Diario LA LEY 17/06/2014

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La constitucionalización del Derecho de familia
Ana María ARROYO MORENO
Doctoranda de la Universidad de Almería
Diario La Ley, Nº 8333, Sección Tribuna, 16 de Junio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY
LA LEY 3849/2014
I. INTRODUCCIÓN
Es evidente, que la publicación de la Constitución de 1978 ha determinado un nuevo concepto más
real con la mentalidad de la época presente.
La existencia de una serie de normas, como la igualdad de todos los españoles ante la Ley y la no
discriminación por razón de sexo, o por cualquier otra circunstancia, el derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, la protección social, económica y jurídica
de la familia, la protección de los niños, la protección integral de los hijos con independencia de su
filiación, la obligación de los padres de asistir a los hijos dentro o fuera del matrimonio durante su
minoría de edad y aun con posterioridad, la protección de las madres con independencia de su
condición civil, la protección de los ciudadanos durante la tercera edad con independencia de las
obligaciones familiares, ha dado una nueva dimensión a lo que hoy en día pueda considerarse por
familia.
PERLINGIERI (1) , considera que la familia como cualquier otro instituto jurídico, viene estudiada en
el ámbito de la legalidad constitucional, puesto que los principios y los valores del ordenamiento
tienen su influencia sobre todos los sectores del Derecho civil, por lo que interesa tener presente,
en la actividad de interpretación y cualificación de los hechos, la filosofía presente en el Derecho
constitucional.
Además, afirma que la Constitución funciona como instrumento de unidad del ordenamiento
jurídico puesto que no garantiza solamente los derechos fundamentales, sino que individualiza
responsabilidad, solidaridad, conjunto de derechos fundamentales y de deberes inderogables, en
una unidad indisoluble.
Por consiguiente, es una realidad indiscutible, que la Constitución española de 27 de diciembre de
1978 ha influido, influye e influirá profundamente en la vida política, social, económica y jurídica de
nuestro Estado.
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Una de las características de la Constitución española de 1978 es adaptar el Derecho civil al texto
constitucional, en el sentido de que los principios fundamentales y sus instituciones básicas se
hallan sancionados en el texto constitucional, elevándolos así al más alto rango normativo y con
ello, siendo la fuente originaria del Derecho público como del privado o civil, la Constitución es hoy
fons omnis publice privatique iure (2) .
DE CASTRO (3) sostiene que ninguna cuestión de Derecho ha tenido en España tan amplia y
extensa resonancia como la cuestión del influjo de la Constitución sobre las relaciones jurídico
civiles.
En efecto, la incidencia de la Constitución en el ámbito jurídico, se manifiesta de una forma clara y
evidente en el Derecho civil, pues éste simboliza la unidad y la estabilidad de la organización jurídica
(4) pudiendo decirse que el Derecho civil ha sido y es considerado el núcleo primario del
ordenamiento jurídico (5) , constituyendo una unidad histórica (6) con valor en cierta medida
constitucional o cuasiconstitucional.
En consecuencia, podemos destacar, los siguientes puntos en la relación Constitución-Derecho
civil:
1.º) La supremacía y la aplicación directa de la Constitución en materia civil que conlleva a
hablar de la constitucionalización del derecho civil.
2.º) El valor interpretativo de la constitución. Es lo que la doctrina llama «el principio de
interpretación conforme a la Constitución» que afecta a todo el ordenamiento jurídico y que de
manera reiterada ha confirmado el TC desde una de sus primeras sentencias, la de 2 de febrero de
1981 (7) .
3.º) La influencia de la Constitución en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento. Es a
mi juicio, el punto de mayor importancia y de futuro, y así queda reflejado en la elaboración de mi
tesis doctoral.
Por tanto, partiendo de lo expuesto, podríamos decir que los cauces de constitucionalización del
Derecho civil son legislativos y judiciales (8) :
1. Legislativamente, se constitucionaliza el Derecho civil, tanto en materia de derechos
fundamentales, como en el resto de la tipología normativa expuesta anteriormente, en virtud de la
reserva de Ley, establecida en el art. 53 CE.
Pero donde tal vía tiene una mayor importancia, es en las normas que incorporan
mandatos al legislador, las cuales, requieren de un desarrollo técnico por medio de
leyes ordinarias, para poder ser ejercitados los derechos que de ellas se pueden
derivar.
No obstante, si se trata de leyes, cuyo contenido modifica las normas del Código Civil,
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de acuerdo con los principios que informan la Constitución española, al ser éstos de
naturaleza modificativa, no es posible establecer una relación entre éstas y el Código,
sino entre ésta y la Constitución.
2. Judicialmente, la constitucionalización del Derecho civil deriva de la vinculación de los tribunales
a la Constitución, establecida en el art. 9.1.º, como poderes públicos. Esta vinculación comporta, el
deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, lo que
conlleva a que los tribunales tienen el deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo
con ésta y, por tanto, actuando en cumplimiento de este deber, el Derecho civil constantemente se
estará constitucionalizando por las distintas vías y con los diversos mecanismos técnicos de que
dispone, para adecuar todos los preceptos jurídico-civiles a la normativa constitucional.
En cuanto a la legislación reformadora del Código Civil en materia de Derecho de familia, después
de la promulgación de la Constitución española de 1978, hay que decir que como consecuencia de
este hecho, se produce un fenómeno legislativo al que PERLINGIERI (9) llama
«constitucionalización del Derecho civil español» y que, no es más que la adecuación de la
normativa vigente en esos momentos, a los principios y corrientes generales, que plasmados en la
misma, han dejado obsoletas las leyes del régimen anterior, y que necesariamente no había más
remedio que cambiar en todo lo que se oponía a las demandas sociales, cuyo espejo de las
mismas era la nueva Constitución. Con estas reformas se ha dado prácticamente paso a un nuevo
Derecho de familia.
Por consiguiente, la Constitución, ha comportado la modificación del Código Civil en todas sus
instituciones más íntimamente personales, ligadas a la capacidad y el estado civil, y que en la
sistematización didáctica del mismo comprenden los llamados Derecho de la persona y de familia y
sucesiones.
II. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA
Entrando de lleno, en la constitucionalización del Derecho de familia, quiero comenzar diciendo, que
el derecho no crea la familia, sino que esta deriva de la propia naturaleza humana y por ello, la
familia como estructura reproductiva, asistencial y de humanización ha de cumplir sus funciones
(10) .
Permitir que la familia cumpla esas funciones sociales, es precisamente la razón de ser de una
específica regulación jurídica que ha dado lugar al Derecho de familia como conjunto de normas
que regulan las relaciones básicas de familia y que fundamentalmente son el matrimonio y las
relaciones paterno-filiales (11) , en uno y otro caso, tanto en sus aspectos personales como
patrimoniales.
La extensión y profundidad de los cambios acontecidos en España, durante las últimas décadas,
han hecho que el Derecho de familia haya experimentado una profunda transformación, en
particular, respecto de sus principios inspiradores y por ello, han cambiado los planteamientos
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sobre la familia, es decir, ha cambiado el Derecho de familia.
La familia sigue siendo una célula básica de la sociedad (12) , pero son muchas e importantes las
distintas transformaciones que ha experimentado la familia debido a cambios profundos de valores
y de comportamientos en nuestra sociedad (13) , dando lugar a fenómenos sociales tales como la
disminución del número de matrimonios, el aumento del número de parejas de hecho, el aumento
de divorcios, el aumento de la filiación no matrimonial, la bajada de natalidad, el incremento de las
adopciones y la introducción de las técnicas de reproducción asistida.
Todas ellas, han propiciado importantes modificaciones legislativas en el derecho de Familia en
España (14) , configurando su ámbito en torno fundamentalmente a la convivencia con caracteres
de permanencia y estabilidad, así como a la protección del menor (15) , sin olvidar, el
reconocimiento de los derechos fundamentales en lo que se ha denominado la constitucionalización
del Derecho de familia (16) .
Nuestra Constitución española, alude a aspectos fundamentales de la familia en sus arts. 32 y 39,
pero no ofrece un concepto de familia, ni tampoco ofrece una regulación de la familia. Sin
embargo, sí ha incorporado en su texto valores, principios y normas propias de las relaciones entre
particulares reservados antes al Código Civil.
Ahora bien, la primacía de la Constitución sobre el Código Civil, hace que éste haya de ser
interpretado desde esos valores y principios superiores de nuestra Constitución, que con carácter
ineludible están referidos a determinadas instituciones o derechos desde el momento en que la
interpretación y aplicación del Código Civil, necesariamente ha de ser conforme a la Constitución
(17) .
El Derecho de familia, está comprendido fundamentalmente en el Código Civil, pero también
encontramos normas referentes a la familia en la Constitución, principalmente en los arts. 18, 32,
35.1, 39, 57.4 y 149.1.8 y en numerosas leyes, siendo las principales, la Ley de 7 de julio de 1981
sobre matrimonio y divorcio modificada por la reciente Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se
modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio; la Ley
de 24 de sobre tutela; la Ley de 24 de noviembre de 1987 sobre adopción y otras formas de
protección de menores; la Ley de 15 de octubre de 1990 sobre no discriminación por razón de
sexo; y la Ley de 15 de enero de 1996 de protección jurídica del menor (18) . Pero sobretodo, Las
normas básicas que nuestra Constitución dedica a la familia son los arts. 32 y 39 (19) .
De este modo, el art. 32 CE establece que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio con plena igualdad jurídica», añadiendo que «la ley regulará las formas de matrimonio,
la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y los deberes de los cónyuges, las causas de
separación y disolución y sus efectos».
De la norma citada, se puede deducir que no existe un concepto constitucional de lo que debe
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entenderse por matrimonio a este nivel. El art. 32 CE, se limita a regular el llamado ius connubii
como derecho fundamental, que vincula a los poderes públicos ( art. 53.1 CE) y a efectuar una
reserva de ley para la regulación de determinadas materias.
De todas formas, se pueden deducir de aquí unos principios generalmente admitidos:
1. La libertad de contraer matrimonio, que impide que el Estado prohíba la celebración de un
matrimonio, puesto que ello implicaría al mismo tiempo una discriminación, prohibida en el art. 14 CE.
2. La necesidad de determinar las condiciones del matrimonio. Esta norma aparece en el art. 32.2
CE., cuando remite a la ley para fijar las condiciones para contraer un matrimonio valido.
Por otro lado, de acuerdo con el art. 39 CE, serán los poderes públicos quienes aseguren la
protección social, económica y jurídica de la familia y la de los hijos, iguales ante la ley con
independencia de su filiación.
En consecuencia, la protección que el art. 39 CE asegura a la familia es un principio cuyo
reconocimiento y respeto, según el art. 53.3, informará la legislación positiva, la práctica judicial y
la actuación de los poderes públicos. En esencia, contiene este art. 39 un programa para el
legislador, cuya infracción no es objeto de recurso de amparo ante el TC, e incluso solo en casos
muy claros podría dar lugar al recurso ordinario de inconstitucionalidad: ya que el precepto e halla
fuera del ámbito de los derechos y libertades fundamentales.
No obstante, los autores se plantean, al tratar el art. 39 CE, a qué tipo de familia se refiere, pues
habla de la familia y no especifica si es la familia legítimamente constituida. Difieren y se dividen en
dos grupos, lo que estiman que el precepto constitucional se refiere a la legítimamente constituida,
y otro grupo que valora que, en la declaración del art. 39 CE se pueden comprender también
aquellas uniones de hecho que sin estar unidas por vínculos jurídicos conviven more uxori, y que
mantienen una apariencia de familia estable. Lo que no cabe duda, es que los hijos van a dar a esas
uniones un nexo de responsabilidad jurídica que entra plenamente en la declaración de no
discriminación de los mismos, cualquiera que sea su origen o filiación (20) .
En este sentido, el TC, afirma que es indiscutible que el concepto de familia que se emplea en el art.
39.1.º CE se refiere a la nacida de la unión matrimonial (21) . No obstante, eso no significa que
únicamente este tipo de familia esté protegido por el artículo en cuestión, ni que deba hacerse una
diferenciación entre la familia matrimonial y la no matrimonial (22) .
Al respecto, LLEDÓ YAGÜE (23) , considera que el concepto de familia, es extrajurídico y se define
como gente que vive en una casa bajo una misma dirección, siendo este concepto social el
protegido por la Constitución, que no distingue entre familia basada en el vínculo matrimonial y
familia extramatrimonial.
Asimismo, añade, que la familia que protege el art. 39 CE no es sólo la familia legítima fundada en
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el matrimonio, pues el propio art. 39 CE hace independiente la protección integral de los hijos del
origen matrimonial que tengan y el art. 14 CE, impide cualquier tipo de discriminación; no obstante,
eso no significará que matrimonio y convivencia no matrimonial sean realidades equivalentes.
La STC 47/1993, de 8 de febrero de 1993, establece que la Constitución no sólo protege a la
familia que se constituye mediante el matrimonio (aunque la proteja especialmente) sino también a
la familia como realidad social, entendida por tal la que se constituye voluntariamente mediante la
unión de hecho, afectiva y estable, de una pareja.
Por tanto, de acuerdo con el tribunal, el concepto de familia del art. 39.1.º CE abarca a una y a
otra, si bien, esto no obliga a otorgarles a ambas el mismo tratamiento (24) , puesto que es
perfectamente posible, pues, salvo en el caso de los hijos, favorecer a los miembros de una unidad
familiar matrimonial frente a aquellos que lo son de una no matrimonial, pues la decisión de vivir en
matrimonio o convivir more uxorio es libremente adoptada por los sujetos de una y otra clase de
unión (25) .
En este sentido, se puede afirmar que la Constitución de 1978, en relación con el Derecho de
familia, establece los siguientes presupuestos de regulación:
1.º) Parte de un concepto amplio de familia: la institución familiar es núcleo o sujeto protegible,
sin que por ello necesariamente todas las familias sean equiparables a las familias que nacen del
matrimonio por tratarse de supuestos diferentes (26) .
Mientras todos los hijos son iguales ante la ley, sean o no matrimoniales, no todas las
familias (27) tienen por qué recibir el mismo tratamiento jurídico, ni el ordenamiento
jurídico tiene por qué establecer para ellas iguales derechos y deberes (28) . Sólo los
cónyuges pueden hacer valer los derechos reconocidos en los arts. 1315, 1318, 1319,
1320 y 1344 CC o los que derivan de las acciones de nulidad, separación o divorcio, la
presunción de paternidad del art. 116 CC que sólo se establece a favor de los hijos
matrimoniales o el derecho de alimentos que sólo se establece a favor de los cónyuges
en el art. 143.1 CC.
A te con la que tiene su origen en el matrimonio, sino que acoge un concepto social y
extrajurídico de la familia, entendida como el conjunto de personas que comparten
hogar bajo una misma dirección, sin que necesariamente esté basado en un vínculo
matrimonial (29) .
Por tanto, fuere cual fuere el concepto constitucionalmente adecuado de familia «no es
discutible que tal concepto incluya la familia que se origina en el matrimonio, que es en
todo caso la que especialmente toman en consideración tanto la Declaración Universal
de Derechos Humanos aprobada por las Naciones Unidas (30) en 1948 así como los
Tratados sobre derechos fundamentales suscritos por España [así el Convenio de
Roma (31) , art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23 y el
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Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10.1]» (32) .
No obstante, de acuerdo con el TC, también están amparadas en el art. 39 CE,
además de las familias matrimoniales, las familias de origen no matrimonial, entre las
que pudiera darse disparidad de trato pero siempre respetando el límite constitucional
del principio de igualdad entre los hijos con independencia de su filiación (33) .
2.º) El art. 32 de nuestra Constitución española reconoce elius connubial proclamar que el
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plenitud de igualdad jurídica,
si bien, según el art. 53.1 del mismo texto constitucional, ese derecho solo puede regularse por ley,
que, en todo caso, deberá respetar su contenido esencial.
No hay que olvidar, que nuestra legislación civil permite en la actualidad contraer
matrimonio entre sí a personas del mismo sexo ( art. 44 CC según el cual «el
matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean
del mismo o diferente sexo»), por lo que esa referencia al hombre y a la mujer hay
que entenderla referida a que tanto el uno como la otra gozaran de plena igualdad
jurídica dentro del matrimonio, y que el derecho a casarse alcanza a ambos por igual,
en el sentido de que tanto el hombre como la mujer pueden libremente contraerlo, aún
con persona de su mismo sexo (34) .
Tal reconocimiento significa que en la actualidad, la ley no puede restringir ese derecho
a casarse en base a razones étnicas o raciales, ideológicas, religiosas, de nacionalidad,
tendencias sexuales de los contrayentes, etc., tal y como ha sucedido en otros
tiempos. Y además, ese derecho alcanza también, no solo a casarse, sino a hacerlo
con la persona que se quiera, sin que hoy quepa en absoluto prohibir a una persona
casarse con otra por alguno de esos motivos, al igual que obligarla a casarse con quien
ella no quiere. Y también, que a la hora de contraerlo, pueden optar los interesados por
cualquiera de las formas de matrimonio admitidas por nuestra legislación, sin que
deben someterse necesariamente a una de ellas por imperativo legal, tal y como
sucedía en España no hace todavía mucho tiempo. Todas esas son las manifestaciones
en que se concreta ese derecho a contraer matrimonio que proclaman el Código Civil y
nuestra Constitución.
En suma, el matrimonio es una institución garantizada constitucionalmente, que sólo
puede regularse por medio de una ley en cuyo contenido esencial, además de la
diferenciación sexual, hay que entender incluido el principio de igualdad entre los
cónyuges.
En este sentido, creo necesario hacer referencia a la Ley 13/2005, de 1 de julio, la cual
desarrollo en mi tesis doctoral, por la que se modifica el Código Civil en materia de
derecho a contraer matrimonio.
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A partir de ahora, en nuestro ordenamiento jurídico la nota antes referida a la
heterosexualidad, ha dejado de desempeñar un papel central en el matrimonio, que
«tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo
o diferente sexo», como afirma el innovador art. 44.2 CC (35) .
Por consiguiente, se trataría de determinar si el texto constitucional contempla sólo el
matrimonio entre personas de distinto sexo, o si, por el contrario, no establece
ninguna cláusula de cierre, lo que permitiría el matrimonio entre personas del mismo
sexo (36) .
En mi opinión, existe una clara discrepancia entre la Constitución y el Código Civil,
puesto que el hecho de que el art. 32.1 CE proclame que «el hombre y la mujer tienen
derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica» no autoriza a concluir que,
al haberse omitido por cualesquiera razones la expresión "entre sí", la Constitución
permita el matrimonio entre personas del mismo sexo».
Además, es muy significativo, que en el capítulo segundo del título I de la Constitución,
dedicado a los derechos y libertades fundamentales, es el art. 32 el único que se
preocupa de precisar que el «hombre y la mujer» son los titulares del ius nubendi,
mientras que en todos los demás casos se utilizan formas impersonales, como
«todos», «toda persona», «se garantiza», «se reconoce», «tienen derecho», sin
estimarse necesario referir el derecho al sexo concreto de la persona (37) .
Por todo ello, estimo que resultaría muy conveniente una modificación de la redacción
del art. 32 CE, debido a que si la sociedad avanza el Derecho debe de hacerlo también.
3.º) En relación con la filiación, se establece la igualdad de los hijos: estableciéndose, igual
régimen jurídico para toda clase de hijos, sean matrimoniales, no matrimoniales o adoptivos. El
principio que proclama el art. 39.2 CE es el máximo nivel legal de igualdad de todos los hijos (38)
independientemente de la situación que se encontraran los padres, correspondiendo a los
progenitores iguales deberes respecto a ellos y a los hijos los mimos e idénticos derechos. Por tanto,
por lo que se refiere a las relaciones de paternidad y filiación, existe una igualdad ante la ley entre
los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, esto es, con independencia de su filiación, debiendo
los padres prestar asistencia de todo orden a los hijos dentro o fuera del matrimonio.
Por todo ello, la promulgación de la Constitución de 1978 determinó la reforma del Código Civil, no
sólo para adecuarlo a esos valores y principios constitucionales, sino también porque nuestro
Código Civil había quedado derogado por una inconstitucionalidad sobrevenida que afectó a parte
del contenido de ese texto legal y en gran medida al Derecho de familia y de sucesiones.
Se producen importantes cambios en el Derecho civil, perdiendo éste el carácter que tenía de
constitución jurídica del ordenamiento jurídico español (39) , y que actualmente, con mucha menor
medida y en cierta forma, aun comparte con la Constitución, en la medida en que ésta lo permite,
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dada la eficacia que la propia Constitución alcanza por sí misma como norma suprema del
ordenamiento jurídico (40) .
Ahora bien, dentro del Derecho civil, es el Derecho de familia el que ha resultado más
profundamente afectado por las reformas, debido a dos factores: El primero, está determinado
por el hecho de que en esta materia del Derecho de familia, se mantuvo, hasta prácticamente poco
antes de aprobarse la Constitución española de 1978, la redacción originaria del Código Civil de
1889, cuya redacción se inspiraba en el carácter patriarcal de la familia, sujeción de la mujer a la
autoridad del marido y la diferenciación entre los hijos legítimos e ilegítimos. El otro factor, el
segundo, es el de que la aprobación y promulgación de la Constitución de 1978 consagra, como ya
se ha señalado, importantes principios constituciones en relación con el Derecho de familia:
Así en primer lugar, el principio de absoluta igualdad jurídica entre hombre y mujer respecto al
matrimonio, recogido en el art. 32 CE, en su apartado primero, que dispone: «el hombre y la
mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica».
Para dar cumplimento a este precepto constitucional, en relación con el principio de igualdad de los
cónyuges en el matrimonio, se aprueba la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la
regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas
de nulidad, separación y divorcio.
En la exposición de motivos del Proyecto de esa Ley (41) se señalaba que: «la presente reforma
ha llevado el principio de igualdad entre los cónyuges a sus últimas consecuencias, ya borrando
ciertas distinciones que persistían en las relaciones personales, ya, sobre todo, confiriendo a cada
uno, en el aspecto patrimonial, iguales facultades, derechos y obligaciones. De ahora en adelante,
cada cónyuge gobernará y regirá sus bienes y actividades económicas sin más trabas que la
respectiva contribución a las cargas familiares o las derivadas del hecho de no ser suyos, sino
comunes o de la eventual obligación de dar cuenta de sus actividades lucrativas al oreo cónyuge.
De otra parte, en la economía conyugal, y singularmente en la sociedad de gananciales, ninguno de
los dos será superior al otro ni tendrá atribuidos por ley concretas facultades o privilegios en
cuanto varón o mujer».
Esa igualdad se manifiesta, en particular, en el ejercicio conjunto de la patria potestad y en materia
de régimen económico matrimonial, a cuyos efectos se aprueba la Ley 11/1981, de 13 de mayo,
de modificación del Código Civil, en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del
matrimonio, y por otra parte, el principio de igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos.
En este sentido, el art. 39.2 CE dispone que: «los poderes públicos aseguran, asimismo, la
protección integral de los hijos, éstos iguales ante la ley con independencia de su filiación y de las
madres, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitara la investigación de la paternidad».
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Además el apartado tercero de ese mismo precepto constitucional establece que: «los padres
deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante
u minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda».
Estos principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges y entre los hijos han sido
plasmados mediante reformas del Código Civil, operadas por las susodichas Leyes de 1981, la 11
y 30 de 1981, que significaron una de las más profundas reformas del Código Civil desde su
publicación en 1889, y cuya aprobación ha supuesto la instauración de un nuevo derecho de familia
que se asienta en presupuestos antagónicos de los establecidos con anterioridad en la redacción
originaria del Código Civil (42) de 1889.
Tras la Ley 11 y la Ley 30 de 1981, se han dictado otras leyes en materia de tutela ( Ley 13/1983
de 24 de octubre), de adopción ( Ley 21/1987, de 11 de noviembre), de no discriminación por
razón de sexo ( Ley 11/1990, de 15 de octubre), autorización del matrimonio civil de los alcaldes
( Ley 35/1994, de 23 de diciembre), de protección jurídica del menor ( LO 1/1996, de 15 de
enero), de regulación de los nombres y apellidos y el orden de los mismo ( Ley 40/1999, de 5 de
noviembre), de protección patrimonial de las personas con discapacidad ( Ley 41/2003, de 18 de
noviembre), de relaciones familiares de los nietos con los abuelos ( Ley 42/2003), y, por último,
en materia separación y divorcio, sobre modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en materia de separación y divorcio ( Ley 15/2005, de 8 de julio), que por una parte, suprime
la necesidad de afrontar la crisis matrimonial a través de la separación y, después, el divorcio, y
sustituye el sistema casualista de las crisis matrimoniales por la mera decisión de los cónyuges
interesados, acortándose los plazos para poder interponer la demanda de divorcio, y además
contempla la posibilidad de custodia compartida de los hijos aún en defecto de acuerdo de los
padres.
III. OPINIÓN
Por consiguiente, la incidencia de la Constitución española de 1978, sobre la familia es clara y muy
importante. Por descontado, se reafirma y constitucionaliza el principio de igualdad de todas las
personas ante la ley. Pero la Constitución da un paso más, en el sentido de privatizar la familia, en
el bien entendido que tal privatización es compatible con la protección de la misma por parte de los
poderes públicos por ser ello una exigencia del Estado social de derecho según el art. 1.1 CE, que
concreta después su art. 39.1, en el sentido de asegurar la protección de la familia en todos los
órdenes por la vía de dictar la legislación positiva oportuna, que debe estar informada por el
respeto y salvaguarda de los principios constitucionales protectores de la familia (43) .
Ello justifica, que tras la entrada en vigor de la Constitución del año 1978, la legislación civil
española se haya desarrollando en el sentido de suprimir las potestades familiares, lo cual
comporta suprimir las desigualdades que permitía la legislación tradicional entre los miembros
integrantes de la familia, puesto que desaparece todo vestigio de la autoridad marital, toda vez que
según el art. 32.1 CE «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica»; como desaparece también la ancestral patria potestad, con sus resabios
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autoritarios, como lo acredita que la nueva regulación de la misma en el Código Civil se denomine
significativamente «De las relaciones paterno-filiales», que debe ser ejercitada, no con carácter
autoritario, sino «en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad» (art. 154.II CC) y con
el deber de tener que escuchar a los hijos si tuvieren suficiente juicio «antes de adoptar decisiones
que les afecten» ( art. 154.3 CC) (44) .
(1)
PERLINGIERI, P., «La Familia en el Sistema Constitucional Español», en Revista de Derecho
Privado de la Universidad de Almería, Anuario de Derecho Civil, 1988, pág. 5.
Ver Texto
(2)
GARCÍA AMIGO, M., «Derecho civil de España», I. Parte General, Madrid, 1997, pág. 31.
Ver Texto
(3)
DE CASTRO, F., «El Derecho civil y la Constitución», en Revista de Derecho privado, año XXII,
núm. 257, 15 de febrero de 1935, pág. 3.
Ver Texto
(4)
DE CASTRO, F., «Derecho civil de España», Madrid 1984, págs. 108 y ss.
Ver Texto
(5)
DÍEZ-PICAZO, L. y GUILLÓN, A., «Sistema de Derecho civil», vol. I, Madrid 2012, pág. 31.
Ver Texto
(6)
ALBALADEJO GARCÍA, M., «Derecho civil», t. I, vol. I, Madrid 2013, pág. 41.
Ver Texto
(7)
la Constitución es una Ley superior —criterio jerárquico— y posterior —criterio temporal—. Y la
coincidencia de este doble criterio da lugar —de una parte— a la inconstitucionalidad sobrevenida,
y consiguiente invalidez, de las que se opongan a la Constitución, y —de otra— a su pérdida de
vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, es decir, a su derogación.
Esta pérdida de vigencia se encuentra expresamente preceptuada por la disp. derog. de dicha
norma fundamental, que dice en su núm. 3: «Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones
se opongan a lo establecido en esta Constitución»
DE MARINO Y BORREGÓ, R., «Introducción a la Constitucionalización del Derecho civil», en
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, enero 1986, Madrid, págs. 17, 18 y 19.
Ver Texto
(8)
Vid. DE MARINO Y BORREGÓ, R:, «Introducción...», cit., págs. 17, 18 y 19.
Ver Texto
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(9)
Citado por HERRERA CAMPOS, R., «Curso de Derecho civil IV» Derecho de familia y sucesiones,
6.ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 38.
Ver Texto
(10)
SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., «Panorama de la familia en la Constitución Española de 1978 y su
aplicación por el legislador ordinario», Madrid, 2012, pág. 226.
Ver Texto
(11)
Se incluyen también las relaciones derivadas de la tutela y otras instituciones de guarda de
menores o incapacitados así como las relaciones de parentesco.
Ver Texto
(12)
El art. 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos del hombre de 10 de diciembre de 1984
considera a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene derecho a
ser protegida por la sociedad y por el Estado; vid. CORBAL FERNÁNDEZ, J. E., «La doctrina
jurisprudencial actual en el derecho de familia», Thomson-Civitas, Navarra, 2006.
Ver Texto
(13)
Sobre este particular vid. MALO GONZÁLEZ, F., «Hacia un nuevo Derecho de familia», en
«Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Luis Díez-Picazo», t. III, Derecho de familia.
Ver Texto
(14)
MARQUEÑO
DE
LLANO,
J.,
Inauguración
del
Seminario «El nuevo Derecho de familia:
Modificaciones Legislativas y Tendencias Doctrinales», Thomsom-Civitas, Navarra, 2006.
Ver Texto
(15)
Al respecto Vid. ALONSO PÉREZ, M., «La familia entre el pasado y la modernidad. Reflexiones a la
luz del Derecho civil», en Actualidad Civil I, núm. 1, de 5 al 11 de enero de 1998.
Ver Texto
(16)
SANZ MARTÍN, L., «La familia, su naturaleza y finalidad», en Actualidad Civil, XX, núm. 19, de 612 de mayo de 1996.
Ver Texto
(17)
LÓPEZ AGUILAR, J. F., «Los criterios constitucionales y políticos inspiradores de la reforma del
Derecho Civil en materia matrimonial», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 655, considera que:
«El entendimiento tradicional del matrimonio desde la perspectiva finalista orientada a la
procreación biológica, no condiciona el matrimonio como institución jurídica reconocida y
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amparada por la Constitución, más bien al contrario, puesto que es la propia Constitución la que
orienta y da sentido a las instituciones jurídicas».
En el mismo sentido, PRATS ALBENTOSA, L. «Bases de la nueva regulación del Derecho
matrimonial español», en El nuevo Derecho de familia: modificaciones legislativas y tendencias
doctrinales, Thomsom-Civitas, Navarra, 2006.
Ver Texto
(18)
HERRERA CAMPOS, R., «Derecho y familia en el siglo XXI», vol. I, II Congreso Mundial de
Derecho de Familia y Menores, El Derecho de Familia ante los grandes retos del siglo XXI, El Ejido,
de 19-22 de febrero de 2008, pág. 48.
Ver Texto
(19)
HERRERA CAMPOS, R., «Sistema de Derecho civil. Derecho de familia», Madrid, 2002, pág. 25.
Ver Texto
(20)
Vid. HERRERA CAMPOS, R., «Curso de Derecho civil IV...», cit., pág. 38.
Ver Texto
(21)
Véase la STC 45/1989, de 20 de febrero de 1989 en cuyo FD cuarto establece que «sea cual
fuere el concepto constitucionalmente adecuado de familia, no es discutible que tal concepto
incluye, sin duda, la familia que se origina en el matrimonio, que es, en todo caso, la que
especialmente toman en consideración tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos
aprobada por las Naciones Unidas en 1948 (art. 16.1), como los Tratados sobre derechos
fundamentales suscritos por España (así, el Convenio de Roma —art. 12—, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos —art. 23—, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales —art. 10.1—)». Vid. TENORIO SÁNCHEZ, P., «Constitución y familia:
Tratamiento Constitucional de la familia», Madrid, 2012.
Ver Texto
(22)
Vid. STC 47/1993, de 8 de febrero en cuyo FD segundo establece que después de hacer una
referencia al carácter social del Estado y a la necesidad de tener en cuenta los diferentes modos
sociales de convivencia para la dilucidación del concepto de familia, sostiene el TC que «por ello,
se ha estimado que no cabe derivar del propio art. 39.1.º de la Constitución Eespañola una
diferenciación necesaria entre familias matrimoniales y no matrimoniales». Vid. STC 47/1993, de
8 de febrero en cuyo FD tercero establece que «una unión no matrimonial, cuya estabilidad es
evidente, constituye una familia a los fines del art. 39.1. º de la Constitución Española
matrimonial». Algo similar se afirma en la STC 74/1997, de 21 de abril en cuyo FD cuarto
establece que al tratar del concepto de familia: «no constriñe este concepto, en términos
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exclusivos y excluyentes, a la familia fundada en el matrimonio, debiendo subsumirse también en
el mismo, a familias de origen no matrimonial».
Ver Texto
(23)
LLEDÓ LLAGÜE, F. «Sistema de Derecho civil». Derecho de familia, Madrid, 2002, pág. 27.
Ver Texto
(24)
Véase STC 74/1997, de 21 de abril de 1997 en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto establece
que «Es cierto que esta igualación entre una y otra clase de familias no impone una paridad de
trato en todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y las no
matrimoniales y que, por consiguiente, toda distinción entre unas y otras no puede decirse sea
incompatible con la igualdad jurídica y la prohibición de discriminación que la Constitución
garantiza en su art. 14».
Ver Texto
(25)
Vid. STC 74/1997, de 21 de abril en cuyo FD cuarto establece que «el art. 39.1.º de la
Constitución Española no establece ni postula por sí solo una paridad de trato en todos los
aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales» y por ello la
STC 184/1990, de 15 de noviembre en su FD segundo establece que «no serán necesariamente
incompatibles con el art. 39.1.º de la Constitución Española aquellas medida de los poderes
públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unidad familiar basada en el
matrimonio que a otras unidades convivenciales».
Ver Texto
(26)
SSTC 45/1989, de 20 de febrero; 184/1990, de 15 de noviembre; 37/1991, de 11 de abril y
47/1993, de 8 de febrero.
Ver Texto
(27)
Las uniones de hecho o more uxorio, no son equiparables a las uniones fundadas en el
matrimonio, Vid. STC 184/1990, de 15 de noviembre en la que se afirma que «el matrimonio es
una institución social garantizada por la Constitución y el derecho del hombre y la mujer a
contraerlo es un derecho constitucional, puesto que el vínculo matrimonial genera ope legis en la
mujer y el marido, así como una pluralidad de derechos y deberes que no se producen en la
relación de convivencia estable no basada en el matrimonio».
Ver Texto
(28)
DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, M.ª D. y HERNÁNDEZ GIL, F., Lecciones de Derecho de familia, Ed.
Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1999.
Ver Texto
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(29)
La SAP Barcelona de 7 de mayo de 1991 pone de manifiesto que no podía ser de otra manera
cuando los intereses subyacentes en una unión matrimonial y otra no matrimonial presentan
unos rasgos muy similares y características análogas, siendo por lo demás esta interpretación
coherente con un sistema respetuoso con las libertades civiles de los individuos en una sociedad
plural e incluso con otras situaciones familiares reconocidas en la ley y carentes de vínculo
matrimonial, como ocurre con la adoptiva.
Ver Texto
(30)
El art. 16.1 de la Declaración de los Derechos Humanos dice: «Los hombres y las mujeres, a
partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio».
Ver Texto
(31)
El art. 12 del Convenio de Roma dice: «A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen
derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este
derecho».
Ver Texto
(32)
Vid. STC 45/1989, de 20 de febrero de 1989 en cuyo FD tercero establece: «Sea cual fuere el
concepto constitucionalmente adecuado de familia, no es discutible que tal concepto incluye, sin
duda, la familia que se origina en el matrimonio, que es, en todo caso, la que especialmente
toman en consideración tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por las
Naciones Unidas en 1948 (art. 16.1), como los Tratados sobre derechos fundamentales
suscritos por España (así, el Convenio de Roma —art. 12—, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos —art. 23—, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales —art. 10.1—».
Ver Texto
(33)
DE PABLO CONTRERAS, P., Curso de Derecho civil (IV). Derecho de familia, vid. el capítulo «La
familia en la Constitución Española», Ed. Colex, Madrid, 2007.
Ver Texto
(34)
Vid. HERRERA CAMPOS, R., «Curso de Derecho civil IV...», cit., pág. 58.
Ver Texto
(35)
LASARTE ÁLVAREZ, C., «Principios de Derecho civil IV», Derecho de familia, Marcial Pons, Madrid,
2012, pág. 18.
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Ver Texto
(36)
Vid. HERRERA CAMPOS, R., «Derecho y Familia...», cit., pág. 217.
Ver Texto
(37)
Vid. LLEDÓ YAGÜE, F: «Sistema de Derecho civil...», cit., pág. 32.
Ver Texto
(38)
El principio de igualdad de todos los hijos tiene también su fundamento en el principio e igualdad
establecido en el art. 14 CE, según el cual no puede existir discriminación por razón de
nacimiento... o cualquier otra condición o circunstancia.
Ver Texto
(39)
DE PABLO CONTRERAS, P., «La función normativa del Título Preliminar del Código Civil», en
Anuario de Derecho civil, abril-junio 1996.
Ver Texto
(40)
DE LOS MOZOS, J. L., La Constitución y el Derecho civil», en Administraciones Públicas y
Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978, INAP,
Madrid, 1998.
Ver Texto
(41)
Boletín Oficial de las Cortes Generales de 14 de septiembre de 1979.
Ver Texto
(42)
LASARTE ÁLVAREZ, C., «Derecho de familia, Principios de Derecho civil IV», 9.ª ed. Marcial Pons,
Madrid, 2010, pág. 6 y ss.
Ver Texto
(43)
PUIG FERRIOL, L., «Constitución y protección de la familia», en Cuadernos Constitucionales de la
Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 40, Valencia, 2002, pág. 181.
Ver Texto
(44)
Vid. PUIG FERRIOL, L., «Constitución y protección...», cit., pág. 181.
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