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<La esposa se apodera de información íntima del esposo ubicada en un ordenador que ambos comparten, y la aporta al juicio de divorcio. La Sala revoca la Sentencia condenatoria del Juzgado, al estimar que existe un error en la valoración de la prueba ya que realmente no existía el "secreto" sino que ella conocía la existencia de esos "chats". El voto particular cuestiona la naturaleza revisora de la Sentencia cuando el Juzgador, en base a la inmediación, consideró probado y argumentó seriamente los motivos para considerar que efectivamente se trataba de un secreto.> Roj: SAP IB 277/2014 Id Cendoj: 07040370012014100046 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Palma de Mallorca Sección: 1 N° de Recurso: 304/2012 N° de Resolución: 36/2014 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: ANA MARIA CAMESELLE MONTIS Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA Sección Primera Rollo número 304/12 Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Tres de Palma Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado n° 232/12. SENTENCIA núm. 36/14 S.S. Ilmas. Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE En PALMA DE MALLORCA, a 18 de Febrero de dos mil catorce. VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y de las Ilmas. Sras. Magistradas DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS Y DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE el presente rollo número 304/12 en trámite de apelación contra la sentencia número 483/12 dictada el día 10 de octubre de 2.012 en el Procedimiento Abreviado número 232/12, seguido ante el Juzgado de lo Penal número Tres, de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal indicado dictó sentencia condenando a la apelante como autora criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, del artículo 197.1 ° y 6° CP , sin circunstancia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 18 meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, indemnización en la suma de 300 euros y costas, incluidas en su mitad las de la acusación particular. SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la condenada. Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal y la acusación particular, quienes lo impugnaron en tiempo y forma. Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda, señalándose fecha para su deliberación. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente ANA MARIA CAMESELLE MONTIS. HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, no se acortan los hechos probados de la Sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes: PRIMERO.- Probado y así se declara que en fecha no determinada pero en cualquier caso durante un año antes de la separación matrimonial habida entre D. Abilio y la acusada Leonor , con el conocimiento de ésta y desde una cuenta aperturada en IRC Hispano , en la que usaba el nick " Chapas ", el Sr. Abilio mantuvo numerosos chats y conversaciones con terceras persona de uno y otro sexo y de orientación sexual indistinta, desde el ordenador de uso común del matrimonio, con el fin de mantener de mantener relaciones sexuales con aquellas, hecho que era conocido por la acusada. SEGUNDO.- La acusada entregó los "chats" impresos a Dña. María Dolores Lozano Ortiz, Letrada en ejercicio que asistió legalmente a la acusada en el procedimiento de medidas provisionales previas nº 247/11, instado por Abilio ante el Juzgado de Familia n° 20 de Palma. Dicha Letrada aportó contenido de dichos chats como prueba documental en e1 acto de la vista celebrada en el marco de dicho procedimiento, sin que haya quedado acreditado que al hacerlo conociera el modo en que la Sra. Leonor tuvo acceso a los mismos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El recurso de apelación presentado ataca la resolución de referencia bajo el motivo apelativo de infracción del principio de presunción de inocencia, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse valorado la prueba de descargo presentada e inaplicación de precepto penal sustantivo, en concreto del artículo 14 CP . Por su parte, las acusaciones impugnan el recurso por entender que se está pretendiendo una nueva valoración del material probatorio, que está vedada en esta sede. SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por la Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial. Procede pues, analizar: A/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) C/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado. Hay que decir que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no sólo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal". ( STS 2 de diciembre de 2003 ). Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)". Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores. Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998, lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud. Por último la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero recuerda que «el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia. TERCERO.- Pues bien, bajo las anteriores premisas deberá analizarse si contó el juzgador de instancia con prueba válida y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y la respuesta, según lo que más adelante se dirá, es negativa. Así, el apartado 1 del artículo 197 del CP , por el que se ha condenado a la apelante, castiga al que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales. Sobre dicha infracción punible la jurisprudencia viene considerando que se trata de un delito doloso, pero no de tendencia, bastando que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de los datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero ( sentencias de 18 de febrero de 1999 ) y 9 de octubre de 2000 ). Por lo tanto, al acceder a estos archivos, se asume como mínimo con dolo eventual o por mejor decir de indiferencia, recogido por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( Sentencias de 2 de diciembre de 2004, 28 de septiembre de 2005 y 18 de noviembre de 2005, entre otras), que con su proceder podría vulnerar la legalidad penal. Se trata de un delito en cualquiera de sus versiones que no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento del secreto o de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la concurrencia del elemento objetivo, junto con la finalidad señalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo). Por ello se le ha calificado como delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar si dichos datos se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto agravado previsto en el apartado 3º. 1 del mismo precepto al que a continuación nos referiremos. El apartado 5 (hoy sexto) del precepto incluye otro supuesto agravado cuyo fundamento tiene por objeto la especial protección de lo que se denomina el núcleo duro del derecho a la intimidad (la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual), además de los casos en que la víctima fuere un menor de edad o un incapaz. Finalmente conviene significar que, si bien el tipo penal aplicado se ubica en el capítulo I del Título X del Libro Segundo del CP , bajo la rúbrica de "Del descubrimiento y revelación de secretos", lo cierto es que el artículo 197 tutela dos distintos bienes que son objeto de la protección jurídico penal: la salvaguarda de los secretos propiamente dichos y, aparte, la intimidad de las personas, viniendo a representar este tipo penal una especie de desarrollo sancionador a las conductas que vulneren el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la CE como parte integrante del derecho a la intimidad personal del individuo. La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 1 de julio de 2004 aclara que "Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos ratifican la vigencia de las normas jurídicas que garantizan la reserva en relación con los secretos privados; es decir, una parcela de la esfera privada e íntima; en el caso de las personas físicas, es evidente que la privacidad de los secretos constituye un aspecto parcial del derecho a la intimidad ( artículo 18 de la CE ), en la medida en que las infracciones que contempla se caracterizan como accesos o difusiones no autorizadas de datos relativos a ámbitos que la persona quiere mantener al margen del conocimiento de otros o del conocimiento público; y así, en la doctrina española se ha insistido tradicionalmente sobre la existencia de un elemento subjetivo específico que, en el texto vigente resultaría explícito en las palabras para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro; y esta circunstancia implica que el autor tenga la conciencia de que se introduce en un ámbito reservado a la intimidad o haya cometido el hecho con el fin ulterior de descubrir los secretos; siendo evidente que este elemento subjetivo específico queda justificado tan sólo respecto a los hechos que, de cometerse con otra finalidad diferente, se consideran no merecedores de sanción". Expuestos los elementos de los tipos penales objeto de imputación, el bien jurídico protegido por los mismos y su naturaleza de acuerdo con la jurisprudencia que los interpreta, adentrándonos ya en el supuesto que se enjuicia, y sin necesidad de modificar los hechos probados de la resolución recurrida, advertimos que el primer elemento del tipo es la condición de "secreto" de la información obtenida, de modo que, de faltar éste, en el sentido que la información relativa a la intimidad fuese ya conocida por el sujeto activo del delito, entonces faltaría el elemento esencial típico y tendencial del delito, la voluntad de conocer, de descubrir, de saber algo que hasta el momento se desconoce y es aquí donde, consideramos, falla la sentencia de instancia y, en tal sentido, consideramos errónea la valoración efectuada por el juez a quo pues, de la practicada, no se desprende de manera lógica, razonable, cabal e indubitada, la conclusión alcanzada, vulnerándose así el principio de presunción de inocencia pues, tal y como se recoge en el recurso, habiendo dos versiones contradictorias, sólo se ha atendido a la del denunciante, cuando la versión de la acusada ha venido ciertamente corroborada por la prueba practicada, de modo que ante la duda sobre las versiones sostenidas, consideramos que no hay elementos probatorios suficientes para decantarse por la sostenida por el denunciante, y ello supera la simple valoración de la prueba, al no haberse valorado la de la acusada, de modo que se ha conculcado el principio in dubio pro reo, que exige que, en casos, como el actual, en que la versión de descargo también aparece mínimamente acreditada que, dicha duda, razonable, al reo debe aprovechar, y esto sucede en el presente caso, por los siguientes motivos. No ha quedado acreditada la condición de secreto, no de la impresión concreta de los chats, sino que de la práctica y mantenimiento por parte del denunciante de dichas comunicaciones. Resulta así controvertido que el supuesto apoderamiento se haya realizado con la finalidad de descubrimiento que se le atribuye, de conocer lo desconocido y ello por cuanto: -ambos reconocen tener dos ordenadores en la vivienda, uno de uso exclusivo del denunciante (al que no dejaba acceder a la acusada) y otro, en el que estaban los chats, de uso indistinto por ambos, sin ninguna limitación. - Si lo anterior es así, en buena lógica, carece de sentido pensar que, teniendo un ordenador de uso exclusivo al que vetaba el acceso a la acusada, chatease el denunciante en el de acceso indistinto y común, salvo que el objeto de las comunicaciones y conversaciones mantenidas, con independencia de detalles y personas concretas, no fuese desconocido por la acusada, que venía consintiendo su uso. - Aunque se pudiera entender que el acceso a los chats desde el ordenador de uso común fue excepcional (motivado por alguna deficiencia del exclusivo o circunstancia similar), no se entiende, sino es porque la acusada tenía conocimiento en términos generales de las prácticas o hábitos de su marido, que éste, no sólo no evitase su uso para las mismas, sino que, una vez producida la crisis de pareja, dejase allí el ordenador, permitiendo su libre acceso. -Cierto que también podrá decirse que si se despreocupó respecto a dicho extremo, ello fue por considerar que, dado que para el acceso era necesaria la clave, su esposa hoy acusada, jamás podría acceder y tener amplio conocimiento del contenido de los chats y de las comunicaciones mantenidas, y que, confiado en ello, no puso límites al acceso, ya que, como al propio tiempo uno y otro indican, tenía escasos conocimientos de informática la acusada, nunca pensó que pudiera acceder al historial, por ello no le preocupó dicha cuestión. -Lo anterior, una vez más, nos lleva a entender que si, partiendo de la anterior premisa, posteriormente la acusada, pudo acceder a los mismos, que quedaban grabados automáticamente, buscando términos de los indicados, ello sería porque, en efecto, sí conocía la actividad en los chats de su esposo, y la toleraba. -Por otro lado, la testifical de la psicóloga Sra. Carina , es clara en el sentido de relatar como la acusada le había contado la existencia de los chats, ya en septiembre de 2.009, sin que, consideremos, como dice el juzgador de instancia, que dicha afirmación no puede ser cierta habida cuenta que resultaría ilógico que, de haber sido así, no se separase de inmediato la acusada, más bien entendemos que lo razonable, si bien dependerá de cada persona y pareja, es meditar la decisión un tiempo. -Lo contrario nos haría llegar a la solución, a nuestro parecer inverosímil de que, buscando "algo" (es decir, tratando, como se sostiene por las acusaciones, de descubrir un secreto), sin tener conocimiento alguno de las prácticas indicadas, a través de tercera persona, atendido su desconocimiento de informática, y sin conocer la clave que sólo conocía el denunciante, inicio una búsqueda, en el ordenador que ambos utilizaban indistintamente, en la que introdujo, porque así se lo ocurrió, palabras tales como sexo, travestis, trios, etc..., y así, con dicho ánimo, acertó y tuvo éxito en su búsqueda y halló los chats de los que traen causa las diligencias. -Entendemos que llegar a dicha conclusión resulta muy artificioso, si no se tenía antes conocimiento de las prácticas o hábitos del denunciante, y de la realidad de su participación en chats del tipo de los indicados. -Al propio tiempo, la versión auto-exculpatoria que ofrece la acusada, si bien no ha quedado debidamente acreditada en cuanto a la entrega impresa de los chats por el propio denunciante, después de haber mantenido relaciones sexuales, sí lo ha sido en el sentido de que, en efecto, como el propio querellante reconoce, en una situación de cierto hastío y crisis de pareja, el denunciante venía rogando a la acusada la práctica de un trío y, en tal contexto, sí consideramos lógico que, para doblegar su voluntad, le contase o comunicase las prácticas que otras personas llevaban a término, a fin de hacerle ver que no era algo extraño ni malo, en definitiva, para lograr de ella una mentalidad más abierta y así, doblegando su voluntad, lograr mantener las prácticas sexuales que deseaba. Es decir, todo lo anterior nos induce a pensar que, en términos generales, la acusada era conocedora de la existencia de dichos chats y de que su marido solía participar en los mismos, pues, de otro modo, no se explica porqué fue precisamente a buscar eso. De modo que el término de "chats privados" que se utiliza en los hechos probados de la sentencia no es tal, sin que, por otro lado, se contenga en dichos hechos mención alguna a que el acceso por parte de la acusada fuese dirigido al descubrimiento, elemento tendencial insito en la naturaleza del tipo. Así las cosas, resulta imprescindible que el contenido de los documentos fuese, previamente al acceso, desconocido para la acusada, y las versiones opuestas mantenidas al respecto, según lo antes dicho, en buena lógica, no nos permiten llegar a dicha conclusión. Tal y como indica, la STS de 10 de junio de 2.011 , este delito requiere "un tipo de dolo que, además de incorporar el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, integre el especial elemento subjetivo consistente en que la acción haya sido ejecutada con la finalidad de ("para") franquear el umbral de la intimidad de otro" y, en este caso, en efecto, y en tal sentido compartimos la argumentación del juez a quo, no hay prueba que permita entender que el denunciante entregase impresos y en mano los chats a la acusada, pero sí la hay de que ésta conocía la realidad de la existencia de los mismos, bien que genérica, de su existencia y de que, en todo caso, no tenía directamente vetado el acceso a dichos chats, como sí lo tenía del otro ordenador del domicilio (véase en términos similares la Sentencia de la AP de Barcelona, de 27 de julio de 2.012 ). Por si lo anterior no fuese suficiente, tampoco de los hechos probados se desprende el "modus operandi" de la acusada, en algo tan esencial como el acceso, pues de si franquear el umbral de la intimidad de otro se trata, de descubrir, con ese especial ánimo al que alude toda la jurisprudencia, lo desconocido, habrá que conocerse qué especial medio, método, forma o instrumento se ha utilizado para tal fin y, en los hechos probados, después de dejar sentado el juez a quo que "se accedía de forma restringida mediante una contraseña que únicamente conocía D. Abilio , si bien no ha quedado acreditado que para acceder a ellos la acusada hubiera necesitado saber dicha clave o contraseña" ( es como si se condenase por delito de robo con fuerza, sin especificar en qué consistió ésta, si ello no se logra, se estará ante un hurto, pero no se podrá suponer que al haberse franqueado las medidas de seguridad puestas por el propietario para el acceso, concurre seguro, en modo indeterminado, la fuerza). Además, tal y como indica también el TS, en Sentencia de 10 de junio de 2.011 , lo relevante es que la acción se haya ejecutado para franquear el umbral de la intimidad, por lo que, si, a tenor de lo dicho, existía un previo conocimiento, más o menos amplio y detallado, lo que, en su caso, resultó "deliberadamente invadido fue una cierta privacidad propia de los afectados", "no cubierta directamente por ese "para", sería imputable, a lo sumo a dolo eventual y, por eso, no podría resultar penalmente relevante a los efectos del precepto". Siguiendo con lo dicho, respecto al carácter de secreto de la información obtenida, el hecho de que se diferenciase claramente por los cónyuges el uso de los dos ordenadores del domicilio, uno de uso exclusivo del denunciante al que la acusada tenía más o menos prohibido o restringido el acceso, y otro de uso común o indistinto, en el que se hallaban los chats de autos, al que podía acceder libremente, y que, al abandonar el domicilio, a diferencia del otro, no se llevó el denunciante, nos lleva a entender que existía un consentimiento también tácito para el acceso a lo que contuviese o estuviese grabado en dicho terminal, consentimiento que no revocó el denunciante al irse de su domicilio, siendo acto concluyente en tal sentido que allí lo dejase ( STS 173/2011, de 7 de noviembre ). También al respecto es interesante traer a colación sentencias como la de la AP de Córdoba, de 28 de noviembre de 2.008 , que con cita de la del TS de 30 de abril de 2.007 , viene a indicar, respecto a un ordenador de titularidad pública, instalado en una oficina de tal carácter, que no resultaba posible entender que dicho ordenador fuera el lugar idóneo para el archivo o almacenamiento de datos relativos a la intimidad de las personas, nota que también apreciamos, no por su ubicación, en el domicilio, apta desde luego para albergar la intimidad, sino que por la existencia de dos ordenadores, ubicados en distintas zonas y con distintos usos atribuidos, así como con distintos accesos permitidos (piénsese que incluso se dice que los hijos comunes tenían acceso al mismo, sin limitación). Tampoco compartimos con el juzgador de instancia la argumentación relativa a los motivos por los cuales entiende que no ha quedado acreditada la versión de los hechos dada por la acusada, y que desgrana en cinco puntos, que entendemos no respetan el pro reo indicado y que giran en torno a que es difícil creer que una persona que ha mantenido oculta su identidad sexual durante casi un año decida, de repente, compartir sus hábitos sexuales y entregarle de manera impresa las conversaciones, sin embargo, olvida que el querellante sí lo ha reconocido en el plenario. Así, primero dice a preguntas del Ministerio Fiscal que no le propuso hacer un trío nunca, que es un montaje, para después afirmar que su relación estaba desgastada por el matrimonio, manteniendo ya pocas relaciones sexuales y que "puede que ocasional o puntualmente le propusiese un trío o con travestis, (que no quiere desvelar la vida íntima), que no recuerda muy bien, que se habla de muchas cosas", que también puede que ella se lo propusiese. También a preguntas de la defensa dice que empezó en octubre de 2.009, aproximadamente, a chatear, que no sabe exactamente, que cuando se fue de casa tenía otra relación sentimental con Luz , que abandonó entonces el chat, que fue algo puntual, que la relación la inició en agosto de 2.010, de modo aproximado. Respecto al trío al que alude la condenada, con un travesti, que indica que se lo pidió como regalo de cuarenta cumpleaños, no quiere en principio contestar si es cierto o no que así se lo pidiese, pues no quiere que se haga más pública su vida, y acaba diciendo, "que no es cierto o sí es cierto dentro de la relación de varios años en la que se habla de muchas cosas", o bien lo quería ella, primero lo niega y luego lo admite, "puede que a lo largo de la relación se plantease esta opción -del trío-, igual que se plantearon otras", sobre el trío con travestis, no se acuerda entonces si es cierto o no", que "podía estar interesado en muchas cosas", "que claro que estaba interesado en los tríos, al igual que en muchas cosas", "que tenía necesidad de tener esos encuentros". Con todo lo anterior, no nos queda sino afirmar nuevamente que sólo se ha atendido a una de las versiones sostenidas con desprecio de la otra y de los elementos de descargo que ayudaban y que existían para su corroboración, por tal motivo, y por entender que no se está ante el concepto de secreto, según lo antes dicho, procede estimar el recurso. CUARTO.- Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas correspondientes a esta apelación, así como las de la primera instancia. Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación. FALLO LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Leonor contra la Sentencia n° 483/2012 de fecha 10 de Octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Palma en los en los autos de Procedimiento Abreviado n° 232/20132, y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO a la acusada del delito de descubrimiento y revelación de secretos del que venia acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen dispuesto en su contra ; y todo ello con declaración de oficio de las costas ocasionadas en la presente apelación y en la primera instancia. Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos. VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA DÑA. CRISTINA DÍAZ SASTRE EN LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº232/12 DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE LOS DE ESTA CIUDAD, ROLLO DE SALA 304/12 DE LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, EXPRESIVO DEL DISENTIMIENTO CON LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA MAYORÍA DE QUIENES HAN FORMADO EL TRIBUNAL de conformidad con lo dispuesto en el art. 260-1º de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial . FUNDAMENTOS DE DERECHO NO SE ACEPTA ni los Hechos declarados probados ni la fundamentación jurídica de la sentencia dictada mayoritariamente por este Tribunal, y SÍ SE ACEPTAN INTEGRAMENTE los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos. La mayoría del Tribunal ha considerado, en síntesis, que el Juzgador de instancia no contó con prueba válida y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y estima errónea la valoración de la prueba practicada en la instancia habida cuenta de que, estando ante dos versiones contradictorias sobre unos mismos hechos, únicamente atendió a la versión del denunciante, desdeñando las manifestaciones de la acusada, cuando ésta ha venido corroborada por la restante prueba practicada. A continuación, la mayoría del Tribunal, estima conculcado el principio de "in dubio pro reo" ya que "ante la duda sobre las versiones sostenidas, consideramos que no hay elementos probatorios suficientes para decantarse por la sostenida por el denunciante, y ello supera la simple valoración de la prueba, al no haberse valorado la de la acusada (...)". Así, en contra del criterio de instancia, no considera el Tribunal acreditada la condición de "secreto" en cuanto a que era conocido y consentido por la acusada la práctica y mantenimiento por parte del denunciante de dichas comunicaciones, y ello lo extrae de que el denunciante chatease desde el ordenador fijo que había en la vivienda, de uso indistinto para ambos, sin limitación; que al marcharse de la vivienda conyugal el denunciante dejase allí dicho ordenador permitiendo su libre acceso, extrayendo así una suerte de consentimiento tácito para el acceso a lo que contuviese o estuviese grabado en dicho terminal y por último que si la acusada pudo acceder al contenido de las comunicaciones, las cuales quedaban grabadas automáticamente, buscando términos de los indicados, era porque, en efecto, era conocedora de la actividad en los chats de su esposo y los toleraba. En apoyo a lo anterior, se citan las manifestaciones de la Psicóloga Doña. Carina , quién fue conocedora de la existencia de los chats ya en septiembre 2.009, lo que denota, a su entender, que la acusada era sabedora de los chats mantenidos por su esposo. Por otro lado, el Tribunal si bien considera no acreditada la manifestación vertida por la acusada en cuanto a la entrega impresa de los chats por el denunciante, sí considera acreditado que la acusada conocía la existencia de los chats ya que éste le rogaba la práctica de un trío, considerando lógico que para doblegar la voluntad de aquella, le contase o comunicase las prácticas que otras personas llevan a cabo. La discrepancia respetuosa de quien formula el presente voto particular con el criterio mayoritario del Tribunal deriva de una distinta valoración de la prueba practicada, aceptando íntegramente la efectuada en la instancia, sin que se estime conculcado ni el principio de presunción de inocencia ni el "pro reo" (no aplicable en el presente). Harto sabido es que como una de las consecuencias derivadas del principio de presunción de inocencia, se encuentra la afirmación de que sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo, sea o no suficiente para enervar la misma, la que reúna las dos condiciones siguientes: de un lado, que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de otro lado, que se practique en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción, o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, cuando sea imposible su reproducción en aquél acto y siempre que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción. En la sentencia mayoritaria, se utilizan argumentos en sí mismos contradictorios, presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Así tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994 , 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996 , entre otras), es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de julio de 2.000 ) como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. En la presente sentencia se deberá partir de la doctrina por esta Sala constantemente mantenida, siguiendo los dictados de nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, y que puede ser resumida señalando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el Juicio Oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1.990 ). Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Nuestro Tribunal Supremo ha venido a indicar que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. Consecuentemente con lo anterior, y aun partiendo de la conceptuación de la apelación como un nuevo juicio, cuando no se han practicado en la segunda instancia nuevas pruebas, y las que sirvieron para basar el fallo de la sentencia recurrida fueron de carácter esencialmente personales, testimonios de denunciantes y denunciados, testificales, periciales etc, las posibilidades de revisión en la segunda instancia se reducen por un lado a las cuestiones de derecho, de aplicación de la norma procesal o sustantiva efectuada y por otro a la revisión del proceso lógico que ha llevado al Juez a considerar las pruebas que directamente presenció y oyó como suficientes para fundar la condena. En reiteradísimas sentencias, esta Sección tiene declarado que no cabe pretender una revisión o una nueva valoración de las pruebas en cuya práctica no hemos intervenido, sin que se ponga de relieve en el recurso ni se aprecie atisbo alguno de irracionalidad en la valoración efectuada. Es por lo que, la sentencia que hoy es objeto de recurso de apelación, en lo que se refiere a este aspecto del recurso, (la apreciación de la culpa de la parte condenada) se muestra como correcta y ajustada a Derecho, tanto en su apreciación fáctica como en la calificación jurídica efectuada por el Juzgador de instancia, debiendo su criterio prevalecer, dado que ni es manifiestamente erróneo, ni existe desviación en la aplicación del derecho, ni se han practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas. En el presente supuesto, se ha partido de la prueba consistente en la declaración de las acusadas, testificales, pericial y documental. En ningún pasaje de la sentencia mayoritaria se expone que alguna de las anteriores pruebas haya sido obtenida vulnerando derechos fundamentales o que en el acto de juicio no se hayan practicado con las debidas garantías. En realidad lo que viene a exponer es que la practicada no es suficiente para enervar el mencionado principio. De ahí que deba concluirse que hay prueba válidamente obtenida siendo cuestión distinta su suficiencia o insuficiencia. Teniendo en cuenta lo anterior y examinando la sentencia de instancia, puede comprobarse que el Juzgador de instancia ha exteriorizado de forma detallada y minuciosa las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y asimismo la racionalidad de dicha convicción ya que se ha alcanzado a partir de pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Juez "a quo" expresa mención del testimonio coherente y detallado mantenido por la víctima del suceso, relatando los hechos ocurridos, al tiempo que hace mención a la declaración de la restante prueba, concretamente a la declaración de la acusada y demás prueba personal. En este sentido, la mayoría del Tribunal estima que atendidas las declaraciones vertidas en el plenario no ha quedado acreditada la condición de "secreto", esto es, que el supuesto apoderamiento de los chats se realizara con la finalidad de descubrir algo, ya que según su criterio, la práctica y mantenimiento por parte del denunciante de dichas comunicaciones era algo ya conocido por la acusada. Y en este extremo es donde se muestra la discrepancia respetuosa de quién formula el presente voto particular con el criterio mayoritario del Tribunal. El hecho de que el denunciante chatease en el ordenador usado indistintamente en la vivienda, en lugar de utilizar el portátil de su único uso y que una vez producida la crisis matrimonial lo dejase en la vivienda, en modo alguno autoriza a inferir ese conocimiento de las comunicaciones llevadas a cabo por el denunciante. A tal efecto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 2001 : "las alegaciones, repetimos, deben ser repelidas rotundamente, porque esa invocada «dimensión familiar» de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 CE , tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia". Y en segundo lugar, el hecho de que los documentos estén en una mesa a la vista y al alcance de la acusada, no excluye el delito, pues, como ya se han indicado anteriormente, no es necesario que los documentos estén en lugar cerrado, y que lo que sanciona el tipo es el apoderamiento de los documentos, estén bajo llave o estén al alcance del infractor. Tampoco estima quién formula el presente, que el hecho de rogar a la acusada la práctica de un trío y que el denunciante le contase que otras personas llevan a término esas prácticas sexuales, la haga sabedora y conocedora del concreto contenido de las conversaciones por el denunciante mantenidas sino es por el acceso inconsentido a las mismas. Señalar además que ni el Juzgador de instancia ni la mayoría del Tribunal ha otorgando credibilidad al extremo referido por la acusada en cuanto a que fue Abilio quién le entregó impresas las conversaciones de naturaleza sexual con el fin, alega, de que constatara que era normal mantener intercambios de pareja con fines sexuales y para que ella pudiera participar en dichas comunicaciones. Y en este extremo, coincidimos atendiendo a que Abilio lo ha negado con rotundidad "ni siquiera sabía que tal información estaba en el ordenador, puesto que de saberlo, lo hubiera eliminado" (extremo ratificado por el perito informático de la defensa al señalar que ese programa guarda por defecto de forma automática los archivos de cada conversación y el usuario desconoce que se almacenan) añadiendo "nunca le revelé a nadie esas actividades que llevaba a cabo", lo que denota que eran secretas. Segundo, porque si se atiende a las fechas de las conversaciones aportadas por la acusada (octubre de 2.009 a agosto de 2.010) se constata que al menos durante ese lapso temporal ha mantenido en secreto sus relaciones sexuales con terceras personas; secreto que mal se compagina con quién decide, espontáneamente, compartirlas con su esposa y no sólo eso sino además, entregarle impresas las conversaciones mantenidas con personas con las que pretendía mantener relaciones sexuales en la clandestinidad. Por otro lado, altamente destacable es la inverosímil finalidad aludida por la acusada sobre esa "entrega impresa de los chat", atendido el tenor de las conversaciones en donde en lugar de "informar", Abilio trata de mantener relaciones sexuales en breve, sin contar con la acusada, como ella indica. En último término, si como manifestó la acusada fue a finales de septiembre-octubre de 2.010 cuando Abilio le entregó impresos los chat, llama poderosamente la atención que ante el contenido de los mismos la separación no sea inmediata y espere a diciembre de 2.010 en pedirle que abandone el hogar conyugal y además que no sea hasta finales de enero de 2.011 cuando acude por primera vez a la consulta de la Psicóloga Doña. Carina , no en septiembre como afirma la Sala, y se trate este tema de las conversaciones, siendo que al mes siguiente se rompen las negociaciones entre las partes. Es más lógico, tal y como concluyó el Juzgador pensar que la acusada tuvo conocimiento del contenido de esos chat con posterioridad a la fecha que afirma (septiembre-octubre de 2.010) más próxima a la salida del denunciante del domicilio conyugal y a la visita de la psicóloga y que se los entregara a su letrada una vez en febrero de 2.011 se rompen, a instancia de Abilio , las negociaciones sobre un posible convenio regulador. Con todo, considero que sí estamos ante un "secreto" ya que los chats eran conversaciones que el denunciante mantenía con terceros con el fin de mantener relaciones sexuales y esas concretas circunstancias no eran conocidas por la acusada, que no existe vulneración de la presunción de inocencia al haberse valorado en la instancia tanto la prueba de cargo como de descargo, y no estimar que el razonamiento del Juzgador sea ilógico, arbitrario ni carente de sentido, que en modo alguno concurre el "pro reo" atendiendo a que la mera lectura de la sentencia dictada en la instancia pone de relieve, por el contrario, el firme convencimiento de la autoría y que es evidente que los hechos encajan en la descripción típica del delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197,1 del Código Penal , por cuanto para vulnerar la intimidad de su víctima, la acusada accedió, sin consentimiento, a los chats privados de su entonces esposo y dicho acceso supone, sin más, una intromisión ilegítima en el ámbito privado y por tanto íntimo, del denunciante; añadiendo que este acceso ilegítimo supuso, sin necesidad de descubrir ni revelar ningún secreto, una vulneración del derecho fundamental a la intimidad del perjudicado desde el mismo momento en el que se introdujeron en sus conversaciones privadas, pues la acción de la acusada, una vez que conoció la naturaleza del contenido de las comunicaciones interceptadas e identificó a los comunicantes, se orientó con claridad al apoderamiento de datos relativos a la intimidad estricta de otra persona que constituían secretos de ésta en cuanto no resultaban accesibles a terceros de forma indiscriminada por lo que, al encontrarnos ante prueba personal, entiendo ajustada y racional, la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia, por responder a las reglas de la experiencia y por tanto el recurso devenía improsperable. En Palma de Mallorca, a 18 de febrero de 2014 LA MAGISTRADA -CRISTINA DÍAZ SASTRE Publicación.- Antonia Ferrer Calafat, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico.
