F41001333100120090011601PROVIDENCIA200909081046201

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA SEGUNDA DE DECISIÓN
M.P. DR. GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA
Neiva, veinte (20) de Agosto de Dos Mil Nueve (2009).
ACCIÓN:
DEMANDANTE:
DEMANDADO:
PROVIDENCIA:
RADICACION:
Rad. Interna:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
ROLDAN MONTEALEGRE CARDENAS
MUNICIPIO DE RIVERA
AUTO Interlocutorio de 2ª Instancia
41 001 33 31 001 2009 00116 02
2009 0053
Aprobado mediante Acta N° 095.
1º. ANTECEDENTES
El Señor Roldan Montealegre Cárdenas, actuando mediante apoderado
judicial, formuló demanda en acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra el Municipio de Rivera, tendiente a obtener la nulidad de
la Resolución No. 006 del 15 de enero de 2009, mediante el cual se
declara el abandono y la vacancia del cargo de Gerente de la E.S.E.
Hospital Divino Niño de Rivera y se realiza un nombramiento en encargo.
Correspondió por reparto el trámite de la presente acción al Juzgado
Primero Administrativo (F.59).
2º. LA PROVIDENCIA APELADA
El Juzgado Primero Administrativo, mediante auto de diecinueve (19) de
Mayo de dos mil nueve (2009) rechaza la presente demanda, por carecer
del requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 13 de la ley 1285
de 22 de Enero de 2009 que reformó la ley 270 de 1996 (F.60).
3º. EL RECURSO
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El apoderado de la parte actora dentro del término legal interpone recurso
de apelación, el cual es sustentado en esta instancia, consignando los
siguientes argumentos:
Considera que el A Quo omitió referirse a la suspensión como medida
cautelar y a la excepción que hace a la medida cautelar la misma ley 640
citada en las consideraciones de la providencia, específicamente en el
artículo 35, donde se dispone de dos excepciones a la regla.
En lo pertinente a la medida cautelar refiere que dentro del texto de la
demanda se solicitó la suspensión del acto acusado, por estar
objetivamente demostrado con las normas constitucionales y legales
citadas en el texto de la demanda, de conformidad con las disposiciones
que regulan la materia, Artículos 238 de la Constitución Política y el 152
del C.C.A., norma última que considera la suspensión provisional como
una medida cautelar de carácter material, porque al decretarse, se
suspende el atributo de la fuerza de ejecutoria de que goza el acto
administrativo, con la finalidad de proteger derechos subjetivos o
colectivos conculcados con la aplicación del acto administrativo
cuestionado.
En lo que respecta a las excepciones del requisito de procedibilidad de la
conciliación prejudicial arguye al contenido del artículo 35 de la ley 640 de
2001, denotando que la primera excepción se refiere a la manifestación
bajo juramento que hace el demandante de ignorar el domicilio, lugar de
habitación o del trabajo del demandado o el desconocimiento de su
paradero.
La segunda alude al instituto de la medida cautelar, que para el caso del
proceso contencioso administrativo, tiene que ver con la solicitud de
suspensión provisional del acto acusado. Que en uno y otro caso, la
norma legal autoriza expresamente acudir directamente a la jurisdicción
contencioso administrativa, sin tener que agotar previamente la
conciliación prejudicial.
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Informa por último que solo como una medida de prevención extrema, el
día 22 de mayo de 2009, se elevó petición de conciliación prejudicial ante
la Procuraduría Judicial Administrativa.
Reitera entonces que tal requisito no se hace necesario en el caso que
nos ocupa, demandando de la Sala, revocar la providencia impugnada y
en su lugar ordenarse la admisión de la demanda.
4º. TRASLADO A LA PARTE CONTRARIA
El término de traslado a la parte contraria venció en silencio (C. Esp. F.
17).
5º. CONSIDERACIONES DE LA SALA
El problema jurídico que debe absolver la corporación en el presente
caso, consiste en establecer si en el presente evento se requiere agotar
la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.
En el sub-lite la pretensión principal es declarar la nulidad de la
Resolución No. 006 del 15 de enero de 2009, mediante el cual se declara
el abandono y la vacancia del cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital
Divino Niño de Rivera y se realiza un nombramiento en encargo.
5.1
Regulación
legal
de
la
conciliación
como
requisito
de
procedibilidad:
La LEY 1285 DE 2009 en el artículo 13, aprobó como una artículo nuevo
de la ley 270 de 1996, el artículo 142A, por el cual se instituyó la figura de
la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para el
ejercicio de ciertas acciones en materia contencioso administrativa. Así
dispuso:
“Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean
conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones
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previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del
trámite de la conciliación extrajudicial”.
Por su parte la LEY 640 de 2001 en el artículo 19, sobre la conciliación
dispone que se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles
de transacción, desistimiento y conciliación.
El artículo 70 de la ley 446 de 1998 regula a su vez los asuntos
susceptibles de conciliación, como aquellos conflictos de carácter
particular y de contenido económico de los que conozca la jurisdicción
contenciosa administrativa, de la siguiente forma:
“Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial,
las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes
legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter
particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones
previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo” (subrayado fuera de texto).
La ley 640 de 2001 en el artículo 35 incisos 4 y 5, contiene situaciones
específicas y excepcionales en las que se exonera al demandante del
cumplimiento de la conciliación como
requisito de procedibilidad,
como son (1) el desconocimiento del domicilio, el lugar de habitación
y el
lugar de trabajo del demandado o que este se encuentra
ausente y no se conoce su paradero o (2) cuando dentro del proceso
se pretendan o quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas
cautelares, situación ésta ultima que se presenta en el caso bajo estudio.
Considera la Sala, que teniendo en cuenta que en el sub-lite lo que se
discute es un asunto de carácter particular y de contenido económico,
específicamente el reconocimiento y pago de la suma de $213.920.300,
correspondiente a los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y
demás emolumentos dejados de percibir desde el 16 de enero de 2009
hasta el 31 de marzo de 2012, fecha en la cual se terminaba el periodo
fijo como Gerente de la E.S.E. Hospital Divino Niño de Rivera, al
accionante le era exigible en principio el requisito de procedibilidad de la
conciliación antes de recurrir en vía judicial.
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Ahora bien y conforme los lineamientos de la Ley 640 de 2001 en su
artículo 35 incisos 3 y 4 en concordancia con la Ley 1285 de 2009 artículo
13, que adicionó como artículo nuevo a la ley 270 de 1996 el 142A y
probado dentro del líbelo demandatorio de la existencia de la solicitud de
suspensión provisional del acto administrativo demandado (f.14 C.Ppal.),
considerando la Sala que dicha figura no encuadra dentro de los
lineamientos clásicos de una medida cautelar propiamente dicha, en aras
de la garantía del acceso a la administración de justicia dispuesta por el
artículo 2º de la ley 270 enunciada, se deberá revocar el Auto que
rechaza de plano la demanda por no acreditarse el agotamiento del
requisito de procedibilidad de la acción, para que en su lugar se admita la
demanda y se estudie la solicitud de suspensión provisional del acto
administrativo demandado.
Por lo expuesto, el Tribunal Contenciosos Administrativo del Huila,
RESUELVE
Primero: Revocar el auto calendado diecinueve (19) de Mayo de dos mil
nueve (2009) proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva
Huila que rechaza la presente demanda instaurada en ejercicio de la
acción de nulidad y restablecimiento de derecho conforme a lo motivado.
Segundo: Devolver el expediente al despacho de origen previo las
anotaciones realizadas al software.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
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JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO
PINO
Magistrado
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RAMIRO APONTE
Magistrado