Mark Cuban y la Negociación en base a - SelectedWorks

University of Oklahoma College of Law
From the SelectedWorks of Steven J. Cleveland
June 17, 2012
Mark Cuban y la Negociación en base a
Información Privilegiada (on-line essay)
Steven J. Cleveland, University of Oklahoma College of Law
Available at: http://works.bepress.com/steven_cleveland/5/
Mark Cuban y la Negociación en base a
Información Privilegiada
Publicado el:
17 Junio 2012
Steven J. Cleveland
Mark Cuban ganó miles de millones de dólares durante el boom de Internet a finales de 1990 y,
en el año 2000, destinó parte de esos ingresos a la compra de los Mavericks de Dallas, equipo
miembro de la National Basketball Association (NBA). No contento con sentarse en un palco de
lujo y ver a su equipo desde lo alto, Cuban regularmente toma una visión crítica y, al igual que
otros fanáticos, con entusiasmo comenta sobre los acontecimientos. Tal vez su entusiasmo ha
sacado lo mejor de él; Cuban ha criticado en repetidas ocasiones, en público, a los árbitros de la
NBA y a los funcionarios de dicha liga. Quizás no sea sorprendente que Cuban haya sido
multado por desobedecer repetidamente a dichas autoridades. Sin embargo, dichos “roces” entre
Cuban y las autoridades no se han limitado al ámbito deportivo.
En el 2008, la Securities and Exchange Commission (SEC) norteamericana acusó a Cuban de
violar leyes federales sobre valores mobiliarios[1].De acuerdo a los argumentos presentados por
la SEC, el gerente general de Mamma.com Inc. (MCI) contactó a Cuban, quien era dueño de
aproximadamente el seis por ciento de las acciones en circulación de MCI, y se ofreció a
compartir con él información no pública si es que éste aceptaba mantener la confidencialidad de
dicha información. Cuban habría aceptado dichos términos; sin embargo, luego de poseer la
información, vendió rápidamente todas las acciones que tenía en la compañía. Cuban vendió su
accionariado por aproximadamente 13,30 dólares por acción, los días 28 y 29 de junio de 2004,
antes de que la información dada por el gerente general de MCI sea conocida públicamente.
Después de que los mercados cerraron el 29 de junio de 2004, MCI dio a conocer públicamente
la información y el comercio de acciones de la compañía se abrió al día siguiente a 11,89 dólares
por acción, cerrando el día a 11,99 dólares por acción. Mediante la negociación realizada antes
de la divulgación de la información material no pública, Cuban evitó la pérdida de más de
750,000 dólares. La SEC acusó a Cuban por la comisión de Fraude en transacciones sobre
valores mobiliarios [2] mediante la participación en la negociación ilegal en base a información
privilegiada.
***
En 1934, el Congreso de los Estados Unidos legitimó a una agencia –la SEC – para que ésta
prohíba cualquier conducta engañosa relacionada con transacciones sobre valores mobiliarios. Y
en 1942, la SEC empezó a ejecutar dicha autoridad. Con el pasar de los años, esta agencia ha
tenido dificultades para definir el término de conducta engañosa[3]. Nadie cree que siempre
resulte ilegal retener información material no pública de una entidad determinada al momento de
una negociación sobre valores mobiliarios. Para concluirlo contrario sería necesario paridad de
información. Exigir la paridad de información eliminaría cualquier incentivo para investigar el
valor verdadero de un determinado valor mobiliario y eliminaría cualquier recompensa por llevar
a cabo esa investigación. En consecuencia, solo en determinadas situaciones resulta ilegal
mantener información material no pública de una entidad en una negociación sobre valores
mobiliarios. La identificación de aquellas situaciones es lo que ha resultado difícil.La Corte
Suprema de los Estados Unidos ha identificado algunas de esas ocasiones en las que una persona
no puede retener información material no pública de una entidad en una negociación de valores
mobiliarios. Por ejemplo, un fiduciario o agente de una empresa no puede negociar sobre las
acciones de dicha empresa basándose en información material no pública relacionada con
aquella. Cualquier fiduciario o agente tiene un deber de confianza y seguridad para con los
accionistas de la empresa. En 1977, la Corte Suprema de los Estados Unidos también aceptó que
un fiduciario no podía negociar sobre la base de información material no pública que hubiera
caído en su poder a través de la relación fiduciaria[4], inclusive si dicha información estaba
referida a otra empresa y la transacción sobre valores mobiliarios se realizaba sobre las acciones
de dicha empresa distinta. El fiduciario se apropiaría indebidamente de la información y, al
mismo tiempo, defraudaría a la fuente que brindó la misma y al uso exclusivo de aquella. No
importóque la fuente tuviera la intención de revelar dicha información más adelante; el fiduciario
traicionó a la fuente al negociar sin revelar la información. En conclusión, ausente la relevación
de información necesaria, cualquier tipo de negociación sería contraria al deber fiduciario de
confianza y seguridad.
La SEC había defendido la teoría de la apropiación indebida de información privilegiada mucho
antes que la Corte Suprema de los Estados Unidos la adoptara. Después de que la Corte Suprema
de los Estados Unidos adoptó la teoría, la SEC estableció una lista no taxativa de situaciones
donde uno tendría un deber de confianza y seguridad hacia la fuente de información. Una
violación a dicho deber significaría cometer engaño y la negociación sobre valores mobiliarios
basada en la información no revelada estaría prohibida. Una de las situaciones identificadas por
la SEC, teniendo en cuenta la teoría de la apropiación indebida, es cuando un individuo accede a
mantener la información como confidencial.
Aplicando la regla de la SEC al caso de Cuban, Cuban asumió un deber de confianza y seguridad
hacia MCI, al aceptar mantener la confidencialidad de su información. Cuban violó dicho deber
al usar la información mencionada para negociar sobre las acciones de MCI y engañó a dicha
empresa respecto en base al uso exclusivo de la información. No tiene relevancia que se haya
tenido la intención de revelar dicha información eventualmente.
Algunosde los principales estudiosos del Derecho de las empresas de Estados Unidos (Business
Law Scholars - BLS) creen que, en base a decisiones anteriores de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, la negociación ilegal en base ainformación privilegiada requiere la violación de
un deber fiduciario, cuando la no divulgación (o el silencio) sirve de base para el fraude. Es el
deber de confianza y seguridad el que da lugar a la obligación de revelar o de abstenerse a
negociar. Los BLS aplican este razonamiento al caso de Cuban y concluyen que Cuban no pudo
haber participado en una práctica ilegal de venta de acciones sobre información privilegiada,
porque un acuerdo de confidencialidad por sí solo no es suficiente para establecer una relación
fiduciaria. Desde su perspectiva, la SEC excedió sus facultades delegadas por el Congreso de los
Estados Unidos cuando promulgó una norma imponiendo responsabilidad por negociación ilegal
en base a información privilegiada basándose en el mero incumplimiento de un acuerdo de
confidencialidad, el cual, por sí solo, no crea una relación fiduciaria.
Uno no necesita interpretar decisiones anteriores de la Corte Suprema de los Estados Unidos al
igual que los BSL. Uno puede interpretar dichas decisiones anteriores de manera consistente con
el ejercicio de poder de la SEC de promulgar la norma disputada. En cada una de sus decisiones
pertinentes, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha abordado una situación que envuelve un
implícito deber de confianza y seguridad. Decisiones anteriores de la Corte Suprema de los
Estados Unidos han involucrado ya sea a un fiduciario o a un agente, cada uno de los cuales,
implícitamente, tiene un deber de confianza y seguridad hacia el beneficiario y el principal,
respectivamente. Consecuentemente, las decisiones anteriores en mención siempre han abordado
deberes implícitos; ahora bien, ninguna de dichas decisiones ha requerido que la Corte determine
si el deber de confianza y seguridad puede ser impuesto expresamente mediante un contrato,
como un acuerdo de confidencialidad. Ciertamente, ninguna de esas decisiones dadas por la
Corte Suprema de los Estados Unidos se opone a que el requerido deber se dé de forma expresa,
en vez que de manera implícita. Dada la gran responsabilidad que puede resultar de la
negociación en base a información privilegiada y dada la incertidumbre que generalmente asiste
a este hecho, incluyendo la responsabilidad atribuible a los deberes implícitos, la S.E.C. puede
haber actuado sabiamente al proveer certeza en una situación donde uno ha aceptado
voluntariamente a ser sujeto de deber mediante la celebración de un acuerdo de confidencialidad.
Una réplica a la SEC concierne a la federalización de una simple state-law claim[5] sobre
incumplimiento de contrato (el acuerdo de confidencialidad). Una respuesta a esa réplica es que
la Corte Suprema de los Estados Unidos ya aprobó la federalización de los reclamos en amparo
de leyes estatales sobre incumplimiento del deber fiduciario, siempre y cuando haya una
conducta engañosa en conexión con una negociación sobre valores mobiliarios[6]. Por lo tanto,
siempre que el incumplimiento de un acuerdo de confidencialidad conlleve a una conducta
engañosa en conexión con una negociación sobre valores mobiliarios, entonces la SEC aparecerá
para actuar con la autoridad delegada por el Congreso de los Estados Unidos.
Además, los comentaristas han prestado escasa atención al Derecho Administrativo. Decisiones
anteriores de la Corte Suprema de los Estados Unidos con respecto a los órganos administrativos
sugieren que la regla de la SEC alcance el respeto de los tribunales. Contrariamente a la premisa
de los BLS, la Corte Suprema de los Estados Unidos no define, por sí misma, el alcance de la
responsabilidad por negociación en base a información privilegiada. En su decisión en en el caso
Brand X, la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció que una interpretación dada por una
Corte que contenga ambigüedad legal no impide a un órgano administrativo interpretar de
manera diferente la ambigüedad; así, la interpretación del órgano, siempre que sea razonable,
primará sobre la dada por la Corte. Entonces, los BLS pueden estar en lo cierto al señalar que, al
interpretar la ambigüedad legal, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha enfatizado que la
violación de un deber fiduciario (u otro deber similar) por medio del silencio puede constituir el
engaño requerido legalmente; sin embargo, dicho énfasis de la Corte Suprema no prohíbe a la
SEC interpretar dicha ambigüedad de manera distinta. Por otra parte,el Congreso de Estados
Unidos expresamente delegó a la SEC la autoridad de crear reglas en esta área. En consecuencia,
los tribunales deberían aceptar la interpretación razonable de dicho órgano en relación con la
parte engañada, la cual fue llevada a cabo por la SEC para establecer su regla.
Algunos prefieren la regulación de los Estados en vez de la del Gobierno Federal, cuando este
último entra a regular sobre valores mobiliarios; sin embargo, el Congreso de los Estados Unidos
ha actuado en contra de dichas preferencias mediante la creación de un régimen regulatorio
federal, adelantándose a las regulaciones de un Estado en ciertas áreas y, en otras yendo tan lejos
como para usar la regulación federal sobre valores mobiliarios para inmiscuirse en asuntos de
Derecho Corporativo, el cual, tradicionalmente, ha sido un campo de regulación estatal. El
Congreso de los Estados Unidos enfatizó la aplicabilidad de leyes federales al tema de
negociación en base a información privilegiada y aumentó la autoridad de la SEC respecto a
dicho tema. Por otra parte, el Congreso ha sugerido que sus regulaciones se apliquen a la teoría
de la apropiación indebida de información privilegiada.
Solemos recurrir a la aplicación gubernamental cuando se carece de aplicación privada.
Entonces, ¿sufre la aplicación privada de alguna deficiencia? La aplicación privada en los casos
de apropiación indebida frecuentemente fallará. Usualmente, la fuente engañada no habrá
comprado o vendido valores y carecería incluso de la provisión legal relevante. Las acciones
privadas de apropiación indebida por parte de terceros negociadores también pueden estar
condenadas al fracaso para establecer confianza y causalidad. La aplicación privada por clase
puede ser impedida bajo la ley estatal y las acciones individuales pueden ser costo-prohibitivas.
En lugar de litigios basados sobre valores mobiliarios, ¿por qué no una demanda contractual por
violación de acuerdo de confidencialidad? Probar que hubo una violación puede ser problemático
e, incluso si se logra, podrían faltar remedios. La fuente se enfrenta a enormes dificultades en la
identificación de cómo la información confidencial entró en el mercado y/o quién es el
responsable. El encargado de la información puede haber ocultado sus operaciones o,
subrepticiamente, exagerado acerca de otras. Estas dificultades de detección disminuyen la
aplicación privada y abogan a favor de la aplicación pública, ya que el gobierno federal cuenta
con mayores herramientas de detección. Varias entidades privadas –tales como la fuente y una
organización de autorregulación, como una alternativa–pueden monitorear al mismo sujeto. Una
doble aplicación privada puede contribuir a una baja ejecución de monitoreo, en tanto cada
entidad privada asigna menos recursos a la supervisión del confidente en la creencia equivocada
de que otra entidad privada continuará su vigilancia. Un solo ejecutor público puede ser superior.
Los remedios para la violación del acuerdo de confidencialidad pueden ser inadecuados. El
riesgo de daño a la reputación puede prevenir a algunas partes de violar el acuerdo de
confidencialidad, pero el daño a la reputación provee mucho menos disciplina para jugadores no
repetitivos. Para algunos, como Cuban, el daño a la reputación puede no poner en riesgo
oportunidades futuras, a un grado que adecuadamente lo discipline por sus acciones. Mark
Cuban tiene miles de millones de dólares para invertir y ha ganado dinero en base a su
experiencia tecnológica básicamente. Debido a su dinero y experiencia, probablemente Cuban
tendrá distintas oportunidades, aunque se sepa que violó un acuerdo de confidencialidad.
Reconociendo que los recursos privados pueden ser inadecuados, el Congreso de los Estados
Unidos reforzó los remedios de los cuales el Gobierno se puede valer.
No es un secreto que los remedios privados aplicables después de la revelación de información
pueden ser inadecuados; un acuerdo de confidencialidad refleja por sí solo las deficiencias de los
remedios aplicables después de la revelación de la información. Los acuerdos de
confidencialidadsuelen proporcionar el cumplimiento específico, debido a la dificultad de
determinar los daños. Por otra parte, los acuerdos de confidencialidad también requieren que el
confidente dé previo aviso a la fuente antes que a cualquier potencial obligación de revelar la
información. El previo aviso permite la posibilidad de que la fuente obtenga una orden de
protección. Los remedios aplicables después de la revelación de la información pueden ser
inadecuados para disciplinar a la parte infractora.
***
La SEC razonablemente ejerció la autoridad delegada por el Congreso de los Estados Unidos a
su favor, mediante la prohibición de negociar en base a información apropiada indebidamente de
una fuente contraria al acuerdo de confidencialidad. El Congreso de los Estados Unidos
encomendó a la SEC tomar decisiones políticas. La SEC posee los conocimientos especializados
pertinentes; es por esto que los tribunales no deben ponerla en segundo plano o minimizarla. La
SEC inspiró alguna vez el respeto de los tribunales; es tiempo de retomar nuevamente dicho
respeto.
El presente artículo ha sido elaborado en inglés por el profesor Steven J. Cleveland para IUS
360° y ha sido traducido al español por Braulio Delgado, miembro de la asociación IUS ET
VERITAS.
[1]La palabra Securities en el inglés es un término genérico que puede referirse a acciones,
bonos, títulos, documentos representativos de deuda, entre otros, emitidos tanto por empresas
como por el gobierno. En el presente artículo el autor utiliza la palabra Securties para referirse a
negociaciones, transacciones, regulación y normas sobre valores mobiliarios conforme a las
disposiciones de la Securities Act, la cual contiene una definición de alcance más amplio que la
definición de valores mobiliarios usada en nuestro ordenamiento.
[2]Securities fraud.
[3]Deceptive conduct.
[4]Fiduciary relationship.
[5]State-law claim puede traducirse como demanda civil en amparo de una norma de alcance
estatal. En el derecho norteamericano el State Law es el conjunto de normas de origen estatal que
se contrapone al Federal Law que agrupa las normas de alcance federal que tienen rango
superior.
[6]So long as there is deceptive conduct in connection with a securities trade.
Steven J. Cleveland. Profesor de Derecho de la Universidad de Oklahoma - Estados Unidos.