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Montevideo, 18 de setiembre de 2012.
Señor Presidente de la
ASAMBLEA GENERAL
Cr. Danilo Astori.
_____________________
De mi mayor consideración:
Me ha distinguido especialmente al
formularme, por nota de fecha 12 del corriente, una consulta acerca de “varias
inquietudes sobre las leyes Nos. 18.446 y 18.806 relativas a la creación de la
Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo”, que se
concreta finalmente en siete interrogantes concretas que transcribiré en las
conclusiones de este informe.
Para evacuar su consulta, expondré inicialmente algunos postulados que
guiarán la interpretación de las leyes a que su consulta se refiere, para ingresar
después al análisis del régimen consagrado por las mismas, y llegar finalmente a
conclusiones que responderán concretamente cada una de las interrogantes
planteadas.
I. Presupuestos interpretativos.
1. (Coherencia del ordenamiento jurídico). La Ley N° 18.446, de 24 de
diciembre de 2008, se incorpora a un ordenamiento jurídico preexistente,
integrado por normas constitucionales a las que debe adecuarse y por otras
normas legales con las que debe coordinarse.
La relación en el tiempo entre las distintas reglas de derecho se rige por el
principio de prevalencia de la norma posterior de igual o superior jerarquía1.
Pero el efecto derogatorio de la norma posterior, y más genéricamente, la
solución de un conflicto entre dos normas separadas en el tiempo, difiere en
1
SUPERVIELLE, Bernardo, De la derogación de las leyes y demás normas jurídicas, en Estudios jurídicos
en memoria de Juan José Amézaga, Montevideo, 1958, págs. 385 y sgts.
2
nuestro derecho según que las normas sean de la misma o de diferente
jerarquía2.
Es así porque nuestro régimen jurídico configura un ordenamiento
sistemático, en que todas las normas están estructuradas jerárquicamente de
manera tal que las superiores determinan tanto el procedimiento de
perfeccionamiento como, en cierta medida y con márgenes variables, el
contenido de las inferiores. En principio, entonces, la norma de mayor eficacia
formal prevalece sobre la inferior, aunque esta última sea posterior en el tiempo;
así, un reglamento en conflicto con la Constitución o con una ley deberá
desaplicarse, aunque sea posterior a esas normas de superior jerarquía, para
aplicar estas últimas3.
Pero en nuestro régimen, el sistema de control de constitucionalidad de la
ley concentrado en la Suprema Corte de Justicia introduce algunas
singularidades a la aplicación de este principio de prevalencia de la norma de
mayor jerarquía.
2. (Conflictos entre la Constitución y una ley) En ese ordenamiento
sistemático de nuestro régimen jurídico, la Constitución, por ser rígida,
prevalece sobre todas las demás normas; su prevalencia resulta de lo dispuesto
por los arts. 4, 82 y 3314. La Constitución no es un mero programa, sino una
norma jurídica formal y materialmente eficaz, de aplicación directa e inmediata,
como resulta de su contexto y particularmente de sus arts. 181 N° 1°, 275 N° 1°,
313, 329 y 332 entre otros5. La aplicación por el legislador, el administrador o el
juez, y también por los particulares, de un ordenamiento con esas características,
requiere una interpretación sistemática6 que, atendiendo a la compatibilidad
2
SUPERVIELLE, B., De la derogación..., cit., págs. 429 y sgts.; CASSINELLI MUÑOZ, Horacio,
Oposición superveniente: ¿derogación o inconstitucionalidad?, en “Rev. D.J.A.”, Montevideo, T. 55, pág. 191.
3
CAJARVILLE PELUFFO, Juan P., Sobre actos administrativos, en Sobre Derecho Administrativo, T. II,
2ª ed., Montevideo, 2008, págs. 20/21, y doct., citada.
4
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino, La Constitución Nacional., T. VIII, Montevideo, ed. Medina, s/f,
pág. 151; CASSINELLI MUÑOZ, H., Oposición superveniente..., cit., pág. 198 y 201; CAJARVILLE
PELUFFO, Juan P., Supremacía constitucional e interpretación, en Sobre Derecho Administrativo, T. I, 2ª ed.,
Montevideo, 2008, págs. 355.
5
CASSINELLI MUÑOZ, H., Oposición superveniente..., cit., pág. 165; y La defensa jurídica de la
Constitución, en Defensa de la Constitución Nacional, Cuadernos de la Fac. de Der. y C. Soc., 2ª Serie, N° 2,
Montevideo, 1986, pág. 14.
6
Véase, de LINARES, Juan F.: Fundamentos de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1975, págs.
101/102; Los sistemas dogmáticos en el derecho administrativo, Buenos Aires, 1984, págs. 53/54; y Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1986, pág. 42.
3
lógico-jurídica de las normas inferiores con las superiores y cumplidos los
procedimientos que el propio ordenamiento establezca para descartar aquéllas
que resulten incompatibles, concluya en la aplicación coordinada de todas las
normas vigentes referentes al caso que resulten eficaces7.
El eventual conflicto entre la Constitución y una ley puede radicar en la
inadecuación a la Constitución del acto jurídico que incorporó la norma legal al
ordenamiento jurídico, o en la contradicción entre el contenido de una norma
constitucional y el de la norma legal; en doctrina se denomina “conflicto formal”
al del primer tipo, y “conflicto material” al segundo8, y la Constitución, en el art.
256, se refiere a inconstitucionalidad de las leyes “por razón de forma o de
contenido”.
En el primer caso, los presupuestos o los elementos del acto legislativo
que incorporó la norma legal al ordenamiento no son adecuados a lo que la
Constitución vigente en el momento en que ese acto se perfecciona dispone
sobre ellos; así, no existe norma atributiva de competencia para dictar ese acto
legislativo, o no existen los supuestos de hecho o motivos que habilitan su
dictado, o no se ha cumplido con el procedimiento constitucionalmente
establecido, o la forma o el fin no son los debidos9.
En el segundo tipo de conflicto, las normas constitucional y legal
disponen sobre un mismo supuesto y le imputan consecuencias jurídicas
incompatibles entre sí10. La solución de este tipo de conflicto de contenido entre
una norma constitucional y una legal supone un juicio lógico-jurídico de
compatibilidad de ambas normas debidamente interpretadas11. Si la vigencia de
la norma constitucional en conflicto es posterior a la de la norma legal, y el
juicio lógico-jurídico sobre ambos contenidos concluye en la incompatibilidad
de la norma inferior con la de superior jerarquía, tanto el principio de
prevalencia de la norma posterior como el de prevalencia de la norma de
superior jerarquía conducen a la derogación de la norma legal, que no puede
7
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Supremacía constitucional e interpretación, cit., págs. 355.
CASSINELLI MUÑOZ, H., Oposición superveniente..., cit., págs. 159 a 161. Sobre la distinción entre el
“acto jurídico” y la “norma jurídica” que aquél incorpora al ordenamiento: CAJARVILLE PELUFFO, J. P.,
Sobre actos administrativos, cit., págs. 41 a 44 y bibliografía citada.
9
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Supremacía constitucional e interpretación, cit., págs. 350, y Sobre actos
administrativos, cit., págs. 22 a 40 y bibliografía citada.
10
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Supremacía constitucional e interpretación, cit., págs. 350/351.
11
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Supremacía constitucional e interpretación, cit., págs. 352.
8
4
subsistir ni siquiera a título de excepción12; y así lo prevé el art. 329 de la
Constitución, que sólo declara “en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han
regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se
opongan a esta Constitución”13.
Tratándose del conflicto formal antes descrito, y también del conflicto de
contenido en que no exista derogación porque la vigencia de la ley es posterior a
la de la norma constitucional con la cual es incompatible, el principio de
prevalencia de las normas superiores sobre las inferiores conduciría a la
aplicación de la Constitución descartando la ley incompatible con ella; esa es la
solución en los sistemas que consagran el llamado “control difuso” de
constitucionalidad de las leyes, que reconocen la competencia de cualquier juez
para juzgar al respecto. Pero en nuestro régimen de control de constitucionalidad
de las leyes concentrado, compete a la Suprema Corte de Justicia “el
conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia”, a solicitud de
quien se considere lesionado en su interés directo personal y legítimo, ya sea por
vía de acción planteada ante la propia Corte, o por vía de excepción en cualquier
procedimiento en trámite; o bien, mediante planteamiento de oficio de otro
órgano jurisdiccional que estuviere entendiendo en un procedimiento de esa
índole; y el fallo que declare la inconstitucionalidad de la ley y su
inaplicabilidad se referirá exclusivamente al caso concreto y sólo tendrá efecto
en el procedimiento en que se pronuncie (Constitución, arts. 256 a 258)14.
Cuando el conflicto entre Constitución y ley se plantea a la
Administración o ante ella, sus órganos deberán interpretar debidamente la ley y
analizar su compatibilidad con la Constitución. Si concluyen en la
incompatibilidad, deberán sin embargo aplicar la ley mientras no haya una
sentencia de la Corte que disponga su desaplicación15, que tendrá efecto en el
12
CASSINELLI MUÑOZ, H., Oposición superveniente ..., cit., pág. 191; SUPERVIELLE, B., De la
derogación..., cit., págs. 485 y sgts.; CAJARVILLE PELUFFO, Juan P., Reflexiones sobre los principios
generales de derecho en la Constitución uruguaya, en Sobre Derecho Administrativo, T. I, cit., pág. 487.
13
CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, Oposición superveniente: ¿derogación o inconstitucionalidad?, cit.,
pág. 164, 166 y 202/203; SUPERVIELLE, B., De la derogación..., cit., págs. 450 a 482. Véase jurisprudencia
conforme de la Suprema Corte de Justicia en CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Supremacía constitucional e
interpretación, cit., págs. 356/357, nota 33.
14
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Supremacía constitucional e interpretación, cit., págs. 356 a 358.
15
Conf.: SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, 7ª ed. puesta al día por
Daniel H. Martins, Montevideo, 1998, parág. 274, pág. 367; CASSINELLI MUÑOZ, H., Oposición
superveniente...,. cit., págs. 189, 203, 204 nota 164 y 208; CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Supremacía
constitucional e interpretación, cit., págs. 358/359. Posteriormente CASSINELLI modificó su posición: véase
5
caso concreto. No cabe aquí el planteamiento “de oficio”; pero si pueden
invocar la lesión de un interés directo, personal y legítimo, deben promover la
declaración de inconstitucionalidad por la Corte para remover, en el caso, la ley
que les impide aplicar la Constitución.
3. (El principio de interpretación conforme a la Constitución). De lo
expuesto hasta aquí se infiere el principio de interpretación conforme a la
Constitución, aplicable a la interpretación y aplicación de todas las normas
infraconstitucionales.
Efectivamente, este principio encuentra sus fundamentos en otros
largamente aceptados en los sistemas jurídicos basados en Constitución rígida, y
pacíficamente admitidos en nuestro Derecho, al punto que seguramente pueden
considerarse indiscutibles: la unidad del ordenamiento jurídico, la supremacía
que en él corresponde a la Constitución rígida, su eficacia inmediata y directa, y
como consecuencia el deber de todo órgano judicial y administrativo, y también
de los particulares16, de ajustar su actividad a lo que ella dispone17.
De esos principios indiscutibles resulta la necesidad de interpretar las
normas infraconstitucionales de conformidad con la Constitución; porque si
el administrador o el juez, al decidir sobre un caso, no tuvieran en cuenta lo
que la norma constitucional aplicable dispone, incurrirían en ilegitimidad.
Entonces, si la aplicación de las reglas legalmente establecidas por los
arts. 16 a 20 del Código Civil condujera a dos interpretaciones de la ley, una de
ellas incompatible y la otra adecuada a la Constitución, debe preferirse aquélla
que conduzca a la legitimidad de la ley en cuestión. Este es el criterio
constantemente invocado por la jurisprudencia comparada y nacional sobre
control de constitucionalidad de las leyes18. Pero el principio no rige sólo en ese
ámbito y para los órganos competentes para realizar ese control; debe aplicarse
por todos los órganos jurisdiccionales y administrativos19, porque deriva
Supremacía constitucional ..., cit., pág. 358 nota 37.
16
VAN ROMPAEY, Leslie, Notas de jurisprudencia sobre aplicación de Derecho Constitucional al derecho
privado, en “Rev. de Der. Pco.”, N° 34, Montevideo, 2008, págs. 247 a 265.
17
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Supremacía constitucional e interpretación, cit., págs. 354 y sgts., y
doctrina cit.
18
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Supremacía constitucional e interpretación, cit., págs. 359 y sgts., y
doctrina y jurisprudencia cit.
19
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Supremacía constitucional e interpretación, cit., págs. 359/360, y
doctrina y jurisprudencia cit.
6
simplemente del deber que sobre todos recae de resolver los casos sometidos a
su decisión aplicando tanto la Constitución como la ley. No existe aquí, por
ende, cuestión de desaplicación de la ley ni competencia exclusiva de la
Suprema Corte; todo órgano jurisdiccional o administrativo debe proceder a esa
aplicación concordante y armónica de ambas normas.
De ese deber, que surge del carácter rígido de la Carta y de su naturaleza
de norma jurídica eficaz y aplicable directa e inmediatamente (supra, parág. 2),
resulta que mientras el juicio sobre la constitucionalidad de una ley o sobre su
derogación por Constitución posterior se rige por el principio de la
compatibilidad lógico-jurídica de ambas normas20, la aplicación simultánea de la
Constitución y la ley en un caso se rige por el principio de conciliación de la
interpretación de la ley con la Constitución21.
Así, en un punto regulado por la Constitución sobre el cual la ley guarde
silencio, jamás se interpretará la ley como consagrando una solución opuesta a
la constitucional22. En los puntos regulados por ambas normas, se aplicará la
solución constitucional y la que surja de una interpretación de la ley que,
atribuyendo a sus palabras el sentido más adecuado, ampliando o restringiendo
el supuesto normativo de la ley o la consecuencia jurídica imputada, todo en
cuanto las reglas de interpretación del Código Civil lo permitan, resulte
adecuada a la Constitución23; descartando por ende otras interpretaciones que,
aunque puedan ser también adecuadas a esas reglas legales de interpretación,
colidan con la Carta.
4. (Conflicto y derogación entre normas de igual jerarquía). En cambio,
la derogación entre normas de la misma jerarquía se decide aplicando el criterio
de conciliabilidad entre las dos normas24, porque así lo estatuye expresamente el
Código Civil, art. 1025.
20
CASSINELLI MUÑOZ, H., Oposición superveniente..., cit., pág. 191.
CAJARVILLE PELUFFO, Juan P., Impugnabilidad de la resolución del organismo de origen, sobre la
petición de un ex-funcionario, conforme a la ley 15.783, en Anuario de Derecho Administrativo, T. II,
Montevideo, 1988, pág. 164 nota 1, y Supremacía constitucional e interpretación, cit., pág. 360.
22
Véase, por ej., CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Impugnabilidad de la resolución..., cit., pág. 168/169,
criticando una sentencia del Trib. de lo Cont. Adm.
23
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Supremacía constitucional e interpretación, cit., págs. 360., y doctrina
cit.
24
CASSINELLI MUÑOZ, H., Oposición superveniente ..., cit., pág. 191; CAJARVILLE PELUFFO, J. P.,
Reflexiones sobre los principios generales de derecho..., cit., pág. 487.
25
“Art. 10. La derogación de las leyes puede ser expresa o tácita.
21
7
Por ello, la norma posterior deroga a la anterior de igual eficacia formal
sólo en cuanto no puedan conciliarse. De ahí que la norma general posterior no
derogue a la especial anterior, y que la anterior pueda mantener su vigencia
considerándosela como norma excepcional para los casos a que se refiere, frente
a la general posterior. Por lo mismo, la norma especial posterior constituye una
excepción frente a la norma general anterior, que no es derogada y mantiene su
vigencia en todos los casos no alcanzados por la norma excepcional.
II. Interpretación de la Ley N° 18.446.
5. (Legitimidad formal de la Ley N° 18.446). No existe en general
“conflicto formal” entre esta ley y la Constitución, en el sentido explicado en el
segundo párrafo del parágrafo 2 precedente; en este aspecto, la
constitucionalidad de la ley de que se trata me parece incuestionable.
La competencia en razón de materia del Poder Legislativo para dictar esta
ley (y por ende, del Poder Ejecutivo para promulgarla) resulta claramente del
art. 85 N° 3º de la Carta, que le encomienda: “Expedir leyes relativas a la [...]
protección de todos los derechos individuales, [...]”. La potestad legal de
creación orgánica de una entidad con la competencia que se asigna a la
Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (en lo
sucesivo “INDDHH)” deriva asimismo de esa disposición constitucional.
En cuanto a los demás aspectos que ingresan en el análisis de la
constitucionalidad formal: legitimidad de los motivos, del procedimiento, de la
forma y del fin del acto jurídico legislativo, no parecen en general pasibles de
discusión.
6. (Ubicación orgánica y alcance de la competencia de la INDDHH). El
art. 1º de la Ley N° 18.446 (red. L. N° 18.806, de 14.9.11, art. 1º) define a la
entidad que crea como “una institución del Poder Legislativo”. Esa inclusión en
dicho Poder (si se considera a éste orgánicamente) o como auxiliar del ejercicio
de ese Poder (si se le considera como potestad o función), se justifica en cuanto
se tenga presente que la INDDHH colaborará con el cumplimiento de la potestad
“Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
“Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
“La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.
“La derogación de una ley puede ser total o parcial.”
8
(poder-deber) de ese Poder de dictar leyes para la protección de los derechos
individuales, mediante el cumplimiento de función administrativa auxiliar.
El “alcance” orgánico de la competencia de la Institución consagrado en
el art. 5º se explica, en cuanto a “todos los Poderes y organismos públicos26
cualesquiera sea su naturaleza jurídica y función”, por la extensión a todas esas
entidades de los poderes de legislación y también de control propios de los
órganos parlamentarios y sus miembros (arts. 118 a 120 de la Constitución), de
manera que también en este aspecto ejercerá función administrativa auxiliar27.
La exclusión de la función jurisdiccional consagrada en el art. 118 inc. 2º de la
Carta está salvada por la previsión de la primera frase del art. 6º de la Ley N°
18.446, disposición legal que deberá interpretarse con todo el alcance que
resulta del precepto constitucional mentado (supra, parág. 3). La extensión a
personas públicas no estatales, así como a sujetos privados no puede merecer
objeción de constitucionalidad, puesto que su estatuto jurídico se determina por
ley; de cualquier manera, en cuanto a los últimos, el art. 5º inc. 3º prevé que esa
competencia “se entenderá con los organismos públicos de su contralor y
supervisión, conforme a los procedimientos establecidos en la presente ley”.
La actividad a cumplir por la INDDHH debe catalogarse, según recién se
ha señalado, como función administrativa, porque en nuestro régimen esa
función se define necesariamente con un criterio orgánico-formal, ya que con
ese criterio se definen las otras tres funciones: constituyente, legislativa y
jurisdiccional. Ese criterio además debe ser residual, porque mientras en relación
con las otras funciones el criterio orgánico-formal tiene un contenido positivo
derivado de la Constitución y las leyes, en cambio la función administrativa es
ejercida por todos los órganos del Estado, ya sea como única y principal, o como
accesoria o auxiliar (para hacer posible el cumplimiento de la función
principal), y además porque –a diferencia de las otras– no existe un
procedimiento típico para el ejercicio de esta función. Con ese criterio negativo
y residual, función administrativa es la actividad cumplida por cualquier órgano
estatal que no pueda definirse como propia de alguna de las otras funciones, ni
26
Esta referencia a “organismos públicos” debe entenderse a los estatales, puesto que los no estatales están
incluidos expresamente en el inc. 2º.
27
La extensión de esa competencia a los Gobiernos Departamentales podrá ser susceptible de
cuestionamiento de constitucionalidad, en cuanto lo ha sido la del propio Poder Legislativo; véase al respecto:
KORZENIAK, José, Las Comisiones Parlamentarias de Investigación y sus facultades, Montevideo, 1998,
págs. 52 a 57, quien se pronuncia por su extensión a dichos Gobiernos.
9
con el criterio orgánico-formal de principio, ni en virtud de la eficacia formal de
los actos producidos atribuida expresamente por una norma especial28.
En cuanto auxiliar del ejercicio de la función legislativa, la INDDHH es
un servicio común a las dos Cámaras, a semejanza de la Comisión
Administrativa del Poder Legislativo. Hace unos años, en un informe sobre
dicha Comisión Administrativa que produje cuando tuve el honor de asesorar en
materia de Derecho Público al entonces Vicepresidente de la República Dr.
Hugo Batalla, expuse los siguientes conceptos sobre la legitimidad de la
existencia de órganos comunes a las dos Cámaras dentro del sistema orgánico
Poder Legislativo:
“La existencia misma de una Comisión bicameral para administrar servicios
comunes a las dos Cámaras, aunque no prevista en la Constitución, no puede
considerarse incompatible con sus disposiciones. La única posibilidad de afirmar su
inconstitucionalidad por esa razón, consistiría en suponer que no pueden existir
servicios comunes a las dos Cámaras, que ambas no pueden ocupar un edificio en
común o no pueden tener una biblioteca común a ambas u otros servicios comunes.
Sería llevar el principio de recíproca independencia de los órganos parlamentarios a
extremos irrazonables. Sin perjuicio de esa recíproca independencia, los órganos
parlamentarios constituyen un único sistema orgánico –el Poder Legislativo– y esa
realidad por sí lleva a admitir la legitimidad constitucional de la existencia de servicios
comunes.”29
Los conceptos transcriptos son plenamente aplicables, mutatis mutandi, a
la ubicación de la INDDHH que consagra la ley30.
Admitida la constitucionalidad de la creación de la INDDHH dentro del
Poder Legislativo, y dada la inexistencia de previsiones constitucionales
28
CAJARVILLE PELUFFO, Juan P., Apuntes sobre “funciones” y “cometidos” del Estado, en Sobre
Derecho Administrativo, T. I, cit., pág. 138/139.
29
El informe al señor Vicepresidente se transformó luego, con su autorización, en un artículo de doctrina,
que se publicó en L.J.U., T. 111, Montevideo, 1995, págs. 75 a 79. Ese artículo, modificado para adecuarlo a la
posterior Ley N° 16.821, de 23 de abril de 1997, aparece en Sobre Derecho Administrativo, T. I, cit., págs. 661
y sts. La cita del texto corresponde a la pág. 672.
30
Sin perjuicio de la plena convicción con que afirmo lo expuesto en el texto, no puede desconocerse que la
constitucionalidad de la ubicación orgánica de la INDDHH puede ser discutida. De cualquier manera, como se
explicó en el parág. 2 último párrafo, la Administración debe cumplir la ley en tanto su desaplicación por
inconstitucionalidad no sea declarada por la Suprema Corte. También debe señalarse que atento a su
jurisprudencia, ratificada recientemente por la sentencia N° 653, de 27 de junio de 2012, por la cual desestimó la
inconstitucionalidad de la Ley N° 18.567 de creación de los Municipios, promovida por vía de acción, es muy
difícil que la Corte llegue a admitir la legitimación de quien eventualmente pudiera impugnar por
inconstitucional esta Ley N° 18.446.
10
expresas al respecto, queda librado a la discrecionalidad del legislador integrarla
en alguno de los sistemas orgánicos ya existentes dentro de dicho Poder
incluyéndola en su línea jerárquica, o por el contrario hacer de ella un nuevo
sistema sin sometimiento jerárquico a otro órgano.
7. (Naturaleza jurídica de la INDDHH). Esta última es la solución por la
cual optó la Ley N° 18.446. Mientras la Comisión Administrativa es un órgano
sometido a jerarquía de la Asamblea General31, la Ley N° 18.446 dispone en su
art. 2º, bajo el nomen juris “Autonomía”: “La INDDHH no se hallará sujeta a
jerarquía y tendrá un funcionamiento autónomo no pudiendo recibir
instrucciones ni órdenes de ninguna autoridad”.
El concepto de “autonomía” dista de ser unánime en nuestra doctrina32,
pero puede entenderse como interpretación predominante el significado de plena
potestad de autoadministración y además, conforme al significado etimológico
del término, de facultad de darse sus propias normas dentro del marco
constitucional y legal33. En este caso, la autonomía alcanza un grado mayor que
el de cualesquiera de los Entes Autónomos previstos en la Carta, porque
mientras éstos están sometidos a distintos instrumentos y factores de
coordinación34, la Institución no puede recibir “instrucciones” de ninguna
autoridad, lo cual veda incluso el dictado de actos de directiva a su respecto, en
cuanto son en cierta forma instrucciones no vinculantes35.
Por supuesto, esta entidad autónoma, ubicada dentro del Poder
Legislativo36, sin sometimiento a jerarquía alguna ajena a ella misma, no es una
31
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., La Comisión Administrativa del Poder Legislativo, cit., pág. 673.
Puede verse, sobre los distintos significados con que se utiliza la palabra en nuestra doctrina:
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., La descentralización. Su estatuto constitucional y posibilidades de su
regulación legal, en Sobre Derecho Administrativo, T. I, cit., pág. 632, nota 90.
33
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., La descentralización. Su estatuto constitucional y posibilidades de su
regulación legal, cit., págs. 632/633.
34
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., La descentralización. Su estatuto constitucional y posibilidades de su
regulación legal, cit., págs. 619 a 622.
35
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., El Poder Ejecutivo como conductor de políticas sectoriales en la
legislación uruguaya, en Sobre Derecho Administrativo, T. I, cit., págs. 67 a 71.
36
Ya se lo conciba como un sistema orgánico único con la singularidad de contener varios jerarcas máximos
sin prevalencia jerárquica entre ellos, sino en situación de equivalencia institucional; o bien, como un sistema
integrado por varios sistemas (o si se quiere: subsistemas) separados (uno encabezado por Asamblea General al
cual se integra la Comisión Administrativa, uno por cada Cámara, y ahora otro constituido por la INDDHH). En
cualquiera de ambos esquemas, restaría integrar al Comisionado Parlamentario para el Sistema Carcelario,
creado por la Ley N° 17.684, de 29.8.03, pero el punto excede al tema de este informe.
32
11
persona jurídica, como tampoco lo son el propio Poder Legislativo, sus Cámaras
ni la Comisión Administrativa. Todos esos órganos y los sistemas que integran
forman parte, junto con varios otros sistemas orgánicos más, de la persona
jurídica Estado, como persona pública mayor. Conceptualmente, la autonomía
no apareja necesariamente personificación37.
8. (Régimen presupuestal y de administración financiera). El art. 75 de la
Ley N° 18.446, en la redacción de la Ley modificativa N° 18.806, de 14.9.11,
adopta un procedimiento de sanción del presupuesto sustancialmente similar,
pese a la manifiesta diferencia de redacción, al consagrado para la Comisión
Administrativa del Poder Legislativo por el art. 5º de la Ley N° 16.821: el
Consejo Directivo de la Institución, como lo hace a su vez para sí la Comisión
Administrativa, elaborará su proyecto de presupuesto, el cual será sometido a
consideración de la Cámara de Senadores para su aprobación, conforme al art.
108 de la Carta. La Constitución, consagrando un régimen de presupuestos
múltiples, establece con carácter taxativo cuáles son los órganos estatales
dotados de potestad presupuestal, así como los procedimientos a cumplirse por
cada uno; las Cámaras del Poder Legislativo, actuando separadamente, se
incluyen en esa nómina (art. 108), y por ende la opción por la aprobación por el
Senado es adecuada a la Constitución38.
La Ley dispone que el Consejo Directivo elevará su proyecto de
presupuesto “al Presidente de la Asamblea General a efectos de incluirlo en el
Presupuesto de la Comisión Administrativa del Poder Legislativo, para su
consideración por la Cámara de Senadores, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 108 de la Constitución de la República”. Coincidentemente, el art. 5º de
la Ley N° 16.821 dispone que la Comisión Administrativa remitirá su proyecto
de presupuesto “en su oportunidad al Senado de la República, para que éste lo
incluya en su presupuesto y lo sancione de acuerdo al Artículo 108 de la
Constitución”. En virtud de estas sucesivas inclusiones acumulativas, tanto el
proyecto de presupuesto de la Comisión Administrativa como el de la INDDHH
formarán parte del proyecto de presupuesto de la propia Cámara, “que lo
sancionará ‘de acuerdo al artículo 108 de la Constitución’, por el mismo
37
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., La descentralización. Su estatuto constitucional y posibilidades de su
regulación legal, cit., pág. 637.
38
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., La Comisión Administrativa del Poder Legislativo, cit., pág. 678.
12
procedimiento, en el mismo acto y con las mismas facultades aplicables a su
presupuesto”39.
Esa unificación formal de su presupuesto con los de la Cámara de
Senadores y la Comisión Administrativa en nada afecta la ubicación orgánica,
la naturaleza jurídica ni la autonomía consagradas en los arts. 1º y 2º de la Ley
N° 18.446 y descritas en los parágrafos precedentes. El fenómeno es semejante
al previsto en el art. 220 de la Constitución; la circunstancia de que el Poder
Judicial, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Corte Electoral, el
Tribunal de Cuentas y los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados no
industriales ni comerciales presenten sus respectivos presupuestos que han
elaborado al Poder Ejecutivo, y éste los incorpore al proyecto de presupuesto de
la Administración Central, para ser considerado por el Parlamento en el mismo
procedimiento y sancionado en los mismos actos jurídicos, en nada afecta la
naturaleza institucional de todas esas entidades; obviamente, no integra al Poder
Judicial y a los organismos de control de creación constitucional a la estructura
dependiente del Poder Ejecutivo, ni afecta la autonomía de los Entes y Servicios
de que se trata, que continuarán siendo personas jurídicas ajenas a la persona
Estado. Dicho conceptualmente: el régimen presupuestal de las entidades
estatales no afecta su naturaleza jurídica ni su situación institucional, que se
consagra en normas de otra índole40. En lo relativo al tema ahora considerado
específicamente, el régimen legal de aprobación del presupuesto de la INDDHH
no significa integrarla ni subordinarla a la Cámara de Senadores ni a la
Comisión Administrativa del Poder Legislativo.
El presupuesto de la INDDHH, como todo presupuesto de una entidad
estatal, contendrá “asignaciones presupuestales” que “constituirán créditos
abiertos a los organismos públicos [en el caso, a la Institución] para realizar los
gastos de funcionamiento, de inversión y de amortización de deuda pública,
necesarios para la atención de los servicios a su cargo”41, en el caso los
cometidos contenidos en los Capítulos II a IV de su Ley de creación.
Siendo así, y se utilice o no expresamente esa denominación en sus
normas presupuestales, la INDDHH constituye por sí misma la Unidad
39
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., La Comisión Administrativa del Poder Legislativo, cit., págs. 678/679.
En el mismo sentido, puede verse: CAJARVILLE PELUFFO, J. P., La descentralización. Su estatuto
constitucional y posibilidades de su regulación legal, cit., págs. 601 a 603.
41
Ley N° 15.903, de 10.11.87, art. 462, red. de la Ley N° 17.213, de 24.9.99, art. 1º, TOCAF-2012, art. 13.
40
13
Ejecutora de su propio presupuesto. Los “programas” (impuestos como
metodología de estructuración presupuestal por el art. 108 inc. 1º in fine de la
Constitución) son la traducción presupuestal de los cometidos que se atribuyen a
la Administración de cuyo presupuesto se trate, y “Unidad Ejecutora” es la
denominación presupuestal de la entidad a la que se atribuye y a la que se
responsabiliza por el cumplimiento de un programa presupuestal42. Siendo la
Institución una entidad autónoma, no sometida a jerarquía, que tiene cometidos
a cumplir asignados legalmente y que cuenta con un presupuesto propio para el
cumplimiento de tales cometidos, la INDDHH es por imperio de su ley de
creación la Unidad Ejecutora de su presupuesto.
Ordenador primario de los gastos autorizados por el presupuesto de la
Institución, hasta el límite de la asignación presupuestal respectiva, es su
Consejo Directivo43, representado a los efectos de la firma por su Presidente o el
miembro o miembros que se designe al efecto44; una norma objetiva de derecho
(reglamento45 o presupuesto) podrá crear uno o más ordenadores secundarios46.
9. (Funcionarios de la Institución). Para el cumplimiento de sus
cometidos, la Institución requerirá naturalmente de la asistencia de trabajadores
subordinados a su Consejo Directivo, que serán por supuesto funcionarios
públicos47, alcanzados por todos los derechos, deberes y garantías consagrados
por la Constitución para todos ellos.
Estos funcionarios, como los dependientes de la Comisión Administrativa,
no están incluidos en ninguno de los estatutos previstos expresamente en la
42
La naturaleza jurídica de las “Unidades Ejecutoras” de programas presupuestales puede ser la más variada;
puede ser o no una persona jurídica (por ej., Ente Autónomo o Servicio Descentralizado, o bien un Ministerio o
dependencia ministerial), puede ser o no un órgano o un sistema orgánico, puede o no estar sometido a jerarquía;
las variables pueden multiplicarse (TORRES HERMIDA, José, Presupuesto por programa, Montevideo, 1975,
págs. 55/56).
43
Ley N° 18.446, art. 36; Ley N° 15.903, de 10.11.87, art. 475, red. de la Ley N° 16.170, de 28.12.90, art.
653, TOCAF-2012, art. 26
44
Ley N° 15.903, de 10.11.87, art. 476, red. de la Ley N° 16.170, de 28.12.90, art. 653, TOCAF-2012, art.
27, inc. final.
45
Ley N° 18.446, art. 35 letra I) y art. 54 letra E)
46
Ley N° 15.903, de 10.11.87, art. 477, red. de la Ley N° 16.170, de 28.12.90, art. 653, TOCAF-2012, art.
28.
47
Sobre el concepto constitucional de “funcionario”, puede verse: CAJARVILLE PELUFFO, Juan P.,
Régimen jurídico de los funcionarios públicos, en Sobre Derecho Administrativo, T. II, cit., págs. 488/489, y
Concepto de “funcionario público” en la Constitución uruguaya y su desvirtuación legal o administrativa, en la
rev. “Estudios de Derecho Administrativo”, N° 1, ed. La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, julio de 2010, págs.
45 a 64.
14
Constitución. Pero el régimen constitucional de “estatutos múltiples” no es
taxativo y cerrado, como lo demuestra el hecho de que no contiene previsión
expresa respecto al estatuto de los funcionarios de un tipo de organismo estatal
(los entes autónomos no industriales ni comerciales ni de enseñanza), uno de los
cuales es nada menos que de existencia constitucional necesaria (el Banco de
Previsión Social)48.
Pero a diferencia de lo que ocurre con los funcionarios de la Comisión
Administrativa, para los cuales el art. 8º de la Ley N° 16.821 prevé
expresamente la competencia para la aprobación de su estatuto, la ley N° 18.446
no contiene previsión alguna al respecto. Siendo así, y a falta de previsión
expresa en contrario, la potestad de principio para regular derechos, deberes y
garantías de los habitantes, como lo serán estos funcionarios, corresponde a la
ley formal. Esta debería consagrarlo, o establecer la forma de dictarlo, como lo
hizo para los dependientes de la Comisión Administrativa.
En esta materia, los veintitrés cargos a que se refiere el art. 81 de la Ley
N° 18.446 deben considerarse creados, y por ende existentes al presente, por
imperio de esa disposición legal. Conforme a nuestra Constitución, la creación
de cargos (que suele denominar “empleos”) se hará mediante normas
presupuestales (arts. 85 N° 13 y 86; 107 y 108; 220 y 221; 222 y sgts.); pero del
mismo art. 86 resulta que otras leyes pueden crear “empleos” siempre que medie
iniciativa del Poder Ejecutivo49, y además la creación por otras leyes de
determinados órganos implicará necesariamente la creación de los cargos
correspondientes (v. gr., arts. 60, 85 N° 2º, 189, 205, 206, 241, 244, 248, 262,
273 N° 9°, 320)50.
Esos cargos, según previsión legal, deberán cubrirse mediante “concurso
de oposición y méritos entre funcionarios públicos, preferentemente
especializados en derechos humanos”. El mismo artículo previó que el llamado
para ese concurso se realizaría “dentro de los treinta días corridos desde la
primera elección del Consejo Directivo”; pero aunque los cargos existieran por
la sola vigencia de esta ley, no podían ser provistos mientras no estuvieran
48
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., La Comisión Administrativa del Poder Legislativo, cit., págs. 676/677.
No me consta si el art. 81 inc. 1º de que se trata contó o no con iniciativa del Poder Ejecutivo. Si ella no
hubiera existido, la disposición adolecería de una inconstitucionalidad formal, en el sentido explicado en el
parág. 2 de este informe, y sería aplicable lo expuesto supra, nota 30.
50
CAJARVILLE PELUFFO, Juan P., Sobre “teoría del órgano” y “voluntad” de la “personas jurídicas”,
en Sobre Derecho Administrativo, T. I, cit., pág. 496, nota 3.
49
15
disponibles asignaciones presupuestales para el pago de sus remuneraciones, de
manera que razonablemente no puede interpretarse que el establecido constituya
un plazo resolutorio en cuanto a esa existencia. También previó el mismo
artículo que ese llamado se realizaría por la Asamblea General, pero debe
entenderse que esa “disposición transitoria” (como la define el título del
Capítulo VIII que integra) ha caducado en su vigencia desde que el Consejo
Directivo está al presente plenamente en funciones como Unidad Ejecutora y
ordenador de gastos y pagos de la Institución.
Naturalmente, los funcionarios públicos que resulten seleccionados
mediante el concurso a que se hizo referencia deberán renunciar a sus cargos o
funciones contratadas para asumir los que les correspondan en la Institución, en
virtud de las normas que impiden la acumulación de remuneraciones con cargo a
fondos públicos51, desde que éstos no están incluidos en el régimen legal de
reserva de cargos52.
10. (Recursos contra sus actos). El art. 7º de la ley dispone expresamente
que: “Las resoluciones de la INDDHH que correspondan al ámbito de las
competencias establecido en el Artículo 4º de esta ley, deberán ser fundadas y
no admitirán recurso”. La misma solución derivaría naturalmente de la índole de
las “resoluciones” aludidas, que no constituyen actos administrativos en sentido
estricto, que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas53; son en
realidad recomendaciones, propuestas, opiniones, estudios, informes o
investigaciones, que por su propia naturaleza no son susceptibles de
impugnación en vía administrativa o jurisdiccional (véase arts. 3º y 4º de la Ley
N° 18.446).
Coherentemente con lo expuesto en el parágrafo 7 precedente, el art. 7º
agrega que “los demás actos administrativos [ajenos al art. 4º de la ley] podrán
ser impugnados con los recursos y acciones previstos en la Constitución de la
51
Ley N° 11.923, de 27.3.53, art. 32. La sustitución del inc. 1º de este artículo, que dispuso el art. 12 de la
Ley N° 12.079, de 11.12.53, fue suprimida por el art. 55 de esa misma ley; sobre esta cuestión, puede verse:
SUPERVIELLE, B., De la derogación de las leyes ..., cit., págs. 399 a 404.
52
Ley N° 17.930, de 19.12.05, art. 21, y leyes que incorporan taxativamente a otros funcionarios en el mismo
régimen, por ej.: Ley N° 16.320, de 1.11.92, art. 8º (red. Ley 18.719, art. 57); Ley N° 17.684, de 29.8.03, art. 22
(red. Ley N° 17.919 de 21/11/2005); Ley N° 18.159, de 20.7.07, art. 22; Ley N° 18.446, de 24.12.08, art. 47;
Ley N° 18.719, de 27.12.10, art. 58.
53
CAJARVILLE PELUFFO, Juan P., Recursos administrativos, 4ª ed., Montevideo, 2008, págs. 113/114 y
117/118.
16
República”. Conforme al art. 317 de la Carta y leyes reglamentarias, siendo que
el Consejo Directivo de la INDDHH no está sometido a jerarquía, ni por
supuesto a tutela administrativa alguna, el único recurso administrativo que
corresponderá contra sus actos ajenos al art. 4º será el de revocación54, resuelto
el cual o recaída denegatoria ficta, cabrá la acción de nulidad ante el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo, conforme a los arts. 309 y sgts. de la Carta.
Si en algún momento se configurara una desconcentración en favor de
algún órgano que se llegue a crear sometido a jerarquía del Consejo Directivo,
corresponderá contra sus actos el recurso de revocación ante ese órgano y el
jerárquico para ante el Consejo Directivo55, con cuya resolución expresa o ficta
quedará agotada la vía administrativa y expedita la acción de nulidad.
III. Conclusiones.
Concluyo entonces, como lo anuncié introductoriamente, transcribiendo y
respondiendo cada una de las interrogantes en que se concreta su consulta:
1. Naturaleza jurídica y posición institucional, significado y alcance de la
“autonomía” consagrada en el artículo 2º de la Ley.
El INDDHH es una institución autónoma del Poder Legislativo, que
integra dicho Poder considerado como sistema de órganos estatales,
conjuntamente con los otros subsistemas que lo conforman: el encabezado por la
Asamblea General al que se integra la Comisión Administrativa, el encabezado
por la Cámara de Senadores y el encabezado por la Cámara de Representantes.
Su Consejo Directivo, y por ende la Institución como tal, no están sometidos a
jerarquía ni a “tutela administrativa” de otro órgano ajeno ella misma. Ejerce
función administrativa auxiliar de las legislativas y de control que corresponden
a la Asamblea General y a ambas Cámaras. La “autonomía” de que está dotada
significa plena potestad de autoadministración y de autonormación dentro del
marco constitucional y legal, que excluye la existencia de mecanismos de
coordinación ajenos a ella misma.
2. Naturaleza presupuestal de la Institución, en especial: si su
presupuesto debe considerarse formando parte de la Comisión Administrativa
54
55
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Recursos administrativos, cit., págs. 163 a 166.
CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Recursos administrativos, cit., págs. 166 a 178.
17
del Poder Legislativo; si constituye una Unidad Ejecutora o integra otra
Unidad; y en su caso, a quién o quiénes correspondería la calidad de
ordenadores de gastos y pagos.
Si bien la ley de creación, en su redacción actual, dispone que el
presupuesto de la Institución se aprobará por la Cámara de Senadores
conjuntamente con el de la propia Cámara y el de la Comisión Administrativa,
en el mismo acto, ello no significa que forme parte de alguno de esos otros dos
presupuestos. Cada uno de los tres presupuestos aprobados conjuntamente
prevén asignaciones de recursos y autorizaciones de gastos de órganos y
sistemas orgánicos diferentes, y por supuesto se ejecutarán separadamente.
Como entidad autónoma, no sometida a jerarquía y dotada de presupuesto
propio, la Institución constituye necesariamente y por imperio de su ley de
creación una Unidad Ejecutora presupuestal, cuyo ordenador primario de gastos
y pagos es su Consejo Directivo, sin perjuicio de que por normas objetivas de
derecho, reglamentarias o presupuestales, puedan crearse otros ordenadores
secundarios.
3. Régimen estatutario de los funcionarios al servicio de la Institución; en
especial, mediante qué acto jurídico se deberá sancionar el estatuto de esos
funcionarios.
El estatuto de los funcionarios de la Institución, a falta de previsión legal,
deberá sancionarse por ley formal. La ley formal también podría disponer, como
lo hizo para la Comisión Administrativa, otra competencia y procedimiento para
sancionar ese estatuto. En todo caso, el contenido de ese estatuto deberá
adecuarse a las previsiones constitucionales que consagran derechos, deberes y
garantías de todos los funcionarios públicos.
4. Si los veinte cargos administrativos y tres cargos técnicos a que se
refiere el art. 81 de la Ley deben considerarse creados por esa norma legal, o si
su creación requerirá el dictado de algún nuevo acto jurídico; y teniendo en
cuenta que los habilitados a concursar deberán ser funcionarios públicos, si
debe interpretarse que estarán incluidos en el régimen de reserva del cargo
consagrado legalmente.
Los veintitrés cargos previstos en el art. 81 de la Ley N° 18.446 fueron
creados por esa disposición legal, y su existencia como tales no requiere de
18
ningún nuevo acto jurídico. Los funcionarios que se designen para ocupar esos
cargos, luego de su selección por concurso de oposición y méritos entre
funcionarios públicos, deberán renunciar a los cargos o funciones contratadas
que les correspondan en otros organismos estatales, y no estarán incluidos en el
régimen de reserva de cargos, dado el carácter taxativo de las leyes que lo han
consagrado para otros casos.
5. A qué órgano corresponde el llamado a concurso para proveer esos
cargos.
Debe entenderse que la previsión legal de que el llamado a concurso para
proveer los cargos creados por el art. 81 de la Ley lo realizaría la Asamblea
General, dada su naturaleza de disposición transitoria y sustancialmente
excepcional, ha perdido vigencia desde que el Consejo Directivo de la
Institución se encuentre en pleno ejercicio de sus potestades como ordenador de
gastos de la Unidad Ejecutora del presupuesto de la Institución. Actualmente,
ese llamado compete al Consejo Directivo, como potestad de principio propia
del jerarca de una Institución autónoma.
6. Recursos administrativos que corresponden contra los actos de esa
índole que dicten los órganos de la Institución.
Dejando de lado los pronunciamientos imputables a la Institución
previstos en el art. 4º, que no admiten recursos por su propia naturaleza y por
expresa previsión legal, los actos administrativos que dicte el Consejo Directivo
sólo admitirán el recurso de revocación para ante el propio órgano, con cuya
decisión expresa o ficta quedará agotada la vía administrativa. Los que en el
futuro puedan dictar órganos sometidos a jerarquía que puedan crearse admitirán
el recurso de revocación ante el propio órgano que los dicte, y el jerárquico para
ante el Consejo Directivo, con cuya resolución expresa o ficta quedará agotada
la vía administrativa.
7. Conveniencia del dictado de una ley interpretativa o modificativa
respecto de alguno de los temas aludidos en las interrogantes anteriores.
En mi opinión, todas las conclusiones recién expuestas y las demás que
puedan extraerse de este informe resultan claramente de la debida interpretación
de las leyes de que se trata. Alguna posible alegación de inconstitucionalidad
19
que pudiera formularse no se solucionaría, por supuesto, mediante nuevas
normas legales. De manera que estimo que el dictado de una nueva ley se
justificaría si alguna de las soluciones expuestas se considerara inconveniente y
necesitada de modificación. Fuera de ese caso, los puntos que requerirían
necesariamente de una solución legal son el dictado del estatuto de los
funcionarios de la Institución, y la eventual inclusión de los mismos en el
régimen de reserva de cargos si esto se considerara necesario o conveniente.
----------oOo---------Quedo a disposición del señor Presidente para cualquier aclaración o
ampliación de este informe que estime necesaria. Le agradezco la distinción que
ha significado esta consulta, y le saludo muy atentamente.
Dr. Juan Pablo Cajarville Peluffo
Abogado*
*
Ex-Catedrático de Derecho Administrativo y ex-Director del Instituto de Derecho Administrativo, de la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República.