Mesa 1 - Contraloría General de la República

Seminario 85 años Contraloría General de la República Jueves 13 de diciembre de 2012 Mesa 1: “Democracia y funciones de la Contraloría General de la República” Expositores: José Luis Cea Egaña Enrique Navarro Beltrán Urbano Marín Vallejo Moderadora: Patricia Arriagada Villouta, Subcontralora General Moderadora: Muy buenos días. Me corresponde moderar el primer panel de hoy día de este seminario referido a democracia y funciones de la Contraloría General. En esta mesa seguramente se van a responder una serie de dudas e inquietudes que surgen a partir del tema, desde la pregunta inicial, que seguramente también todos vamos a coincidir en la respuesta en el sentido si es consustancial a la democracia con instituciones sólidas y sanas el control, hasta la pregunta que dice relación con las funciones de la Contraloría, con cómo debe ejercer las funciones la Contraloría hoy en día, en que se valora lo que se ha dado a llamar el gobierno abierto que supone una administración de cara a la ciudadanía, que rinde cuenta, transparente, que se articula con la sociedad civil y que debiera luchar frontalmente contra la corrupción. Eso significa que el control debe ser distinto, significa que se han elevado las exigencias del control. De esto y muchos otros temas nos van a exponer los destacados expositores que me acompañan en la testera, que han estudiado este fenómeno de cambios entre la gestión pública y el control de manera muy cercana, ya sea desde la perspectiva académica, desde el ejercicio de la jurisdicción y, en el caso de don Urbano Marín, incluso en algún momento desde la propia Contraloría General. Antes de dar la palabra al primer expositor, les quería contar cómo se va a llevar a cabo este seminario. Ustedes tienen en sus programas que va a haber tres paneles o tres mesas constituidos por distintos expositores. Los expositores van a tener quince minutos y sólo quince minutos ‐y ese es el principal desafío de este seminario de cumplir los tiempos‐ para hacer sus exposiciones, pero nosotros los moderadores los vamos a ayudar ¿En qué sentido los vamos a ayudar? Que cuando ellos estén en los diez minutos les vamos a presentar una tarjetita amarilla o le vamos a pegar una patadita en la canilla y no nos cabe duda que no vamos a tener que usar la tarjeta roja cuando cumplan los quince minutos, en señal de que su tiempo ha terminado. Cada panel va a terminar las exposiciones y va a iniciarse una ronda de preguntas. En el cuaderno que se les entregó hay unas papeletas para que hagan sus preguntas a través de ellas y les queríamos solicitar que, al margen de hacer preguntas concretas, se identifiquen e identifiquen también a los expositores a quienes van dirigidas para los efectos de que el proceso sea más rápido. También les quería hacer presente que como el espacio de diez minutos podría no alcanzar para contestar todas las preguntas que se hagan, éstas se van a recopilar y posteriormente se van a contestar y se van a subir al portal de la Contraloría estas respuestas. Sin más preámbulos, dejo con ustedes a don José Luis Cea Egaña, que se va a referir al control en la democracia de hoy. Don José Luis ha sido presidente del Tribunal Constitucional, es doctor en Derecho por la Universidad de Winsconsin, con estudios avanzados en metodología de la docencia en investigación jurídica en la Universidad de Nueva York. Es profesor titular de Derecho Político, Derecho Constitucional y Ciencia Política en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Ha sido docente, además, en las universidades de Chile, Austral, Diego Portales y San Sebastián; y profesor visitante en las universidades de Georgetown, Yale, Stanford, American Princeton, Winsconsin, Bucarest, Santiago Compostela y Católica del Uruguay. Es autor de más de trescientas publicaciones en Chile y el extranjero y de quince libros. Don José Luis, lo escuchamos. José Luis Cea Egaña Ponencia: “El control en la democracia de hoy”. Muchas gracias, Patricia. Me siento muy alegre, feliz de compartir esta testera con Urbano y con Enrique y manifestarles que me adhiero con entusiasmo, con gratitud y mucho aprecio al octogésimo quinto aniversario de la fundación de la Contraloría General de la República. Ahora, mi intervención discurre sobre la base del ensayo que está publicado en la obra que se entrega hoy día, de manera que voy a tratar en diez minutos o en doce minutos de recoger algunas de las ideas que están expuestas brevemente allí. Yo diría que el tema mío es un tema no tratado por la doctrina chilena, completamente ignorado por la jurisprudencia chilena y, por lo tanto, un tema de gran posibilidad de investigación y desarrollo, pensando en el futuro de la Contraloría y de la relación del control en general con lo que es la democracia contemporánea. Quiero desde ya agregar, antes de entrar en el tema que razones de fuerza mayor ‐yo soy Decano de la Academia de Ciencias Policiales‐ me obligan a abandonar inmediatamente de terminada mi exposición esta testera, de manera que no puedo permanecer aquí como me habría agradado muchísimo para oír las intervenciones de Urbano y de Enrique, porque tengo que estar en otra testera a las once de la mañana en el barrio alto, entonces espero no tener congestión. El ensayo mío que se titula “El control y la democracia Contemporánea” se refiere a lo que un gran profesor de Derecho Administrativo, conocido probablemente por la mayoría de ustedes, Sabino Cassese, profesor de la universidad de Roma la Sapienza y actualmente ministro de la Corte Constitucional de Italia, llama la globalización jurídica, es decir el avance del Derecho sobre las relaciones internacionales con objeto de encuadrarlo, encapsularlo dentro de lo que son las exposiciones de los ordenamientos jurídicos nacionales o internacionales. Esto me llevó a pensar a mí en lo que podría ser el gran tema de la administrativisación del Derecho Internacional o la internacionalización del Derecho Administrativo. Yo anticipé que esto está absolutamente abandonado por la doctrina chilena y por la jurisprudencia chilena. Sin embargo, como trataré de mostrar, es un tema extraordinariamente importante y de urgente regulación con el objeto de institucionalizar los controles, los controles sobre una multitud que se calcula en ochenta y siete mil los entes supra multinacionales que deambulan por todo el mundo en este momento sin ningún tipo de control y que manejan presupuestos gigantescos, adoptan decisiones extraordinariamente importantes al margen de los estados, a veces en contra de los estados sin ningún sustento internacional a través de tratados solemnes o de acuerdos simplificados y que, como decía nuestro recordado amigo Manuel Daniel, son hijos de los hijos de los hijos establecidos en tratados internacionales pero que al final se pierde el control sobre ellos. Es lo que se denominó en un tiempo el área rara y, en este caso, no sería del sector empresarial sino que del sector administrativo la falta de controles concretos sobre esta materia. El punto es que sobre la base de criticar el control ad intra de los estados, por ejemplo el que ejerce la Contraloría General de la República o las superintendencias, en fin, se argumenta especialmente por la doctrina inglesa y en parte por la doctrina alemana hoy día, que no debe existir control administrativo de estos entes internacionales porque la que se denominó unos veinte años atrás la huída del Derecho Administrativo, estos controles serían sinónimo de burocratización, ineficiencia, extraordinariamente alto costo tanto financiero como operativo de materialización. En consecuencia, no hay razón para que se pueda pensar en que se extienda desde el Estado, cuyo Derecho propiamente tal es el Derecho Administrativo, a la orden internacional el control de estos miles y miles, ya nombré la cifra de 2006 de Sabino Cassese: ochenta y siete mil entes que funcionan con entera libertad en el orden internacional. Naturalmente, yo no comparto esa tesis que dice que el orden internacional debe ser desadministrativizado, debe quedar completamente liberado de controles de esa naturaleza y funcionar sobre la base, como dicen los profesores alemanes, solamente de la coordinación. Coordinación entre pares sin sujeción a Derecho Internacional, el solemne o simplificado, actuando sin un centro de poder o de control unitario ni en el Estado ni fuera del Estado, impactando sus relaciones sobre la base del propio Derecho o del no Derecho con que se entienden estos organismos y de esa manera llevando a cabo sus fines, sus finalidades, en un ambiente de gran opacidad o falta de transparencia. Nadie conoce bien estos organismos. Por definición se escurren, actúan en un segundo, tercer o cuarto plano y, por lo tanto, se hace sumamente difícil saber en qué manejan sus enormes caudales de fondos, de dónde provienen esos fondos, cómo se evita la corrupción en el manejo de ellos, etcétera. Y el punto que señalo siguiendo la reflexión del propio Cassese en su libro “La Globalización Jurídica”, publicado por Marcial Paulsen en el año 2006, es que ustedes pueden encontrar si se ponen a meditar un poquito, brevemente, ejemplos de este tipo de entes en las áreas siguientes: en toda la educación particularmente la universitaria y la superior hay una serie de entes que funcionan sin que nadie los pueda controlar; los que dictan por ejemplo los acuerdos de Bologna, ahora como se llegó a los acuerdos de Bologna, cómo se están cumpliendo los acuerdos de Bologna, etcétera, nadie lo puede controlar; y esto se extiende a los demás ámbitos de la educación. Agrego el tema de la ciencia, la técnica y la cultura. No estoy hablando de Unicef, Unesco y cosas por el estilo. Estoy hablando de otra serie de entes creados a partir de esos tratados o lisa y llanamente creados por acuerdo entre sectores interesados en establecer este tipo de vínculos. El control del medio ambiente, estamos viendo a cada paso a los agitadores, cómo se financia todo esto incluso en el mar, en la tierra, en el aire, lo que se denominan ayudas al desarrollo, desarrollo técnico, desarrollo económico, desarrollo científico‐tecnológico, desarrollo social, desarrollo humano. Y no estoy pensando solamente en el PNUD o en Naciones Unidas o en la OEA. El tema del manejo de la cooperación monetaria y financiera ha ido mucho más allá de lo que es simplemente el Fondo Monetario o el Banco Mundial. Hay una multitud de organismos que se desenvuelven también en estos planos, algunos con carácter jurisdiccional como los tribunales que funcionan en Washington para conocer litigios en los transportes terrestres, marítimos y aéreos. Hay una multitud de organizaciones que no están formalmente creadas o reguladas por tratados internacionales. Ni siquiera voy a repetir de nuevo por acuerdo simplificado de carácter internacional ¡Para qué decir la energía nuclear, la policía! La policía en el mundo entero funciona en gran parte sobre la base de acuerdos informales establecidos en este tipo de organismos. Las Fuerzas Armadas que muchas veces celebran operaciones marítimas, aéreas, terrestres y uno se pregunta dónde están reguladas estas operaciones, cómo se llevan a cabo, conforme a qué tipo de control se llevan a la práctica. El deporte, piensen en la FIFA que tiene organismos que establecen sin debido proceso sanciones tremendas y nadie puede defenderse. De lo contrario queda expulsado de la institución y lo mismo puedo decir del tenis. En general, de deporte como he dicho y menciono para cerrar estas referencias…Los derechos humanos, todos somos defensores de los derechos humanos pero qué cantidad de entidades aparecen en defensa de los derechos humanos que uno dice de dónde afloraron, a quien responden, cómo se financian, qué facultades tienen, llegan a los medios de comunicación social y tienen un impacto enorme en el ejercicio de las potestades públicas o en el funcionamiento de los organismos internacionales. El hecho que se desvinculan todos estos entes de los estados, carecen de regulación jurídica adecuada, se rigen por sus propias decisiones, se desenvuelven extraterritorialmente, han hecho desaparecer el territorio como soporte de Estado‐nación y del Derecho Administrativo y gozan de su propia estructura que modifican sin notificarle a nadie los cambios, obran y se abstienen simplemente por coordinación de la cual no se tiene publicidad, conocimiento, porque siempre es opaca o no es transparente y a lo más llegan indirectamente a entenderse con los estados a través del carácter de grupos de presión o de tensión que suelen adquirir. Poco o nada de ello, por lo tanto, queda sometido a una regulación de control o fiscalización particularmente administrativa. Ya dije que existe una tendencia de la doctrina que se ha preocupado del tema a expulsar el control administrativo de carácter internacional de este tipo de entes. Yo, en mi ensayo, en el libro que se presenta, planteo la necesidad de un Derecho Administrativo supra o internacional, no solamente entonces el Derecho Administrativo clásicamente como Otto Mayer lo pensó en 1911, que es el Derecho típico del Estado. Yo creo que hay que ir pensando en un Derecho Administrativo Internacional Supranacional que, entre otros roles, controle a estos entes para que actúen legítima y transparentemente. O sea, no me opongo per se a que se creen estos entes, pero que de alguna manera la globalización los coja y los regule. Si no hay regulación de la globalización parte importante es por esto, por este archipiélago de ochenta y siete mil y tantas entidades que están resueltamente en contra de quedar sometidas al ordenamiento jurídico que puedan acordar los estados. Ya dije que esto puede ser aplicado sobre la base de la antigua tesis de la huída del Derecho Administrativo, pero me parece que eso es más que discutible, sobre todo las consecuencias que puede tener el descontrol. El descontrol significa pérdida de la democracia. Estoy convencido, como dice Eduardo García de Enterría, que el Derecho es un sistema de límites, límites a las potestades públicas artículo 7°, inciso 2°, de la Constitución; y límites al ejercicio de los derechos públicos subjetivos para que sean legítimamente gozados o disfrutados respetando los deberes inherentes a ello. Nada de eso es posible en orden interno o internacional sin un sistema eficiente de control. Y yo pongo entonces este punto como un punto de perspectiva de pensamiento en el futuro porque creo que en Chile es urgente abordarlo, disculpen si yo no conozco pero no he visto nunca nada escrito sobre este punto y entonces espero que la breve comunicación que yo entregué para ser publicada en el libro de homenaje a la Contraloría marque el comienzo de una labor que me parece urgente realizar, nada más y muchas gracias. Moderadora: Muchas gracias don José Luis. Tal como él ha señalado, por razones de agenda tiene que abandonar este panel sin antes habernos dejado con una serie de inquietudes que se plantearon al principio algunas; y él nos ha dejado otras, y que creo que son motivo de reflexión y de análisis por todos nosotros. Continuando con el panel, le corresponde a don Enrique Navarro Beltrán referirse a las bases constitucionales de la toma de razón y de la potestad dictaminante de la Contraloría. Don Enrique Navarro es abogado de la Universidad de Chile, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Finis Terrae y de Chile. Actualmente es director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de este último centro de estudios superiores, profesor de Derecho Público Económico en el Magíster de Derecho Constitucional en la Universidad Católica y en el postgrado de Derecho Administrativo Económico de la misma Universidad, ex ministro del Tribunal Constitucional y director de estudio de la Corte Suprema. Es autor de diversos libros y de un centenar de publicaciones en revistas nacionales y extranjeras. Enrique Navarro Ponencia: “Bases constitucionales de la toma de razón y de la potestad dictaminante de la Contraloría” Muchas gracias. Agradezco la invitación y me sumo a las celebraciones de estos 85 años de la Contraloría General de la República. Cada vez la función de toma de razón y dictaminante adquiere mayor realce, tanto que nuestro buen poeta Nicanor Parra en su Also Sprach Altazor, que es un homenaje a los cien años del natalicio de Huidobro, dice: “Me quedo con Huidobro, declara la Contraloría General de la República, los demás me parecen excelentes pero no me enloquecen en absoluto”. Esto no es una simple casualidad porque ya en 1925 Huidobro en el diario Acción señala, por ejemplo, en un famoso artículo…Dice “un municipio del cual sólo podemos decir que a veces poco ha faltado para que un municipal se llevara en la noche la puerta de la municipalidad y la cambiase por la puerta de su casa. Si no empeñaron el reloj de la Intendencia y la estatua de San Martín es porque las agencias pasan poco por artefactos desmesurados” y, en general, hace referencia al desconcierto y a la corrupción generalizado. Estamos hablando de 1925, época precisamente que motiva el surgimiento del Órgano Contralor y ya en 1900 ustedes deben recordar el famoso discurso sobre la crisis moral de la República de Mac Iver donde precisamente hace referencia a nuestra falta de moralidad pública: “Sí – dice ‐ a la falta de moralidad pública que otros podrían llamar inmoralidad pública, hablo –dice‐ de la moralidad que consiste en el cumplimiento de su deber y de sus obligaciones por los poderes públicos y los magistrados en el leal y completo desempeño de la función que les atribuye la Carta Fundamental y las leyes en el ejercicio de los cargos y empleos, teniendo en vista el bien general y no intereses y fines de otro género”. La idea de control de los actos ya surge en la Declaración de Derechos del Hombre, en 1789, cuando en su artículo 15 se dice “la sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a cualquier agente público”, lo que hoy día se llama accountability, pero esto viene a ser simplemente dar cuenta. En la historia constitucional chilena y en los antecedentes también podemos encontrar notables referencias en esta materia. Por ejemplo, el plan de Hacienda de 1817 de O’Higgins expresamente hace referencia a la necesidad de un Tribunal de Cuentas y a que esta entidad tome razón y circunstancia de todos los gastos, de manera que jamás se dispendien los fondos públicos, señalaba este gran documento histórico chileno. La Constitución, como se sabe, el año 23 también establecía, leía una Contaduría Mayor y una Inspección General de Rentas Fiscales que precisamente tenía por fin tomar razón y rendir al directorio del cumplimiento de todas las leyes fiscales. Ahora bien, también sabido es que el surgimiento del Tribunal Mayor de Cuentas se vincula con una presentación que, en mayo de 1820, el Director O’Higgins dirigió al Senado, en el cual expresaba lo siguiente, se refería a la falta de rendición de cuentas: “Este mal de antiguo origen exige un remedio pronto y eficaz porque recreciendo nuestros gastos y empeñados en una guerra cuyo éxito debe hacernos felices, es preciso consultar el buen orden en todos los ramos de la Hacienda Pública para que las medidas económicas, los ahorros y la resta inversión no se defrauden por el descuido. El Tribunal Mayor de Cuentas debe ser el eje principal que debe dar movimiento regular y uniforme a esta complicada máquina y con ese objeto adjunto dos proyectos para plantearlo para que, examinados por Vuestra Excelencia con su acostumbrado detenimiento, se sirva acordar lo más conveniente a la República”, cosa que se hizo por el Senado el 18 de mayo de 1820. También sabido es los antecedentes históricos, el establecimiento de la Contaduría Mayor por ordenanza en 1839 y el Tribunal facultándose para tomar razón de las leyes, decretos y reglamentos, presupuestos de gasto y resoluciones administrativas que comprometieran los fondos públicos. La misión Kemmerer, que motiva precisamente esta referencia Huidobriana que hacíamos al inicio, señala en el texto que como se sabe incluso el proyecto fue redactado en inglés, el texto. La referencia general en sus vistos señala lo siguiente, dice: “La desorganización que existe en la fiscalización de los ingresos nacionales y en la inversión de los dineros fiscales ha producido una situación que ha causado verdadera alarma pública por los desgraciados y pavoroso sucesos y defraudaciones en la recaudación de inversión de los fondos públicos descubiertas en diversos servicios. Esto proviene de la falta de cumplimiento de las leyes y disposiciones administrativas que regulan la percepción de las rentas y correcta aplicación de ellas a los gastos nacionales”. La Contraloría entonces establecía en 1927, y que el decreto ley 2960 del 27, establece expresamente que se pronunciará sobre la legalidad y la constitucionalidad de los decretos supremos, como se sabe se constitucionaliza por reforma en 1943. La reforma sí del año 43 lo circunscribe más bien a su función contable porque se establece que un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del fisco, de las municipalidades, de la beneficencia pública y de los otros servicios que determinen las leyes, se examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades y llevará la Contabilidad General de la Nación y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley. Si se contrasta esta disposición con el actual artículo 98 se constatará que en el 98 se enfatiza en el inicio que un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá, en primer lugar, el control de legalidad de los actos de la administración, lo que da cuenta también, si se revisa la historia fidedigna del establecimiento de esta norma, el énfasis que se quiso señalar en cuanto a su función de revisor de la legalidad y constitucionalidad de los actos de la Administración. En la ponencia escrita se señalan cuatro o cinco aspectos que simplemente voy a esbozar dado el tiempo muy breve que tenemos y, por supuesto, invitando a leer la obra. Lo primero es que, como se sabe, todo lo relativo a la organización, funcionamiento y atribuciones de la Contraloría es materia del la Ley Orgánica Constitucional. La Ley Orgánica, como se sabe, está vigente por referencia de norma transitoria y no ha habido todavía un texto como tal. Es uno de los pocos de leyes orgánicas que todavía, aunque se han hecho modificaciones, se ha como tal sistematizado. Ha señalado, por ejemplo, el Tribunal Constitucional que es materia de ley orgánica toda la normativa sobre aplicación inmediata de decretos, por ejemplo el rol 117, la impresión de títulos representativos de deuda pública en el rol 390, nombramientos de funcionarios y reclamos por vicio rol 274, aplicación de facultades fiscalizadoras de la Contraloría al sector portuario rol 267, corporaciones regionales rol 443, consejos privados rol 377, la exención de toma de razón en materia de cuentas rol 384, procedimiento de rendición de cuentas de gastos reservados de los ministerios rol 366, los efectos de los decretos, resoluciones desde el ingreso a la Contraloría en el rol 381 o las restricciones respecto, por ejemplo, a empresas públicas en el rol 144. Sin embargo, no se ha estimado materia de ley orgánica las normas sobre naturaleza jurídica, domicilio, patrimonio y objeto, por ejemplo, de una Superintendencia, como fue el caso del rol 72. Del mismo modo al Tribunal Constitucional le ha correspondido hacerse cargo de algunas leyes que han restringido de algún modo el control de la Contraloría, así por ejemplo en relación al sometimiento de control exclusivamente en lo que concierne al examen de cuentas de entradas y gastos. Se ha señalado, por ejemplo, en el rol 92 que tal limitación derechamente es inconstitucional, por ejemplo, respecto a una superintendencia o, en otros casos, se ha efectuado entendido así. Por ejemplo, en el rol 1062 se hace presente que respecto de ciertas superintendencias, y que se limita al control, se acepta sólo en el entendido que no excluye el ejercicio del control de legalidad de los actos de la Administración, igual como ustedes recordarán en el rol 1051 respecto al Consejo para la Transparencia en la que el tribunal hizo presente que en relación a que sólo correspondía el control respecto de personal y juzgamiento de cuentas, lo hizo en el entendido que esta limitación dejaba, por cierto, a salvo el control amplio de legalidad que le corresponde a la Contraloría de acuerdo a los artículos 98 y 99. Igualmente, respecto de un fondo público sometido sólo a auditoría contable por la Contraloría, se hizo presente que ello sin perjuicio de las demás atribuciones que posee por estricto mandato constitucional dicho órgano de acuerdo al rol 178. En cuanto a la toma de razón y a los efectos de la misma, el tribunal ha señalado que este control de juridicidad, por supuesto, no es definitivo pero es una presunción de constitucionalidad que en su caso puede ser impugnado, revisado ante los tribunales o ante el Tribunal Constitucional. Como se sabe, han sido muy excepcionales los casos en que ha habido requerimientos especialmente parlamentarios respecto de decretos o resoluciones los últimos veinte años y ninguno respecto de la situación de insistencia y la posibilidad de impugnarlo en el órgano del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, también en la reforma del año 2000, que se precisaba las atribuciones de la Contraloría, se hace referencia en el rol 356 que la insistencia es improcedente claramente en caso de decretos o resoluciones representados por inconstitucionalidad, lo que también originó ahí una precisión respecto a la procedencia del recurso de protección también. Como ustedes saben y está señalado en el artículo, se produjeron en la segunda mitad de los 90 contiendas de competencia que el Senado resolvió a favor con presiones y resolvió a favor de la Contraloría General de la República. Finalmente, en el trabajo se hace referencia a todo el desarrollo que ha tenido la potestad dictaminante de la Contraloría, que se sustenta sobre la base de los artículos 98 y 99, 6 y 7 ó 19 y 14 en cuanto a la petición y, por supuesto, 6919 de la Ley Orgánica y, eventualmente, los límites en materia de asuntos litigiosos o asuntos sometidos a conocimiento de los tribunales y cómo ha conjugado esta institución con el recurso de protección. Ustedes saben que en estos últimos meses ha habido decisiones que han generado controversia y, particularmente, cuál es el rol que le cabe a la jurisprudencia judicial respecto de la potestad dictaminante. Todo esto está obviamente explicado con las referencias y citas de sentencia en el trabajo que he enviado. Para concluir, la potestad dictaminante ha generado en la historia chilena, si se revisa y, en ese sentido, hay que felicitar a la Contraloría que haya levantado toda la base de datos, uno puede observar cómo muchas de las leyes son consecuencia ya de dictámenes de la propia Contraloría en innumerables materias, lo que demuestra claramente que, a veces, como decía el propio Tácito, las buenas costumbres son mejores que las buenas leyes; una buena potestad dictaminante, a veces, es suficientemente previsora respecto de un comportamiento de la autoridad administrativa, pero el reflejo que uno aprecia en muchas de las leyes de probidad, por ejemplo, o en materia de procedimiento administrativo puede observar que décadas antes, con anterioridad, ya la Contraloría en sus dictámenes lo había limitado en cuanto a su sentido y alcance. Eso es. Moderadora: Muchas gracias Enrique. La verdad es que ha sido muy interesante el planteamiento. No cabe duda que vamos a tener que leer y muy detenidamente el trabajo enviado. Nos ha paseado por la historia de la Contraloría y por los distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional relacionados con las facultades de la Contraloría, así es que muchas gracias. Cierra este panel don Urbano Marín Vallejo con la ponencia de la Jurisprudencia Administrativa de la Contraloría General y sus relaciones con las de los tribunales y otros organismos estatales. Don Urbano Marín realizó sus estudios en el Instituto Nacional y en la Escuela de derecho de la Universidad de Chile. Ha sido presidente y ministro de la Corte Suprema y ex abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago y ministro del Tribunal Constitucional. Antes de incorporarse al Poder Judicial, desarrolló una carrera destacada en el ejercicio de la profesión y de la academia en diversas instituciones de la Administración Pública; entre los años 89 y 97 fue consejero del Colegio de Abogados de Chile; en su trabajo con el sector público resalta su trayectoria en la propia Contraloría General, entidad en la que llegó a ser Jefe de la División Jurídica. Urbano Marín Ponencia: “La jurisprudencia administrativa de la Contraloría General y sus relaciones con las de los tribunales y de otros organismos estatales” En primer término, deseo agradecer profundamente la invitación a participar en el trabajo que conmemora este nuevo cumpleaños de la Contraloría y concurrir a esta ceremonia. El trabajo que hicimos es un estudio sencillo sobre materias sabidas de una importante vertiente del Derecho Público patrio. Ella, además consideramos es una curiosidad propia de nuestro sistema institucional. Prosper Weill en su antigua memografía sobre el Derecho Administrativo sostiene que su existencia es, en cierto modo, milagrosa porque resulta extraño que el Estado acepte voluntariamente considerarse obligado por la ley y con mayor razón debe resultar poco normal que sus decisiones tengan que someterse a la censura de un juez. Mayor asombro debería producir al profesor Weill que la Administración chilena deba atenerse a la interpretación que un organismo externo autónomo hace incluso de oficio de las leyes y reglamentos que la rigen. La Contraloría General, con autonomía de rango constitucional, emite pronunciamientos sobre el resto alcance de esas normativas. Ellos son vinculantes y los únicos que constituyen la jurisprudencia administrativa por mandato expreso de la ley. Adicionalmente, se sujeta a la dependencia técnica de la Contraloría a todos los abogados fiscales o asesores de la Administración que fiscaliza que están ciertamente obligados a observar su correspondencia. Esta función de la Contraloría está acotada por la ley con el propósito de evitar interferencias y conflictos con la acción de los tribunales de justicia. La ley 10.336 debe absolutamente intervenir en asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso o estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. Pero ocurre, ha ocurrido recientemente, que, por ejemplo, funcionarios municipales para no reembolsar beneficios pecuniarios indebidamente percibidos han demandado al respectivo municipio ante la justicia ordinaria, pidiendo el reconocimiento de su derecho al beneficio mal concedido y que la Contraloría se abstenga de continuar reclamando su reintegro. El mismo procedimiento han seguido algunos cuentadantes para eludir reparos por haber ordenado pagos irregulares de remuneraciones. Se trata, en nuestra opinión, de verdaderas artimañas para evitar se haga efectiva la responsabilidad pecuniaria de empleados públicos por las vías que contempla la ley de la Contraloría. Pero si la Contraloría no puede invadir el campo de la función jurisdiccional no ocurre lo mismo con la acción de los tribunales en asuntos propios de la Contraloría. Esto ocurre mayoritariamente a través de recursos de protección, como nos recordaba don Enrique Navarro, que asegura el ejercicio de la mayoría de los derechos que garantiza el artículo 19 de la Constitución. En la práctica, de un tiempo a esta parte se deducen semanalmente varias acciones de protección en contra de dictámenes de la Contraloría General o de sus contralorías regionales. Se trata ciertamente de actos administrativos y se invoca la amplia cobertura de la acción conservadora de los tribunales para aducir estas acciones. En nuestro trabajo citamos la autorizada opinión del ministro de la Corte Suprema, don Pedro Pierry, acerca de “la evolución que ha tenido el recurso de protección ha producido un dilatamiento en la Contraloría General al aceptarse indiscriminadamente recursos sobre dictámenes de este organismo y que se es evidente en todo Estado de Derecho es el control del juez sobre la administración. Sin embargo, el recurso de protección no parece ser la vía adecuada salvo para casos excepcionales de ilegalidad manifiesta”. En los informes que la Contraloría debe enviar al Tribunal como autoridad recurrida suele puntualizar que en sus dictámenes no pueden ser tachados de ilegalidad porque se despachan en virtud de una función radicada por la ley sólo en este organismo, es decir se hace valer la competencia privativa de la Contraloría para expedir informes vinculantes para la administración. Este criterio se ha acogido en algunos fallos recaídos en recurso de protección pero fue desestimado en sentencias recientes de la Corte Suprema, entre ellas las relativas a acciones de protección de municipalidades en contra de dictámenes sobre el pago de patentes por sociedades de inversión. Estos fallos confirman, a nuestro juicio, que el recurso de protección con el pretexto de hacer efectivo el ejercicio de derechos garantizados por el constituyente, se ha tornado en una vía expedita de impugnar decisiones a autoridades estatales porque si el reconocimiento de los derechos fundamentales en las cartas políticas se hizo para garantizar la libertad y la igualdad de los individuos como principio inseparable de constitucionalismo clásico, no se entiende cómo pueden apagar ciertas garantías mediante dictámenes relativos al pago de patentes y ello se plantea a través de recursos presentados, no por las empresas afectadas por estas contribuciones, sino por municipios, esto es instituciones estatales legalmente obligadas a acatar y cumplir esos pronunciamientos e invocando un derecho de propiedad sobre patentes no percibidas. Pensamos que Locke, Montesquieu y otros defensores del reconocimiento de cautela en los derechos individuales no podrían sino que sorprenderse de cómo un procedimiento ideado para proteger estos atributos de las personas se usa para revisar dictámenes sobre patentes municipales a sociedades de inversión. Algo no cuadra en este tema, como sucedió antes a fines del siglo pasado en que el recurso de protección se usó para reclamarle la toma de razón de decretos supremos y resoluciones administrativas o de su objeción por parte de la Contraloría. A raíz de la repetición de estos fallos en ese ámbito la Contraloría optó por promover contiendas de competencia ante el Senado afirmando en síntesis que las Cortes de Apelaciones al conocer de esas acciones invadían un campo de competencia exclusiva del organismo constitucionalmente autónomo. Me correspondió asumir la defensa del poder judicial en uno de esos conflictos en mayo de 1999. En cambio don Arturo Aylwin tuvo el honor de representar a la Contraloría victoriosamente en esa lid. Este asunto se promovió porque la Corte de Apelaciones de Punta Arenas había acogido un recurso de protección en contra del oficio por el cual el contralor regional le había devuelto la resolución municipal que prorrogaba la concesión de la zona franca, sin llamar previamente a licitación. El planteamiento de la Contraloría se impuso por 20 votos contra 16 en el Senado, si bien puedo alegar a favor de mi actuación que la causa en lo sustantivo era muy mala pues las objeciones del contralor de Magallanes a la prórroga de la concesión eran muy fundadas, en realidad es difícil que en una contienda de competencia se definan sus debidos términos sin entrar al fondo de la medida en que se ha generado el conflicto, en especial un tribunal de orden político como es el Senado. Antes, eso sí, de esta situación la Corte Suprema no había obtenido nunca más de 6 votos a su favor, de modo que el resultado en mi caso fue un verdadero triunfo moral. En esa oportunidad señalamos que el control de la legalidad de los decretos y resoluciones a través de la toma de razón, no era tan exclusivo de la Contraloría ya que sus objeciones se enervaban por decretos de existencia y el Tribunal Constitucional puede intervenir en la materia si es requerido por el Presidente de la República cuando un decreto es devuelto por vicios de inconstitucionalidad. Aunque mantengo estos planteamientos, estimo que el planteamiento sobre la toma de razón de los decretos y resoluciones bien podría aplicarse a los dictámenes de este organismo. Estos dictámenes se elaboran en ejercicio de una función aún más exclusiva que el control previo de la legalidad de los decretos y resoluciones, porque en ellos no tiene injerencia ninguna otra autoridad. Se trata, entonces, de una competencia privativa a este organismo, asignada por ley, de modo que al despachar los dictámenes cumple ampliamente las condiciones que fija el artículo 7° de la Carta Política para la validez de las actuaciones de los órganos del Estado, porque ellas se producen precisamente dentro de su competencia y, tratándose de la Contraloría General, ella arranca del artículo 98 de la Carta Fundamental. Siendo válidas estas actuaciones, por ser propias de una competencia exclusiva de un organismo constitucionalmente autónomo, no se justificaría la intervención judicial en este plano mediante un recurso de protección constitucional deducido por una entidad sujeta precisamente a la fiscalización de la Contraloría por mandato del mismo artículo 98, porque en el fondo se trata de usar esa acción de amparo de derechos esenciales del individuo para ponerse al cumplimiento de dictámenes del organismo competente en la interpretación de la ley administrativa y que goza de plena autonomía para ejercer esa función y para controlar las entradas de los municipios. Análogas razones pueden aducirse respecto de la llamada acción de nulidad de Derecho Público en contra de dictámenes de la Contraloría, porque si este órgano estatal emite pronunciamientos del campo de su competencia exclusiva no podría incurrir en atropello alguno a la disposición del artículo 7 de la Carta Fundamental que fuera punible con la nulidad que prevé su inciso final. Con esto quiero poner término a estas breves palabras y dejar planteado este inquietante asunto, es decir, existe o no un conflicto de competencia entre la acción de protección. Por suerte no está don Arturo para defenderse y no estoy yo para perder la batalla. Muchísimas gracias. Moderadora: Muchas gracias, don Urbano. La verdad es que, bueno, él mismo ha concluido cuál fue su principal planteamiento en su exposición, haciéndonos notar que hay una verdadera desnaturalización de los recursos de protección, usándolos para enervar facultades que son propias de los organismos y, entre otros, de la Contraloría, haciendo un paralelo muy interesante entre la facultad dictaminante y la toma de razón. Este panel, como ustedes se han dado cuenta, ha cumplido perfectamente con los tiempos. No ha sido necesario, tal como nosotros pensábamos, usar la tarjeta roja y estamos en este momento muy disciplinados. Muy bien, muchas gracias. Estamos en el momento de las preguntas, de resolver preguntas en la medida que ustedes tengan y, por favor, háganlas en la papeleta que está en el cuaderno y se las entregan a las personas que están dando vueltas, lo más rápido que puedan con el objeto de que estos diez minutos los aprovechemos en la respuesta que los expositores nos puedan entregar. Ronda de preguntas Moderadora: Con respecto a lo que señala el profesor Cea, solamente un antecedente. El tema fue estudiado en las jornadas de homenaje a la fundación de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso: las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno que ha aparecido en tres volúmenes, de manera que ahí se ha avanzado en el ámbito chileno. Dos preguntas. La primera, a Enrique, que se refiere a si puede hacer él un comentario acerca de la utilización del recurso de protección como objeción judicial pendiente para llegar al Tribunal Constitucional. Y para don Urbano: ¿Por qué no accionar sobre la medida administrativa que en realidad es la que causa agravio y no sobre la toma de razón? Bueno, voy a pedirle, por favor, a don Enrique que conteste la pregunta que se le ha formulado; y después a don Urbano y después hay dos preguntas más que se van a contestar. Enrique Navarro: Respecto de la gestión pendiente del recurso de protección hubo fallos, en su momento, de la Corte Suprema cuando existía el antiguo recurso de inaplicabilidad, que cuestionaba precisamente la gestión pendiente de la protección en la medida que la protección yo estoy señalando que un acto es ilegal y, por otro lado, en la inaplicabilidad yo señalo que esa ley es contraria a la Constitución. Ahí hay un inconveniente o una situación incongruente Lo mismo incluso se ha planteado por algunos en…Sin embargo, hubo situaciones ya en que se aceptó esta materia y el Tribunal Constitucional, en general, se ha aceptado particularmente todos los casos que motivaron por ejemplo presentaciones en materia de isapres, donde es claro que en muchos casos se cuestionaba en la protección una situación de ilegalidad y, además, arbitrariedad, entonces ahí también se invocaba la infracción a la ley. Yo creo que no es un tema absolutamente pacífico. En algunos casos hice prevenciones o disidencias, de manera que le tomé algunas reservas respeto de la protección como gestión pendiente por inaplicabilidad, pero hago presente sí que mayoritariamente la jurisprudencia, tanto la Corte Suprema en el último tiempo, como el 2006 en adelante el Tribunal Constitucional, lo ha entendido como una gestión útil en la que puede invocarse un precepto legal y ese precepto ser una norma esencial para resolver un asunto. Hubo un caso incluso en el cual, como ustedes saben, hubo eventualmente una situación de criterio disímil respecto de un requerimiento de la Corte de Valparaíso en cuanto a pérdida de beneficios respecto de un funcionario judicial y la forma en que después se resolvió esto por la Corte Suprema. La Corte Suprema razonó de la misma forma como lo hizo en los años 90, por ejemplo, en el caso de Dignidad en el sentido que al momento del acto administrativo la ley estaba vigente y, por tanto, el acto no es ilegal y eso también generó una controversia en un fallo que, si no mal recuerdo, redactó en su momento Mario Verdugo. De manera que esta es una materia sobre la que se puede discutir mucho y donde hay posiciones pero en todo caso, mayoritariamente, se ha entendido que sí es gestión útil. Urbano Marín: Respecto de la cuestión relativa a cuál debe ser el objeto de la protección, de la acción de protección si el acto tramitado por la Contraloría o en la toma de razón, ciertamente el objeto natural es la resolución o el decreto cursado. Ése fue uno de los puntos que se planteó en la contienda de competencia que se ventiló en los últimos años del siglo XX y que normalmente se trataba de plantear por parte de nosotros que no era una contienda de competencia propiamente tal, sino que una cuestión de competencia que justamente incidía en ese distingo. El acto que puede ser ilegal o arbitrario es el decreto o la resolución, no la toma de razón o su devolución por parte de la Contraloría. Moderadora: Tenemos otra pregunta dirigida a don Urbano Marín que señala: ¿Es admisible que un organismo público que por mandato legal debe acatar y acatar los dictámenes de la Contraloría pueda recurrir de protección? A juicio de la persona que hace la pregunta, la Corte debiera rechazar el recurso por ser contrario a la ley Urbano Marín: Bueno, eso es más o menos lo que tratamos de plantear. Ésta es una decisión propia de los tribunales, acoger a tramitación u objetar en límine la acción porque definitivamente no haría sino que invadir el campo en la competencia privativa de un órgano llamado por la ley justamente a ejercer esta función, en el campo propio de su función constitucional. Moderadora: Muchas gracias. Bueno, lamentablemente se ha terminado el tiempo de las consultas. Les agradezco a quienes me han acompañado en la testera, a don Urbano Marín y a don Enrique Navarro y, por cierto, a don José Luis Cea, que se tuvo que ir; y ahora viene la segunda mesa.