Oficio 220-043661 Febrero 25 de 2009

Oficio 220-043661 Febrero 25 de 2009
Asunto: Extinción de Dominio.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2009-01-047994, mediante el cual previo a narrar unos hechos
presenta una consulta en los siguientes términos:
“ En el año 1999, por intermedio de la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE), el Gobierno Nacional
ordenó la intervención con fines de extinción de dominio de dos (2) empresas transportadores de pasajeros
de servicio intermunicipal y a la par se inició la correspondiente investigación penal un (SIC) Juzgado Penal
del Circuito especializado.
En Agosto de 2000. el citado juzgado ordenó el embargo de l cien por ciento (100%) de las acciones en que
se halla dividido el capital social, con fines de extinción de dominio.
En los meses de noviembre y diciembre de 2000, las juntas directivas de las empresas en cuestión, de las
cuales hacía parte la DNE - con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 1558 de 1998, en lo
atinente al capital mínimo que debían tener las empresas transportadoras de pasajeros en Colombia para
continuar con la habilitación para su funcionamiento - adelantaron todos trámites legales para llevar a cabo el
respectivo aumento de capital. Con base en lo anterior dichas empresas de acuerdo con el reglamento de
emisión de acciones, emitieron un número igual al cien por ciento (100%) de las acciones existentes, las cuales
fueron compradas por un tercero de buena fe, distinto de los socios iniciales, incremento de capital que fue
debidamente registrado en el libro de acciones de la Empresa e inscrito en la Cámara de Comercio.
En abril de 2004, el juzgado de conocimiento ordenó la extinción de dominio del cien por ciento (100%) de las
acciones que constituyen el capital social, decisión que fue apelada y confirmada por el Tribunal en el año
2005.
La extinción de dominio de las acciones ordenada por el juzgado a la fecha no ha sido inscrita en los libros de
las respectivas empresas, por cuanto se discute al interior de las mismas si el 50% de las acciones que adquirió
el tercero de buena fe, con posterioridad al inicio de la investigación penal deben o no ser objeto de extinción
de dominio o, en otras palabras si la medida de extinción de dominio las cobija. Al mismo tiempo no existe
certeza acerca del ente que debe dilucidar si las acciones con que se incremento el capital social, en
cumplimiento del Decreto 1558 de 1996, están o no cobijadas con la extinción de dominio, esto es, si debe
ser la Superintendencia de Puertos y Transportes (entidad que ya manifestó que no era competente para
pronunciarse sobre temas societarios), la Superintendencia de Sociedades, la Dirección Nacional de
Estupefacientes o el Juzgado de conocimiento.”
Seguidamente Pregunta:
“ Quien debe dilucidar si las acciones con que se incremento el capital social de las señaladas empresas
intermunicipales de transporte de pasajeros, en cumplimiento del Decreto 1558 de 1996, están o no cobijadas
con la extinción de dominio.
Que pasa con el tercero que adquirió de buena fe el 50% de las acciones de la empresa, con la emisión de
estas en los meses de Noviembre y diciembre de 2000, autorizada por las respectivas Juntas Directivas
respectivamente y quien no estaba involucrado inicialmente en la investigación penal.”
Consideraciones Previas
De conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y numeral 2º.del
artículo 18 del Decreto 1080 de 1996, la Superintendencia de Sociedades debe absolver las consultas que le
formulen sobre asuntos de su competencia, de manera general y abstracta, en consecuencia no le es dable
emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, entorno dentro del cual
el interesado, previa evaluación de los presupuestos legales y jurisprudenciales, debe adoptar sus propias
decisiones.
De otra parte y en relación con el alcance de los conceptos emitidos por las Entidades del Estado, es
pertinente traer a colación la sentencia de la Corte Constitucional en la cual expresó:
“ El acto administrativo representa el modo de actuar ordinario de la administración y se exterioriza por medio
de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas
o bien orientadas a crear situaciones concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los
administrados. Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a
afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos.
En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo
o no acogerlo”
(..)
La exclusión de responsabilidad a la que se refiere el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo hace
relación, en concreto, al contenido del concepto emitido en respuesta del derecho de petición. Del contenido
del concepto emitido, insiste la Corte, no es posible derivar responsabilidad patrimonial alguna para la entidad
que lo emite. Ello no significa que las autoridades públicas puedan actuar de modo arbitrario. En virtud de la
cláusula del estado de derecho contenida en el artículo 1º de la Constitución Nacional, está vigente en Colombia
el principio fundamental de interdicción de la arbitrariedad de la administración. Los conceptos emitidos por
las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones,
puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación
fluida y transparente. De llegar a establecerse una responsabilidad patrimonial por el contenido de tales
conceptos, entonces, esto podría traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de
comunicación entre el pueblo y la administración que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del
derecho de petición de consultas, sino que podría significar, al mismo tiempo, la ruptura del principio de
legalidad y con ello una vulneración del principio de estado de derecho por cuanto se le otorgaría a cada
autoridad pública el derecho de hacer una interpretación auténtica de la ley.” .1
(Resaltado fuera de texto)...
Del Caso Planteado
No obstante lo anterior y con los alcances señalados, el Despacho responde en los siguientes términos:
En opinión de este Despacho, corresponde al Juzgado que conoció del caso y dicto sentencia, de ser necesario,
(si el texto de la providencia no lo expresa) aclarar la sentencia en el sentido de determinar a que fecha debe
tomarse dicha decisión, esto con el fin de conocer si es todo el capital que actualmente tienen las compañías
o a la fecha de iniciación del proceso de extinción de dominio. Petición que deben hacerla los interesados en
el fallo.
En cuanto a los adquirientes de buena fe, el artículo 3 de la ley 793 de 2002 por la cual se deroga la Ley 333
de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de dominio. dispone:
“ De los bienes. Para los efectos de la presente ley se entenderá por bienes sujetos a extinción del dominio,
todos los que sean susceptibles de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o intangible, o aquellos
sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad. Igualmente, se entenderá por tales todos los frutos y
rendimientos de los mismos. Cuando no resultare posible ubicar, o extinguir el dominio de los bienes
determinados sobre los cuales verse la extinción del dominio, al momento de la sentencia, podrá el Juez
declarar extinguido el dominio sobre bienes o valores equivalentes del mismo titular. Lo dispuesto en el
presente artículo no podría interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe
exentos de culpa”
A su turno el numeral 11 del artículo 13 ídem el cual regula el trámite de la acción de extinción de dominio
establece:
Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de buena fe, el fiscal deberá someter la
decisión al grado jurisdiccional de consulta. En los demás casos, será el Juez quien decida sobre la
extinción o no del dominio, incluida la improcedencia que dicte el fiscal sobre bienes distintos a los
mencionados en este numeral. En todo caso, se desestimará de plano cualquier incidente que los
interesados proponga n con esa finalidad.”
De la normatividad invocada se concluye que los terceros de buena fe dentro del proceso de extinción de
dominio gozan de las prerrogativas otorgadas en el procedimiento establecido para el efecto, y regulado en el
artículo 13 de la referida Ley 793 de 2002.
En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes reiterarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
1
Corte Constitucional Sentencia C 542 del 24 de mayo de 2005, Magistrado Ponente Humberto Sierra Porto