1 Santiago, veintiséis de enero de dos mil dieciséis. VISTOS: En estos autos Rol N° 176.739 (Cuaderno Fondos Mutuos), del 34° Juzgado del Crimen de esta ciudad, a fojas 3.443, los abogados señores Alfredo Etcheberry O., Daniel Martorell C. y René García C. por la parte querellante Corporación de Fomento de la Producción (Corfo), dedujeron recurso de casación en el fondo contra la sentencia pronunciada por una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago el veintinueve de julio de dos mil quince, que confirmó, tanto en su acápite penal como civil, la resolución de primer grado por la que, entre otras decisiones, se absolvió a los acusados Hernández Palma, Rubilar Muñoz, Osorio Bujalil, Sangroniz Camaggi y Zamboni Contreras de ser autores del delito contemplado en el artículo 53 inciso segundo de la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045 y rechazó la acusación particular de Corfo por el delito de estafa y, en cuanto a la acción civil, rechazó la demanda deducida contra los acusados Osorio Bujalil, Sangroniz Camaggi y Zamboni Contreras y, también, contra los terceros civilmente responsables CB Corredores de Bolsa y Sergio Contreras y Cía. Ltda. Corredores de Bolsa. Además, a fojas 3470, Oscar Hormazabal Barahona en representación del sentenciado Eduardo Tapia Donoso interpuso recurso de casación en el fondo contra la misma sentencia que confirmó la decisión de primer grado, en cuanto condenó a su representado como autor del delito contemplado en el artículo 52 (sic) inciso segundo de la Ley 18.045 a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo y a la accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena y le impuso el pago de las costas de la causa. A fojas 3.501 se ordenó traer los autos en relación. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el recurso de casación en el fondo deducido por la Corfo, en su segmento penal, se funda en las causales 2º y 4º del artículo 546 2 del Código de Procedimiento Penal, en relación con los artículos 1, 15, 75, 467 y 468 del Código Penal y artículos 53 y 59 letra e) de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores. La causal del Nº 4 se invoca unicamente en cuanto la sentencia recurrida absuelve, con error de derecho, a los acusados Hernández, Rubilar, Osorio, Sangroniz y Zamboni del delito establecido en el artículo 53 inciso segundo de la Ley 18.045, en relación al artículo 59 de la misma ley, al señalar que la figura típica en cuestión exigiría para su configuración el dolo propio de las estafas o fraudes ordinarios lo que incluiría el “conocimiento del origen ilícito de los instrumentos” materia de las transacciones, esto es, conocer que los títulos o valores eran propiedad de Corfo. Se sostiene en el recurso que el delito no es patrimonial (fraude) sino de peligro abstracto destinado a proteger el correcto funcionamiento del mercado de valores como parte integrante del orden público económico. Sin perjuicio, que -en su concepto- los acusados Hernández, Rubilar y Osorio conocían el origen ilícito de los depósitos a plazo. Agrega, que resulta erroneo analizar el delito del artículo 53 de la Ley 18.045 como si fuera una estafa, puesto que no requiere dolo respecto de un perjuicio, tampoco es un elemento del delito, sólo exige dolo respecto de prácticas, mecanismos o artificios engañosos o fraudulentos que servirían de medios para las posteriores transacciones. El conocimiento y el perjuicio no son elementos del tipo penal, ahora si hay perjuicio puede existir otro delito –una estafa en la especie- y responsabilidades civiles para autores y terceros civilmente responsables. En cuanto a la causal del Nº 2 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, la invoca exclusivamente en cuanto la sentencia rechazó la acusación particular que su parte formuló por el delito del estafa. Explica que por aplicación del principio de especialidad el fallo condenó sólo por el artículo 53 de la Ley 18.045 y no, además, por el ilícito del artículo 468 del Código Penal que era aplicable en la especie, puesto que se perjudicó patrimonialmente en forma cuantiosa a un tercero (Corfo) a través de un conjunto de ardides engañosos. Los jueces del fondo estimaron que existía un concurso aparente de leyes penales entre el tipo penal de la estafa del artículo 3 468 del Código Penal y la figura contemplada en el artículo 53 de la Ley de Mercado de Valores, que se resolvía a favor de esta última norma por especialidad, lo que resulta ser para el recurrente una calificación equivocada ante la inexistencia de un concurso aparente de leyes penales, puesto que se trata de tipos punitivos que protegen bienes jurídicos distintos, en el primer caso el patrimonio y en el segundo el correcto funcionamiento del mercado de valores, por lo que procedía condenar por los dos delitos y aplicar la regla de determinación de penas del artículo 75 del Código Penal, o sea, imponerse la pena mayor asignada al delito más grave. En lo que guarda relación con el rechazo de la demanda civil deducida por Corfo en contra de los procesados Osorio, Sangroniz y Zamboni, y los terceros civilmente responsables CB Corredores de Bolsa y Sergio Contreras y Cia Ltda. Corredores de Bolsa, fundado en la absolución de los primeros y en la circunstancia que a los segundos se les demandó por hechos de sus dependientes que resultaron absueltos, comete los mismos yerros constitutivos de infracciones de ley analizados respecto de la decisión penal. Concluye solicitando que se declare nula la sentencia recurrida y se dicte otra en su reemplazo que condene a los acusados Hernández, Rubilar, Osorio, Sangroniz y Zamboni como autores del delito previsto en el artículo 53 de la Ley de Mercado de Valores y se acoja la acusación particular de Corfo que formuló cargos a Monasterio, Tapia, Collarte, Hernández Rubilar, Osorio, Sangroniz y Zamboni, condenándolos también como autores del delito de estafa del artículo 468 del Código Penal y, conjuntamente, se acoja la demanda civil interpuesta por ella, condenando a los procesados y terceros civilmente responsables a los conceptos y sumas que indica. SEGUNDO: Que, por su parte, la defensa del sentenciado Eduardo Tapia Donoso fundó su reclamo en las causales del artículo 546 Nº 1 y 3 del Código de Procedimiento Penal. En primer lugar, desarrolló la causal del Nº 3 denunciando que los hechos establecidos por la sentencia no configuran el delito del artículo 53 inciso 2º de la Ley 18.045, esto es, realizar transacciones o inducir a la compra o venta de valores por medio de cualquier acto, práctica, 4 mecanismo o artificio engañoso o fraudulento, en atención a que al referirse el tipo penal a “artificio engañoso” exige que se dirija tal acción a la contraparte del acto en cuya virtud se transfieren los valores y, en el caso en análisis, al hacer Corfo la inversión en depósitos a plazo no se advierte que haya sido inducida a realizarlos por maquinaciones fraudulentas, pues se acordaron libremente por un personero de tal entidad –Javier Moya Cucurella- con poder suficiente. Por otra parte, el ilícito en cuestión no incluye las acciones posteriores a la transacción misma, sea que estas hayan consistido en la entrega de los valores a terceros que los comercializaron en el mercado de valores. En su concepto, la conducta típica se agota en la transacción del título o valor y no se extiende a operaciones posteriores. Añade que su representado resultó condenado por el endoso simulado de los depósitos a plazo, no obstante, la inexistencia de medios probatorios que establezcan la falsedad de los mismos. Además, Tapia Donoso no era funcionario de Fondos Mutuos Qualitas o de Inverlink Capitales, sino de Inverlink Corredores de Bolsa y no desarrolló ninguna de las transacciones con los depósito a plazo tomados por Corfo. Tampoco considera que debe desatenderse que según mandata el artículo 24 de la Ley 18.045 las transacciones posteriores de los depósitos a plazo no son ilegales. Por último, refiere que la prohibición de Corfo de operar con corredoras de bolsa no bancarias es una restricción interna que no forma parte de la tipicidad. En un segundo capítulo, el recurso invoca la causal del Nº 1 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal denunciando que la sentencia califica con arreglo a la ley el delito pero incurre en error de derecho al calificar los hechos que constituyen circunstancias atenuantes de responsabilidad, al sostener que la atenuante contemplada en el artículo 11 Nº 9 del Código Penal no está configurada, toda vez que en su concepto resulta contradictorio que se reconozca la confesión judicial y se rechace la colaboración sustancial por exigir que la misma sea el único antecedente inculpatorio. Refiere que la ley no requiere para configurar la atenuante aludida que la colaboración acredite el hecho punible, lo cual puede hacerse por otros medios de prueba, solo exige 5 que la misma sea sustancial o significativa, lo que fluye de las declaraciones de su representado quien espontaneamente describió sus conductas en los hechos, especificando sus acciones, el estado financiero del Grupo Inverlink y la cronología de los hechos investigados en el proceso. Sostiene que las infracciones de ley tuvieron influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, toda vez que de no haberse incurrido en los yerros que denuncia, su representado debió resultar absuelto de los cargos formulados en su contra o, de resultar condenado, la pena impuesta en su contra debió considerar la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 11 Nº 9 del Código Penal. TERCERO: Que, primeramente se analizará la impugnación interpuesta por la defensa del encausado Tapia Donoso, la cual se sostiene, como ya se dijo, en las causales tercera y primera del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, esto es, para la primera de ellas, el que el fallo califica como delito un hecho que la ley penal no considera como tal y respecto de la siguiente causal invocada, que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad. CUARTO: Que como es de sobra conocido, el recurso de casación en el fondo constituye un modo de impugnación en contra de ciertas y determinadas resoluciones dotado por la ley de una serie de formalidades que le dan el carácter de derecho estricto, con lo cual se impone a quien lo deduce que, en su formulación, precise con claridad en qué consiste la aplicación errónea de la ley penal, de tal modo que pueda exponerse con precisión la infracción de ley que le atribuye al fallo atacado y cómo ese vicio constituye alguna o algunas de las causales taxativas que designa el artículo 546 del Código de Procedimiento Penal. Esta exigencia impide que puedan proponerse por el recurrente motivos de nulidad subsidiarios o contradictorios unos de otros, ya que al plantearse de esta forma provoca que el arbitrio carezca de la certeza y determinación del 6 vicio sustancial, con lo cual sería el tribunal el que tendría que identificarlo y no el recurrente, imponiéndole al fallador de manera improcedente la elección del defecto que pudiera adolecer el fallo cuestionado. Que lo expuesto resulta motivo suficiente para el rechazo de la invocación simultánea de las causales de los números 1 y 3 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que previenen circunstancias contradictorias que impiden que sean aplicadas conjuntamente, puesto que la primera de ellas supone la existencia de un delito correctamente calificado, pero al que se ha aplicando una pena que no corresponde, al determinar en la especie las circunstancias modificatorias de responsabilidad que favorecen al imputado, específicamente, en este caso, la contemplada en el artículo 11 Nº 9 del Código Penal; en tanto, la tercera causal discurre sobre la circunstancia de haberse calificado como delito un hecho que la ley no considera como tal, lo que equivale a decir exactamente lo contrario, esto es, que no hay delito, al tiempo que el propio recurrente, a propósito del primer motivo de invalidación, afirma que existe y ha sido correctamente calificado. De esta manera, ambos motivos de casación se contraponen, y no llegan a proponer un motivo de nulidad como lo exige el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, condiciones en las que el recurso planteado tendrá que ser necesariamente rechazado. QUINTO: Que además de lo anterior, el recurso en análisis ataca el hecho acreditado en el Considerando Tercero de la sentencia de primer grado, confirmada por la sentencia recurrida, en orden a que “ … utilizándose fondos propiedad de CORFO, se tomaron depósitos a plazo a nombre de esta entidad por la suma total de $56.147.319.738.-, luego de lo cual se estampó en ellos un endoso simulándose haber sido hecho por el titular de los mismos,…”, en atención que a juicio del recurrente no existe medio probatorio alguno en el proceso que establezca la falsedad de los endosos, toda vez que las transacciones se acordaron libre y voluntariamente por Javier Moya Cucurella con poder suficiente de Corfo. En ese entendido, de su análisis fluye que funda la parte medular del agravio en hechos diversos de aquellos fijados por los 7 jueces del fondo, sin invocar en su sustento la causal 7ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal –única que permite alterar la situación fáctica descrita en la sentencia de la instancia- por lo que esta Corte se encuentra impedida de pronunciarse sobre dicho aspecto. SEXTO: Que, por su parte, en cuanto a la impugnación deducida por la querellante Corfo, en el primer capítulo se invoca la causal del artículo 546 Nº 4 del Código de Procedimiento Penal, la cual expresa que se autoriza el presente recurso procesal en el evento que la errónea aplicación de la ley penal se traduzca en que la sentencia califique como lícito un hecho que la ley pena como delito y en consecuencia absuelva al acusado. Que del estudio del fallo se trasunta que la absolución de los acusados Hernández, Rubilar, Osorio, Sangroniz y Zamboni de la imputación de ser responsables a título de autores del delito establecido en el artículo 53 inciso segundo de la Ley 18.045 fue por una razón distinta a la sostenida en la impugnación. En este orden de ideas, ilustrativo resulta revisar el motivo décimo cuarto del fallo de primera instancia donde el sentenciador declara que no es posible inferir que Hernández y Rubilar conocieran el origen de las operaciones ilícitas realizadas y que hayan intervenido en ellas de alguna manera que los convierta en partícipes; por su parte, respecto de Osorio señala que tuvo participación en una fase del fraude al ejecutar las ventas de los instrumentos, pero ésta era su labor habitual y actuaba según las instrucciones que recibía sin tener capacidad de decisión, por lo que concluye que no tenía ni debía conocer el origen de los instrumentos que negociaba. Por su parte, el fundamento décimo noveno del mismo fallo indica que no existen pruebas que demuestren que Sangroniz y Zamboni actuaron concertadamente con quienes son directos responsables del fraude, lo que se traduce en conocer el origen de los documentos financieros que transaron, o sea, saber que eran producto de la apropiación de dinero propiedad de Corfo. En el mismo sentido, el fundamento duodécimo de la sentencia de segundo grado indica que “ …Luego de analizar la prueba rendida y las múltiples declaraciones de imputados y testigos para concluir el sentenciador que no advierte hechos que vinculen a 8 Hernández Palma, Rubilar Muñoz y a Osorio Bujalil con el delito configurado. Respecto de Sangroniz Camaggi y Zamboni Contreras, estima que intervinieron en la fase final del fraude y que no existe prueba en el sentido que hayan actuado concertadamente con los autores directos, con conocimiento del ilícito…Los razonamientos del sentenciador son compartidos por esta Corte pues son la conclusión lógica y coherente de los antecedentes inculpatorios que existen en la causa…”. Que de lo expuesto queda en evidencia que, a diferencia de lo planteado en este acápite del recurso, los encartados precedentemente referidos no fueron absueltos por los jueces del fondo porque estimaran que los hechos acreditados no fueran constitutivos de delito sino porque no pudo acreditarse hechos que importaran participación culpable de tales acusados en el delito establecido, esto es, actuaciones desarrolladas con conocimiento de que se trasgredía el correcto funcionamiento del mercado de valores con ocasión de la intervención en las operaciones de que se trata. Según lo expuesto y tratándose de un recurso de derecho estricto la causal invocada del Nº 4 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal no puede prosperar, al fundar como motivo de absolución una razón que no se condice con el mérito de la sentencia atacada puesto que, como se dijo, los jueces del fondo no manifestaron que los hechos acreditados no configuraran el delito previsto en el artículo 53 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores, por el contrario, subsumieron los hechos en el tipo penal referido, sin perjuicio que al analizar la participación de los encartados ya referidos no arribaron a convicción de condena por falta de elementos inculpatorios que permitieran atribuirles intervención punible en el ilícito. La tesis de condena, esgrimida por el recurrente para que pueda prosperar, requiere que se encuentre demostrado el conocimiento o el concierto de los acusados absueltos, según sea el caso, cual no es la situación de autos. Atendido que los hechos de la instancia, o la declaración en contrario son inamovibles para este Tribunal, la recurrente ha debido denunciar y comprobar alguna infracción a las normas reguladoras de la prueba, esto es, 9 un error de derecho en la formulación de la base fáctica de la sentencia, para lo cual es indispensable invocar la causal de casación en el fondo contemplada en el artículo 546 N° 7 del Código de Procedimiento Penal, pues la carencia de los hechos que llevó a la absolución debió ser impugnada de modo concreto, para luego en una eventual sentencia de reemplazo valorar correctamente las probanzas y declarar los hechos a que se alude. Como ya ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por parte de esta Corte, no es admisible que, a través de la casación se pretendan modificar los hechos que han fijado los jueces del fondo en uso de sus atribuciones legales, omitiendo denunciar y comprobar la efectiva infracción de normas reguladoras del valor legal de la prueba, defecto éste, que caracteriza al libelo en análisis. Conviene, además, recordar lo señalado en el mensaje del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a que “De aquí es que este Proyecto consigna como una base general y superior a toda demostración jurídica, que la convicción del juez adquirida por los medios de prueba legal es de todo punto indispensable para condenar. Si esa convicción no llega a formarse, el juez podrá absolver sin otro fundamento y cualesquiera que sean los antecedentes que el proceso arroje en contra del reo”. La parte que controvierte la decisión absolutoria está obligada a demostrar –en los términos del artículo 772 del Código de Procedimiento Civilque los antecedentes que el proceso arroja en contra de un reo originan sendos medios probatorios idóneos para fundar una convicción condenatoria, en conformidad a los requisitos y limitaciones configurativas de las normas reguladoras de la prueba. SÉPTIMO: Que la denuncia formulada por la querellante Corfo en su segundo capítulo de impugnación está referida a la causal del Nº 2 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal por medio de la cual se denuncia en la sentencia una errónea aplicación de la ley penal, consistente en que en ella se hace una calificación equivocada del delito que conlleva la aplicación de una pena en conformidad a esa errada calificación, yerro que se produce al 10 rechazar el fallo la acusación particular de su parte formulada por el delito de estafa, desestimándolo por aplicación del principio de especialidad, decisión a su juicio equivocada pues el tipo penal de la estafa establecido en el artículo 468 del Código Penal era plenamente aplicable atento que por medio de un engaño se le perjudicó patrimonialmente. Sostiene que, a diferencia de lo concluído por los jueces del fondo, no existe un concurso aparente de leyes penales entre el tipo penal de la estafa y aquel establecido en el artículo 53 de la Ley 18.045, porque se trata de tipos penales que protegen bienes jurídicos distintos, en un caso el patrimonio y en el otro el correcto funcionamiento del mercado de valores, respectivamente. En consecuencia, correspondía condenar por los dos delitos y, a continuación, dar aplicación a la norma contenida en el artículo 75 del Código Penal imponiendo a los condenados la pena mayor asignada al delito más grave que conforme al artículo 59 letra e) del la Ley 18.045 correspondía al presidio mayor en su grado mínimo. OCTAVO: Que, en principio, para dilucidar la impugnación referida a la existencia de un concurso ideal de delitos entre los ilícitos contemplados en los artículos 53 de la Ley 18.045 y 468 del Código Penal debe tenerse en consideración para su rechazo respecto de los encausados absueltos lo explicado anteriormente para rechazar el capítulo precedente de impugnación de la querellante, esto es, que habiéndose arribado a la decisión exculpatoria por falta de participación en los hechos resulta del todo impropio sostener la pertinencia del capítulo en cuestión respecto de tales inculpados, por cuanto resulta evidente que si no fue posible establecer tal participación no puede existir ninguna subsunción en tipo penal alguno respecto de los hechos a ellos atribuidos. Ahora bien, en lo que guarda relación con los sentenciados que resultaron condenados –Monasterio Lara, Collarte López y Tapia Donoso- el fallo de primer grado, en su motivación quinta, justificó las razones que lo llevaron a desestimar la acusación particular del recurrente en tal sentido, siendo básicamente motivos procesales o de ordenación y, al efecto, explicó que la circunstancia que los fondos utilizados para cometer el delito hayan sido 11 objeto de una apropiación en perjuicio de Corfo resulta ser una materia que es parte de la investigación en el cuaderno principal de la presente causa, por lo que la existencia de algún ilícito vinculado con tales hechos deberá necesariamente hacerse en dicho ramo. NOVENO: Que, conforme lo expresado por los sentenciadores del fondo -en el considerando quinto del fallo de primer grado- en este cuaderno única y exclusivamente se investigó la negociación fraudulenta de los depósitos a plazo, siendo en ese sentido que debe entenderse el uso del principio de especialidad -aludido por la sentencia recurrida- para descartar una posible figura de estafa. En este orden de ideas, la eventual existencia de este último delito –que la resolución recurrida no descarta- deberá determinarse como un todo una vez que se resuelva el cuaderno principal de la presente causa, la que se encuentra dividida por razones de un adecuado manejo atento su volumen y complejidad; por ende, la impugnación parcial formulada en el presente ramo, por el rechazo a la calificación de los hechos bajo la figura de la estafa, como pretende la querellante, no puede prosperar, al compartir esta Corte las razones entregadas en la sentencia. DÉCIMO: Que en cuanto al ataque del recurso a la decisión civil de la sentencia que se funda precisamente en la absolución de los procesados Osorio, Sangroniz y Zamboni y respecto de los terceros civilmente responsables CB Corredores de Bolsa S.A. y Sergio Contreras y Cía. Ltda. tal pronunciamiento es el corolario necesario y directo de la absolución de sus dependientes, los procesados Sangroniz y Zamboni, respectivamente, de manera que la censura del demandante debe ser desestimada por cuanto nada de lo resuelto en la esfera penal de la sentencia recurrida ha variado por la interposición del presente recurso; en consecuencia, no existe fundamento alguno para considerar la existencia de un vicio de nulidad en el acápite civil de lo resuelto, lo que obliga necesariamente al rechazo del recurso también en cuanto a tal decisión. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 535, 546, 547, y 549 del Código de Procedimiento Penal, se rechazan los 12 recursos de casación interpuestos por los abogados señores Alfredo Etcheberry O., Daniel Martorell C. y Rene García C. en representación de la querellante Corporación de Fomento de la Producción (Corfo), en lo principal de fs. 3.443 y por el abogado señor Oscar Hormazabal Barahona, por el sentenciado Eduardo Tapia Donoso, en lo principal de fs. 3.470 en contra de la sentencia de veintinueve de julio de dos mil quince de una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago escrita a fs. 3.434 la que, por consiguiente, no es nula. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro Sr. Künsemüller. N° 14.281-15 Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., y el abogado integrante Sr. Jean Pierre Matus A. No firma el abogado Integrante Sr. Matus, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema. En Santiago, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente al señor Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.