boletín 5315-05 - Libertad y Desarrollo
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BOLETÍN 5315-05 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA : Modifica la ley Nº 19.885, en materia de donaciones con beneficios tributarios INICIATIVA : Mensaje presidencial MINISTERIOS : De Hacienda y de Planificación ORIGEN : Cámara de Diputados INGRESO : 5 de septiembre de 2007 CALIFICACIÓN : Sin urgencia ARTICULADO : Dos artículos permanentes y dos transitorios. Los permanentes modifican la ley Nº 19.885, que norma el buen uso de donaciones de personas jurídicas que dan origen a beneficios tributarios y los extiende a otros fines sociales y públicos, y el D.L. 830, Código Tributario. OBJETO DE LA INICIATIVA 1.- Ampliación de donantes. Permitir que no solo los contribuyentes de impuesto de primera categoría puedan contar los beneficios que esta ley establece para los donantes, sino que también las personas naturales contribuyentes del impuesto Global Complementario que declaren sobre la base de renta efectiva y las empresas con pérdidas. 2.- Responsabilidad del donatario. Especificar las causales en virtud de las cuales el Ministerio de Planificación podrá eliminar a ciertas entidades del registro de instituciones donatarias. Además se hace responsable en forma solidaria a los administradores o representantes del donatario, respecto del pago de tributos, reajustes, intereses y multas que correspondan al donante por incumplir los requisitos establecidos en esta ley, a menos que se demuestre que ellos se opusieron a los actos que den motivo a tal sanción. -9 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 3.- Condiciones de este beneficio. Modificar las condiciones de este beneficio tributario. Entre estas alteraciones destacan que el gravamen impuesto a las donaciones para fines sociales se modera en forma importante ya no se exige que un 33% del monto de lo donado se destine al Fondo Mixto, y también se establece un trato distinto en función del monto de la donación, y de la cantidad de dinero que se entregue voluntariamente al Fondo Mixto. 4.- Límites a privilegios tributarios. Alterar los límites existentes respecto a: el crédito originado en virtud de este privilegio tributario; la posibilidad de deducir la donación como gasto, y el monto total de los beneficios tributarios otorgados por las diversas legislaciones. En algunos casos dichas modificaciones aumentan, y en otras disminuyen. 5.- Composición del Consejo. Modificar la composición del Consejo Administrador del Fondo Mixto, aumentando el número de consejeros de siete a nueve. Se incorpora a dos nuevos representantes de la sociedad civil. 6. Eliminación del Registro. Regular la potestad que tiene el Ministerio de Planificación para eliminar a ciertas instituciones del Registro de Potenciales Donatarias del Fondo Mixto, mediante una resolución fundada. 7.- Transparencia sobre el Fondo. Eliminar de esta ley la exigencia explícita de dar publicidad de las materias relativas al Fondo Mixto, y la obligación de mostrar esta información a través de medios electrónicos. 8.- Prohibición de prestaciones. Modificar el sistema de prohibición de prestaciones entre donante y donatario. Entre otras alteraciones, se incorpora al cónyuge del donante como incapaz de recibir contraprestaciones; se clarifica el plazo por el cual rige esta limitación; se excluyen de esta prohibición las contraprestaciones cuyo valor no exceda del 10% del monto donado, etc. 9.- Sanciones. Alterar el sistema de sanciones por incumplimiento de las obligaciones prescritas en esta ley. Algunas de ellas se reducen y otras se hacen más rigurosas. También se elimina la obligación de la reiteración y del dolo para la configuración de una de estas infracciones. CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo 1º.- Introdúcense en la ley Nº 19.885, las siguientes modificaciones: 1) Sustitúyese su epígrafe por el que se indica a continuación: “INCENTIVA Y NORMA EL BUEN USO DE DONACIONES QUE DAN ORIGEN A BENEFICIOS TRIBUTARIOS Y LOS EXTIENDE A OTROS FINES SOCIALES Y PUBLICOS”. 2) En el encabezado de su Título I, intercálase, entre las expresiones “para” y “entidades”, la frase “personas y”. - 10 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 3) Sustitúyese el artículo 1°, por el siguiente: “Artículo 1°.- Los contribuyentes del impuesto de Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1º del decreto ley Nº 824, de 1974, que declaren su renta efectiva sobre la base de contabilidad completa y que no sean empresas del Estado o en la que éste o sus instituciones participen, así como los contribuyentes del impuesto Global Complementario que declaren sobre la base de renta efectiva, que efectúen donaciones en dinero directamente a instituciones señaladas en el artículo 2º o al fondo establecido en el artículo 3º, en adelante “el Fondo”, podrán deducir de los impuestos indicados los créditos que más adelante se señalan todo ello de acuerdo a los procedimientos y condiciones que a continuación se establecen: 1.- El monto total de las donaciones que den derecho a este beneficio será el señalado en el artículo 10 de esta ley. 2.- Estas donaciones se liberarán del trámite de la insinuación y se eximirán del impuesto a las herencias y donaciones establecido en la ley Nº 16.271. 3.- Los donantes deberán informar al Servicio de Impuestos Internos, el monto de las donaciones y la identidad del donatario en la forma y plazos que dicho Servicio determine. La información que se proporcione en cumplimiento de lo prescrito en este número, se amparará en el secreto establecido en el artículo 35 del Código Tributario1 . Las instituciones y el Fondo, como donatarios, deberán dar cuenta de haber recibido la donación mediante un certificado que se extenderá al donante, conforme a las especificaciones y formalidades que señale el Servicio de Impuestos Internos. 4.- El donatario que otorgue certificados por donaciones que no cumplan las condiciones establecidas en esta ley o que destine dinero de las donaciones a fines no comprendidos en el proyecto respectivo o a un proyecto distinto de aquel al que se efectuó la donación, deberá pagar al Fisco el impuesto equivalente al crédito utilizado por el donante de buena fe. Los administradores o representantes del donatario serán solidariamente responsables del pago de dicho tributo y de los reajustes, intereses y multas que se determinen, a menos que demuestren haberse opuesto a los actos que dan motivo a esta sanción o que no tuvieron conocimiento de ellos. 5.- Las donaciones de un monto inferior a 1.000 Unidades Tributarias Mensuales efectuadas directamente a instituciones señaladas en el artículo 2º o al Fondo, tendrán derecho a un crédito equivalente a un 50% de tales donaciones contra los impuestos indicados en el inciso primero. 6.- Las donaciones de un monto igual o superior a 1.000 Unidades Tributarias Mensuales, en que al menos el 33% del total haya sido efectuado al Fondo, pudiendo el donante indicar el área de proyectos o programas a que se destinará ese porcentaje en la forma que establezca el reglamento a que se 1 Se refiere al secreto de los antecedentes contenidos en las declaraciones de impuesto y en los libros de contabilidad y demás elementos complementarios, relativos al donante. - 11 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 refiere el artículo 6°, tendrán derecho a un crédito equivalente a un 50% del monto de la donación. Las donaciones de un monto igual o superior a 1.000 Unidades Tributarias Mensuales, en que un porcentaje inferior al 33% del total haya sido efectuada al Fondo, tendrán derecho a un crédito equivalente a un 35% del monto de la donación. 7.- Para efecto de lo señalado en los números anteriores, todas las donaciones de un monto inferior a 1.000 Unidades Tributarias Mensuales realizadas por un donante en forma íntegra a cualquier institución de aquellas señaladas en el artículo 2º, en el mismo año calendario, serán consideradas una única donación por el monto total donado en dicho período para efecto de calcular el crédito tributario. 8.- El crédito de que trata este artículo sólo podrá ser deducido si la donación se encuentra incluida en la base de los respectivos impuestos correspondientes a las rentas del año en que se efectúo materialmente la donación. 9.- En ningún caso, el crédito por el total de las donaciones de un mismo contribuyente podrá exceder del 2% de la renta líquida imponible del año o del 2% de la renta imponible del impuesto Global Complementario, y tampoco podrá exceder del monto equivalente a 14.000 Unidades Tributarias Mensuales al año. 10.- Las donaciones de que trata este artículo, en aquella parte que den derecho al crédito, se reajustarán en la forma establecida para los pagos provisionales obligatorios de la Ley sobre Impuesto a la Renta, a contar de la fecha en que se incurra en el desembolso efectivo. 11.- Aquella parte de las donaciones que no pueda ser utilizada como crédito, se considerará un gasto necesario para producir la renta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.”. 4) En el artículo 2°, agrégase el siguiente inciso final, nuevo: “Para los efectos de acreditar el buen uso de las donaciones a que se refiere el artículo 1°, la institución donataria deberá llevar un Libro de Donaciones, de acuerdo a lo que señale el reglamento a que se refiere el artículo 6°. En todo caso, el Libro referido deberá señalar, por cada donación, a lo menos, el nombre del donante, número de certificado emitido, monto total de la donación y destino de la misma. Asimismo, deberá elaborar anualmente un informe del estado de los ingresos provenientes de las donaciones y del uso detallado de dichos recursos, de acuerdo a los contenidos que establezca el Servicio de Impuestos Internos, el cual deberá ser remitido a ese Servicio dentro de los tres primeros meses de cada año. El incumplimiento de lo dispuesto en este inciso será sancionado en la forma prescrita en el número 2) del artículo 97 del Código Tributario, siendo solidariamente responsables del pago de la multa respectiva los administradores o representantes legales del donatario.”. - 12 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 5) Modifícase el artículo 3°, en el siguiente sentido: a) En su inciso segundo, sustitúyese la expresión “el número 2” por “los números 5 y 6”. b) En su inciso tercero, agrégase a continuación del punto aparte, que pasa a ser seguido, lo siguiente: “La determinación del 5% del Fondo, antes indicado, se realizará en la forma que indique el reglamento”. 6) En el artículo 4°, sustitúyese en su inciso primero, la expresión “tres” por “cinco”, la primera vez que aparece en el texto. 7) Modifícase el artículo 5° en el siguiente sentido: a) En su inciso segundo, reemplázase la frase “dos años” por “seis meses”. b) Reemplázase su inciso cuarto, por los siguientes dos incisos, pasando el actual inciso quinto a ser inciso sexto: “El Ministerio de Planificación, mediante resolución fundada, podrá eliminar del registro a aquellas instituciones que hayan incurrido en las siguientes conductas: a) No haber cumplido las obligaciones impuestas por la donación recibida. b) Haber destinado dinero de la donación a fines no comprendidos en el proyecto o programa respectivo o a uno distinto de aquel al que se efectuó la donación. c) Haber incurrido en alguna de las conductas tipificadas en los artículos 11 y 13 de esta ley y en el artículo 97 N° 24 del Código Tributario. Las instituciones cuya eliminación del registro haya sido declarada por primera vez, no podrán incorporarse nuevamente a éste ni presentar nuevos proyectos o programas a financiamiento de donaciones de que trata esta ley ni a financiamiento de los recursos del Fondo, dentro del plazo de tres años contado desde la fecha de la resolución que aplicó dicha sanción. En caso de declararse nuevamente la eliminación del Registro de dicha entidad, se le aplicará la misma sanción, pero por un plazo de seis años.”. 8) Modifícase el artículo 10, en el siguiente sentido: a) Sustitúyese el inciso primero por el siguiente: “El conjunto de las donaciones efectuadas por los contribuyentes del impuesto de Primera Categoría y por los contribuyentes del impuesto Global Complementario de la Ley sobre Impuesto a la Renta contenida en el artículo primero del decreto ley Nº 824, de 1974, sea para los fines que señalan los artículos 2º de esta ley o para los establecidos en el artículo 69 de la ley - 13 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 Nº 18.681; artículo 8º de la ley Nº 18.985; artículo 3º de la ley Nº 19.247; ley Nº 19.712; artículo 46 del decreto ley Nº 3.063, de 1979; decreto ley Nº 45, de 1973; artículo 46 de la ley Nº 18.899, y en el Nº 7 del artículo 31º de la Ley sobre Impuesto a la Renta, así como para los que se establezcan en otras normas legales que se dicten para otorgar beneficios tributarios a donaciones, tendrán como límite global absoluto el equivalente al 5% de la renta líquida imponible. Dicho límite se aplicará ya sea que el beneficio tributario consista en un crédito contra el impuesto de Primera Categoría o contra el impuesto Global Complementario, según corresponda, o bien en la posibilidad de deducir como gasto la donación. Sin embargo, en este límite no se incluirá aquel a que se refiere el artículo 8º. Para la determinación de este límite se deducirán de la renta líquida imponible las donaciones a las entidades señaladas en el artículo 2º.”. b) Intercálase el siguiente inciso segundo, nuevo, pasando el actual inciso segundo a ser inciso tercero: “Con todo, los contribuyentes afectos al impuesto de Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta señalados en el artículo 1°, podrán efectuar donaciones irrevocables de largo plazo a las instituciones señaladas en el artículo 2º o al fondo establecido en el artículo 3º, hasta por el equivalente a 1,6 por mil de su capital propio tributario, con un máximo de 14.000 Unidades Tributarias Mensuales al año, cualquiera sea la renta imponible del ejercicio respectivo o cuando tengan pérdidas. En tal caso, si en alguno de los ejercicios correspondiente a la duración de la donación, el contribuyente registra una renta líquida imponible tal, que el 2% de ella sea inferior al monto de las cuotas de dicha donación que han vencido y han sido pagadas en el ejercicio, el contribuyente no tendrá derecho al crédito que se indica en el artículo 1° por las cuotas indicadas, pero podrá deducirlas totalmente como gasto aceptado. Las donaciones a que se refiere este inciso son aquellas en que la donación se efectúa irrevocablemente mediante una escritura pública, no sujeta a modo o condición, estableciendo pagos futuros en cuotas anuales y fijas, expresadas en unidades de fomento y por períodos no inferiores a cuatro ejercicios comerciales.”. 9) Sustitúyese el artículo 11 por el siguiente: “Artículo 11.- Las instituciones que reciban donaciones acogidas a la presente ley o a otras que otorguen un beneficio tributario al donante, no podrán efectuar ninguna prestación en favor de éste en forma exclusiva, en condiciones especiales o exigiendo menos requisitos que los que exijan en general. Tampoco podrán efectuar dichas prestaciones en favor de los empleados del donante, de sus directores, o del cónyuge o los parientes consanguíneos, hasta el segundo grado, de todos éstos, ya sea directamente o a través de entidades relacionadas en los términos señalados en el artículo 100° de la ley N° 18.045. Esta prohibición, regirá durante los seis meses anteriores y los veinticuatro meses posteriores a la fecha en que se efectúe la donación. Se encuentran en esta situación, entre otras, las siguientes prestaciones: otorgar becas de estudio, cursos de capacitación u otros; traspasar bienes o prestar servicios financiados con la donación; entregar la comercialización o distribución de tales bienes o servicios, en ambos casos - 14 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 cuando dichos bienes o servicios, o la operación encomendada, formen parte de la actividad económica del donante; efectuar publicidad, más allá de un razonable reconocimiento, cuando ésta signifique beneficios propios de una contraprestación bajo contratos remunerados y realizar cualquier mención en dicha publicidad, salvo el nombre y logo del donante, de los productos y/o servicios que éste comercializa o presta, o entregar bienes o prestar servicios financiados con las donaciones, cuando signifique beneficios propios de una contraprestación bajo contratos remunerados. Con todo, lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando las prestaciones efectuadas por el donatario o terceros relacionados o contratados por éste, en favor del donante, tengan un valor que no supere el 10% del monto donado, considerando para este efecto los valores corrientes en plaza de los respectivos bienes o servicios. El incumplimiento de lo previsto en este artículo, hará perder el beneficio al donante y lo obligará a restituir aquella parte del impuesto que hubiere dejado de pagar, con los recargos y sanciones pecuniarias que correspondan de acuerdo al Código Tributario. Para este efecto, se considerará que el impuesto se encuentra en mora desde el término del período de pago correspondiente al año tributario en que debió haberse pagado el impuesto respectivo de no mediar el beneficio tributario. Asimismo, el donante y el donatario que no cumplan con lo dispuesto en este artículo serán sancionados con una multa del cincuenta por ciento al trescientos por ciento del impuesto que hubiere dejado de pagar el donante con ocasión de la donación. La aplicación de esta sanción se sujetará al procedimiento establecido en el número 2° del artículo 165 del Código Tributario.”. Artículo 2º.- Sustitúyese el número 24 del artículo 97, del Código Tributario por el siguiente: “24. Los contribuyentes de los impuestos establecidos en la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1º del decreto ley Nº 824, de 1974, que reciban contraprestaciones de las instituciones a las cuales efectúen donaciones, sea en beneficio propio o en beneficio personal de sus socios, directores o empleados, o del cónyuge o de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, de cualquiera de los nombrados, o simulen una donación, en ambos casos, de aquellas que otorgan algún tipo de beneficio tributario que implique en definitiva un menor pago de algunos de los impuestos referidos, serán sancionados con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso precedente, se entenderá que existe una contraprestación cuando en el lapso que media entre los seis meses anteriores a la fecha de materializarse la donación y los veinticuatro meses siguientes a esa data, el donatario entregue o se obligue a entregar una suma de dinero o especies avaluadas en una suma superior al 10% del monto donado a cualquiera de los nombrados en dicho inciso. El que dolosamente destine o utilice donaciones de aquellas que las leyes - 15 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 permiten rebajar de la base imponible afecta a los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta o que otorgan crédito en contra de dichos impuestos, a fines distintos de los que corresponden a la entidad donataria de acuerdo a sus estatutos, serán sancionados con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo. Los contribuyentes del impuesto de Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que dolosamente y en forma reiterada, deduzcan como gasto de la base imponible de dicho impuesto donaciones que las leyes no permiten rebajar, serán sancionados con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio.”. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Artículo 1º Transitorio.- Dentro de los noventa días siguientes a la publicación de la presente ley, el reglamento a que se refiere el artículo 6° de la ley N° 19.885 deberá ser modificado, adecuándolo a lo establecido en esta ley. Artículo 2º Transitorio.- La presente ley entrará en vigencia a contar de la publicación en el Diario Oficial de la modificación al reglamento a que se refiere el artículo precedente, con excepción de las modificaciones introducidas en el número 8) del artículo 1° de esta ley, las que regirán desde el 1 de enero del año siguiente al de su entrada en vigencia.”. FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.- Antecedentes. La ley Nº 19.885, que consagró el acceso a beneficios tributarios a las donaciones que realizan las empresas a instituciones sin fines de lucro que trabajan directamente en el apoyo de chilenos de más escasos recursos, requiere ser perfeccionada a fin de incentivar dichas donaciones, equilibrando el incentivo a realizar donaciones, con una distribución equitativa de los beneficios fiscales involucrados. Este proyecto recoge propuestas de distintas organizaciones de la sociedad civil, así como de parlamentarios de distintos sectores en la materia. Por ello, se ingresa un nuevo proyecto, retirándose el actualmente en tramitación en primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados, en materia de gasto electoral y de donaciones con beneficios tributarios (Boletín Nº 3.979-06). Esto permitirá acelerar la tramitación, permitiendo una discusión centrada sólo en las actividades con fines sociales. 2.- Dificultades actuales. El modelo de donaciones de la ley Nº 19.885 tiene ciertas dificultades. Estas se expresan en lo siguiente: 1. Sanciones operan como desincentivo a las donaciones Si bien la ley Nº 19.885 ha perseguido movilizar recursos públicos y privados en favor de las instituciones donatarias contempladas en ella y ha intentado perfeccionar la transparencia en el acceso a los beneficios tributarios, evitando - 16 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 irregularidades en su utilización, se ha comprobado en los hechos que las sanciones específicas que esta ley contiene ha desincentivado las donaciones en general, y las donaciones a instituciones sociales en particular. 2. Necesidad de perfeccionar el Fondo Mixto de Apoyo Social La realidad de las instituciones sin fines de lucro con objetivos sociales es muy diversa en Chile. Hay algunas instituciones muy pequeñas, alejadas de los centros de poder, ubicadas en pequeñas localidades, mientras que las hay también de cobertura nacional, de gran tamaño y que cuentan con mucho acceso a fuentes de donaciones y aportes de fondos. Es por ello que, si bien se mantiene la existencia de un aporte a un fondo solidario, el Fondo Mixto de Apoyo Social, se perfecciona. El aporte al Fondo Mixto busca que exista la oportunidad para que instituciones sin fines de lucro, que tienen proyectos o programas relevantes para sus comunidades, puedan acceder a fondos de donaciones sin la necesidad de tener que montar sus propias instancias de levantamiento de donaciones. También busca que instituciones con una menor capacidad de captar recursos por sus propios medios, cuenten con una instancia en la que su proyecto sea evaluado por el mérito que tenga. A través de este mecanismo, existirá un principio de solidaridad entre instituciones. Esto, que ha sido apoyado por algunos sectores y criticado por otros, refleja la posición del Ejecutivo con relación a la igualdad de oportunidades, la evaluación por mérito y la contribución a la existencia de múltiples y diversas instituciones orientadas a fines sociales. 3. Necesidad de adecuación de figuras sancionatorias al incumplimiento de la ley. Otro aspecto que se propone perfeccionar en este proyecto de ley, se refiere al establecimiento de un sistema gradual de sanciones por incumplimiento de la ley. Esta iniciativa legal tiene como principio creer en la buena fe de cada uno de los actores involucrados, por lo que se contemplan medidas tendientes a desarrollar rendiciones de cuentas, junto con considerar sanciones susceptibles de incrementarse en el tiempo, comprendiendo que hay un período de aprendizaje. Asimismo, se busca establecer mecanismos que aseguren la transparencia, el acceso a información oportuna por parte de todos los actores de la sociedad y un sistema de seguimiento ágil para el control del crédito tributario. - 17 - 28 de septiembre de 2007 3.- Objetivos del proyecto. ISSN 0787-0415 Este proyecto de ley tiene por objeto incentivar las donaciones que regula esta norma, armonizando y perfeccionando el sistema de beneficios tributarios. Tales incentivos se otorgan al beneficiar con crédito a las donaciones con fines sociales realizadas por personas naturales, estableciendo la obligación de rendición de cuentas por parte de las instituciones donatarias, lo que permite dar seguridad de que las donaciones sean correctamente utilizadas. Asimismo, se aumenta el límite global total de las donaciones, se reduce la penalidad en caso de infracción al artículo 97 N° 24 del Código Tributario y se perfecciona el tratamiento de las contraprestaciones a las donaciones. Por otra parte, se contempla un incentivo a las donaciones realizadas al Fondo Mixto de Apoyo Social, con el objeto de evitar una excesiva concentración de los recursos que el estado renuncia a recaudar a través de este mecanismo, en unas pocas instituciones que tienen una mayor llegada a los donantes. II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley. La Constitución Política de la República su artículo 19, Nº 20, asegura a todas las personas: “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la Ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”. Esta disposición consagra el principio de legalidad que rige a las normas tributarias. En particular, la Carta Fundamental establece en su artículo 65, inciso cuarto, Nº 1, que corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: “imponer, suprimir, reducir, condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión”. Así, al establecer el proyecto en estudio los montos que se considerarán como gasto aceptado, y el porcentaje de la donación que podrá imputarse como crédito contra impuesto respectivo lo que implica una reducción de éste, corresponde a materia de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. El proyecto también corresponde a materia de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República en virtud a lo señalado en el artículo 65, inciso tercero, de la Constitución, ya que establece una reducción del tributo, cuestión que incide directamente en la administración financiera o presupuestaria del Estado. Finalmente, también corresponde a materia de ley el establecimiento de - 18 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 sanciones para los contribuyentes y para las corporaciones y fundaciones beneficiadas con la franquicia, ya que el artículo 19, Nº 3, incisos séptimo y octavo de la Carta Fundamental dispone que ningún delito será castigado con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, y que las penas solo se podrán establecer por una ley cuando la conducta está expresamente sancionada por ella. 2.- Quórum. En su momento el mensaje materializado en la ley Nº 19.885 fue remitido al Tribunal Constitucional por contener disposiciones propias de ley orgánica constitucional. En dicha ocasión causa rol 377 del año 2003, tal magistratura afirmó que los artículos 7º, 8º, 9º y 14 eran los únicos de tal rango constitucional. Al no modificar este proyecto ninguna de las normas indicadas, debe entenderse que no contiene normas de quórum especial2 , con excepción de la disposición sobre el secreto de los antecedentes contables del donante, establecida en el número 4º del nuevo artículo 1º que se propone, que según lo dispuesto en el artículo 8º de la Constitución modificado con posterioridad a la aludida resolución del Tribunal es materia de ley de quórum calificado3 . COMENTARIOS DE MÉRITO 3.- Antecedentes Este proyecto de ley modifica la ley N° 19.885, que Norma el Buen Uso de Donaciones que Dan Origen a Beneficios Tributarios y los Extiende a Otros Fines Sociales y Públicos. Dicho cuerpo normativo buscó extender los beneficios tributarios a un número mayor de potenciales donantes. En Chile existe un largo listado de leyes que buscan incentivar donaciones específicas 4, por lo que la ley N° 19.885, que establece un sistema más o menos amplio de donaciones para fines sociales, fue un avance en la materia, aunque no haya dado una solución concreta a la dispersión de normas sobre las donaciones. Dicha ley tiene varios aspectos dignos de ser reformados, algunos de los cuales son modificados en este proyecto. 2 Tal decisión del Tribunal es discutible, por cuanto la ley revisada crea una Comisión administradora del Fondo Mixto de Apoyo Social conformada por funcionarios públicos, y que puede considerarse que ejerce potestades públicas al asignar recursos que obtiene en virtud de la ley, motivo por el cual sería contraria a la organización básica de la estructura de la Administración, definida en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Al pronunciarse sobre este asunto el Tribunal Constitucional resolvió, en forma contraria a su jurisprudencia regular, que: “se desprende que el Consejo que en ella se establece para administrar el Fondo Mixto de Apoyo Social que el proyecto crea, no es un órgano que forme parte de la estructura básica de los ministerios o servicios públicos que se encuentra regulada por los artículos 21, 27, 31 y 32 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, razón por la cual, dicho precepto no es propio de ella.”. 3 Dicha norma establece que: “sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de éstos [actos, resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos utilizados], cuando la publicidad afectare [...] los derechos de las personas””. 4 Por ejemplo: D.L. Nº 45 de 1973, Ley Nº 6640 (art. 25, letra G), Ley Nº 18.681 (art. 60), Ley Nº 18.985 (art. 8), Ley 19.247 (art. 3) y Ley Nº 19.712 (art. 62 ss.). - 19 - 28 de septiembre de 2007 4.- Creciente fortalecimiento de la sociedad civil. ISSN 0787-0415 El aporte de la sociedad civil al desarrollo social a través de las diversas organizaciones sin fines de lucro es una tendencia creciente en el ámbito mundial, y nuestro país no es ajeno a este fenómeno. En efecto, el “Estudio Comparativo del Sector Sin Fines de Lucro” realizado por la Universidad Johns Hopkins en nuestro país nos permite cuantificar la magnitud del llamado “Tercer Sector”. Dichos resultados nos muestran que en Chile existen más de 107.000 organizaciones que emplean —remunerada y voluntariamente— a más de 300.000 personas, siendo el mayor sector sin fines de lucro de América Latina. El empleo total de la sociedad civil está compuesto en un 47% por trabajadores voluntarios, porcentaje superior al de los países desarrollados. En cuanto a las bondades de este tipo de organizaciones cabe mencionar que el objetivo de su creación no es otro que el de proveer bienes y servicios para aquellos que no pueden acceder a los mismos en el mercado y, en la mayoría de los casos, pueden actuar en forma más eficiente que los servicios que entrega el aparato central del Estado. Además, al ser generalmente de un tamaño menor a las instituciones estatales, son más cercanas a los beneficiarios. Asimismo, son más flexibles en su capacidad de detectar y solucionar problemas sociales, lo que ha ido permitiendo una gran contribución a la generación de capital social complementariamente a las acciones públicas. 5.- Democracia tributaria. En los últimos años algunos países desarrollados han incorporado dentro de su legislación tributaria un mecanismo especial de recaudación conocido como "democracia tributaria”. Ésta tiene por objeto que el contribuyente determine, de forma vinculante, el destino que se le dará a parte de los impuestos recaudados por el Estado, estableciendo de forma específica los sectores que serán beneficiados con dichos recursos. Las leyes chilenas que actualmente contemplan beneficios tributarios para las donaciones destinadas para fines culturales, educacionales y deportivos, han incorporado un mecanismo que se aproxima bastante a la “democracia tributaria”, donde el contribuyente establece mediante la donación un destino específico a los fondos donados, que de otra manera serían tributos recaudados por el Fisco, toda vez que la donación sirve como crédito contra el impuesto. Así, el contribuyente tiene una participación activa en la distribución de parte de sus tributos, tarea que realizaría el Estado de forma menos expedita y menos eficiente si no se contara con este mecanismo. De esta manera, la aplicación de estas franquicias tributarias significa un beneficio, tanto para el fisco, como para los contribuyentes que efectúan donaciones, ya que el fisco otorga a éstos la facultad de determinar un destino específico para parte de los impuestos que deben pagar, basándose en la mayor capacidad del sector privado para asignar eficientemente los recursos, optimizando así el proceso de distribución de los impuestos recaudados por el Estado, que - 20 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 muchas veces resulta ser bastante burocrático. La utilización de este mecanismo resulta positiva, ya que el contribuyente privado puede optar a beneficios tributarios mediante la donación que efectúe a instituciones que realizan actividades consideradas meritorias en el ámbito público y social. Cabe destacar que en la actualidad existen beneficios tributarios para las donaciones que se hagan a universidades e institutos profesionales (art. 60, ley N° 18.681), y las que tengan fines educacionales (art. 3, ley N° 19.247) y deportivos (art. 62 y sgtes., ley N° 19.712). Resulta evidente que mediante la aplicación de este mecanismo, bastante aproximado a la “democracia tributaria”, se ha incentivado fuertemente las donaciones del sector privado, e incrementado de forma importante los recursos destinados para estos efectos, lo que ha contribuido a que las instituciones donatarias cuenten con mayores recursos para desarrollar sus planes y, contribuir al progreso e integración social. 6.- Ampliación de los donantes. Este proyecto de ley da importantes avances en la liberalización de este beneficio tributario. Es un paso en la dirección correcta la inclusión de personas naturales contribuyentes del impuesto Global Complementario que declaren sobre la base de renta efectiva, como posibles donantes. Asimismo, es positiva la inclusión como eventuales usuarios del crédito a las empresas con pérdidas, cuestión que se logra al establecer un tope para la donación en UTM, y no sobre la base de porcentajes de la renta líquida imponible (cfr. Nº 3º y letra b) del Nº 8º de su artículo 1º, que modifican los artículos 1º y 10 de la ley, respectivamente). No obstante lo anterior, existen algunos aspectos que pueden ser mejorados en este proyecto, por ejemplo, se discrimina arbitrariamente al dejar afuera de este beneficio a las personas naturales que sean trabajadores dependientes, a quienes no se les autoriza a reliquidar y obtener devoluciones del impuesto único al trabajo retenido por el empleador. Asimismo, es preocupante que no se haga ninguna referencia a los profesionales no dependientes que utilicen el sistema del 30% de “gasto presunto”, ya que una interpretación restrictiva de este beneficio tributario podría llevar a la conclusión de que ellos no tributan sobre la base de renta efectiva. Ello, en todo caso, no debería entenderse así, porque computan sus ingresos efectivos, y solo utilizan un sistema de gasto (no de renta) presunto. 7.- Sistemas alternativos de uso del incentivo. La actual ley Nº 19.885 establece que las donaciones con fines sociales solo podrán acceder a sus beneficios tributarios cuando al menos el 33% de la donación se efectúe al fondo mixto de apoyo social. Este proyecto de ley, en cambio, establece sistemas alternativos para el goce del beneficio tributario, consagrando un tratamiento distinto en función del monto de la donación (ver esquema). Para las donaciones inferiores a 1000 UTM (alrededor de $33.380.000) la totalidad del aporte lo recibe la institución social donataria, teniendo el donante el derecho al máximo del incentivo tributario, consistente en un crédito equivalente a un 50% del monto de la donación. Ahora bien, si - 21 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 la donación es igual o superior a 1000 UTM, el donante tiene la posibilidad de escoger: que un tercio del aporte se destine al Fondo Mixto, manteniendo el crédito de 50% de la donación, o bien destinarlo enteramente al proyecto de su preferencia, pero el crédito será únicamente de un 35% de la donación 5. Este esquema ya existía en la ley de donaciones al deporte. Con relación a la entrega de mayor libertad a las empresas para decidir qué montos aportar o no al Fondo Mixto, se observa en este proyecto una mejoría, pero sería conveniente dar una completa libertad a los donantes. 8.- Límites a la donación. El proyecto modifica los límites existentes, tanto al crédito originado en virtud de este privilegio, como a la posibilidad de deducir las donaciones como gastos, y al monto total de tales beneficios. Estas modificaciones pueden esquematizarse del siguiente modo: a) Creación de un límite particular para las donaciones acogidas al beneficio de esta ley: Actualmente las donaciones beneficiadas por la ley no tienen ningún limite particular, sino que solo se encuentran restringidas por el límite global establecido en su artículo 10 (cfr. art. 1 Nº 1), es decir, aquel establecido para el conjunto de las donaciones con beneficios tributarios. Dicho límite global absoluto es “equivalente al 4,5% de la renta líquida imponible”, y se aplica “ya sea que el beneficio tributario consista en un crédito contra el impuesto de primera categoría o bien en la posibilidad de deducir como gasto la donación”, exceptuadas las donaciones a entidades con carácter político. De este modo, de acuerdo a la legislación vigente, si no se efectúan otras donaciones, el límite para las donaciones establecidas en dicha ley es el 4,5% de la renta imponible, tope que ahora se vería reducido. 5 Para todos los casos el crédito presenta límites o topes, que se describen en el número a siguiente. - 22 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 En efecto, el proyecto establece que “en ningún caso, el crédito por el total de las donaciones de un mismo contribuyente podrá exceder del 2% de la renta líquida imponible del año o del 2% de la renta imponible del impuesto Global Complementario, y tampoco podrá exceder del monto equivalente a 14.000 Unidades Tributarias Mensuales al Año” (art. 1 Nº 1). Para comparar estas dos limitantes (“donaciones del 4,5% de la renta líquida imponible”, versus el “crédito del 2% de la renta líquida imponible”), se llevarán las cifras a un mismo denominador (“crédito”). Así, si se considera que el máximo de crédito posible de ser obtenido es de la mitad del monto donado, se debe entender que el límite máximo de monto de la donación con plenos beneficios tributarios será de un 4% de la renta líquida imponible, es decir, un monto inferior al límite que establece la ley vigente para este crédito (4,5%). Adicionalmente se establece que el crédito no podrá ser superior a 14.000 UTM (aproximadamente $470.000.000). Esta nueva limitación tiene un aspecto positivo, cual es dar la posibilidad de que las empresas con pérdidas puedan acogerse a este beneficio, cuestión que no se logra cuando el límite está establecido como porcentaje de la renta imponible, pero también tiene un aspecto negativo, cual es establecer una nueva limitación al monto de las donaciones para las empresas con utilidades. Si bien este tope es alto (sería aplicable a las empresas cuyo 2% de las utilidades fuere superior a 470 millones de pesos6 ), se aplica a muchas de las grandes empresas de este país probablemente a la mayoría de las consideradas en el IPSA, que son las que presumiblemente más hacen donaciones para fines sociales. b) Aumento del límite global absoluto de donaciones con beneficio tributario: Dicho tope, que está establecido tanto para el crédito al impuesto, como para la posibilidad de deducir como gasto la donación, es aumentado desde un 4,5% de la renta líquida imponible, a un 5%. Si bien esto representa una mejoría respecto a la ley vigente, resulta ser exiguo y marginal. De hecho, el Gobierno anterior presentó un proyecto de ley (Boletín Nº 3979-067 ), fruto de negociaciones que se llevaron a cabo con parlamentarios de la Alianza por Chile en el año 2005, que establecía el límite en un 6%, por lo que ahora podría considerarse que hay un retroceso en esta materia. c) Se establece la posibilidad de que los contribuyentes del impuesto de Primera Categoría (empresas), sin importar si tuvieren ganancias o pérdidas, efectúen donaciones irrevocables de largo plazo, pero solo hasta un 1,6 por mil de su capital propio tributario, con un máximo de 14.000 UTM al año. El establecimiento de este límite es absurdo, especialmente respecto de las empresas con utilidades, por cuanto son más convenientes para la sociedad civil los compromisos a largo plazo, a los que debieran aplicarse los límites anuales establecidos como regla general. Por lo demás, el límite de 1,6 por mil de su capital propio8 representa un tope muy bajo, cuestión que puede ser ejemplificada con el siguiente caso: si una empresa tuviere activos por 5 mil 6 Es decir, que tuviesen una renta líquida imponible anual de más de 23.500 millones de pesos (cerca de US$45 millones). 7 Fue retirado por la Presidente de la República el día 5 de septiembre de este año, pero su tramitación no había tenido avances en el Congreso. 8 Debe entenderse por capital propio el definido en el artículo 41 Nº 1 de la Ley de la Renta. - 23 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 millones de pesos, pero una deuda financiera de la mitad (una relación de activos a créditos de 2 a 1, que no es difícil de encontrar), solo podría donar $4.000.000, cantidad bastante exigua. Por lo demás, el límite máximo de 14.000 UTM podría entenderse meramente como una declaración de principios, ya que las únicas empresas cuyo 1,6 por mil fuese de 10.000 UTM (aprox. 470 millones de pesos), serían aquellas con un capital propio tributario de 293.750 millones de pesos (recordando que al activo se le debe descontar el pasivo exigible a la fecha de iniciación del ejercicio comercial). Es importante señalar que el beneficio tributario establecido para este tipo de donaciones es inferior al señalado para las donaciones que no sean de largo plazo. En efecto, a diferencia de lo que sucede con las donaciones del artículo 1º, respecto de las cuales el crédito al que den derecho no puede ser superior al 2% de la renta líquida imponible, en el caso de estas donaciones las cuotas vencidas y pagadas en un ejercicio comercial, es decir, la donación misma no el crédito, no puede ser superior al 2% de la renta líquida imponible. Es decir, se establece un desincentivo para las donaciones a largo plazo. También resulta extraña la norma que establece que si el monto de la donación es superior al 2% de la renta líquida, no se tendrá derecho al crédito, sino que toda la donación deberá imputarse a gasto. Pareciera que la intención del Ejecutivo fue establecer que el excedente del 2% de la renta líquida podría ser deducido totalmente como gasto aceptado, sin que rigiera para esos efectos el límite global establecido en el artículo 10. Como es posible apreciar, no todas las reformas en esta materia van dirigidas a fomentar las donaciones al sector de la sociedad civil, como se establece en el fundamento de este proyecto. También es importante hacer presente que, para efectos de comparar mejor los distintos tipos de limites, sería conveniente expresarlos todos en el mismo tipo de relación entre el monto de la donación y la renta líquida imponible, o entre el crédito y la renta líquida imponible. 9.- Fondo Mixto. El Fondo Mixto se creó en la Ley Nº 19.885, de 2003, es administrado por el Ministerio de Planificación, y su función es ser usado para redistribuir los aportes de las donaciones efectuados a otros proyectos, cuya asignación es resuelta por un consejo integrado por funcionarios públicos y personas designadas por el Gobierno. El proyecto modificaría la composición de este cuerpo administrador incorporando a dos representantes de la sociedad civil, lo que es un paso positivo9 . El mantenimiento del Fondo responde a la intención del Ejecutivo de que “exista la oportunidad para que instituciones puedan acceder a fondos de donaciones sin la necesidad de tener que montar sus propias instancias de levantamientos de donaciones”, e invoca la “solidaridad entre instituciones” al buscar que “instituciones con una menor capacidad de captar recursos por sus propios medios, cuenten con una instancia en la que el proyecto sea evaluado 9 Estos representantes de la sociedad civil deben ser personas “destacadas en materias de atención a personas de escasos recursos o discapacitados, elegidas por las corporaciones o fundaciones incorporadas al registro a que se refiere el artículo 5º, a través del mecanismo que determine el reglamento” (art. 4º de la ley vigente). - 24 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 por el mérito que tenga”. Esta finalidad del Ejecutivo no es adecuada, por cuanto nadie puede decidir mejor a qué destinar sus aportes que los propios donantes, pues ellos se preocupan de verificar la eficacia de la gestión de los donatarios. Además, el proyecto parte de la base que hay ciertas organizaciones más pequeñas que son olvidadas y discriminadas, lo que no es efectivo. Lo que sucede es que algunas han sido muy eficientes y exitosas en el cumplimiento de sus objetivos, lo que les facilita captar fondos. Ello constituye un incentivo para que las demás se superen, sean eficientes y propongan iniciativas que sean atractivas. El proyecto de ley también elimina la referencia que actualmente hace el cuarto inciso del artículo 5º de la ley, a la publicidad en medios electrónicos de aquellos antecedentes sobre las donaciones efectuadas al Fondo Mixto10 . Esta modificación no alteraría fundamentalmente la publicidad de dicha información, por cuanto la última gran reforma constitucional consagró en el artículo 8º de la Carta Fundamental que todos los actos y resoluciones del Estado son públicos, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Donde sí podría traer consecuencias negativas es en la eliminación de la obligación de informar estas materias a través de medios electrónicos. Esta modificación da una muy mala señal en contra de la transparencia, y no tiene mayor razón de ser. Por último, es digna de ser valorada la iniciativa que entrega al donante la posibilidad de “indicar el área de proyectos o programas a que se destinará ese porcentaje en la forma que establezca el reglamento a que se refiere el artículo 6º” (Nº 6 del nuevo artículo 1º propuesto). Ella representa un avance que da mayores libertades al donante, quien al conocer mejor cuál será el destino de su dinero se sentirá así más incentivado a donar. Sin embargo, esta modificación es restrictiva, ya que en leyes más antiguas, como la Del Deporte (Nº 19.712), se establece la posibilidad de entregar el dinero a proyectos específicos de “aquellos incorporados en el registro (Art. 62)”11 . En tal sentido, sería preferible que anualmente se realizara un registro de instituciones o programas acreditadas y que el contribuyente eligiera a cuál de ellas beneficiar, sin entregar esa decisión a un órgano administrativo. 10 El inciso que sería reemplazado con este proyecto de ley dispone: “Los resultados de la evaluación de las instituciones y sus proyectos o programas, la adjudicación de los recursos del fondo, el registro de instituciones elegibles para recibir aportes de las donaciones, junto con el listado de los proyectos y programas elegibles, así como la identidad del donante, el monto donado y la entidad donataria de cada donación, tendrá un carácter público y será informado por medios electrónicos. Las instituciones incorporadas al registro podrán permanecer en él mientras se cumplan las condiciones generales y específicas que permitieron su ingreso y se compruebe que los fondos donados se destinaron a los fines pertinentes. Las instituciones donatarias que sean sancionadas de acuerdo a las disposiciones contenidas en el artículo 11, serán suprimidas del registro”. 11 También se le entrega en dicha norma la posibilidad de entregar dicho dinero directamente al Instituto Nacional del Deporte, para beneficiar la cuota nacional o una o más cuotas regionales. Las irregularidades que pueden haberse presentado en la utilización de los fondos de Chiledeportes no es un argumento que pueda ser usado en contra de este sistema, puesto que ellas se debieron a falencias en la fiscalización, y no al sistema de donaciones. - 25 - 28 de septiembre de 2007 10.- Eliminación de instituciones donatarias en el Registro respectivo. ISSN 0787-0415 Actualmente la legislación dispone que las instituciones incorporadas al Registro respectivo “podrán permanecer en él mientras se cumplan las condiciones generales y específicas que permitieron su ingreso y se compruebe que los fondos donados se destinaron a los fines pertinentes”, y que las instituciones donatarias sancionadas según el artículo 11 aquellas que entreguen contraprestaciones al donante, serán suprimidas del registro. El proyecto actual, en cambio, establece que el Ministerio de Planificación, mediante resolución fundada, podrá eliminar del registro a las instituciones que incurran en una de las conductas señaladas, las que se amplían significativamente. En este sentido, no parece adecuado que el mismo Ministerio de Planificación que en conjunto con el de Hacienda elabora el reglamento por el cual se regirá el Registro, los requisitos para ser inscrito en él, el sistema de incorporación de proyectos, etc., sea quien determine qué instituciones son o no eliminadas de él. Resulta necesario desagregar estas dos funciones. Para ello, es aconsejable que sean los Tribunales de Justicia quienes estén llamados a determinar si ha existido o no incumplimiento de la ley por parte de las instituciones donatarias, cuestión que puede darse a propuesta del Ministerio respectivo. Por último, es necesario señalar que este proyecto de ley no establece ningún tipo de procedimiento para la aplicación de esta sanción administrativa, cuestión que contraría el espíritu de la garantía constitucional del número 3º del artículo 19 de la Constitución, la que establece el principio de la legalidad del procedimiento para la aplicación de sanciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterados fallos que dicha disposición “consagra el principio general en la materia, al imponer al legislador el deber de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedan ser, afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, ser emplazados y tener la oportunidad de defenderse de los cargos que le formule la autoridad administrativa. Fluye de lo anterior, lógicamente, que la voluntad del Poder Constituyente es que la ley contemple los preceptos que resguarden el goce efectivo y seguro de esos derechos”12 . La existencia de la posibilidad de recurrir frente a dicha sanción a los tribunales, tampoco ha sido considerada por tal Tribunal como una eximente frente a esta obligación constitucional. Es decir, siempre será necesario que la aplicación de sanciones por parte de la autoridad administrativa se fundamente en un procedimiento con base legal, y que respete los pasos esenciales del debido proceso: formulación de cargos y la posibilidad de hacer descargos y de rendir prueba. 12 Cuestión fijada en la causa rol Nº 376 de 2003. - 26 - 28 de septiembre de 2007 11.- Sanciones. ISSN 0787-0415 El sistema de sanciones aplicables por incumplimiento de la ley también es reformado en este proyecto. Este aspecto es muy delicado, pues las donaciones son voluntarias y significan siempre un menoscabo económico para el donante, por lo que cualquier potencial castigo al benefactor de buena fe puede desincentivar su materialización. Por ello, las sanciones que sean aplicables al mal uso de este beneficio deben procurar no ahuyentar a los donantes, por lo que toda referencia a penas de presidio debe usarse con el máximo cuidado, de modo que ningún donante de buena fe puede verse expuesto a este tipo de penas. En tal sentido, el proyecto propuesto contempla diversas modificaciones, las que van, tanto en la dirección correcta, como incorrecta. La modificación del primer inciso del número 24 del artículo 97 del Código Tributario es negativa, porque excluye los requisitos del dolo y de la reiteración en la tipificación de la conducta sancionada con la pena de presidio menor, no obstante dicha modificación busca compensar este cambio con una baja de la pena aplicable. La modificación que sí es razonable, y que se hace en este mismo inciso y en el artículo 11 de la ley, es la que busca hacer aplicable la prohibición de entregar contraprestaciones, no solo a los parientes del donante, sino que también a su cónyuge. Es adecuada la excepción que se hace en aquella norma que prohíbe la contraprestación por parte del donatario al donante y a ciertas personas relacionadas con él, a aquellas contraprestaciones que sean de un valor no superior al 10% del monto donado, de modo que se permita a la donataria responder a la generosidad del donante con ciertas manifestaciones propias del agradecimiento, como podría ser la invitación del donante a algún evento o cena realizado por la entidad donataria a favor de sus donantes, o la entrega de regalos elaborados por los beneficiados, etc. Por otra parte, respecto a la pena de presidio correspondiente a aquellos contribuyentes del impuesto de Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta que dolosamente, y en forma reiterada, deduzcan como gasto de la base imponible de dicho impuesto, donaciones que las leyes no permitan (inc. 3º del propuesto número 24 del artículo 97 del Código Tributario), llama la atención que se disminuya la pena, siendo que en este caso, a diferencia de lo que se hace frente a la primera sanción descrita, se mantiene la necesidad de reiteración en la conducta. Finalmente, el número 4º del artículo 1º del proyecto establece una sanción nueva para el donatario que realice determinadas acciones, quien será obligado al pago del impuesto equivalente al crédito utilizado por el donante de buena fe. Asimismo, se establece que los administradores o representantes del donatario serán solidariamente responsables del pago de dicho tributo, más los reajustes, intereses y multas aplicadas, a menos que demuestren haberse opuesto a los actos que dan motivo a esa sanción, o que no tuvieren conocimiento de ellos. Esta modificación es inconveniente, ya que no existe - 27 - 28 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415 identidad entre la persona jurídica y sus administradores y representantes, por lo que debiera ser la entidad comercial la que respondiera pecuniariamente por las penas que se le impongan. Las personas naturales solo deben responder en aquellos casos en que han cometido delitos tributarios. Como conclusión, se puede observar que el antiguo proyecto Nº de boletín 3979, retirado recientemente por la Presidente, era más adecuado que el actual en materia sancionatoria, ya que rebajaba las penas de presidio, y establecía, respecto del delito establecido en el primer inciso del número 24 del artículo 97 del Código Tributario, que la primera vez que se cometiera sería considerado solo una infracción con sanciones pecuniarias. 12.- Algunas otras reformas recomendables. Además de las recomendaciones hechas en los distintos comentarios de mérito, como la conveniencia de unificar el sistema de donaciones en una sola ley que reúna toda la legislación relativa a los beneficios tributarios, o la de incrementar en forma real el límite global a las donaciones, o la de restringir el alcance de las penas de presidio, existen otras recomendaciones que se exponen a continuación. Sería aconsejable ampliar el universo de los donatarios, por ejemplo, aumentando las actividades susceptibles de ser financiadas con estas donaciones, de modo que sea posible financiar no solo proyectos y programas (art. 2), sino que también los costos ordinarios de fundaciones o corporaciones con fines de beneficencia. Asimismo, sería aconsejable que no solo pudiesen recibir estas donaciones las entidades señaladas en el artículo 2º del esta ley, sino que también otras instituciones sin fines de lucro que desarrollen actividades relevantes para la sociedad, como podrían ser las entidades destinadas a proteger a las víctimas de la delincuencia, los instituciones religiosas, etc. Finalmente, es indispensable restringir el alcance de las normas penales, ya que han constituido un fuerte disuasivo para este tipo de donaciones. 13.- Conclusión. A grandes rasgos, éste es un proyecto de ley positivo, por cuanto avanza en el sentido adecuado de favorecer las donaciones a la sociedad civil. Lamentablemente no todas las modificaciones se orientan en la misma dirección, especialmente aquellas que buscan limitar las donaciones de las grandes empresas. Además, existirían otras modificaciones interesantes en las que el presente proyecto no se atreve a incursionar. - 28 -
