caracterizándose los cambios en el
sistema español de pensiones por haber sido, hasta ahora, paramétricos. Este fue el caso,
por ejemplo, del retraso en la edad de jubilación realizado por la Ley 27/2011, de 1 de
agosto, y que produce efectos desde enero de 2013.
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Las reformas no paramétricas son, sin embargo, reformas más profundas que afectan a la
propia naturaleza del sistema y que no se agotan en una actuación concreta. Desde este
punto de vista, serían reformas no paramétricas de nuestro sistema actual de pensiones:
(i) La sustitución parcial del sistema de reparto por el de capitalización. Suecia, Polonia,
Hungría, Letonia, Estonia y Eslovaquia son ejemplos de países que han asumido
parcialmente este sistema.
(ii) El cambio hacia un sistema de aportaciones definidas o de cuentas nocionales. En el
sistema de cuentas nocionales la pensión de cada cotizante pasa a ser el resultado, simple
y directo, de dividir la totalidad de las cotizaciones del trabajador por el número de años
de esperanza de vida una vez retirado.
(iii) Establecer una vinculación automática de algún parámetro del sistema de reparto a la
evolución de la esperanza de vida o de la situación económica, siendo éste el instrumento
de reforma por el que se están decantando la mayor parte de los países regidos por un
sistema de reparto.
En cuanto a la posibilidad de acometer en el sistema español de pensiones una reforma no
paramétrica de calado, que supusiera un cambio fundamental de modelo –pasando, por
ejemplo, a un sistema de capitalización-, no puede desconocerse la realidad constitucional
española.
Dentro de la Constitución Española existen dos artículos fundamentales en materia de
Seguridad Social y pensiones -el 41 y el 50-, que establecen lo siguiente:
- Artículo 41: “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad
Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales
suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La
asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.
- Artículo 50: “Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y
periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la
tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán
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su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas
específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”.
Estos dos artículos están encuadrados en el Capítulo III del Título I de la CE, bajo la
rúbrica “Principios rectores de la política social y económica”, y se configuran como
“preceptos programáticos”, por lo que su cumplimiento sólo puede ser exigido, en
principio, por el cauce del control de constitucionalidad y no por la vía de la protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales.
Aunque el sentido literal de estos preceptos es bastante claro, para conocer en
profundidad su contenido y dónde están sus límites debemos acudir a la doctrina del
Tribunal Constitucional, que se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre estos dos
artículos partiendo del hecho consolidado de que los derechos de los ciudadanos frente a
la Seguridad Social son derechos de estricta configuración legal y pueden ser modulados
por el legislador ordinario en tanto se respeten los límites constitucionales.
Sin ánimo de ser exhaustivo en la cita de Sentencias del Tribunal Constitucional, sí que
resulta imprescindible detenernos en el análisis de las siguientes:
(i) STC 37/1994, de 10 de febrero:
"(…) son ya numerosas las ocasiones en que este Tribunal ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre el alcance de las obligaciones impuestas a los poderes públicos por
el art. 41 CE. Desde el punto de vista que ahora interesa, importa destacar las siguientes
afirmaciones:
a) La Constitución ha recogido y consagrado en su art. 41 la evolución que han
experimentado los sistemas contemporáneos de Seguridad Social, de tal suerte que la
protección de los ciudadanos ante situaciones de necesidad se concibe como «una
función del Estado», rompiéndose en buena parte la correspondencia prestacióncotización propia del seguro privado, superada por la dinámica de la función
protectora de titularidad estatal (SSTC 103/83, fundamento jurídico 3.° y 65/1987,
fundamento jurídico 17, entre otras).
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b) El art. 41 CE impone a los poderes públicos la obligación de establecer -o mantenerun sistema protector que se corresponda con las características técnicas de los
mecanismos de cobertura propios de un sistema de Seguridad Social. En otros términos,
el referido precepto consagra en forma de garantía institucional un régimen público
«cuya
preservación
se
juzga
indispensable
para
asegurar
los
principios
constitucionales, estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador»
(STC 32/1981, fundamento jurídico 3.1), de tal suerte que ha de ser preservado «en
términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en
cada tiempo y lugar» (SSTC 26/1987 fundamento jurídico 3º y 76/1988, fundamento
jurídico 4º).
c) Salvada esta indisponible limitación, el derecho que los ciudadanos puedan ostentar
en materia de Seguridad Social es un derecho de estricta configuración legal,
disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema, en
atención a circunstancias económicas y sociales que, son imperativas para la propia
viabilidad v eficacia de aquél" (STC 37/1994)".
(ii) STC 134/1987, de 21 de julio:
"El art. 41, aparte de garantizar un régimen de Seguridad Social pública, asegura la
cobertura suficiente para situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.
Y ya se ha dicho que no puede afirmarse que pensiones iguales o superiores a 187.950
pesetas mensuales no cubran las situaciones de necesidad. Respecto al art. 50 el
concepto de “pensión adecuada” no puede considerarse aisladamente, atendiendo a
cada pensión singular, sino que debe tener en cuenta el sistema de pensiones en su
conjunto, sin que pueda prescindirse de las circunstancias sociales y económicas de
cada momento y sin que quepa olvidar que se trata de administrar medios económicos
limitados para un gran número de necesidades sociales".
Las conclusiones que se pueden sacar de estas sentencias serían las siguientes:
(i) En términos generales, los derechos de los ciudadanos frente a la Seguridad Social son
derechos de estricta configuración legal y pueden ser modulados por el legislador
ordinario en tanto se respeten los límites constitucionales.
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(ii) Un límite constitucional sería el derivado del artículo 41 de la CE, que supone, por un
lado, que el régimen público de Seguridad Social, incluyendo el sistema de pensiones, ha
de ser preservado “en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la
conciencia social en cada tiempo y lugar”, y por otro, que “la protección de los
ciudadanos ante situaciones de necesidad se concibe como «una función del Estado»,
rompiéndose en buena parte la correspondencia prestación-cotización propia del
seguro privado”.
(iii) Otro límite derivaría del artículo 50 CE, que exige garantizar una “pensión
adecuada” a la tercera edad -tanto en su modalidad contributiva como asistencial- no
desde una consideración aislada de cada pensión singular, sino desde la del sistema de
pensiones en su conjunto.
(iv) Desde esta perspectiva constitucional podría ser rechazable cualquier cambio brusco
de modelo en el sistema de pensiones -pasando, por ejemplo, a un sistema puro de
capitalización ajeno a la tradición española inspirada en un sistema de reparto-, o el
cambio a un sistema de cuentas nocionales de aplicación estricta en el criterio de los días
cotizados sobre la expectativa de vida, sin respetar una “pensión adecuada” para aquellos
perceptores que resulten desfavorecidos por el criterio aplicado. Sin perjuicio de estas
afirmaciones genéricas y dado que los regímenes que pueden existir son tan amplios
como las matizaciones que en ellos se pretendieran introducir, debería profundizarse
individualizadamente en la constitucionalidad del sistema que se propusiera ya que podría
llegar a diseñarse, por ejemplo, un sistema de cuentas nocionales -caracterizado como un
sistema de reparto- con garantías de pensiones mínimas adecuadas y ser perfectamente
constitucional.
Lo que sí parece viable desde un punto de vista constitucional –sin perjuicio de las
derivadas que se tratan en el siguiente epígrafe respecto de su aplicación temporal- es la
fijación de un factor de sostenibilidad que, de forma automática, revise determinados
parámetros del sistema de pensiones en función de las circunstancias económicas y
sociales concurrentes en cada momento. Sobre esta cuestión podría citarse la STC
65/1987, de 21 de mayo, que establece lo siguiente:
“(…) las prestaciones de la Seguridad Social, y entre ellas las pensiones de jubilación,
no se presenten ya -y aun teniendo en cuenta la pervivencia de notas contributivas- como
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prestaciones correspondientes y proporcionales en todo caso a las contribuciones y
cotizaciones de los afiliados, y resultantes de un acuerdo contractual. El carácter
público y la finalidad constitucionalmente reconocida del sistema de la Seguridad
Social supone que este se consigue como un régimen legal, en que tanto las
aportaciones de los afiliados, como las prestaciones a dispensar, sus niveles y
condiciones, vienen determinados, no por un acuerdo de voluntades, sino por reglas
que se integran en el ordenamiento jurídico y que están sujetas a las modificaciones
que el legislador introduzca”.
III. EL FACTOR DE SOSTENIBILIDAD Y SU APLICACIÓN EN EL CASO
ESPAÑOL
El artículo 8 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, introdujo una nueva disposición adicional
quincuagésima novena en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social,
(“TRLGSS”) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, con la
siguiente redacción:
“Disposición adicional quincuagésima novena. Factor de sostenibilidad del sistema de la
Seguridad Social.
Con el objetivo de mantener la proporcionalidad entre las contribuciones al sistema y las
prestaciones esperadas del mismo y garantizar su sostenibilidad, a partir de 2027 los
parámetros fundamentales del sistema se revisarán por las diferencias entre la evolución
de la esperanza de vida a los 67 años de la población en el año en que se efectúe la
revisión y la esperanza de vida a los 67 años en 2027. Dichas revisiones se efectuarán
cada 5 años, utilizando a este fin las previsiones realizadas por los organismos oficiales
competentes”.
En un sentido amplio, el factor de sostenibilidad puede definirse como “cualquier tipo de
mecanismo automático que vincula algún parámetro del sistema de pensiones a algún
factor exógeno al propio sistema”, que puede ser desde un factor de tipo demográfico a
uno de tipo económico. Parece que el factor de sostenibilidad introducido en el TRLGSS
no determina los parámetros a modificar, sino que los deja abiertos, pero sí define la
variable exógena que se tomará como base: “la esperanza de vida de la población a los
67 años”.
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Existen dos circunstancias que hacen necesaria la reflexión jurídica sobre sus posibles
“límites temporales de aplicación” a los ciudadanos:
(i) El artículo 18.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que indica que: “El Gobierno, en caso de
proyectar un déficit en el largo plazo del sistema de pensiones, revisará el sistema
aplicando de forma automática el factor de sostenibilidad en los términos y condiciones
previstos en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y
modernización del sistema de Seguridad Social”.
(ii) La Disposición Adicional novena del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, por la
que se crea un comité de expertos para el estudio del Factor de Sostenibilidad del Sistema
de la Seguridad Social, en el siguiente sentido:
“El Gobierno, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de este real decreto-ley,
creará un comité de expertos independientes a fin de que elabore un informe sobre el
factor de sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, para su remisión a la Comisión
del Pacto de Toledo, en línea con lo previsto en la disposición adicional quincuagésima
novena del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, introducida por la
Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del
sistema de la Seguridad Social”.
Por lo tanto, conviene analizar la constitucionalidad de su aplicación partiendo de las
siguientes premisas:
(i) Abordada la problemática del factor desde la perspectiva de los artículos 41 y 50 de la
CE, se centra el estudio en los posibles “derechos adquiridos” de los ciudadanos y su
relación con el artículo 9.3 de la CE.
(ii) Deben diferenciarse dos colectivos en la aplicación del factor de sostenibilidad: el de
los cotizantes y el de los pensionistas.
(iii) Dentro de los parámetros que podrían considerase de cara al establecimiento del
factor de sostenibilidad, en adelante se estudia el impacto que podrían tener en la posible
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variación tanto del importe de la pensión, en sí misma considerada, como de la
revalorización de la misma -ambas como consecuencia derivada de la alteración de algún
parámetro como podría ser, por ejemplo, la fórmula de cálculo de la pensión-.
1. TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
Como el juicio de constitucionalidad de la aplicación del factor de sostenibilidad, tanto en
el caso de los cotizantes como en el de los pensionistas, depende de una valoración final
sobre si existe o no algún derecho adquirido por ellos, resulta fundamental realizar un
primer estudio general sobre la teoría de los derechos adquiridos siendo después sus
conclusiones aplicables a ambos colectivos.
El artículo 9.3 de la CE establece que: “La Constitución garantiza el principio de
legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos”.
En cuanto a la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, se
plantea la necesidad de determinar qué ha de entenderse por “derechos individuales” que
no pueden quedar afectados por normas jurídicas que se aprueban.
En este punto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal
Constitucional han señalado que tales derechos han de ser derechos ya adquiridos en el
momento de la entrada en vigor de la norma. Es decir, las normas que implican una
restricción de derechos individuales no pueden suponer una limitación o extinción de
derechos ya adquiridos. Ello lleva a un planteamiento sobre qué debe considerarse por
“derechos adquiridos”.
Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2000 (nº
recurso de casación 3563/1995), señala que:
“El art. 2 del Código Civil establece que las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no
dispusieren lo contrario, y el art. 9.3 de la Constitución Española establece que «la
Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos
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individuales». Las sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 de 10 de abril ( RTC
1986, 42), 99/1987 de 11 de junio (RTC 1987, 99), 70/1988 y 227/1988 de 29 de
noviembre (RTC 1988, 70 y 227) y 97/1990 de 24 de mayo (RTC 1990, 97), establecen
que la prohibición constitucional de retroactividad sólo es aplicable a derechos
consolidados asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los futuros,
condicionados, ni a las expectativas. Asimismo el Tribunal Supremo en sentencia de 12
de diciembre de 1991, haciéndose eco de otras anteriores, establece que se ha ido
formando una unidad de doctrina, como manifestación de los principios de seguridad
jurídica e igualdad ante la Ley, garantizados en los arts. 9 y 14 de la Constitución, que si
bien es cierto, la irretroactividad de la Ley tiene su fundamento y su límite en el respeto
de los derechos adquiridos, no se comprenden en ellos las facultades legales y las
simples expectativas que sí pueden regirse por la nueva Ley, dado que solamente los
primeros han entrado definitivamente en el patrimonio de la persona cuando nace la
norma nueva y por derechos adquiridos se entiende que son aquellos que son
consecuencia de hechos idóneos para producirlos, cumpliendo todos y cada uno de los
requisitos que previene la norma jurídica derogada, habiendo entrado seguidamente en
el patrimonio de la persona que los detenta (…)".
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura mediante la STSJE 700/2010, de 16 de diciembre (nº recurso 517/2010):
“En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha señalado, por ejemplo en Sentencia de
10 de febrero de 1.994 , que "el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia
de Seguridad Social es un derecho de estricta configuración legal, disponiendo el
legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema, en atención a
circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y
eficacia de aquél", por lo que es claro que la Ley puede establecer una restricción que
antes no existía en las condiciones de adquisición del derecho a una prestación, y en
este caso, señalar un límite temporal para que las cotizaciones efectuadas con
anterioridad al alta se computen a tales efectos. Con ello, en el caso del actor no se
desconoce derecho adquirido alguno pues, como ya declarado también el mismo
Tribunal en Sentencia de 11de junio de 1987, citada en el recurso, "Cabe indicar que la
eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una
privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto,
de su ingreso en el patrimonio del individuo. Por eso se ha dicho que la doctrina -y la
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práctica- de la irretroactividad
sólo es aplicable a los derechos consolidados,
asumidos, integrados en el patrimonio del sujeto, y no los pendientes, futuros,
condicionados y expectativas, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo. Desde
esta perspectiva se sostiene en el recurso que los derechos en cuestión pertenecen a la
categoría de derechos adquiridos, inmunes a la retroactividad.
Ya se ha dicho antes que no es ésta la calificación que merecen y que, por ello, hay que
reiterar la solución mantenida por la sentencia de este Tribunal antes citada (108/1986
de 29 julio ), al decir que la invocación del principio de irretroactividad no puede
presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento
jurídico ( SSTC 27/1981 de 20 julio , 6/1983 de 4 febrero , entre otras), y de ahí la
prudencia que la doctrina del Tribunal Constitucional ha mostrado en la aplicación del
referido principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a
los efectos del art. 9.3 CE , cuando incide sobre "relaciones consagradas" y "afecta a
situaciones agotadas", y que "lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad
entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de
situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su
proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad" ( STC
42/1986 de 10 abril )".
En consecuencia, puede concluirse que:
(i) Son derechos adquiridos los derechos consolidados, asumidos e integrados en el
patrimonio de un sujeto. Es decir, los derivados de “relaciones consagradas” y
“situaciones agotadas”.
(ii) La prohibición constitucional de retroactividad sólo sería aplicable a los derechos
adquiridos y no a los futuros o condicionados, ni a las expectativas de derecho.
2. COTIZANTES
En el caso de las personas que, a día de hoy, tienen la condición de cotizantes a la
Seguridad Social existe variada doctrina constitucional en cuanto a que la cotización
realizada no implica un “derecho subjetivo adquirido” a percibir una futura pensión de
cuantía determinada ni a una revalorización concreta de su futura pensión. En estos
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supuestos siempre se habla de una “expectativa de derecho”, que podría ser modificada
dentro de los límites constitucionales ya descritos en este informe.
A este respecto, es muy clara la STC 134/1987, de 21 de julio, al señalar que:
“El
primer
grupo
de
supuestos
motivos
de
inconstitucionalidad
se
basa
fundamentalmente en que el art. 51 cuestionado, al imponer un límite a las pensiones
iniciales de jubilación de la Seguridad Social, vulnera derechos subjetivos de los
pensionistas. Esos derechos, en efecto, se habrían adquirido en virtud de las cotizaciones
pagadas en su momento. A partir de esta premisa entiende el TCT que el art. 51 viola, en
ese punto, aquellos derechos, es discriminatoria, retroactiva, vulnera la seguridad
jurídica y el principio de igualdad, lesiona el derecho de propiedad, supone una
expropiación sin indemnización y daña a los particulares en sus derechos y sus bienes.
Por ello resultarían vulnerados, entre otros, los arts. 9.3, 14 y 33 de la Constitución. No
es necesario, sin embargo, examinar con detalle esa larga serie de alegadas
inconstitucionalidades porque el supuesto en que se basan, que es, como se ha dicho,
la existencia de un derecho subjetivo a una pensión de cuantía determinada nacido del
hecho de haber cotizado no puede ser aceptada. No parece necesario recordar una vez
más lo que este Tribunal ha dicho reiteradas veces, aparte de su STC 27/1981, de 20 de
julio (RTC 1981\27), respecto al tratamiento constitucional de los derechos adquiridos.
Basta referirse a lo que también ha declarado este Tribunal (SSTC 103/1983, de 23
noviembre, y 121/1983, de 15 de diciembre) (RTC 1983\103 y RTC 1983\121) sobre la
relación entre cotización y pensión en la Seguridad Social. El Tribunal Constitucional
ha señalado en esas Sentencias que existe, sin duda, una cierta correspondencia entre
cotización y prestación, pero que no es de índole estrictamente matemática ni puede
equipararse con la que deriva de una relación contractual, como ocurre en el seguro
privado. (…) Por otra parte, la relación dual entre el asegurado y la Empresa
aseguradora propia del régimen contractual desaparece en el régimen legal de la
Seguridad Social, donde las Empresas o Entidades para las que se trabaja y el mismo
Estado participan junto a los contratantes con aportaciones que resultan determinantes
de la cuantía de la pensión. De todo ello resulta que los afiliados a la Seguridad Social
no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras,
es decir, de las pensiones respecto a la cuales no se ha producido el hecho que las
causa. Por tanto, la norma cuestionada, en cuanto limita el importe de las pensiones
causadas durante el año 1984 a un máximo determinado, no invade derechos
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subjetivos de los interesados, por lo que no incurre en los motivos de
inconstitucionalidad alegados en este aspecto por el TCT“.
3. PENSIONISTAS
El caso de los pensionistas (entendiendo por tales, a los efectos de este punto del informe,
las personas que, a la fecha de entrada en vigor de la nueva regulación, ya hayan causado
derecho a la pensión) es mucho más complejo que el de los cotizantes -en cuanto a la
posibilidad de que se les aplique un factor de corrección-
3.1 Impacto sobre la pensión
Bajo el amparo de la doctrina expuesta hasta ahora en este informe, no cabe duda al
respecto de que quien está percibiendo hoy una pensión ostenta un “derecho subjetivo
adquirido” a percibirla, que se ha incorporado a su patrimonio personal. Constituyendo
dicha situación una relación consagrada y agotada, podríamos decir que el derecho a
percibir una pensión es incuestionable por cualquier norma ordinaria posterior que
pretendiera aplicarse con efectos retroactivos, pues lo contrario supondría una
vulneración del artículo 9.3 de la CE.
Es decir, en términos prácticos, no podría aprobarse un factor de sostenibilidad cuya
aplicación pudiera dar lugar, por ejemplo, a la privación del disfrute de una pensión a
quien ya era beneficiario de la misma pues la consecuencia sería la clara
inconstitucionalidad de la medida.
Sin embargo, el núcleo esencial de la cuestión consiste en determinar si, cuando se habla
de derecho adquirido en este punto, se alude o no al derecho a percibir una “pensión de
cuantía determinada”.
El
TC nunca se ha pronunciado de manera expresa. y su solución depende
exclusivamente de una cuestión puramente valorativa: determinar si la resolución
administrativa en la que se reconoce a una persona una pensión por una cantidad
determinada supone o no incorporar a su patrimonio personal, además del derecho a la
pensión, el derecho a un importe mínimo determinado.
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Dicho esto, existen algunas líneas argumentales que podrían llegar a servir de
fundamento jurídico en defensa de la aplicación de un factor corrector sobre las pensiones
que ya estuvieran disfrutando los perceptores, incluso en el supuesto de que llegara a
considerarse como una aplicación retroactiva que afecta a derechos individuales:
(i) Una primera línea argumental podría consistir en trasladar a las pensiones lo que ha
suscrito el TC para otras situaciones afirmando que no existe un derecho adquirido a
cobrar mensualmente una retribución sino cuando llega la fecha de devengo mensual de
tal cobro
Desde la perspectiva de esta doctrina, podría llegar a defenderse -para el caso de las
pensiones- que el devengo del derecho al cobro se produce cuando, llegada la fecha de
cada pago periódico, se dan los requisitos establecidos legalmente en ese momento para
ello. Así, no se considera adquirido el derecho al cobro de la pensión de un concreto mes
sino cuando llega la fecha de devengo de tal cobro, que es el momento en el que se
integra en el patrimonio del pensionista.
Ello, además, podría dar sentido a algunos pronunciamientos del TC como el contenido
en la STC 65/1987, de 21 de mayo, que al referirse a cómo se van a atender las distintas
situaciones de necesidad indica que: “habrán de ser determinadas y apreciadas, sin duda,
teniendo en cuenta el contexto general en que se produzcan y en conexión con las
circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los
diversos grupos sociales. No puede excluirse, por ello, que el legislador, apreciando la
importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer regule, en atención a
las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar, o las
modifique para adaptarlas a las necesidades del momento”.
(ii) Una segunda línea argumental sería la que ha expuesto el TC para supuestos
excepcionales y graves desde el punto de vista de la coyuntura económica: aún existiendo
derechos adquiridos puede legitimarse la retroactividad de la norma.
En este sentido, puede citarse la STC 126/1987, de 16 de julio, que señala lo siguiente:
“Ahora bien, el principio de seguridad jurídica no puede erigirse en valor absoluto por
cuanto daría lugar a la congelación del ordenamiento jurídico existente, siendo así que
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éste, al regular relaciones de convivencia humana, debe responder a la realidad social
de cada momento como instrumento de perfeccionamiento y de progreso. La
interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad entrañaría consecuencias
contrarias a la concepción que fluye del art. 9 de la Constitución, como ha puesto de
manifiesto este Tribunal, entre otras, en sus SSTC 27/1981 ( RTC 1981\27 ) y 6/1983 (
RTC 1983\6 ). Por ello, el principio de seguridad jurídica, consagrado en el art. 9.3 de
la Norma fundamental, no puede entenderse como un derecho de los ciudadanos al
mantenimiento de un determinado régimen fiscal.
En este contexto, el grado de retroactividad de la norma cuestionada, así como las
circunstancias específicas que concurran en cada caso, se convierten en elemento clave
en el enjuiciamiento de su presunta inconstitucionalidad. Y a estos efectos resulta
relevante la distinción entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad
pretende anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con
anterioridad a la propia ley y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones
jurídicas actuales aún no concluidas. En el primer supuesto -retroactividad auténtica-,
la prohibición de la retroactividad operaría plenamente y sólo exigencias cualificadas
del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio; en el segundo retroactividad impropia-, la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una
ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la
seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una
modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las circunstancias concretas
que concurren en el caso”.
Por otro lado, puede también mencionarse la STC 182/1997, de 28 de octubre, que
destaca que:
“(…) en este caso concreto concurren claras exigencias de interés público que
fundamentan la medida adoptada por la Ley 28/1992, aunque ésta tenga incidencia
negativa sobre la seguridad jurídica de los ciudadanos. Efectivamente, como hemos
señalado en los fundamentos jurídicos anteriores, la Ley 28/1992 no es más que el
resultado de la tramitación como Proyecto de Ley del Real Decreto-ley 5/1992, norma
que elevó las escalas del IRPF contenidas en los arts. 74.1 y 91 de la Ley 18/1991 ante la
necesidad -que más atrás hemos reconocido como extraordinaria y urgente- de
responder al espectacular crecimiento del déficit público durante el primer semestre del
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ejercicio 1992 (por diversas causas que aquí no cabe entrar a examinar), que afectaba
gravemente al equilibrio de la Hacienda Pública del Estado y al cumplimiento de uno de
los requisitos esenciales del Programa de Convergencia económica (mantener el déficit
público dentro del límite del 3 por 100 del PIB) con vistas a alcanzar la Unión
Monetaria prevista en el Tratado de la Unión Europea celebrado en Maastricht y
firmado por España. Objetivo este último que -debe recordarse- era, y sigue siendo,
prioritario no sólo para el Gobierno, sino también para la mayor parte de los grupos que
gozan de representación parlamentaria y que, en definitiva, representan la voluntad del
pueblo español (art. 66.1 CE). Resulta claro, por tanto, que existieron exigencias
cualificadas
de
interés
público,
de
índole
esencialmente
económica,
que
fundamentaron la medida adoptada por la Ley 28/1992. (…) En definitiva, de cuanto
antecede se deduce que, atendidas las circunstancias concretas del presente caso -a
saber, el grado de retroactividad de la norma impugnada la finalidad de la medida que
aprobaba, las circunstancias excepcionales y urgentes que justificaban su adopciónno puede decirse que el aumento de las tarifas del IRPF que ha realizado la Ley
28/1992 haya vulnerado el principio de seguridad jurídica garantizado en el art. 9.3
CE”.
3.2 Impacto sobre la revalorización
El artículo 50 de la CE exige la actualización periódica de las pensiones, pero sin precisar
ni la periodicidad ni la cuantía, circunstancias que quedan al criterio de la ley ordinaria.
En definitiva, la jurisprudencia constitucional vincula la revalorización y actualización de
las pensiones a los recursos disponibles y a la situación económica que pueda existir en
cada momento.
En relación con el artículo 9.3 de la CE, parece claro que una hipotética aplicación de un
factor corrector sobre la revalorización anual de las pensiones no derivaría problemas
relacionados con la teoría de los “derechos adquiridos”, siempre y cuando dicho factor se
aplicara, lógicamente, con anterioridad al devengo del derecho a la revalorización.
El artículo 48.1 del TRLGSS establece que: “Las pensiones de la Seguridad Social en su
modalidad contributiva, incluido el importe de la pensión mínima, serán revalorizadas al
comienzo de cada año, en función del correspondiente índice de precios al consumo
previsto para dicho año”.
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Pudiendo reproducirse en este punto toda la doctrina constitucional expuesta
anteriormente puede perfectamente concluirse que el devengo del derecho a la
revalorización –que no el de la actualización- se produce al comienzo de cada año y, por
lo tanto, hasta ese momento no puede hablarse de un derecho adquirido e incorporado al
patrimonio personal del perceptor.
IV. CONCLUSIONES
1. El sistema español de pensiones se caracteriza como un sistema de reparto y, en
concreto, como un sistema de prestación definida. En todo caso, la posibilidad de
acometer en él una “reforma no paramétrica” de calado debe analizarse teniendo en
cuenta los límites constitucionales derivados de los artículos 41 y 50 de la CE.
2. Como límites constitucionales pueden destacarse que: (i) el sistema de pensiones debe
mantenerse “en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la
conciencia social en cada tiempo y lugar”, (ii) “la protección de los ciudadanos ante
situaciones de necesidad se concibe como «una función del Estado», rompiéndose en
buena parte la correspondencia prestación-cotización, y (iii) debe garantizarse una
“pensión adecuada” a la tercera edad -tanto en su modalidad contributiva como
asistencial- no desde una consideración aislada de cada pensión singular, sino desde la
del sistema de pensiones en su conjunto.
3. En el caso específico del factor de sostenibilidad, para analizar la constitucionalidad de
su aplicación en el tiempo debe partirse del estudio de la teoría genérica de los derechos
adquiridos y, después, distinguir entre dos colectivos por ser distinto su tratamiento: el de
los cotizantes y el de los pensionistas.
4. Con carácter general, la doctrina constitucional considera derechos adquiridos a los que
pueden entenderse como derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio
de un sujeto -es decir, los derivados de “relaciones consagradas” y “situaciones
agotadas”-, siendo sólo aplicable a ellos la prohibición constitucional de retroactividad
establecida en el artículo 9.3 de la CE y no a los derechos futuros o condicionados, ni a
las expectativas de derecho.
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5. En el caso de los cotizantes, existe variada doctrina constitucional al respecto de que la
cotización no implica un “derecho subjetivo adquirido” a percibir una futura pensión de
cuantía ni evolución determinada. En estos supuestos siempre se habla de una
“expectativa de derecho”, que puede ser modificada dentro de los límites constitucionales
antes descritos.
6. En cuanto a los pensionistas, es discutible, desde un punto de vista constitucional, la
posibilidad de aplicar un factor de sostenibilidad sobre las pensiones que ya están
percibiendo en el momento en que entre en vigor la nueva normativa.
Sobre la posibilidad de modular la evolución anual de las pensiones de los perceptores
puede concluirse que no está sujeta a una limitación constitucional ni por la vía del
artículo 50 ni por la del artículo 9.3 de la CE, tratándose de una cuestión de legalidad
ordinaria.
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